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Fallos Clásicos |
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TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,
sala de feria (CNCrimyCorrec)(saladeferia)
FECHA: 1966/07/29
PARTES: San Martín, Ricardo.
1ª Instancia. Buenos Aires, marzo 25 de 1966. Considerando:
1° La operación de que fue objeto M. F. el 1° de abril
de 1965, en el sanatorio Misiones, conocida por el nombre de emasculación,
y que consistió en la amputación de su pene, extirpación
de ambos testículos, epidídimos y sección de ambos cordones
espermáticos, habiéndosele implantado la uretra en el periné
y confeccionado una pseudovulva en las bolsas, está terminantemente probada
con las pericias y claras referencias de la víctima, corroborada en lo
sustancial por la confesión calificada del cirujano encargado de su intervención,
quien fue asistido en la emergencia como ayudante, por el prófugo C.
J. R. J., como anestesista por el doctor H. S. y la enfermera O. B. P. Estos
dos últimos en un principio también fueron procesados pero salieron
del expediente mediante el sobreseimiento provisional de fs. 256. Corroboran
lo expuesto, los informes médico forenses de fs. 115, 133 y 223.
Por el secuestro en el sanatario señalado de la documentación
que se detalla en el acta de fs. 86, la que está agregada de fs. 88 a
96. Por el acta realizada a fs. 114 en dicha clínica, con el resultado
que en ella se lee. Por las referencias de E. S. de L., quien lo acompañó
hasta las cercanías del sanatorio, lo visitó en ese lugar y lo
acompañó de regreso a su casa cuando fue dado de alta. Y por los
pertinentes, el vecino de aquél, J. C. F., que estuvo en su domicilio
cuando el reo R. J. y la P. concurrieran a retirarle los puntos y efectuarle
curaciones en oportunidades diversas.
También se halla completamente comprobado en el expediente, que M. F.,
desde su niñez ya mostró tendencias femeninas. Que en la edad
de la pubertad realizó su primer contacto sexual con un muchacho, algo
mayor que él, asumiendo papel pasivo. Comercio que siguió realizando
ininterrumpidamente hasta la iniciación de esta causa. Que en la actualidad
posee una personalidad anormal, debido a su propia desviación sexual.
Con una torpe inteligencia, media inferior, de tipo práctico, con una
moral sin juicio crítico reflexivo.
Que, a pesar de su desviación sexual, F. pertenece al sexo masculino.
En este sentido es terminante el informe de laboratorio de nuestra Morgue de
fs. 217, en que se lee "al examen microscópico previa coloración
(Método de Barr) no se observan en los núcleos celulares del material
obtenido, los típicos corpúsculos cromáticos del sexo femenino".
Que igualmente está justificado con toda amplitud en la causa de que
F. desde aproximadamente unos ocho años atrás comenzó sus
tratativas de cambiar de sexo por medio de una intervención quirúrgica
emasculativa, no habiendo reparado ni en medios económicos ni modo para
lograrlo. Que después de largos y fallidos intentos, logró vincularse
con el prófugo R. J., quien previamente lo operó de su nariz y
que fuera a la postre quien sirviera de nexo y conexión para que lo acompañara
en la aventura criminosa que aquí juzgo el encausado San Martín
como cirujano especialista en urología, que terminó en el sanatorio
Misiones donde se concluyó tan desgraciada faena.
Todos estos extremos se comprueban, sin lugar a dudas, con la amplia documentación
agregada a la causa, y a la testimonial pertinente, y fundamentalmente a la
pericia realizada con una seriedad encomiable por los peritos llamados a dictaminar
sobre cada una de estas pruebas, a las que me he de referir a continuación
con el mayor detalle.
Para seguir un ordenamiento más armónico, quiero ahora, en particular,
aludir concretamente al acta de comprobación y secuestro de fs. 3. Mediante
este procedimiento se encontraron las fotografías adheridas al cartón
de fs. 27, en cuyo frente aparece pegado un papel escrito a máquina con
leyendas alusivas a aquéllas. Además figuran las secuencias de
fs. 31 a 38, ampliamente demostrativas de lo dicho anteriormente.
Que de ese mismo secuestro y del realizado con posterioridad a fs. 142, tenemos
una larga serie de documentos, los que en unos casos figuran bajo el verdadero
nombre de la víctima, otros al de R. M., alias que acostumbraba a utilizar
y por el que también era conocido el prenombrado. Así a fs. 5
aparece un recetario del prófugo R. J.; el de fs. 6 referente a medicamentos
que D. le habría ordenado ingerir luego que le practicara una biopsia.
Esta sería la agregada a fs. 148 y a nombre de M. F. Los documentos de
fs. 8, 17, etc., expedidos por los laboratorios de los doctores M. S. o de J.
R. M. Recetario de D. de fs. 19, con instrucciones para tomarle fotografías.
Otro nuevo análisis practicado por disposición de aquél
para determinación del sexo cromosómico es el de fs. 22, realizado
por el doctor A. M. Recetas de fs. 24 y 26, también de D. Las facturas
de fs. 7 que con los análisis antes referidos y secuestrados en lo del
doctor M. S. se refieren ya concretamente a la época en que R. J. tiene
bajo su atención a F. El certificado de fs. 15, que se guardaba en el
sobre de fs. 18 y referente a un certificado que le expidiera a F. un médico
uruguayo.
