Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 07/09/2004
Partes: S. A. G. A.
Publicado: SJA 26/1/2005. JA 2005-I-57.
*CAPACIDAD - Menores -Restitución internacional - Facultades del juez
- Informe del estado de salud de la menor
OPINIÓN DEL PROCURADOR GENERAL SUSTITUTO.- Considerando: I. La sala Civil
y Comercial del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba
hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por el padre de la menor
y, en consecuencia, revocó el auto interlocutorio dictado por el Juzgado
de Familia de 1ª Nominación de la ciudad de Córdoba y ordenó
la restitución de la niña a la República del Paraguay,
en los términos de la rogatoria presentada en autos (ver fs. 389/398).
Para así decidir señaló en primer término que el
apelante reclama la restitución de su hija menor de edad, quien -aduce-
fue sustraída por su madre de su lugar de residencia habitual denunciado
en la ciudad de Asunción, República del Paraguay, para ser trasladada
a la ciudad de Córdoba, República Argentina, donde habita con
su progenitora y sus abuelos maternos.
En lo que aquí interesa, dijo que el pedido de restitución articulado
en autos encuentra sustento legal en la Convención Interamericana sobre
Restitución de Menores (Montevideo, 1989), que fue ratificada en nuestro
país por ley 25358 Ver Texto (1) y se encuentra vigente a partir del
12/12/2000, la cual nos vincula al país exhortante (Paraguay).
Expresó que respecto de la obligación genérica de restituir
que impone el art. 1 Ver Texto de dicho tratado, su art. 11 Ver Texto inc. b
contempla la excepción de cuando existiere un riesgo grave de que la
restitución del menor pudiere exponerlo a un peligro físico o
psíquico, hipótesis invocada en la especie por la progenitora
de la menor para desplazar la inmediata aplicación de la Convención
Interamericana.
Manifestó que, no obstante ello, la facultad del funcionario judicial
para oponerse al reclamo restitutorio debe ser entendida como una hipótesis
que para tornarse operativa requiere que el niño presente un grado de
perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente deriva
en un menor ante la ruptura de la convivencia de sus padres; que comprende una
situación extrema que excede los parámetros normales del trauma
o padecimiento que eventualmente pueda ocasionar un cambio de lugar de residencia
o de desarticulación de su grupo convivencial.
En función de tales postulados, y a la luz de los elementos obrantes
en la causa, el juzgador estimó que no se verificaba en autos ningún
supuesto excepcional de pudiera justificar la negativa al pedido restitutorio.
Juzgó que los dictámenes de los médicos psiquiatras no
aportaron datos certeros que permitieran colegir que, de llevarse a cabo la
restitución, se expondría a la niña a un grave peligro
físico o psíquico y que tampoco resultaban relevantes los exámenes
psicológicos efectuados a los padres, ya que el presente proceso no tiene
por objeto dilucidar su aptitud para ejercer la guarda o tenencia de la menor,
materias que son competencia exclusiva del juez del lugar de residencia habitual
de la niña.
Al recordar el criterio asumido por la juez de primera instancia, estableció
que la "estabilidad" del ámbito convivencial de la niña
era una circunstancia que no justificaba fuera invocada en atención a
satisfacer necesidades vitales de la menor, sino sólo un elemento de
juicio no decisivo y que debía ceder frente a las reglas del convenio.
Ello ocurre -prosiguió- en supuestos como el de autos, donde la estabilidad
conseguida es una consecuencia de la acción ilegítima de un progenitor
que ha trasladado ilícitamente al niño a otro Estado.
Sostuvo, más adelante, que no se ha logrado comprobar en el caso que
el cumplimiento de la presente rogatoria pueda comprometer seriamente el bienestar
psíquico o físico de la menor reclamada.
Aseveró que la rogatoria tampoco autoriza a aplicar la hipótesis
prevista por el art. 25 Ver Texto de la Convención, que faculta al magistrado
interviniente a oponerse a la restitución "cuando sea manifiestamente
violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido consagrados
en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos
y del niño". Con cita de doctrina, dijo que en supuestos como el
planteado en el sub lite la invocación de la cláusula de reserva
de orden público debe ser restringida a su mínima expresión,
esto es, cuando de la aplicación en concreto del tratado surja palmaria
la violación de los derechos humanos fundamentales del niño.
Destacó finalmente la necesidad de acatar y cumplir los convenios internacionales
vigentes, por lo que corresponde atenerse a las obligaciones que nos vinculan
con el país exhortante, dado que el principio de cooperación internacional
nos impone el deber de aplicar en nuestro ámbito territorial las disposiciones
convencionales a las que oportunamente hemos adherido.
