Corte Suprema, noviembre 6-980.
Saguir y Dib
Opinión del Procurador General de la Nación.
A fs. 30 se presentaron Juan Saguir y Nelida A. Dib de Saguir, por sus propios
derechos, en su carácter de padres de la menor Claudia G. Saguir y Dib
y solicitaron la autorización judicial para que dicha menor donara uno
de sus riñones a su hermano Juan I. Saguir y Dib. Fundamentaron su pedido
en el padecimiento de una insuficiencia renal crónica de su hijo, que
sólo sobrevive mediante un tratamiento artificial de hemodiálisis
y que ha sido trasplantado en el año 1975 con un riñón
de su madre, operación que tuvo sólo relativo éxito, toda
vez que el riñón injertado funcionó en los 6 meses posteriores
en un 35 %, pero a partir de ese momento solamente lo hizo en un 11 %. Afirmaron
que de los exámenes clínicos realizados en centros especializados,
el único dador posible era C. G., quien tenía un estudio de compatibilidad
del tipo "A" es decir: histoidéntico. Como fueron informados
por los médicos que el trasplante no podría realizarse sin la
previa autorización judicial, por ser la donante menor de 18 años,
es que efectúan esa presentación.
A pedido de la jueza, a fs. 34/41, se produjo un dictamen de los médicos
forenses, cuyas conclusiones a esa época resultan las siguientes: 1)
El estado de J. I. S. es de crónica gravedad, no obstante debe tolerar
físicamente una espera hasta el día 30 de diciembre de 1980 (fecha
en que la donante cumplirá los 18 años), sin que se practique
dicho trasplante; 2) El peligro de muerte existe en el paciente desde que se
diagnosticó la enfermedad, causa de la insuficiencia renal bilateral;
3) Para evaluar las consecuencias inmediatas y futuras, al realizar la ablación
de un riñón de una menor de 17 años, debe considerarse:
a) Si la menor posee suficiencia renal en cada uno de sus riñones, por
lo que se deberá hacer el estudio de éstos por separado, luego
de descartar que no es portadora de riñón único; b) De
todos modos, la dadora quedará con una debilitación permanente
de una función de vital importancia para su futuro como mujer; 4) El
porcentaje de éxito respecto a la parte técnico-quirúrgica
puede ser alto, no pudiendo informar lo mismo respecto al futuro y a la evolución.
A este respecto, según las estadísticas del VIII Informe del Registro
de Trasplantes para el año 1968-69, al año de sometido a la operación,
había un 78 % de éxito y a los dos años un 75 %. Sólo
las 2/3 partes de los pacientes receptores efectuaron una actividad normal;
5) De acuerdo a la ley de trasplantes cardíacos, es el Centro Unico Coordinador
de Ablación e Implante (CUCAI), perteneciente a la Secretaría
de Estado de Salud Pública, el que puede disponer de los órganos
cadavéricos para su trasplante.
A fs. 51 se produjo el dictamen de la asesora de Menores quien, con fundamento
en el art. 13 de la ley 21.541, por considerar que en el caso concreto la menor
no estaría capacitada para evaluar las gravísimas consecuencias
de la ablación de un órgano tan vital como un riñón,
ni tampoco sus progenitores, trastornados emocionalmente por el sufrimiento
de su otro hijo y con base en las conclusiones del peritaje médico, aconsejó
negar la autorización solicitada.
A fs. 65 los padres de los menores impugnaron el dictamen médico y las
conclusiones de la asesora de Menores, efectuando extensas consideraciones de
contenido médico en cuanto a la necesidad inminente de un trasplante
y a los escasos riesgos que se provocarían en el dador. Invocaron asimismo
argumentaciones de tipo ético y legal.
A fs. 78 obra un nuevo dictamen de los médicos forenses quienes insistieron
en su posición anterior, desaconsejando la autorización.
A fs. 82 hay un resumen de historia clínica del Centro de Estudios Nefrológicos
y Terapéuticos en donde se informa respecto al estado actual del enfermo
y se llega a la conclusión de que refleja una tendencia al desmejoramiento
progresivo.
A fs. 85 la jueza interviniente dictó sentencia y, con fundamento en
la minoría de edad de la pretensa donante y lo dispuesto por los arts.
55 y sigts. del Cód. Civil y los arts. 11, 12 y 13 de la ley 21.541,
resolvió denegar la autorización para que la menor done uno de
sus riñones.
Apelada dicha sentencia, a fs. 99 se produjo un nuevo informe del Centro de
Estudios Nefrológicos y Terapéuticos sobre la salud del menor,
en el que se afirmó que la posibilidad del trasplante renal debía
ser evaluada de inmediato. no aportándose nuevos elementos de juicio.
