DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:
La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía
Blanca, confirmó en lo principal, la sentencia de la instancia anterior,
modificándola para otorgar la adopción plena de M. M. S., a la
Sra. M. I. M., (fs. 175/181).
Contra esa decisión, se alza la madre de sangre de la menor, la Sra.
L. E. S., patrocinada por el Sr. Defensor Oficial, por medio del recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley que obra en fs. 183/187 vta., denunciando violación
de los arts. 19, 21, 845, 872, 1445 del Código Civil y 11 de la ley 19.134.
Los agravios expresados se vinculan -en síntesis con el yerro de la Alzada
de considerar irretractable las manifestaciones de la madre de sangre vertidas
en el acta notarial de entrega en guarda para la adopción de la causante,
desconociendo las prerrogativas que le asisten en virtud de la Patria Potestad.
Que en esos términos se resta mérito a los reclamos maternos de
visitar a la niña cuanto a la actividad desarrollada para contactarse
con ella a partir de su arrepentimiento ocurrido al poco tiempo de la entrega.
En definitiva, considera acreditadas las "circunstancias excepcionales"
a las que alude el art. 21 de la ley de adopción para que proceda a la
adopción simple.
En mi opinión el fallo de fs. 175/181 debe ser revocado en virtud de
los fundamentos que a continuación expreso:
I. Surge de autos: a) que por acta notarial de fs. 5, E. E. S., en fecha 29
de diciembre de 1992 entregó a su hija M. M. S., nacida el 9 de diciembre
del mismo año, en guarda con fines de adopción plena, de manera
irrevocable y definitiva, a la Srta. M. I. M., b) que citada a juicio la madre
comparece el 22 de abril de 1993 rectificando su decisión y relatando
las acciones que desplegó a partir de su arrepentimiento en febrero de
ese año (fs. 25); c) la solicitud de régimen de visitas (fs. 93);
d) la apremiante situación económica de la progenitora (fs. 39,
63, 68, 69); e) el contacto con sus otro hijos internados en el Patronato de
la Infancia y su egreso (fs. 53, 55, 57, 63, 66, 97) y f) el cuidado y atención
que la guardadora M., brinda a la causante (fs. 90, 122, 124, 125, 126).
II. Ahora bien, sobre estas bases fácticas y conforme a derecho entiendo
que:
a) La irrenunciabilidad de la Patria Potestad se apoya en toda la normativa
positiva dirigida a la protección de las relaciones familiares, como
derechos subjetivos alcanzados por el orden público del estado de las
personas y de las disposiciones que rigen el Derecho de Familia (arts. 14 bis,
75 inc. 22 C. Nac.; 12 inc. 2º, 36 incs. 1º, 2º, 4º C. Pcial.;
18, 19, 21, 264, 844, 845, 872, 874, 1038, 1047 y concs. del C. Civ.).
De conformidad a ello no cabe otorgar a la manifestación de los progenitores
de entregar al hijo en adopción un alcance tal que contravenga aquellos
principios permitiéndoseles que por un acto de exclusiva voluntad extingan
la patria potestad.
El art. 306 del Código Civil establece los supuestos en que la misma
se acaba, previendo en el inc. 5º "Por la adopción de los hijos...".
Y la adopción, nacida al amparo legal para brindar a un niño la
familia de la que carece, exige la sustanciación de un proceso en el
cual el magistrado debe comprobar aquella situación de carencia, esto
es el desamparo del menor por parte de quiénes se hallan obligados a
su protección: los padres.
En este entendimiento la interpretación del art. 16 de la ley 19.134,
en cuanto refiere entre los supuestos en que "sólo" procede
la adopción plena el del art. 11 inc. c), debe ser restrictiva (conf.
Ac. 48.416 del 10-XII-92); de lo contrario; se sometería al juzgador
a la indebida función de homologar actuaciones extrajudiciales en las
cuales se ven comprometidos seriamente el orden público y derechos constitucionalmente
protegidos.
b) Puede resultar, por alguna circunstancia, que aún no verificado absolutamente
el abandono que justifica el estado de adoptabilidad de un niño, resulte
conveniente a criterio del magistrado conceder la adopción, más
en ese caso, deberá ser otorgada en la forma simple, al darse las "excepcionales
circunstancias" a las que alude el art. 21 de la ley de adopción.
Tal en el "sub examine", donde no se ha comprobado el desapego afectivo
de la madre biológica que dé motivo a la adopción plena.
Apoya mi convicción en ese sentido -como dato insoslayable el escaso
tiempo transcurrido entre el nacimiento de la menor y su entrega en guarda (20
días) y de conformidad con las máximas de la experiencia",
resulta razonable sostener que el estado anímico de la madre al momento
del desprendimiento, en pleno puerperio, no era el más propicio para
tomar esa decisión con la debida valoración de sus alcances (arts.
165 inc. 5º, 384 C.P.C.; 922 C. Civ.).
Ello se corrobora con su arrepentimiento, formulado en autos a sólo cuatro
meses de suscripta el acta notarial de fs. 5/6 y con la solicitud de régimen
de visitas, el que al no haber sido resuelto no puede serle achacado como ausencia
de comprobación de contacto con la niña.
Lo que sí se encuentra acreditada, es la afligente situación económica
de E. E. S., que fue expuesta reiteradamente al Juez de Menores, sin que conste
la entrega de ayuda o subsidio (Ac. 1986), ni acción alguna tendiente
a paliarla (Res. 277/94).