Las páginas de revistas de fs. 28 a 30 que guardaba en su poder F. y
que fueron retiradas en la oportunidad ya aludida, referentes a diversos aspectos
del cambio de sexo de L. V., reportaje relacionado al "novio" de éste
y demás contenido que en ella se lee, guardan a su vez estrecha relación
con las de fs. 110 a 112 que fueran halladas en la requisa efectuada en el consultorio
de R. J., y que al parecer se las remitiera al nombrado, autografiadas, el aludido
V. El pedazo de sobre de fs. 107 y recetarios de fs. 108 encontrados en aquel
lugar cuyas leyendas hacen a este caso. Comprueban, además, las circunstancias
que más arriba enunciara, el acta de comprobación y de secuestro
realizada en el sanatorio Misiones, donde tuviera lugar la operación
de F., por cuyo medio se logró el sobre de fs. 88, la ficha personal
de fs. 89, las indicaciones médicas de fs. 90, el régimen dietético
de fs. 91, el gráfico de temperatura de fs. 92, anotaciones relativas
al paciente de fs. 93 y 94, otra de farmacia de fs. 95 y la factura de fs. 66,
donde nada se encuentra con relación a los honorarios de los médicos
que intervinieron.
El conjunto de fotografías de fs. 206 a 214 nos muestran el aspecto que
presentaba M. F. con posterioridad a la intervención mutilante de que
fuera objeto.
Juntamente con todo el material ya aludido, citaré el cúmulo de
elementos que comprueban el largo peregrinar de F. en pos de su cambio de sexo,
de cuyo estudio en momento alguno se comprueba la posibilidad mínima
de que hubiese padecido de un tumor en ninguna parte de su organismo, menos
aún en sus genitales. Relevante de este aserto son los análisis
precedentemente enunciados, como igualmente los corrientes de fs. 9 a 14 y el
de fs. 16, que F. se hiciera hacer por malestares comunes y control de su salud.
También son demostrativas de los asertos referidos, las diversas pericias
médicas que sobre su organismo y personalidad realizaron algunos de nuestros
médicos forenses.
Para seguir un orden cronológico, estudiaré en primer término
el importante trabajo realizado por nuestra pareja médica, integrada
por los doctores E. A. y E. F. P. B. en la información sumaria que realizara
F. el 19 de marzo de 1964, ante la justicia nacional en lo civil y que corre
por separado. Dicho expediente es otro antecedente más de los fallidos
intentos que efectuara en diversas esferas la víctima, con tal de obtener
su fin propuesto, cual era, como dije, el de intentar cambiar de sexo. Tal pericia,
a su vez, sirvió de base al preciso trabajo que publicara el maestro
Bonnet en Jurisprudencia Penal de Buenos Aires, titulado "Cambio de sexo
y homosexualidad", de gran valor índice para el suscripto.
En la lectura de dicha pericia, encuentro la descripción de la técnica
operatoria necesaria para la mutilación querida por el peticionante y
que luego, ilegalmente, se le realizaría a F. y que motivara la formación
de esta causa. En sus conclusiones sostienen los doctores A. y B.: 1) que M.
F. "presenta una personalidad anormal del tipo de las desviaciones sexuales
(variedad homosexual por tendencia); 2) la intervención quirúrgica
a que desea someterse no le reportará ningún beneficio en su salud
mental ni en su salud física, porque además de destruirle varias
vías nerviosas que condicionan la posibilidad actual de alcanzar el orgasmo
no originará un total cambio de sexo sino un símil de la anatomía
y fisiología femenina genital; 3) en última instancia no se tratará
jamás de un ortodoxo cambio de sexo sino de una operación mutilante,
castrativa, seguida de la confección de un disvirtículo por plástica
destinado a recibir presumiblemente un pene, pero que distará de poseer
anatómica, histológica y neurológicamente las características
de una vagina verdadera", y por fin, de que no propiciaban ni aconsejaban
el "pseudo cambio del sexo quirúrgico".
Me he permitido transcribir esto, pues, insisto, luego al estudiar el prolijo
trabajo llevado a cabo por el conjunto de médicos forenses designados
para dictaminar en este caso y en esta causa e integrado por los doctores A.
I. C., D. E., R. J. F., T. I. y L. E. S., compruebo análogas conclusiones
y razonamientos a las que pusieron de manifiesto un año atrás
los doctores A. y B.
Pero, antes de continuar en el estudio del profundo trabajo de ese conjunto
de facultativos, haré resaltar aquí que, a pesar de que la emasculación
de F. tuviera lugar apenas un año después de su revisación
por los doctores A. y B. por supuesta extirpación de un cáncer
de pene, que terminantemente desde ya niego, aquellos facultativos, no obstante
la muy prolija revisación a que sometieran a su examinado, no le encontraron
la menor incipiente lesión en tal sentido.
Que continuando con el orden que me he propuesto, a fs. 115 de este sumario
obra ya la primera pericia firmada por los doctores C. e I., en donde informan
al tribunal que a "M. F. se le efectuó una emasculación total,
con implantación de la uretra en el periné que le producirán
lo especificado en el art. 91 del Cód. Penal, pues lo han privado de
la capacidad para engendrar".
Que luego a fs. 133 se agregó el informe de los doctores C. y S., los
que en el examen de M. F. encontraron en el periné, "un resto de
uretra masculina transplantada después de la resección del pene
y de los testículos, estando dicho resto uretral cubierto de secreciones...".
Nada más elocuente para confirmar lo ya dicho.