El asesor de Menores de Cámara, por razones coincidentes con las de la
asesora de Menores de 1ª instancia y de la jueza interviniente, solicitó
el rechazo de la autorización.
A fs. 101/105, por el voto de la mayoría de la sala A de la Cámara
en lo Civil, fue confirmada la sentencia. El vocal doctor de Igarzábal,
en su voto en disidencia, sostuvo una posición favorable a la concesión
de la autorización.
Contra este último pronunciamiento, se interpuso a fs. 108/116 recurso
extraordinario federal. Los fundamentos de dicha apelación son: 1) Que
la Cámara de Apelaciones se apartó y negó el derecho natural
del ser humano a la vida, a la subsistencia y a la integridad. Se afirma al
respecto que el art. 13 de la ley 21.541 no prohíbe la donación
de órganos en vida a los menores de 18 años sino que --se argumenta--
éstos pueden donar igualmente un órgano, aunque previo consentimiento
de sus padres y autoridad judicial. Se invoca el art. 19 de la Constitución
Nacional. Finalmente, se expresa que no existe mayor diferencia entre una menor
de 18 años recién cumplidos y, como en el caso de autos, una menor
de 17 años y 8 meses de edad. 2) Que los jueces se apartaron de la ley
21.541, toda vez que se basaron en el dictamen de médicos no especialistas
y desecharon la opinión del equipo de médicos que habría
de operar a los menores, que son los únicos autorizados por la mencionada
ley, para efectuar los trasplantes. 3) Que existe arbitrariedad en la sentencia
apelada, ya que --se arguye-- aquélla sólo tiene fundamento aparente
toda vez que los jueces, dicen los recurrentes, se basaron para arribar a sus
conclusiones en fundamentos dogmáticos y extralegales. Afirmar, además,
que pese a haber existido una entrevista personal entre la donante y el tribunal,
este último arribó a la conclusión denegatoria de la autorización,
pero sin expresar las razones fundamentales que tuvo para llegar a esa conclusión
final. Invocan violación de los arts. 18 y 19 de la Constitución
Nacional y, por ende, solicitan que V. E. otorgue la autorización solicitada.
A fs. 117 el a quo, por considerar que la cuestión debatida en autos
suscitaba gravedad institucional, concedió el recurso extraordinario
A fs. 118 vta. se me corrió vista de la apelación extraordinaria,
respecto de la cual paso a expedirme.
En mi opinión, los jueces de la causa han resuelto el caso de autos efectuando
una inteligencia posible de normas de estricto derecho común como son
las contenidas en la ley 21.541 y las relativas a la capacidad y discernimiento
de las personas contenidas en el Código Civil.
En efecto, no considero aceptable la posición de los recurrentes en cuanto
sostienen que el art. 13 de la ley 21.541 no prohíbe la ablación
de órganos de un ser vivo en menores de 18 años. El sentido y
alcance de dicho artículo se encuentra claramente explicado en el mensaje
de elevación de la mencionada ley cuyos párrafos pertinentes transcribo
a continuación: "... Uno de los aspectos sobre los que no se advierten
discrepancias importantes entre quienes han abordado el estudio de esta materia,
es el relativo a la disposición de órganos o materiales anatómicos
provenientes de personas vivas, cuya supervivencia se trata de asegurar, por
lo que la cuestión no ofrece dificultades verdaderamente importantes
en el plano conceptual..." No obstante, en ese orden creemos que los antecedentes
estudiados señalan adecuada atención en lo relativo a los menores
de edad, punto que consideramos verdaderamente crucial dadas las especiales
características de inestabilidad emocional, dependencia de influencias
externas, inexperiencia para valorar certeramente las consecuencias de sus actos,
etc., etc., circunstancias todas que hacen de ellos, sujetos que requieren muy
especial protección jurídica. Esa protección debe extremarse
a todos los efectos previstos en el proyecto.
"A esa firmísima convicción se debe la actitud restrictiva
adoptada al eliminar como posibles dadores a los menores de edad".
Como se puede observar, tales conclusiones no derivan de una afirmación
dogmática de los jueces carente de sustento legal, sino de las propias
palabras del legislador, que, como lo afirmó la Cámara, va aún
más allá de la norma concretada en definitiva y se refiere a la
prohibición a los "menores de edad".