Esto conduce a contemplar lo difícil que en esas circunstancias, resultaba
para la madre egresar definitivamente a sus otros hijos, a los cuales visitó
con asiduidad y egresó en alguna oportunidad, constando siempre el afecto
mutuo (v. fs. 53, 55, 57, 63, 66).
Tampoco dudo acerca del cariño y cuidados que la demandante dispensa
a M., ni veo conveniente a estas instancias modificar la situación de
hecho con lazos afectivos creados en la niña ya por cuatro años,
más existen circunstancias demostrativas de la voluntad de la madre de
no devincularse de su hija, ni de privarla del conocimiento de sus hermanos.
De allí, que si la justificación de la adopción para la
menor no está centrada primordialmente en intereses económicos
sino principalmente morales, y estableciendo la Convención de los Derechos
del Niño, incorporada a nuestra legislación positiva con carácter
"supranacional", que debe protegerse el derecho a la identidad del
niño, respetándose sus lazos familiares en la medida de lo posible,
opino que en el presente correspondería conceder la adopción simple
de M. S., como se resolvió en primera instancia.
Finalmente consigno la adecuada doctrina de V.E. expresada en Ac. 48.416 (op.
cit.), en cuanto señala que la adplicación literal del art. 21
de la ley 19.134 sólo puede resultar procedente en supuesto en que cualquiera
de los dos tipos de adopción devinieran viables, pero no en caso contario,
que es a mi modo de ver, el de autos.
La Plata, agosto 20 de 1996 - Luis Martin Nolfi
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa
y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el
Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación:
doctores Pettigiani, Negri, Hitters, Laborde, de Lázzari, Salas, San
Martín, Ghione, Pisano, se reúnen los señores jueces de
la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia
definitiva en la causa Ac. 62.007, "S., M. M.. Adopción plena".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial
del Departamento Judicial de Bahía Blanca modificó el fallo de
primera instancia otorgando en adopción plena la menor M. M. S., a doña
M. I. M.,
Se interpuso, por la madre de la menor, recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de
autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema
Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
1. La Cámara fundó su decisión modificatoria en que:
a) Conforme a la ley 19.134, pueden ser adoptados plenos los menores cuyos padres
o cuya madre ?en el caso? han consentido la adopción de la propia hija
por instrumento público, a través del cual se exterioriza la declinación
de las funciones de la patria potestad.
b) Sin perjuicio del ejercicio del patronato que corresponde a los jueces con
asistencia del ministerio pupilar, la manifestación de voluntad de la
que resulta la transferencia de la guarda con miras a una futura adopción,
no puede retractarse.
c) No dándose en autos los supuestos de excepción del art. 21
de la ley 19.134 corresponde otorgar a la menor M. M. S., en adopción
plena a M. I. M.,
2. Contra dicho pronunciamiento se alzó la madre biológica de
la menor por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
en el que denunció violación de los arts. 19 de la Constitución
nacional; 25 de la Constitución provincial; 19, 21, 264, 265, 276, 845,
872 y 1445 del Código Civil y 11 de la ley 19.134.
3. En los términos en que ha sido concebido, el recurso no puede prosperar.
En autos, E. E. S., entregó a M. I. M., ?por escritura pública
y en forma irrevocable y definitiva? la guarda de su hija recién nacida
a los efectos de su futura adopción plena (fs. 5/6).
A fs. 7/8 se presentó M. I. M., solicitando la adopción plena
de la niña.
A fs. 11 el Juez de primera instancia citó a la madre de la menor quien
pidió su restitución y el consiguiente rechazo de la adopción
planteada.
4. Habiéndose sancionado y entrado en vigencia recientemente la ley 24.779
(B.O., 1-IV-97), corresponde determinar si su preceptiva resulta aplicable a
las situaciones jurídicas ventiladas en autos.
Conforme al art. 3º del Código Civil, "a partir de su entrada
en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo,
sean o no de orden público, salvo disposición en contrario...".
Es decir que se impone el efecto inmediato de la norma creada, consistente según
López Olaciregui "en que la nueva ley tome a la relación
jurídica (por ejemplo una obligación) o la situación jurídica
(por ejemplo curso de la edad de una persona) en el estado en que se encontraba
al tiempo en que la ley era sancionada y pase a regir los tramos de su desarrollo
aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos
por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaban" (Jorge Joaquín
Llambías, "Código Civil Anotado", tº I, Abeledo
Perrot, Bs. As., 1978, p. 19).
Desde esta óptica, podemos afirmar que no encontrándose firme
la sentencia pronunciada en autos, la ley 24.779 resulta ser la aplicable "a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes".
Sin embargo, el art. 3º de la ley 24.779 admite la existencia de guarda
extrajudicial anterior a la entrada en vigencia de dicha normativa, a pesar
que el texto actual sólo admite la conferida judicialmente (arts. 316
y 318, C.C.). Por ende, la otorgada mediante escritura pública a M. I.
M., por E. E. S., respecto de la menor M. M. S., cuyo segundo testimonio corre
agregado a fs. 5/6 de estos autos debe considerarse que lo fue válidamente,
de conformidad con lo resuelto por el a quo.