Por último, dentro del auxilio pericial, se encuentra el trabajo central
realizado por los aludidos cinco médicos, que cumplieran notable labor
colaborativa para el esclarecimiento de este penoso suceso. Para arribar a cada
una de las preguntas que les formulara el magistrado instructor, dichos facultativos
utilizaron todos los medios propios a su alcance; test y medios informativos
que creyeron convenientes, que ellos relatan, y que se encuentran agregados
a la causa o reservados en la caja de resguardo de este juzgado.
En detalle, en esa colaboración nos ilustran de que M. F. pertenece al
sexo masculino. Que fue sometido a la emasculación a que me refiriera
en particular al comienzo de este considerando. Que dicha operación "sólo
tiene fundamento científico cuando existe un cáncer de genitales
externos". Que a pesar de que con dicha intervención se ha practicado
dicho tipo de amputaciones, "nuestras normas morales, científicas
y de sana convivencia social", les permiten afirmar "que tales operaciones
no tienen ningún fundamento científico", esgrimiéndose
argumentos que pueden explicar, pero no justificar la perversión sexual.
A continuación, con bases lógicas innegables, presentan los motivos
que por su impecable fundamentación hago míos, por los cuales
estaban en condiciones de aseverar que F. no sufrió de tan terrible mal.
Luego de extenderse en el campo de las facultades mentales que ya estudiara
con anterioridad, afirman que es positivo que dicho individuo efectivamente
realizaba el coito anal sobre la base de las observaciones que ejecutaron.
Que corresponde ahora, dentro del análisis de la prueba reunida en la
causa que realizo, comenzar con la pertinente a las deposiciones de los presuntos
implicados y ya desvinculados provisionalmente y de los testigos que han sido
llamados al proceso. Ese trabajo no hará más que justificar cada
uno de los extremos que hasta aquí refiriera.
En dicho sentido se encuentran las declaraciones de O. B. P. Que fue la enfermera
privada de C. R. J. Que reconoció a F. como el individuo que concurría
al consultorio del prófugo, bajo el apellido de M.
De que se domiciliaba en la calle J. N.; que su empleador le había realizado
cirugía estética en la nariz a principio de 1965. Que luego siguió
tratándolo. Que ignoraba si se le efectuó alguna biopsia o análisis
parecido. Que en dicho consultorio se guardaba su ficha y dos fotografías,
una de frente y otra de perfil. Dio además amplia explicación
sobre cómo se archivaba la documentación en el consultorio, no
explicándose cómo habían desaparecido todos los antecedentes,
dado que los mismos habían estado allí hasta las 18 horas del
26 de abril de 1965, en que fue aprehendida. Que por indicación del rebelde,
lo acompañó a la clínica Misiones, sitio al que nunca concurriera
y cree que tampoco R. J. por el trabajo que le dio en encontrar su ubicación.
Que allí se reunieron con San Martín y le fue ordenado preparar
el instrumental necesario para un transplante de uretra y amputación
de miembro. Que recién en la sala de operaciones supo de que el paciente
era F. el que ya llegó rasurado. Que a pesar de que alcanzó a
ver fugazmente el miembro del paciente, el "que estima normal en su tamaño
y contextura, no observando en el mismo la presencia de ninguna anormalidad
externa". Que esa pieza fue llevada por ambos facultativos envuelta en
gasa para examinarla no sabe dónde. Que permaneció esa noche auxiliando
al enfermo en su habitación, al que volvió a ver con posterioridad
en su domicilio, a donde concurriera por R. J. a curarlo. Allí vio de
nuevo a la tía de F. y otra persona (J. C. F.). Que el enfermo no parecía
estar apesadumbrado por la extirpación realizada. Que le extrañó
la forma misteriosa como les abrían la puerta; que por dichas visitas
R. J. cobraba $ 1.000 por cada una. Que en otra oportunidad la tía de
F. estuvo en el consultorio por breves minutos. Reiteró de que nunca
vio o supo que R. J. interviniera un pene.
El médico anestesista H. S. afirmó que desde varios años
atrás colabora desde su especialidad con R. J. en diversos sanatorios
y en dos o tres oportunidades en el Misiones. Que en la operación de
F. también tomó parte San Martín, a quien conocía
del Centro Gallego; que sus servicios fueron requeridos por el primero de los
aludidos bajo el pretexto de que debía extirpar un carcinoma a un enfermo
que lo tenía radicado en el pene. Que llegó al sanatorio a las
18 horas. Que actuó como enfermera y recién vio al enfermo en
la sala de operaciones. No vio nada, ni antes, durante o después del
hecho, por tener que permanecer continuamente en la cabecera asistiendo al operado
que padecía de continuos vómitos. Por último, que los $
20.000 de sus honorarios se los dio R. J. antes de la operación, no entregándole
recibo alguno.
E. S. de L. sostuvo que no obstante vivir en Boedo pasa gran parte de la semana
en casa de F., acompañándole y haciéndole las tareas del
hogar. Sabe que desde ocho años atrás aquél deseaba operarse
para cambiar de sexo. Que en ese sentido realizó numerosas tratativas
infructuosamente con D. Que por intermedio de una persona de su amistad, E.