A mi parecer, pues, los argumentos del apelante aparecen, más como la
desesperación --comprensible-- ante lo que creen una irrazonable negativa
de los jueces, que una crítica concreta y razonada al basamento del fallo,
el cual, estructurado en el irrenunciable principio de la esclavitud de los
jueces a la ley, no observo que se haya visto conmovido por los agravios contenidos
en el remedio federal intentado.
Por otra parte, es del caso señalar que ni en el recurso extraordinario
ni en ninguna otra oportunidad del proceso se ha invocado la inconstitucionalidad
de las disposiciones legales aplicadas por los jueces.
No dejo de advertir, empero, que el argumento de los recurrentes, respecto a
que dentro de apenas 2 meses y 10 días la menor podrá decidir
por sí misma y efectuar la donación --pudiendo la demora resultar
fatal-- conmueve al ánimo de quien no tenga plena conciencia de los principios
básicos sobre los que se asienta el orden jurídico vigente en
nuestra sociedad, pero carece de fuerza de convicción si se tiene presente
que no es tarea de los jueces juzgar la bondad de las leyes ni atribuirse el
rol del legislador y crear excepciones no admitidas por aquél.
Hoy son 17 años y 8 meses, ¿cuál será mañana
la edad exceptuada?
Que el derecho sea seguro, que no sea interpretado y aplicado hoy y aquí
de una manera, mañana y allá de otra, es, al mismo tiempo, una
exigencia de la justicia (Radbruch, Gustav, "Arbitrariedad legal y derecho
supralegal", p. 36).
Por las consideraciones expuestas, opino que la apelación extraordinaria
de fs. 108/116 debe ser declarada improcedente. -- Octubre 20 de 1980. -- Mario
J. López.
Buenos Aires, noviembre 6 de 1980.
Considerando:
1°) Que mediante el pronunciamiento de fs. 101/105, la sala A de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó, por mayoría, la
sentencia de 1ª instancia que no hizo lugar a la solicitud formulada por
los progenitores de la menor C. G. S. y D., en su representación, a fin
de que se autorizara la ablación de uno de sus riñones para ser
injertado en su hermano J. I. Contra esa decisión aquéllos dedujeron
el recurso extraordinario de fs. 108/116, en el cual sostienen que el fallo
del a quo es arbitrario, toda vez que la interpretación que efectúa
del art. 13 de la ley 21.541 resulta violatoria de las diversas garantías
constitucionales que enuncia.
2°) Que el problema a resolver se relaciona con la edad necesaria para disponer
la ablación en vida de un órgano del propio cuerpo con fines de
trasplante terapeútico a un hermano. La norma específica (art.
13, ley 21.541) ha de ser interpretada considerando armónicamente la
totalidad del or denamiento jurídico y los principios y garantías
de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, atento a las
excepciona les particularidades de esta causa, pues la admisión de soluciones
notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto
de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, t. 255, p. 360; t. 258,
p. 75; t. 281, p. 146; causa "Mary Quant Cosmetics Limited c. Roberto L.
Salvarezza" del 31 de julio de 1980 --Rev. La Ley, t. 112, p. 709; t. 116,
p. 13; t. 146, p. 687, fallo 28.856, t. 1980-D, p. 394). Ello así, porque
no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo
toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar
la razonabilidad de la interpretación y su congruencia en el sistema
en que está engarzada la norma (Fallos, t. 234, p. 482 --Rev. La Ley,
t. 82, p. 690--). Sobre tales bases no es dable la demora en la tutela de los
derechos comprometidos que requiere en cambio, consideración inmediata,
oportuna y adecuada a su naturaleza, todo lo cual impone la superación
de ápices formales, como necesario recaudo para el pertinente ejercicio
de la misión constitucional de esta Corte.
3°) Que según resulta de autos, el menor J. I. S. y D., que nació
el 31 de diciembre de 1960, padece de insuficiencia renal crónica terminal
en condiciones de riesgo, hallándose en tratamiento de diálisis
que compromete la vida del paciente, debiéndose destacar que el equipo
médico al que alude el art. 3° de la referida ley informa a fs. 99:
"Creemos que la posibilidad del trasplante renal debe ser evaluada de inmediato,
dada la reversibilidad con el mismo de gran parte de estos padecimientos"
y el jefe del equipo médico que realizaría la operación
de trasplante expresa en su declaración ante esta Corte "que en
los dos meses próximos el receptor está expuesto al mismo riesgo
de muerte que ha venido sobrellevando hasta ahora, máxime porque no tiene
otro acceso vascular que la cánula de Thomas. La diálisis, por
los accidentes que pueden producirse durante su funcionamiento, genera riesgos
propios de muerte".-
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