Asimismo, el a quo resolvió con expresa invocación de la pauta
interpretativa del superior interés del menor -que el nuevo texto legal
ha resaltado explícitamente en el art. 321 inc. i) del Código
Civil que "corresponde otorgar a la menor M. M. S., en adopción
plena a M. I. M.,", en tanto faculta al juez a otorgar la adopción
plena sólo cuando los padres "hubieren manifestado expresamente
su voluntad de que el menor sea adoptado ante el órgano estatal competente,
la autoridad judicial o por instrumento público" (arts. 16 inc.
c) y 11 inc. c), ley 19.134).
Cabe aquí traer la distinción entre "derechos adquiridos"
y "simples expectativas". La misma, se ha dicho, continúa siendo
válida después de la promulgación de la ley 17.711, no
obstante la terminología diferente que incorporó al art. 3º
del Código Civil (C.S.J.N., 28-XII-76, L.L., 1977-B-378).
A su vez, se adquiere un derecho cuando se reúnen todos los presupuestos
de hecho exigidos por la norma para su imputación a favor del sujeto
en calidad de prerrogativa jurídica individualizada (C.N.Civ., Sala A,
2-XII-60, L.L., 101-1011 (6297 S), por lo que "cuando bajo la vigencia
de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales
y requisitos formales en ella previstos para ser titular de un determinado derecho,
debe considerarse que hay un derecho adquirido" (C.S.J.N., 28-XII-76, L.L.,
1977-B-378; C.S.J.N., 31-X-94, J.A., 1995-III-332; esta Corte, causa B. 50.964,
sent. del 25-II-92, BA B1289) "porque la situación jurídica
general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica
concreta e individual en cabeza del sujeto, que como tal, se hace inalterable
y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho de propiedad
consagrado por el art. 17 de la Constitución nacional" (C.S.J.N.,
1977, Fallos, 298-472; C.S.J.N., 28-IX-93; C.S.J.N., 31-X-94, E.D., 162-481;
esta Corte, causa B. 50.368, sent. del 16-VI-87, "Acuerdos y Sentencias",
1987-II-450) "aún cuando falte la declaración formal de una
sentencia o acto administrativo" (C.S.J.N., 26-IV-95; C.S.J.N., Sentencia
P000126140 del 26-IV-95; C.S.J.N., Sentencia F. 479 XXI del 12-IX-96).
5. Sentado ello, diremos que la situación en examen se encontraba expresamente
prevista en nuestro ordenamiento legal en los arts. 11 y 16 de la ley 19.134,
vigente a la sazón.
Ahora bien, alega la recurrente que no obstante que en el acta notarial ella
entregó su hija en adopción en forma irrevocable, ello no puede
tener ningún efecto pues sobre el estado de familia no se puede transigir
por ser indisponible.
Entiendo como la recurrente que no se puede afirmar sin más la irrevocabilidad
absoluta de una manifestación como la que nos ocupa en la cual se entrega
un menor en adopción. Sin embargo, también considero, como dice
José Tomás Llerena, que debemos detenernos en la voluntad de la
madre y ver si ésta, expresada en el acto jurídico plasmado en
el acta notarial, puede encontrarse viciada subjetiva u objetivamente (conf.
L.L., 1987-C-770). O, dicho de otra manera, quien ha otorgado un acto de esta
naturaleza debe ser oído y atendido si media lo que podría denominarse
justa causa de revocación. La efectuada sin motivo convertiría
al menor en una especie de objeto que pasa de mano en mano, según el
estado de ánimo de quien un día lo deja y otro lo reclama (conf.
Julio Cesar Capparelli, L.L., 1988-E-870).
Si ello no fuera así, la prescripción del art. 11 inc. `c' de
la ley de marras se habría convertido en letra muerta sin que deba olvidarse
que en principio la libre expresión de la madre se encontraba garantizada
por la presencia de un oficial público como lo es el notario.
En autos, al tomar intervención la madre de la niña manifestó
su arrepentimiento respecto de la guarda otorgada y aclaró que en la
actualidad ha formado pareja y cuenta con lo necesario para la digna subsistencia
de su familia.
Sin embargo nada de esto se ha acreditado en la causa sino que, por el contrario,
cobra relevancia lo dicho por el Juez de primera instancia en su sentencia y
que fuera transcripto en el fallo en examen "... Que en autos, lamentablemente
E. E. S., no ha podido hacerse cargo de otros hijos a quienes ha mantenido internados
en el Patronato de la Infancia y con irregulares apariciones a efectos de retirarlos
y mantener el vínculo maternofilial que los une. Que nada indica que
la situación respecto de la menor M. M. pueda diferir de la que le ha
tocado vivir a sus hermanos...".
Tal conclusión no ha sido siquiera cuestionada por la recurrente (art.
279 del C.P.C.), lo cual junto a todo lo antedicho me lleva a proponer el rechazo
del remedio intentado, por no haber acreditado que en autos no concurrieran
las condiciones que tipificaban los supuestos de los arts. 11 inc. `c' y 16
de la ley 19.134. Tampoco se han demostrado los supuestos de excepción
del art. 21 de la misma ley.
Tal solución, por otra parte, es la que propiciaron las asesoras de incapaces
que actuaron en las instancias ordinarias a fs. 132 y 168/171.