I. T. de F., conoció F. a R. J., el que primero le efectuó cirugía
estética en su nariz. Que por la insistencia de F., R. J. aceptó
finalmente operarlo, mediante el pago de $ 500.000. Que para ello, primero el
enfermo le entregó a cuenta $ 250.000 y luego ella personalmente le llevó
$ 50.000 más, hasta su consultorio de Vidt casi esquina Santa Fe. Que
no le entregó recibo. Que ella acompañó hasta la puerta
de la clínica a M. Que esa noche preocupada por lo que le habría
pasado intimó a la T. de F. que obtuviera permiso para verlo bajo amenaza
de denunciar lo ocurrido a las autoridades policiales. Que así pudo entrevistarlo
esa misma noche. Que lo acompañó de regreso a su casa cuando lo
ordenó R. J. para "evitar que alguien se enterara". Que ella
atendió a los facultativos cuando concurrían subrepticiamente
a la casa de aquél a curarlo, durante la noche para "que nadie se
enterara de ello". Que tenía la absoluta seguridad de que la operación
consistió en amputarle sus órganos genitales, "con el único
fin de convertirlo en mujer, dado que toda su vida había deseado pertenecer
al sexo femenino". Que es totalmente imposible que sufriera una enfermedad
de cáncer en los órganos genitales que justificara tal operación,
dado que de haber sido así hubiera sido una de las personas que se habría
enterado, si no era por el propio F., al menos por los facultativos que lo intervinieran
quirúrgicamente.
Tiene también importancia fundamental lo referido por J. C. F., vecino
de M. F., que sabía de sus inclinaciones homosexuales por lo que éste
le confiara de que había consultado diversos médicos "tratando
de hallar alivio a su problema". Que el 6 de abril de 1965 al ir a visitarlo,
lo encontró acostado enterándose por sus propias referencias en
ese acto, que el día 1° los doctores R. J. y San Martín le
habían amputado su miembro viril y la bolsa testicular confeccionándole
una vagina, lo cual resolvía el problema sexual que padecía. Que
en ningún momento le enteró de que ello se hubiere producido por
padecer de cáncer u otra dolencia; que, por lo contrario, le dijo que
los análisis que se hiciera le revelaban estar en perfectas condiciones
de salud. Que en esa oportunidad atendió a dos personas a las que F.
trataba por los nombres antes dichos y que luego de revisarle sus genitales,
le sacaron los puntos. Que esto lo observó, no obstante haber sido retirado
de la habitación, porque los espió desde una ventana, lugar desde
el que oyó igualmente sus conversaciones.
Por su parte E. I. T. de F. fue la que presentó M. F. a R. con el cual
ésta mantenía una estrecha amistad, al igual que con su familia,
desde hacía 20 años atrás. Que a aquél siempre lo
conoció como R., sabiendo recién de su verdadero apellido por
publicaciones periodísticas.
M. S. F. relató que conoció a F. unos tres años antes de
ser operado; supo de que era hermafrodita y que por su deficiencia genital nunca
había mantenido acceso carnal con persona del sexo femenino. A su vez
él le presentó al abogado L. J. para que lo asistiera en una información
sumaria, tendiente a obtener la autorización judicial para la operación
que pretendía F. le hiciera un doctor D. Que reconoció a aquél
por fotografías de fs. 37 y 38; que nunca lo escuchó decir que
sufría de alguna enfermedad en su miembro viril y el único motivo
por el cual quería operárselo era para cambiar de sexo.
A su vez, L. J. confirmó lo dicho por M. S. F. Aclaró toda su
actuación en las entrevistas con D. y su patrocinio como letrado de F.
en la información que le iniciara. Igualmente relató sus posteriores
entrevistas con R. J. para tratar la operación de su pupilo, la que le
realizaría siempre que los análisis y exámenes dieran la
presencia de mayor número de cromosomas femeninos. Que se desentendió
del asunto por expreso pedido de su cliente, que le dijo que no siguiera más
con el expediente por encontrarse nervioso; que había decidido no operarse
más y viajar a Mendoza, lo que, por los acontecimientos posteriores se
dio cuenta que sólo era una excusa, para dejarlo de lado e impedir que
llegara a su conocimiento la intervención ilegal que finalmente le efectuaron.
Adquiere también relevancia el testimonio del médico cardiólogo
doctor A. J. G. que atendiera a F. el 30 de marzo de 1965; consultado por R.
J., sostuvo que su paciente tenía todas las características de
un homosexual y "lo sometió a un electrocardiograma, y luego a una
revisación del corazón y vías respiratorias, aparato digestivo
y, además, como dicho sujeto le llamó la atención, observó
superficialmente sus órganos genitales testículos y
miembro, comprobando que ellos eran chicos, o sea atrofiados en relación
con la edad y desarrollo del enfermo... no notó que hubiere zonas rojas
intensas, ulceraciones, ni pérdidas de sangre; además si esto
último hubiere ocurrido tuviera que haber estado cubierta con gasas y/o
vendado. Que, además, su ropa interior que tendría contacto con
tales órganos, no presentaba manchas de sangre...".
Con anterioridad a ello, en julio o junio de 1963, otro médico, esta
vez A. V. F. A. había atendido a F. por un problema de angustia personal
y a raíz del propósito que tenía de cambiarse de sexo para
poder contraer matrimonio, para lo cual se encontraba en atención con
el doctor D.
Asimismo en los últimos meses de 1965, F. se hizo atender por el médico
doctor A. E. L., al que se le presentó bajo el nombre de R. M. y por
recomendación del doctor S. B. Aquél reconoció a su paciente
en las fotografías de fs. 37, 38, 206 y sigts. como el mismo que asistiera
bajo el nombre supuesto ya dicho. En esa oportunidad le extendió el recetario
de fs. 25. Explicó su revisación, la cual, si bien no comprendió
los genitales, "éstos quedaron en descubierto y al ser observados
a simple vista, mejor dicho al ser observados al pasar, los mismos, es decir,
el pene y las bolsas escrotales no presentaban signos de cáncer...".
