Sumarios:1.- Cuando la pretensión se intenta frente a la Administración
Pública, es necesario que se acredite prima facie, y sin que esto suponga
un prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad
del acto recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de
los supuestos que la tornan admisible. Frente a tal circunstancia, la existencia
de resultados negativos en los últimos ejercicios de la sociedad actora
no sería, de por sí sola, un elemento suficiente para tener por
configurada la verosimilitud del derecho invocado. Buenos Aires, 4 de Diciembre
de 2001. Y VISTOS: El recurso de apelación interpuesto a fs. 75 por la
parte actora contra la resolución de fs. 71/73; y CONSIDERANDO: I Que,
a fs. 71/73, la señora jueza de primera instancia rechazó la medida
cautelar solicitada por la parte actora con el objeto de que se ordenara a la
demandada que se abstuviera de exigirle el pago del impuesto a la ganancia mínima
presunta hasta tanto resolviera el reclamo administrativo que había presentado
en los términos del artículo 30 de la ley 19.549. Para decidir
de esa forma sostuvo que, para demostrar la verosimilitud del derecho invocado,
la sociedad actora había alegado que la explotación del club arrojaba
quebrantos, situación que no parecía posible revertir, por lo
que la suma adeudada en concepto de tributo no podía ser solventada en
atención a su falta de capacidad contributiva. Agregó que el impuesto
creado en el artículo 6° del título V de la ley 25.063 presentaba,
estructuralmente, similitudes con el impuesto a los activos previsto en la ley
23.760 y derogado por el decreto 1684/93, principalmente después de que
en la ley 23.905 se alterara el orden de interrelación del gravámen
con el impuesto a las ganancias. Destacó que, en principio, las particularidades
de la gabela en cuestión la caracterizaban como un tributo al patrimonio
diverso al impuesto a las ganancias. Sostuvo que, en atención al espíritu
típicamente productivista que el legislador había considerado
al establecer el tributo en cuestión, con mira en los activos que poseía
el contribuyente, no parecía, prima facie, que la circunstancia apuntada
por la demandante respecto del resultado negativo de los últimos ejercicios
económicos, otorgara la verosimilitud invocada, máxime cuando
no se había alegado una absorción por parte del Estado de una
porción sustancial del capital en cantidad tal que pudiera advertirse
la confiscatoriedad del tributo. II. Que, contra esa decisión la parte
actora interpuso y fundó su recurso de apelación (Conf.. fs. 75
y fs. 77/85 vta). Señaló que había incurrido en una arbitrariedad
al asignar carácter “productista” al tributo, sin adentrarse
en el exámen de su finalidad que no era otra que la de gravar la renta
que podrían producir los activos que en ello se indicaban. Agregó
que si el legislador hubiera pretendido gravar los activos lo habría
expresado, lo que no ocurría en el caso. Destacó que en la ley
25.063 se intentaba mejorar el cumplimiento del impuesto a las ganancias, y
a tales efectos se utilizaba el patrimonio como un índice para fijar
una ganancia mínima. 3 Que, en primer término, es del caso recordar
que “las medidas cautelares tienden a impedir que, durante el lapso que
inevitablemente transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento
de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite
o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes los efectos de la
resolución definitiva” (conf. Esta Sala, “Canop Nazar”,
13-12-90, y muchas otras). 4 Que la procedencia de dichas medidas se halla condicionada,
como principio, a que se demuestre: 1) la apariencia o verosimilitud del derecho
invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris); y 2) el peligro en la demora,
que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la
actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda
en los hechos realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo,
los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (conf.
Fallo t. y 28-10-97, in re “Radio Siglo XXI”; 30-10-97, in re “Robledo”
30-12-97, in re “Pizarro”; entre muchos otros). Además es
menester que se fije una contracautela suficiente por los eventuales perjuicios
que la medida pudiere ocasionar a la contraria, de haber sido pedida sin derecho
(conf esta Sala, 15-5-92, in re “Incidente s/recurso de apelación
efecto devolutivo en los autos: Belt S.A. y otros c/Dirección Nacional
de Aduanas s/juicio de conocimiento; 10-10-97, in re “Miguez José
María c/Estado Nacional – M° de Cultura y Educación
s/empleo público). Por otra parte, en el caso de la prohibición
de innovar se requiere que la cautela no pudiere obtenerse por otros medios
(Conf. Art 230 C.P.C. y C.). V Que además, cuando la pretensión
se intenta frente a la Administración Pública, es necesario que
se acredite prima facie, y sin que esto suponga un prejuzgamiento de la solución
de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto recurrido, dado el rigor con
que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible.
Y ello es así porque sus actor gozan de presunción de legitimidad
y fuerza ejecutoria, razón por la cual, en principio, ni los recursos
administrativos , ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute
su validez, suspenden su ejecución (conf.: art. 12 de la ley 19.549,
y sentencia de esta Sala in re “Joyart”, del 19-9-91). VI Que, si
bien es cierto que existe jurisprudencia en el sentido de que los dos requisitos
mencionados en primer término en el considerando IV se hallan relacionados
de modo tal que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en
la demostración del peligro en la demora y viceversa, ello es posible
cuando, de existir realmente tal peligro en la demora, se haya probado en forma
mínima la versosimilitud. Es decir que si no se ha podido demostrar alguno
de los requisitos, la medida cautelar no puede ser concedida. 7 Que, cuando
la pretensión se intenta frente a la Administración Pública,
es necesario que se demuestre prima facie, y sin que esto suponga un prejuzgamiento
de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto recurrido,
dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la
tornan admisible. Y ello es así porque sus actos gozan de presunción
de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual, en principio,
ni los recursos administrativos, ni las acciones judiciales mediante las cuales
se discute su validez, suspenden su ejecución (conf.: art. 12 de la ley
19.549 y sentencia de esta Sala in re “Joyart”, del 19-9-91). 8
Que, ello asentado, es menester señalar que en el Capítulo I del
Título V de la ley 25.063 se estableció “un impuesto a la
ganancia mínima presunta aplicable en todo el territorio de la Nación,
que se determinará sobre la base de los activos, valuados de acuerdo
con las disposiciones de la presente ley…” (Conf.. art. 1°).
Tal descripción del hecho imponible, así como los criterios establecidos
en la normativa a los efectos de la determinación de la base imponible,
el objeto y la alícuota permitirían, en principio, sostener que
más allá del acierto o desacierto de la designación utilizada
por el legislador en aquella se agravaría, de forma exclusiva, la titularidad
de una determinada categoría de bienes por los contribuyentes, sin que
apareciera, prima facie, relación inmediata con las rentas del contribuyente.
Frente a tal circunstancia, la existencia de resultados negativos en los últimos
ejercicios de la sociedad actora no sería, de por sí sola, un
elemento suficiente para tener por configurada la verosimilitud del derecho
invocado. 9 Que, atento a lo expuesto, y al no encontrarse demostrado, prima
facie, que se haya cumplido el requisito exigido en el acápite 1°
del artículo 239 del código procesal, resulta insustancial, de
acuerdo a lo reseñado en el acápite VI, el exámen del restante
recaudo previsto en dicha normal. Por ello, CONFIRMASE la decisión apelada.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
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