II. Contra este pronunciamiento la progenitora de la menor interpuso el recurso
extraordinario de fs. 404/436, el que fue concedido parcialmente a fs. 457/460,
sólo en lo que atañe al planteo de que la interpretación
que se efectúa en el fallo ha sido contraria a la inteligencia que cabe
acordar al supuesto de exclusión contenido en el inc. b del art. 11 Ver
Texto Convención Interamericana sobre Restitución Internacional
de Menores.
El recurso fue denegado, en cambio, en orden a la invocación de la causal
de arbitrariedad, en la que la recurrente denuncia falta de fundamentación
y omisión de ponderar circunstancias de hecho relevantes para la correcta
dilucidación de la causa, denegatoria que dio motivo a la presentación
directa de la que también se me ha corrido vista.
Reprocha que el fallo hace un examen limitado tanto de los hechos controvertidos
en autos, de lo peticionado en concreto en el exhorto remitido y, a su vez,
de las probanzas diligenciadas y su valor, prescindiendo de aspectos decisivos
para resolver la cuestión litigiosa. Dice que al ordenar efectivizar
una medida que consiste en cumplimentar el exhorto extranjero en la forma presentada,
en los hechos significa entregar la menor a su padre para que la traslade a
la jurisdicción extranjera, lo que significa colocar a la niña
en situación de riesgo cierto y grave de vivir situaciones de peligro
en lo físico y en lo psíquico. Ello -afirma-, porque el padre
es una persona violenta, circunstancia que ha sido causa de la ruptura de la
convivencia familiar, que la progenitora y su niña abandonaron en búsqueda
de resguardo personal trasladándose a la ciudad de Córdoba. Que
esta realidad ha generado, ya para el tiempo actual, un nuevo ámbito
de convivencia, de protección para la niña y su madre, y que para
mantenerlo y resguardarlo es procedente la recepción de la oposición
articulada y, consecuentemente, el rechazo de la rogatoria.
Sostiene que en autos no se da el supuesto de la previsión de resguardo
de personas menores de edad que contempla la Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores, pues no se trata de una sustracción
ilegal de menores, sino que siendo la madre y la niña víctimas
de repetidas conductas de malos tratos o violencia familiar por parte del progenitor,
se aislaron de la convivencia con fines de resguardo y búsqueda de tratamiento
superador.
Agrega que inmediatamente concurrió en busca de apoyo al ámbito
de protección más adecuado, primero en el propio grupo familiar
y luego bajo el control y tratamiento en centros especiales institucionales
para la recuperación de la salud de estas especiales lesiones y dolencias.
Expresa que de su parte fue un comportamiento cuidadoso y de resguardo, y, a
pesar de ello, siempre tratando de salvaguardar los derechos parentales de la
niña con su padre. Que después de llegar a la ciudad de Córdoba
puso en conocimiento al progenitor de la niña de todo lo actuado, quien
se trasladó a esta ciudad y solicitó de continuo mantener entrevistas
con su hija, las que no se negaron.
Manifiesta que a través de la Oficina de Derechos Humanos del Poder Judicial
de Córdoba se dio aviso a todos los organismos pertinentes para esclarecer
debidamente la situación que padecía y las razones reales de su
especial traslado a la ciudad de Córdoba. Es decir -prosigue- que se
cubrieron todas las instancias tendientes a evidenciar y aclarar que la situación
de hecho que se había dado no era de los supuestos de la legislación
que señala el exhorto enviado.
Afirma, más adelante, que todo ello es claramente la situación
de previsión del inc. b del art. 11 Ver Texto Convención Interamericana,
que hace procedente la denegatoria de restitución formulada.
Expone que todo lo anterior se encuentra plenamente acreditado en autos y no
fue considerado por el juzgador. Dice que omitió evaluar los informes
remitidos en su momento, primero por la Oficina de Derechos Humanos y Justicia
del Poder Judicial de Córdoba y luego por la Dirección de Asistencia
a la Víctima del Delito, que acreditan la especial situación de
víctima de violencia familiar en que se encontraba al momento de su ingreso
a Córdoba con su hija. A su vez -prosigue-, con la prueba pericial se
acredita el extremo de persona violenta del progenitor que genera potencial
situación de riesgo grave de peligro en lo físico y psíquico.