También obran las referencias del doctor J. A. R. R. M., titular de un
laboratorio donde le realizaron análisis a F., por mediación de
los técnicos doctores A. M. que fuera el encargado de atenderlo y C.
L. E. con respecto a la cromatina nuclear del prenombrado.
Todo lo hasta aquí enunciado desvirtúa por completo la mentada
inocencia del encartado. Pero a mayor abundamiento, no obstante correr el peligro
de caer en repeticiones, el dolo con que obró el aludido en la operación
de referencia aparece también justificado por la fuga de uno de sus principales
actores, quien desde un comienzo eludió la acción de la justicia.
La desaparición de todos los antecedentes relativos a F. del consultorio
de R. J. El comportamiento por demás anormal de San Martín en
la emergencia, inconcebible en un profesional de los méritos y antecedentes
que había reunido hasta el momento de ser detenido. Estos estarían
justificados con la amplia documentación acompañada por su letrado
y que está agregada de fs. 302 a 334. Que ello hace imposible concebir
que interviniera a F. como lo hizo, creyendo en la sola palabra de su colega.
Máxime que con éste no mantenía ninguna vinculación
íntima como para que la amistad y confianza que le pudiera despertar,
fuera suficiente para hacerle olvidar los más elementales principios
de ética médica, punto éste sobre el cual volveré
en particular más adelante. Extremo éste, que se prueba con sus
propias referencias cuando reconoció que ni siquiera conocía el
consultorio de aquél. La manera en que fuera internado el presunto canceroso,
en el sanatorio Misiones, establecimiento que a estar a los dichos de la P.
no era conocido por R. J., contradicha en ese sentido por S., que sostuvo haber
operado en el lugar junto con aquél, en alguna otra oportunidad. La carencia
absoluta de responsabilidad en cuanto a las anotaciones sobre el mal que aquejaba
al paciente cuya intervención se imponía. Esto surge patente de
la sola lectura de la ficha personal llenada por la administración del
establecimiento, agregada a fs. 89, en donde figura "pólipo",
y lo que se anotara en el cuaderno "tipo colegio" de la sala de cirugía,
donde consta "prostectomía", redacción que indudablemente
se debe a un error material, ya que debía decir prostatectomía.
Pero cualquiera fuese lo que quisieron indicar, ninguno de esos diagnósticos
coincide con lo dicho por el reo, en su afán de disimular la verdad o
confundir la investigación. Llama, además, poderosamente la atención
la forma en que los profesionales habidos, percibieron sus honorarios, es decir,
de manos de R. J., sin extender recibo alguno; al igual que la manera en que
se pagaron las facturas del sanatorio. Lugar en el que la víctima, a
pesar de la seriedad de la lesión que le causaron no llegó a estar
ni tres días, dándosele de alta, no obstante figurar en el gráfico
sobre la marcha de su fiebre de fs. 92, con leve temperatura en ascenso. Que
no conservaran las piezas que le fueran estirpadas ni se mandaran a un laboratorio
de anatomía patológica para su estudio. Máxime que aquí,
en este paciente, no se da el caso del carente de recursos que citara el testigo
médico de fs. 341, propuesto por la defensa, A. E. S. L., cuyos dichos,
en general, ponen en evidencia lo menos la desidia en el obrar de la persona
que aquí juzgo, la cual parece no haber aprendido las enseñanzas
de su antecesor en el Centro Gallego y con el que colaboró por largo
tiempo. Por último y para evitar regresar a caminos comunes, recalco
de nuevo la forma subrepticia con que siguieron atendiendo de su herida a M.
F.
Que no obstante conformarse ampliamente las aseveraciones científicas
de los facultativos que nos auxiliaran en este caso, como igualmente la descripción
de la técnica operatoria utilizada en la emasculación de F., he
creído conveniente ahondar en el problema. Para ello acudí a la
lectura del "Tratado de Anatomía Patológica" de L. Aschoff,
t. II, "Anatomía Patológica Especial", cuya lectura
recomiendo, en particular, en sus ps. 560, cuando trata "Tumores del testículo
y del apididimo", y 583, sobre "Hipertrofias y tumores", relativas
al pene, con las figuras que en ellas se muestran. Que justifican la verdad
absoluta de lo expuesto por aquéllos. Esta obra, al igual que la que
citaré en seguida, puede ser consultada en la biblioteca de nuestro cuerpo
médico forense. Pero aun existe mayor sustento todavía, si cabe
aquí tal afirmación, en la obra del doctor Meredith F. Campbell,
sobre "Urología", al desarrollar el título de "Tumores
de pene", p. 501, con sus figuras núms. 283, 284 y 285, y el título
de la p. 506 sobre "Tumores testiculares". Como el desarrollo aquí
de todo lo que en esos trabajos se nos enseña, se apartaría de
los fines de esta sentencia, "brevitatis causa" me remito a lo que
en ello está escrito, sólo he de transcribir unos breves párrafos
de la p. 503, donde se lee: "Si el tumor es extenso y existen metástasis
comprobadas histológicamente en la ingle, debe efectuarse amputación
radical del pene con extirpación de los linfáticos inguinales,
sin olvidar los ganglios del canal femoral (ganglios de Cloquet). La uretra
se transplanta al perineo, por delante del ano. No es necesario efectuar orquiectomía;
basta abrir ampliamente el escroto y conservarlo junto con su contenido".