6. En el sub judice, la peticionante de la adopción cumplió los
requisitos exigidos por la norma vigente a esa fecha para habilitar la declaración
de adopción plena, esto es la entrega de la guarda de la menor por la
madre de la misma mediante instrumento público, observando los demás
recaudos exigidos para la adopción, particularmente el haber mantenido
la guarda durante un año, quedando habilitada conforme lo disponía
el texto del art. 16 de la ley 19.134 para el otorgamiento de la adopción
plena, elección que resultaba -cubiertos los requisitos de marras resorte
exclusivo del juez o tribunal, que debía analizar lo que era más
conveniente para el menor.
Así lo hizo el a quo disponiendo que debía otorgarse la adopción
plena, lo que en consecuencia atento las consideraciones ya expuestas, corresponde
ratificar en esta instancia extraordinaria.
7. Por ello, oído el señor Subprocurador General en su dictamen,
doy mi voto por la negativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. A mi modo de ver, derechos fundamentales y aun el orden que surge de los
afectos más profundos podrían quedar severamente desconocidos
en este juicio, si no se adoptan urgentes recaudos para que la madre biológica
y su pequeña hija puedan restablecer su relación, tan abrupta
y tempranamente interrumpida.
Más allá del valor que, bajo un régimen legal que ya no
existe, haya podido tener la entrega en guarda para adopción de un menor
ante escribano público, la misma no puede prevalecer ante la expresión
rectificatoria a lo largo de todas las instancias de este juicio.
El derecho del niño a su identidad personal; a la preservación
de sus relaciones familiares; a ser cuidado por su madre; a no ser separado
de ella contra su voluntad; y el derecho de la madre a no ser despojada de su
hijo; a poder educarlo; a que lleve su nombre; a tenerlo con ella: previstos
en los textos constitucionales y solemnemente proclamados por numerosos documentos
internacionales a los que nuestro país ha adherido, han quedado desplazados,
por la increíble gravitación atribuida a un acto al que se le
ha dado, como acertadamente denuncia el recurrente "... un efecto jurídico
impropio, imposible en nuestro derecho, desproporcionado..." (fs. 183 y
vta.).
2. Se trata de una madre que hace cuatro años y medio procura, insistentemente,
neutralizar los efectos de una declaración de voluntad precipitada, de
la que se desdijo inmediatamente. Que se opone expresa, ostensible y fundadamente
a ser separada de su hija. Y de una niña, insistentemente reclamada,
cuya relación familiar se encuentra desde entonces ofuscada.
No es posible mantener una situación así ni argumentar para ella
sobre la base de la irrevocabilidad de los actos jurídicos, o sobre el
derecho de propiedad y los derechos adquiridos, sin una fuerte distorsión
ontológica.
Los derechos familiares, la maternidad, la niñez, no pueden ser adecuadamente
comprendidos en las categorías patrimoniales del derecho civil. Median
aquí otro tipo de relaciones, de situaciones, de diálogos y de
conflictos, que reclaman un tratamiento específico.
Sobre su base y sobre la base de la legalidad que los reconoce y tutela, voy
a propiciar la revocación de la sentencia en recurso y la restitución
de la menor a su madre biológica.
3. Resumo brevemente los hechos que han llegado firmes y sobre los cuales se
plantea esta apelación extraordinaria.
a. El 29 de diciembre de 1992, según resulta de acta notarial, E. E.
S., madre y única titular en ejercicio de la patria potestad, entregó
en guarda "irrevocable y definitiva" "para la futura adopción
plena" a su hijita M. M. S., a M. I. M.,
Fundó su proceder en circunstancias personales, familiares y económicas,
que le hacían imposible -según dijo afrontar el cuidado, sustento
y educación de su hija. La niña tenía entonces veinte días.
b. Casi inmediatamente se arrepintió. e inició gestiones (extrajudiciales
y prejudiciales) reclamando la restitución de su hija. De ellas dan cuenta,
suficiente y acabadamente, las declaraciones de una y otra parte de fs. 25/28
vta.; 90 y 96.
c. Citada a juicio, a menos de cuatro meses del acto referido, reiteró
su arrepentimiento y ese pedido de restitución.
d. A lo largo de todo el trámite del proceso -que lleva ya más
de cuatro años y medio no ha hecho otra cosa que insistir en ello ante
los jueces (fs. 25 y ss.; 84 y ss.; 93 y ss.; 147 y ss.; 163 y ss.; 183 y ss.).
e. La sentencia de grado, por la que se recurre ante esta Corte, decidió
otorgar en adopción plena a la menor a la actora. Se fundó para
ello principalmente en el acta notarial, a la que atribuyó el carácter
de irrevocable.
4. El primer punto a resolver es, de este modo, el alcance que corresponde dar
al acto de la entrega en guarda a la menor, cuya gravitación ha sido
tan singularmente decisiva.
5. Un acto así se encuentra expresamente prohibido por la ley vigente
(art. 318 del Código Civil reformado por la ley 24.779), pero era aceptado
por el decreto ley que anteriormente regía la materia (art. 11 inc. `c'
del dec. ley 19.134/72).
Y la nueva ley ha reconocido la posible subsistencia de alguno de sus efectos,
al permitir al juez computar el tiempo de guarda transcurrido bajo su vigencia
(art. 3 de la ley 24.779).
No me parece sin embargo posible inferir, ni del nuevo ni del viejo texto, que
una guarda otorgada extrajudicialmente lleve, indefectiblemente, a una situación
de disponibilidad irrevocable del menor, como lo expresa la sentencia de grado
(fs. 177/vta.).