Refiere que en la peritación psiquiátrica se expresa que ambos
progenitores tienen trastornos de personalidad; en lo atinente a su persona,
de tipo dependiente, y en lo que respecta a su esposo, de tipo antisocial. Que
más adelante se dice que es imprescindible una enérgica contención
familiar para la niña, por su edad, por el tironeo de que es objeto e,
incluso, por el ambiente cambiante de residencia. Que estos factores pueden
procurarle un daño personal definitivo en su corta de edad. Expresa que
los peritos indican la necesidad de tratamiento de parte de ambos, pero en lo
referente a la persona del padre, señalan que el tipo de personalidad
lleva a recomendar para él un actuar con máxima delicadeza para
evitar su resistencia, ya que exhibe un bajísimo nivel de frustración
y eso puede llevar a su rechazo; amén de su omnipotencia.
Afirma que, en virtud de ello, no sólo se debe rechazar el traslado,
sino incluso dar intervención en grado urgente a la justicia de menores
para resguardar la salud presente y futura de la niña.
En cuanto al peritaje psicológico y referente a su relación con
su hija, destaca que el informe concluye que está capacitada para desempeñar
satisfactoriamente su función de madre, en tanto que respecto de su esposo
dice que las características de su personalidad se constituyen en factores
que dificultarían grandemente su rol de padre.
Manifiesta que lo anterior llevó a que la jueza de primera instancia
dictara un fallo negativo a la solicitud del exhorto y que las probanzas de
autos evidencian la personalidad violenta del progenitor de la niña,
que hace que la sola entrega de ella a él genere una situación
de riesgo cierto y grave de exponerla a una situación de violencia en
lo físico y en lo psíquico.
En segundo término -y como ya se ha visto- plantea la cuestión
federal, por entender que el fallo es contrario en su interpretación
a la inteligencia de un derecho que invocó, fundado en la previsión
de exclusión que prevé el art. 11 Ver Texto inc. b Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
Critica, asimismo, que no se haya considerado la opinión de la niña,
expresamente contemplada como una facultad de la autoridad exhortada en el párr.
final del art. 11 Ver Texto de la Convención.
III. En primer lugar, estimo que existe la cuestión federal que habilita
la instancia extraordinaria en los términos del inc. 3 ley 48 Ver Texto
(2), toda vez que se ha cuestionado la inteligencia de un tratado internacional
y la decisión impugnada es contraria al derecho que la recurrente pretende
sustentar en aquél.
En virtud de que la parte -como ya se ha dicho- también ha ocurrido en
queja por la denegatoria del recurso fundado en la causal de arbitrariedad,
presentación directa de la que igualmente se me ha corrido vista, a los
fines de dispensar unidad al dictamen, trataré en el presente, y en forma
conjunta, los agravios relativos a la supuesta arbitrariedad del pronunciamiento
en la consideración de argumentos planteados en la causa, pues a ello
se imputa la directa violación de los derechos constitucionales invocados,
guardando, en consecuencia, ambos aspectos estrecha conexidad entre sí
(conf. Fallos 321:3596 Ver Texto , voto de los Dres. Carlos S. Fayt y Antonio
Boggiano, consid. 3).
IV. A mi modo de ver, lo decisivo en esta causa es que la recurrente no ha demostrado
con el grado de certeza que es menester que exista un riesgo grave de que la
restitución de la menor pueda exponerla a un peligro físico o
psíquico, supuesto de excepción contemplado por el art. 11 Ver
Texto inc. b Convención Interamericana sobre Restitución Internacional
de Menores.
En este marco, el a quo ha sido razonable cuando entiende que su facultad para
oponerse a la restitución requiere que el niño presente un extremo
de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura
de la convivencia de sus padres y que exige una situación delicada que
va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio
de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo convivencial.
También acierta el juzgador en orden a que la supuesta violencia que
habría ejercido el progenitor de la niña no se encuentra debidamente
acreditada en autos y que los informes periciales sobre los progenitores, su
personalidad y su capacidad para asumir el rol de madre o de padre no aportaron
datos que permitieran abrir juicio sobre si la restitución podría
exponer a la niña a un grave peligro físico o psíquico;
máxime cuando el presente proceso no tiene por objeto dilucidar su aptitud
para ejercer la guarda o tenencia de la menor, afirmación que es corroborada
por el art. 15 Ver Texto de la propia Convención Interamericana, que
explícitamente dice que la restitución del menor no implica prejuzgamiento
sobre la determinación definitiva de su custodia o guarda.
Cabe señalar, igualmente -como lo advierte asimismo el a quo-, que la
"estabilidad" del ámbito convivencial de la niña, además
de no resultar decisiva para excusar el incumplimiento del Convenio, fue conseguida
como consecuencia de su traslado ilícito a otro país por parte
de su progenitora.