Toda la bastardilla es mía, y lo transcripto es por demás ilustrativo
sobre el tema que desarrollo y fundamenta aún más el rechazo de
la defensa esgrimida por el encausado. Obran allí otros por demás
ilustrados párrafos que nos reflejan la mendacidad de aquél al
afirmar cuáles fueron los supuestos móviles que lo impulsaron
a emascular a F.
Prueba igualmente la forma totalmente dolosa de actuar en la emergencia por
parte de San Martín, la disposición del inc. k) del art. 19 del
decreto 6216 del 10 de marzo de 1944, que reglamentara el ejercicio de la medicina,
el que fue convalidado por la ley 12.912. Textualmente se lee: "Practicar
intervenciones que provoquen la esterilización en la mujer, sin que exista
una terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los
recursos conservadores de los órganos reproductivos".
La mera circunstancia de que por un defecto de la ley tal prohibición
no se haya hecho extensiva a los hombres, no indica que los médicos puedan
practicar libremente tal esterilización. Ello está avalado por
las claras disposiciones de los arts. 15 y 19 del Cód. de Etica Médica
de la Confederación Médica Argentina, vigente desde 1965. El primero
de esos artículos dice: "El médico no hará ninguna
operación mutilante amputación, castración, etc.
sin previa autorización del enfermo, la que se podrá exigir por
escrito o hecha en presencia de testigos hábiles. Se exceptúan
los casos en que la indicación surja del estado de los órganos
en momentos de la realización del acto quirúrgico, o el estado
del enfermo no lo permita".
A su vez el art. 19 sostiene: "El médico no podrá esterilizar
a un hombre o una mujer sin una indicación terapéutica perfectamente
determinada". La bastardilla nuevamente es mía. Todo este largo
cúmulo de antecedentes, me permiten dividir en contra del sindicado sus
fallidos intentos exculpatorios y, por tanto, arribar, sin duda alguna, como
ya lo hiciera nuestro fiscal en su fundada requisitoria, a considerarlo como
plenamente responsable de la acción criminosa que se le reprocha.
Rigen el presente caso los arts. 207, 305, 317, 318, 346, 357 y 358 del Cód.
de Proced. Criminal.
2° Los serios intentos del defensor no han dado el fruto apetecido.
Estimo que todos sus intentos están totalmente desvirtuados con lo que
desarrolla el considerando precedente.
Tampoco tuvo suerte con la prueba que produjo, pues ella en nada modifica la
punibilidad de su pupilo. Baso esta conclusión en razón de que
lejos de acrecentar la figura de San Martín los meritorios antecedentes
que recogiera en su vida profesional, por lo contrario, la disminuyen, dado
que en esta emergencia no supo mantener la debida ponderación necesaria
para no caer en el delito.
Igualmente en algunos casos le es adversa la prueba testimonial rendida o sólo
tendrá la misma, valor para descartarla en el considerando siguiente,
cuando desarrolle el razonamiento que mediará en definitiva a la graduación
de la pena que impondré al detenido.
Que con relación a lo expuesto por el testigo médico doctor S.
L., sus referencias, en general, no hacen más que reafirmar los conceptos
sobre la manera en que debe procederse en supuestos casos de cáncer de
pene. Muy distinta por cierto de la manera en que actuó San Martín,
que parecía no haber aprendido de su colega, no obstante haber desarrollado
su especialidad a su lado, desde prácticamente hasta que aquél
se acogió a los beneficios de la jubilación. Pero la verdad es
que ello no ocurrió así, sino, por lo contrario, San Martín
fue un distinguido colega de aquél hasta el momento en que se desvió
de la recta senda que siempre habría servido de guía a su vida
profesional pretendiendo ahora disculpar su inconducta bajo un falso disfraz
de irresponsabilidad profesional. Sostengo lo dicho, pues con una amplitud total
he dejado perfectamente demostrado que F. nunca padeció de cáncer
en sus genitales y que sus largos años en pos de su ideal, cambiarse
de sexo, lo hicieron deambular por consultorios y laboratorios, hasta que al
final dio con los inescrupulosos que lo emascularon.
Los dichos del médico O. del N. no los tomo en cuenta, por entender que
es un testigo descalificado. Para desconceptuarlo me fundo en la forma en que
contestó la pregunta 10 del intetrogatorio que se le hiciera. Allí
hace jugar la ética médica de una manera muy particular, con total
olvido y prescindencia de las sabias reglas que rigen el particular, y que ya
transcribiera en el considerando anterior.
En cuanto a los pertinentes del doctor A. R. D. N., distinguido y antiguo profesional,
adquieren importancia ante su contestación a la pregunta que le formulé
a pedido del fiscal doctor Font, ya que a la misma contestó "que
todos los enfermos que se internan con un diagnóstico exacto o de presunción,
el director del sanatorio o los médicos internos siempre concurren a
la sala de operaciones donde se efectúan las intervenciones y cualquier
novedad o hecho anormal es comunicado a la superioridad". Huelga todo comentario,
pues ello es índice demostrativo de la responsabilidad como debe procederse
en un sanatorio serio y formado por gente normal.
Los pertinentes del doctor A. A. B. C. no modifican en absoluto lo hasta aquí
sostenido.
En definitiva, también coincido con la calificación propugnada
por el fiscal, cual es la de entender que la conducta reprochable a San Martín,
encuadra en la figura de las lesiones gravísimas, previstas y reprimidas
por el art. 91 del Cód. Penal.