Aunque la ley no haya previsto expresamente el arrepentimiento, un acto que
no estuvo revestido con todos los recaudos de prudencia y deliberación
que pueden dar un procedimiento judicial y la presencia del juez, no puede ser
nunca inamovible. De otro modo resultaría inexplicable -y hasta gravemente
incongruente la ulterior citación como parte en el juicio, de la madre
biológica, llamada a comparecer precisamente para ser oída en
orden a ese acto (fs. 11, 15 y 29).
Admito que en ciertas circunstancias (que en cada caso habrá que evaluar
cuidadosamente) puede no caber la posibilidad de un arrepentimiento.
Que el mismo resultaría inviable si tratara de enfrentarse con relaciones
larga y correctamente estabilizadas.
Pero este no es el caso. El arrepentimiento de la madre ha sido inmediato, manifiesto,
recepticio y se ha revelado con una magnitud de insistencia que sólo
puede nacer de una real magnitud de amor. Resulta imposible desde esa perspectiva
desconocerlo.
Decidir a favor la adopción equivaldría así a consumar
el despojo a una madre, que no ha cesado de reclamar en toda ocasión
procesal y extraprocesal posible la conservación del vínculo biológico
con su hijo.
6. El acto de entrega en guarda no resulta proporcionado, al menos en este caso
concreto, a los efectos que la instancia de grado le ha atribuido.
Decidir la adopción plena de M. M. S., sobre su base, seccionada de los
hechos que acreditan recurrentemente la contraria voluntad materna, es ir contra
la naturaleza de los afectos familiares y la dignidad personal.
En esas condiciones corresponde declarar que el acto de entrega en guarda ha
perdido sus efectos vinculantes, ante la clara, expresa y oportuna rectificación
de que fue objeto (arg. art. 317 inc. a, Código Civil, aplicable conforme
art. 3 del mismo).
7. Una consideración especial merece otro argumento, si bien concomitante,
también invocado por la sentencia de grado: me refiero a los problemas
que ha debido enfrentar la madre de M. M. S., para la guarda y educación
de sus otros hijos.
Más allá de que son ciertos, en ningún momento aparece
en autos identificada una situación de abandono, que pueda descalificar
su oposición a la adopción (arg. art. 317 inc. a, 2ª parte,
Código Civil).
Las circunstancias comprobadas en autos de pobreza y de dificultad (algunas
singularmente intensas) por las que ha transcurrido su existencia, no sirven
de fundamento para desplazar su maternidad de origen.
Hay un principio de prioridad de la propia familia. La adopción es radicalmente
subsidiaria y se funda en una situación de desapego y desamparo que en
la especie no se ha configurado.
De otro modo se estarían comparando posiciones económicas y personales
relativas, frente a hechos de maternidad biológica y de identidad personal,
lo que es inadmisible.
8. En esas condiciones juzgo que la adopción debe ser rechazada.
Fundo esta decisión en los hechos de la causa, en el superior interés
del menor de conservar su familia y su identidad personal y en los legítimos
derechos de su madre, a la luz de lo que disponen los arts. 14 bis de la Constitución
nacional; 25 y 26 de la Declaración de Derechos Humanos; 17 inc. 1 y
19 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica); 7, 8 y 9 incs. 1 y 2 de la Convención sobre
los Derechos del Niño; y 36 inc. 1 de la Constitución provincial.
9. Corresponde por lo tanto revocar la sentencia en recurso y restituir a su
madre biológica E. E. S., a la menor M. M. S.,
La instancia de grado proveerá todas aquellas medidas -aun asistenciales
necesarias, para que la inmediata restitución de la niña a su
madre se realice con el debido cuidado de su salud, en atención a su
edad, al tiempo transcurrido y a las particulares circunstancias de la causa.
Voto por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor Pettigiani, y a mayor abundamiento
destaco que la cuestión planteada en autos debe resolverse a la luz de
los principios que surgen de la Convención de los Derechos del Niño,
considerando que la misma adquirió jerarquía constitucional a
partir de la reforma de 1994, circunstancia que impone la adecuación
de todo acto estatal -legislativo, jurisdiccional o administrativo a tales postulados
(art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional).
En tal línea de pensamiento, las pautas que han de servir de guía
para la solución de conflictos, como el suscitado en autos, se encuentran
en los siguientes principios básicos que emergen de la mencionada Convención:
1º) la noción del niño como sujeto de derechos antes que
como objeto; y 2º) el principio de que en todas las medidas que se tomen
concernientes a ellos deberá tenerse una consideración primordial
en pro del interés superior del niño (Molina Alejandro C., "La
Convención sobre los Derechos del Niño en el contexto de la realidad
americana y local. Perspectivas y esperanzas de una sociedad más justa",
E.D. t. 172, pág. 777).
De modo tal, que el interés primordial del niño, se erige como
prisma medular para decidir los conflictos que se presenten, conforme lo establece
el art. 3.1. de la citada Convención en cuanto prescribe que: "En
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño" (conf. arts. 19 y 29 del Pacto de San José de Costa
Rica).