Sobre el particular, corresponde recordar que el tribunal tiene dicho en Fallos
318:1269 Ver Texto que la integración del menor al nuevo medio no constituye
un motivo autónomo de oposición a su restitución en el
régimen del Convenio sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional
de Menores (ley 23857 Ver Texto [3]), aun cuando el segundo desplazamiento fuera
conflictivo.
Resulta conducente, a mi ver, tener en especial consideración las conclusiones
de V.E. en el precedente citado, toda vez que tanto aquel convenio (ley 23857
Ver Texto ) como el que nos ocupa en el presente dictamen (ley 25358) satisfacen
las directivas del art. 11 Ver Texto Convención sobre los Derechos del
Niño (ley 23849 Ver Texto [4]), observándose que son coincidentes
en gran parte de sus disposiciones.
Así, con relación a lo que se ha expuesto al comienzo de este
ítem, nos encontramos con que en el aludido antecedente el tribunal dijo
que las palabras escogidas por el art. 13 Ver Texto párr. 1º inc.
b Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores -similar al art. 11 Ver Texto inc. b Convención Interamericana-
para describir los supuestos de excepción (grave riesgo de exposición
a peligro físico o psíquico, o situación intolerable) revelan
el carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico
de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convención.
Y agregó que el peligro psíquico es un grado acentuado de perturbación,
muy superior al impacto emocional que normalmente deriva en un niño ante
la ruptura de la convivencia con uno de sus padres.
Dijo además la Corte en el fallo citado que "la mera invocación
genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente (...),
no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría
negar la restitución".
Tampoco está de más destacar que el padre de la niña, a
quien las autoridades paraguayas solicitan que le sea entregada la menor, tiene
pasaporte peruano (ver fs. 3, penúltimo párrafo), circunstancia
que demuestra que no existen en el exhorto motivaciones vinculadas a la nacionalidad
del progenitor, sino solamente el propósito de que se cumpla la Convención
Interamericana. Al respecto V.E. tiene dicho que le corresponde a la Corte,
como órgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, aplicar,
en la medida de su jurisdicción, los tratados internacionales a que el
país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional
de la República quede comprometida (ver doct. de Fallos 318:1269 Ver
Texto [5], consid. 21, y sus citas).
Por todo lo expuesto, opino que V.E. debe desestimar el recurso extraordinario
concedido, puntualizando que lo resuelto, en atención a la edad de la
menor, no importa disposición o modificación de su situación
jurídica actual, sino sólo su reintegro a la jurisdicción
competente -de la que fue sustraída de modo ilegal con arreglo a las
normas internacionales-, y que resolverá en definitiva sobre el particular
atendiendo todos los intereses en juego, en especial los de la menor afectada.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, cuadra advertir que la función esencial
de este Ministerio Público Fiscal consiste en velar por el resguardo
de la legalidad, extremo que en el sub lite se centra en el cumplimiento irrestricto
de los tratados internacionales que regulan el caso. Por ende, si V.E. lo considerase
pertinente, en aras del cuidado de otro de los sustanciales valores aquí
comprometido, cual es la propia salvaguarda de la salud integral de la menor,
podría disponer, en el marco de sus supremas potestades jurisdiccionales,
una medida pericial especial sobre la niña, que aventare las dudas que
pudieren subsistir ante la carencia de peritajes directos de que adolece la
causa, y en su caso disponer, sobre la base de dicho informe, que la menor sea
acompañada de una guardadora provisoria.
Los agravios articulados en el presente recurso han sido objeto de tratamiento
en el dictamen del día de la fecha, emitido en los autos S.1741 XXXIX,
caratulados "S.A.G. s/restitución internacional -solicita restitución
de la menor- recurso de apelación", a cuyos términos y consideraciones
cabe remitir por razones de brevedad.
Por lo expuesto, estimo que debe rechazarse la presente queja.- Felipe D. Obarrio.
Buenos Aires, septiembre 7 de 2004.- Considerando: Atento a lo solicitado por
el procurador general sustituto, y en uso de las facultades previstas en el
art. 36 Ver Texto inc. 4 CPCCN. (6), con el objeto de atender el interés
superior de la menor a que se refiere el art. 3 Ver Texto Convención
sobre los Derechos del Niño (7), requiérase informe sobre el estado
de salud actual de la niña y acerca de si el cumplimiento de la decisión
adoptada por el tribunal superior podría producir en ella un impacto
físico o una grave perturbación psíquica que fuera en serio
detrimento de su salud. Líbrese exhorto al juez federal que corresponda
y requiérasele urgente trámite de la rogatoria.- Enrique S. Petracchi.-
Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt.- Antonio Boggiano.- Eugenio R. Zaffaroni.-
Elena I. Highton de Nolasco.-
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