Descarto totalmente, en cambio, la propuesta por la defensa, para el caso que
arribara a un pronunciamiento como el que aquí hago. No juega de ninguna
manera la figura de las lesiones culposas del art. 94, pues en la emergencia
el encausado obró con plena conciencia de sus actos y no incurrió
en ninguna imprudencia o negligencia por impericia en su arte o profesión
o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, ya que él
sabía perfectamente cuál iba a ser su dolosa intervención,
la cual se vio coronada por el más franco éxito, lamentablemente,
puesto a disposición de un fin espurio.
3° Para graduar la sanción a imponer tengo en cuenta la
naturaleza, modalidades y consecuencia de la acción desarrollada. Que
el activo preparador de la acción criminosa, y que a su vez lo habría
embarcado a San Martín, se encuentra prófugo. Que la víctima
llegó a la condición de tal por propia determinación y
que se trata de una personalidad "paranormal". Que el responsable
carece de antecedentes judiciales. Que, en cambio, siempre desarrolló
su actividad dentro de un marco de corrección. Que es altamente calificado
en el círculo en que actúa. Que el solo hecho de una sanción
punitoria ya es más que suficiente para castigarlo por el delito que
cometiera. La impresión que me causó al tomar conocimiento directo
de él reflejada en el acta de fs. 354 y los demás índices
mensurativos enunciados en los arts. 40 y 41 del Cód. Penal.
Por todo ello, fallo condenando a Ricardo San Martín, domiciliado en
la calle Piedras 692, piso 2°, departamento "G", por ser autor
del delito de lesiones gravísimas, a cumplir la pena de tres años
de prisión y al pago de las costas. Mario Fernández
Badessich. (Sec.: Carlos A. Fleury).
Opinión del Fiscal de Cámara. 1° La autoría
y responsabilidad. La discusión del caso está agotada. La defensa,
en empeñosa labor, y el Fiscal de 1ª instancia que alegó
de bien probado en sus respectivas exposiciones han brindado un positivo
aporte al juzgador.
Este, a su vez colocándose en un plano de perfecta consecuencia
con la diligente actuación del instructor doctor Moras Mon,
ha dictado una sentencia amplia y motivada a la que poco puede agregarse.
Esta intervención deriva, exclusivamente, de la discrepancia entre acusador
y sentenciante, en punto al monto de la penalidad.
Cabe, previamente, destacar que el hecho objeto de condena está probado
y la responsabilidad del autor es indudable.
La víctima, F., homosexual, no ofrecía calidad femenina. Era hombre
y seguirá siéndolo hasta el día de su muerte. No se observaron
en sus núcleos celulares corpúsculos cromatínicos de sexo
femenino (informe de los doctores F., I., C., E. y S.).
Afirma que lo operaron y ello está corroborado por diversos medios (en
especial, testimonio de O. P., informe de los doctores I. y C. y pericia de
fs. 224).
El encausado, médico cirujano, reconoce que lo emasculó, y si
bien aduce haber actuado en labor estrictamente científica (extirpación
por cáncer de pene) su excusa carece de credibilidad.
En efecto, no requirió examen químico previo, no guardó
las partes extraídas, no las mandó a analizar, no dispuso tratamiento
posoperatorio de rigor, dejó una estructura exterior de apariencia vaginal.
Y antes que nada repetimos lo que ya se ha dicho no es posible
que operara creyendo en un cáncer; si no había cáncer;
ni pudo haberlo porque tampoco había lesión externa visible en
el pene que cortó a la víctima.
Sobre este aspecto basta con lo expuesto en la prisión preventiva testimoniada
a fs. 158 y sigts., la acusación de fs. 283 y los considerandos del juzgador.
La extracción de un pene sano a un hombre físicamente sano carece
de razón científica. Ni por razones estéticas, ni por la
satisfacción de un malsano interés psicológico, ni por
complacer una desviación mental en la víctima, tal extirpación
puede justificarse. El empleo de título, conocimientos, medios y técnica
médica en la operativa, no basta para cubrir de licitud lo que es tan
sólo una lesión dolosa reputada delito por la ley penal.
No obsta al delito el consentimiento de la víctima (Carrara, "Programma",
parág. 1405; Soler, "Tratado". ed. 1963, t. I, ps. 347 y 350;
Fontán Balestra, "Derecho Penal", ed. 1961, p. 296; Maggiore,
"El Derecho Penal", ed. 1954, p. 439). No podía su desviada
voluntad de pervertido (con edad mental de 12 años) resolver sobre bien
indisponible; además, con un fin inmoral.
2° La penalidad. Formuladas estas breves apreciaciones al
solo efecto de expresar la conformidad con la declaración de condena,
y su calificación paso a la expresión de agravios.
La pena para el delito es de 3 a 10 años. La acusación requirió
cuatro; se han impuesto tres, es decir, el mínimo. Discrepo con la sanción.
Cierto es que el autor ha sido un meritorio profesional a quien la misma sociedad
que estoy representando le debe el ejercicio de una de las más trascendentes
funciones, y es cierto también que el del hecho no tuvo la iniciativa,
siendo éste singular, en una vida sin tacha, ni antecedentes desfavorables.
Pero no es menos cierto que tanto el elemento subjetivo, cuanto la naturaleza
de la acción, ofrecen en este caso peculiaridades agravantes.