Por tanto, interpreto que el principio de marras, que se reitera en numerosos
artículos del aludido instrumento constitucional (arts. 9.1, 9.2, 18.1,
20.1, 21, 40.2.III), constituye la clave de bóveda para resolver el presente
caso. En tal sentido, destaco especialmente el deber que impone el artículo
21 de la Convención, al estipular que: "Los Estados partes que reconocen
o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés
superior del niño sea la consideración primordial..." (el
destacado me pertenece).
En el marco de tal punto de mira juzgo que el decisorio de la Cámara,
-otorgando en adopción plena a la menor debe confirmarse, ya que para
arribar a tal conclusión el a quo ha tenido en cuenta el beneficio prioritario
de la niña, al señalar que "el interés del menor es
el que impregna toda decisión en materia de adopción, habida cuenta
que esta institución tiende a tutelar a quien está en una etapa
de formación física, intelectual y moral...", destacando
que "... lamentablemente E. E. S., no ha podido hacerse cargo de otros
hijos a quienes ha mantenido internados en el Patronato de la Infancia y con
irregulares apariciones a efectos de retirarlos y mantener el vínculo
maternofilial que los une. Que nada indica que la situación respecto
de la menor M. M. pueda diferir de la que le ha tocado vivir a sus hermanos...".
Destaco que -a mi criterio tal conclusión basilar del decisorio en crisis
deviene firme en esta instancia extraordinaria, ya que no ha sido cuestionada
por la recurrente, conforme lo prescribe el art. 279 del Código Procesal
Civil y Comercial.
Ello así porque -como dije la regla hermenéutica que, entiendo
debe inspirar la solución del caso, consiste en no omitir computar que
"todo conflicto entre la ley nacional y provincial, de carácter
procesal o sustancial y en todo caso de índole civil, penal o de cualquier
naturaleza que involucre a menores de edad y todas o algunas de las cláusulas
de la Convención de los Derechos del Niño, deberá resolverse
aplicándose siempre la norma que sea más favorable al menor"
(Molina, Alejandro, "Derecho de Familia", Rev. Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia, nº 7- 1992, pág. 59; idem Bidart Campos,
Germán, "La `ley' no es el techo del ordenamiento jurídico",
L.L., 14-XI-97).
En tal orden de ideas, se ha enfatizado que los días en que un impúber
era visto como una propiedad de sus padres, se terminan en el mundo entero.
El propósito de la parentalidad es garantizar que de cada niño
se desarrolle un adulto moral y físicamente sano. De modo tal que "las
nuevas legislaciones y prácticas subrayan el deber del Estado y los profesionales
de velar por que los adultos responsables del niño no realicen cambios
en sus circunstancias, cuyo efecto no sea evaluado. De advertir todo riesgo
de daño físico, emocional o educacional, para evitarlo..."
(Albarracín, Marta, "Adopción: nuevo orden", Derecho
de Familia, Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia nº 7,
1992, pág. 92).
Por ello, doy mi voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
Atento a las circunstancias de hecho que destaca el doctor Negri en su voto
y teniendo en cuenta que la nueva Ley de Adopción 24.779, aplicable al
caso (art. 3º del C.C.) prohibe expresamente la entrega en guarda de menores
por escritura pública, posibilitando sólo el cómputo del
tiempo transcurrido en una entrega anterior bajo tal régimen extrajudicial
(art. 318, C.C., texto según ley 24.779 y art. 3º de ésta)
adhiero -en lo concordante a las consideraciones del nombrado colega y doy mi
voto también por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari
dijo:
1. He meditado largamente la solución que corresponde otorgar a esta
causa en la que resalta el hondo drama de la pobreza y la miseria. No es fácil
la labor y son muchas las vacilaciones y dudas. Las decisiones dispares de las
instancias anteriores así lo prueban, -adopción simple en primera,
plena en la segunda, como también lo demuestran las posiciones manifiestamente
opuestas que exhiben los votos que preceden, unos recomendando la confirmación
del fallo, otros auspiciando lisa y llanamente la restitución a la madre
biológica. Distintas valoraciones, todas ellas respetables y provistas
de atendibles fundamentos.
Naturalmente que no puedo omitir el análisis jurídico. Y habré
de hacerlo. Mas previamente, a riesgo de incurrir en subjetivismos, permítaseme
confrontar las situaciones. De un lado la adoptante, brindando el calor del
amor sustituto y otorgando la seguridad que proviene de la ausencia de frustraciones
materiales. Del otro la madre, ciertamente careciente, con extracción
y conformación social lindantes con la precariedad, que a poco de dar
a luz se desentendiera de su hija pero luego exterioriza arrepentimiento, persistiendo
en el propósito de recuperar el rol maternal, y que en la batalla que
a su modo viene desplegando enarbola la bandera de la sangre. En el medio la
niña, tironeada desde ambos extremos, desenvolviendo su corta vida en
la ignorada espera de su propio destino. Y aquí me detengo: en la ingenuidad
de esa criatura quien según sea la suerte de esta litis en los términos
que plantean los votos que me preceden mantendrá una circunstancia que
la aleja de sobresaltos y penurias al precio de rescindir su estirpe, si es
que se confirma la adopción plena, o la cambiará por otra que
preserve su origen aunque le depare privaciones, si la restitución a
la madre biológica recibe andamiento. La propia identidad cancelada o
el compromiso amenazador de la indigencia.
Intento proponer una solución que permita evadir semejante alternativa,
porque su inexorable costado pernicioso enfrenta la premisa indiscutible que
signa la materia: el interés de la menor. Interés aprehendido
desde la perspectiva de la dignidad humana, del respeto a esa condición,
que no se traduce ciertamente en la prevalencia de conveniencias materiales
sino que ha de computar el universo total de la persona.
2. La adopción plena, en el caso, no se justifica. El art. 325 del Código
Civil (texto conforme ley 24.779) comienza su redacción con la expresión
"sólo podrá otorgarse la adopción plena...",
enunciando los supuestos respectivos. Vale decir, en virtud de tal redacción
no cabe sino una interpretación restrictiva de los casos enumerados por
la norma (esta Corte, 10-XII-92, Ac. 48.416, L.L., 1994-a431 y E.D., 153-242).
En este sentido son inatingentes las causales de los apartados a), b) y d).
Sobre la posible inserción del caso en el apartado c), -cuando el desamparo
moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo y esta situación
hubiese sido comprobada por la autoridad judicial, la doctrina señala:
"basta que se compruebe que de los vínculos sanguíneos del
niño surja algún elemento rescatable, aunque se manifieste de
manera endeble y aun contradictoria, para descartar la adopción plena.
Podrán tratarse de débiles intentos esporádicos e inconstantes
de un pariente de tomar contacto con el niño; o mediar un conflictivo
acercamiento del progenitor (aunque previamente haya manifestado su voluntad
de que su hijo sea adoptado); o en suma, que se observe de alguna manera que
no todo está perdido en el desarrollo ulterior de esos vínculos.
El derecho, en consecuencia, en un todo de acuerdo con nuestra Constitución,
no obrará en esos casos apresuradamente arrebatando al niño sus
lazos de sangre" (Mauricio Mizrahi, "La reforma constitucional y el
derecho de familia", en Revista Derecho de Familia, nº 11, p. 25 y
sgts., especialmente p. 33). Ello así por el art. 8º de la Convención
sobre los Derechos del Niño, en cuanto compromete a los Estados a preservar
las relaciones familiares. Como expresa el citado autor, la adopción
plena según la Constitución únicamente podría discernirse
en los casos en que el desamparo de quien es objeto de adopción haya
alcanzado su grado más extremo (p. 32). No son las circunstancias de
autos, en donde la madre insistentemente procura desenvolver su condición
de tal.
Resta considerar el apartado e), o sea cuando los padres hubiesen manifestado
su expresa voluntad de entregar al menor en adopción, que es la hipótesis
en que los doctores Pettigiani e Hitters subsumen el caso. A este respecto,
comparto plenamente las consideraciones que desarrolla el doctor Negri en los
apartados 5 y 6 de su voto, en cuanto a que en el caso no puede sostenerse la
irrevisibilidad del acto materializado mediante escritura pública. Agrego
de mi lado que cuando la ley ha querido introducir el elemento irrevocabilidad
lo ha hecho solamente en relación a la propia adopción plena (art.
323 Código Civil, texto ley 24.779), no en cuanto concierne a la guarda,
condición previa para promover la acción (arts. 316 y 317 ídem).
En suma: en el caso que nos concita la adopción plena no puede confirmarse
al no reunirse los presupuestos que la ley exige para acordarla.
3. Lo expresado en el apartado precedente importa disentir con la solución
que propician los doctores Pettigiani e Hitters, mas no conduce a adherir a
la posición del doctor Negri. Tampoco comparto su criterio.
La restitución de M. M. S., a su madre biológica no consulta aquella
premisa básica a que ya hiciera referencia, estampada en nuestro régimen
jurídico supra y legalmente (art. 3.1. de la Convención sobre
los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22, Constitución nacional;
inciso i) del art. 321, C.C.): el superior interés de la niña.
Veamos lo que surge de autos y de la propia naturaleza de las cosas: a los veinte
días de nacer pasó a convivir con M. I. M., que la atendió
como si fuera su madre desde entonces. La alimentó, la abrigó,
resguardó su salud, calmó sus angustias, afrontó su intrínseca
vulnerabilidad y su natural indefensión. Tomó a su cargo cada
una de sus necesidades y suministró el clima emocional y afectivo imprescindible
para el vivir. Fue con M. I. M., que M. atravesó el período de
lactancia, ante ella hizo sus primeros balbuceos, a ella le demostró
el placer y el displacer mediante sonrisas y llantos, con ella dio los primeros
pasos y preludió el lenguaje, con ella comenzó a desplegar sus
potencialidades, a su lado incorporó el asombro de cada descubrimiento,
de su mano emprendió la aventura enorme que es vivir. Después
sucedió el proceso de socialización, la conciencia de instalación
en un grupo familiar, la relación con terceros. Y también esas
vivencias las forjó con quien pretende adoptarla.
Han transcurrido casi cinco años y medio y en cada una de las horas sucedidas
y en cada una de las experiencias vividas el referente, el eje, la plataforma
vital ha sido la adoptante. En esas condiciones, retornarla a la madre biológica
equivale a aniquilar todo ese andamiaje, que ha constituido la base organizadora
del psiquismo de la niña, comprometiendo seriamente su personalidad y
su conformación como ser humano, afirmaciones que vierto conforme a las
máximas de experiencia, desde mi propia instalación como hombre,
hijo y padre. En resumen, a la pérdida inicial de su madre de sangre,
acaecida por la desgraciada conjunción de factores socioeconómicos
-la invasión fatal de las necesidades, se sumaría una nueva pérdida;
la de esta otra madre que la acogió y la condujo hasta ahora.