A) Lo ofrece el elemento subjetivo, en primer término, porque su autor
es un médico que se ha determinado contra los preceptos de la medicina
(a estos enfermos no hay que destrozarles el cuerpo; hay que procurar curarles
la mente); en segundo término, porque ha operado con propósito
de lucro y, en tercer término, porque ha actuado con planificación,
planeamiento y predeterminación (no es el caso de una lesión intencional,
pero no predispuesta, como son las agresiones comunes, donde, sí, puede
juzgar cómodamente una aplicación del mínimo).
B) Lo ofrece, además, la calidad de la acción porque el hecho
en sí encierra un impresionante ataque al hombre en su atributo de hombre
y, en términos más generales, un desafío a la más
primaria de las leyes sociales ley anterior a todas las normas de
derecho y moral: la preservación de la especie.
La humanidad subsistiría aunque todos los hombres del mundo se arrancaran
los brazos, perdieran sus bienes, su honor y su patria. Pero si hechos como
éste pudieran quedar en la impunidad o no fueran severamente
castigados podría abrirse una grieta por donde la especie humana
sufriría la amenaza de sucumbir.
La acción del sujeto desfigura en términos absolutos a la verdad
impuesta por la naturaleza. El sabía que no lograría convertir
a un hombre en mujer. Pero sí, fue un intento de burla a ella. Por más
que avance la medicina, jamás podrá ésta violar los secretos
de la creación (la procreación y la muerte).
Nada disculpa a este médico; ni siquiera su inconfesada falta de fe en
las posibilidades actuales o futuras para curar a los homosexuales; cosa que
agregamos ya jamás podrá ocurrir con F. ¿Sabemos
acaso si F., en otras manos, no habría curado? San Martín ha tronchado
para siempre tal posibilidad.
Por otra parte, poco o nada ayuda al victimario, en este caso, el consentimiento
prestado por la víctima, ya que el propósito de esta última
no tenía el mínimo grado de pureza. La finalidad de F. estaba
animada de corrupción. Lejos estaba el encausado de todo propósito
altruista, como ocurrió en el caso también condenable
citado por Maggiore (ob. cit., p. 444), del hombre que así procedió
para ayudar a otro (injerto homoplástico de un testículo).
Con estos términos (mucho podría decirse; pero la ilustración
de esa cámara torna innecesario más) expreso un disenso con la
individualización, mantengo el recurso y pido la elevación del
monto en la medida que el tribunal lo estime equitativo y útil.
Mayo 6 de 1966. Mariano Cúneo Libarona.
2ª Instancia. Buenos Aires, julio 29 de 1966. ¿Es
justa la sentencia apelada?
El doctor Romero Victorica dijo:
El fallo condenatorio de fs. 360 está apelado por el acusado y su defensor,
y también lo recurre, por la menor pena, el Ministerio Fiscal.
Estimo que nada se hace necesario agregar al exhaustivo y prolijo examen de
los elementos de convicción existentes, realizado por el magistrado sentenciante,
quien, en forma convincente, con objetiva y seria fundamentación que
la expresión de agravios de la defensa no logra conmover, pone de manifiesto
cómo la prueba, satisfaciendo los requisitos que hacen a su validez y
eficacia legales conforme a las respectivas normas procesales correctamente
citadas, no dejan duda acerca de que la intervención quirúrgica
practicada por el acusado en M. F. no ha sido motivada por la necesidad de extirpar
neoplasia alguna, sino que ha representado el logro de un deseo del nombrado.
Objetivamente se da el resultado previsto en el art. 91 del Cód. Penal
y no veo excluido el dolo integrante de la figura: el encausado obró
libre y conscientemente.
Tampoco la no criminalidad del hecho está desplazada por causa alguna
de justificación. No la constituye, por cierto, el consentimiento de
la víctima. Se ha tratado de una mutilación de gravedad y consecuencias
tales que, ante ellas, la sociedad no puede aceptar la renuncia del particular
interesado al bien de cuya protección aquí se trata; ni admitir
que esa renuncia haya sido aceptada tan luego por el médico, quien no
podía ignorar que el consentimiento estaba viciado por un mal psíquico
que desfiguraba, ante el entendimiento de quien lo prestaba, el real alcance
y sentido de la operación, aun supuesto el mejor resultado: F. no podía
ser somáticamente convertido en mujer; el desacuerdo entre cuerpo y psiquis
no podía ser realmente remediado por ese medio. Y aunque pudiera sostenerse
que, en el orden psíquico, podría aquello, no obstante, ser real
alivio a la angustia de F., tan limitado y nunca definitivo remedio no puede
justificar la irremediablemente definitiva mutilación practicada, con
todo lo que moral y socialmente representa.
Creo, eso sí, que el consentimiento de la víctima, unido a los
excelentes antecedentes del acusado, y a la consideración de que el bien
jurídico no tenía, en el caso, una concreción enaltecida,
confieren acierto a la graduación de la pena impuesta en la sentencia.
Voto por la confirmación, con costas, del fallo recurrido, incluidos
los honorarios regulados, alcanzados por la apelación del encausado.
Los doctores Lejarza, Black, Prats Cardona y Fernández Alonso adhirieron
al voto precedente.
Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede el tribunal resuelve
confirmar, con costas, la sentencia apelada en cuanto condena a Ricardo San
Martín, por ser autor del delito de lesiones gravísimas, a cumplir
la pena de tres años de prisión y al pago de las costas.
Ovidio A. Fernández Olonso. Ernesto N. Black. José
M. Lejarza. Jaime Prats Cardona. José L. Romero
Victorica. (Sec.: Carlos J. Acerbi).-