4. El actual art. 330 del Código Civil dispone que el juez o tribunal,
cuando sea más conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos
fundados, podrá otorgar la adopción simple. Ello traduce la inequívoca
atribución judicial de escoger el sistema mas adecuado.
Se ha visto precedentemente que existen obstáculos insalvables para el
acogimiento de la adopción en plenitud, así como que la restitución
de la niña a E. E. S., aparece como inconveniente. En esas condiciones,
como lo propone el señor Subprocurador General, la adopción simple
es el camino que mejor consulta el primordial interés de M. , punto éste
-no me voy a cansar de repetirlo que constituye el vértice del juzgamiento
y desplaza cualquier otro tipo de consideraciones.
Tal clase de adopción, a diferencia de la plena, deja subsistentes los
derechos y deberes que resultan del vínculo biológico del adoptado
con excepción de la patria potestad (art. 331 del Código Civil).
No extingue el parentesco con los integrantes de la familia de sangre. Respeta
la identidad de origen y permitirá tal vez -si el verdadero amor es el
sentimiento que anima a adoptante y progenitora generar una relación
que respete la verdad de las cosas y conduzca a una adecuada interrelación.
Evita, por otra parte, grave quebrantamiento constitucional: la Convención
sobre los Derechos del Niño, aprobada en nuestro país según
ley 23.849 (art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional), estipula que
"los estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño
a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares...".
De este modo tratamos realmente a M. como sujeto y no como objeto, preservando
su derecho " a elegir oportunamente su propio camino, sin la odiosa imposición
de situaciones irrevisibles resueltas a sus espaldas. Es apropiado señalar
que no se sabe que pasará mañana, por lo que parece ajustado a
un principio de justicia no coadyuvar a una suerte de ejercicio omnipotente
del poder jurisdiccional que culmine arrebatando los lazos sanguíneos
entre el niño y su familia de origen. Otorgar por un lado la adopción
y, por el otro, mantener insertado al adoptado dentro de la familia anterior,
significa no caer en la ilusoria pretensión de apartar al niño
del conflicto. Al contrario, se lo enfrenta a éste, estimando que la
asunción del problema por el hijo, incorporándolo a su propia
historia lo habilitará para el recorrido de una senda que, aunque dolorosa,
contribuirá a su auténtica formación. Se trata de humanizar
el conflicto que le toca vivir. El nivel de desinterés parental, suficiente
para conceder la adopción, no lo es en cambio para decretar la aniquilación
de los vínculos de sangre. La ineptitud de la madre para socializar a
su hijo no obsta a la posibilidad de que logre conectarse afectivamente con
él" (Mauricio Mizrahi, "El doble rango de la adopción
simple en la ley 19.134", La Ley, 1995-D-419, especialmente págs.
430/431).
5. Resta señalar, finalmente, que cualquier objeción de índole
procesal que pudiera formularse al criterio postulado desde la visión
literal y estrecha del campo de cognición sometido en el recurso en examen,
queda superada no bien se repara en la materia que nos ocupa. En efecto, la
minoridad es ámbito específico de la justicia de protección,
en la cual a toda costa cabe impedir que las exigencias formales frustren el
primordial interés en juego, valor jurídico de raigambre constitucional
(conf. Morello, "El proceso justo", p. 575, y sgts.). Es precisamente
en este terreno donde el Tribunal, en consonancia con la Corte nacional, no
vacila en aligerar recaudos teniendo en cuenta la importancia y trascendencia
de las resoluciones recaídas sobre menores (vgr. Ac. 47.117, sent. del
16-VIII-94, C.S., causa 41.789, sent. del 8-VI-89, E.D., t. 134, p. 306). Porque,
en definitiva, como esta Suprema Corte lo tiene resuelto, el proceso está
instituido para hacer justicia y no academia (causa L. 43.755, sent. del 30-IV-91,
"Quintana de Ansalde c/ Gatic S.A.").
6. En definitiva, dando respuesta a la cuestión planteada, con los alcances
precedentemente explicitados y de conformidad con el dictamen del señor
Subprocurador General, voto por la afirmativa, postulando en consecuencia casar
la sentencia de segundo grado, manteniendo la de primera instancia y teniendo
en cuenta las características del caso propongo imponer las costas por
su orden en todas las instancias (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
El señor Juez doctor Salas, por los fundamentos expuestos por el señor
Juez doctor de Lázzari, votó también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín
dijo:
Adhiérome al voto del distinguido colega doctor de Lázzari, salvo
en lo que expone en el punto 5.
Deseo agregar -mejor dicho repetir algo sostenido por el señor Juez de
primera instancia y que, estimo, puede servir como corolario a lo dicho por
el doctor de Lázzari: "Sólo el transcurso del tiempo establecerá
definitivamente esta situación".
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor San Martín, votando en igual
sentido.
El señor Juez doctor Pisano, por los fundamentos expuestos por el señor
Juez doctor San Martín, votó también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado
por el señor Subprocurador General, por mayoría, se hace lugar
al recurso extraordinario interpuesto, casándose la sentencia impugnada
manteniéndose la de primera instancia; con costas por su orden en todas
las instancias (art. 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.-
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