Fallo Sandez, Carlos A. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
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TRIBUNAL: Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (TSCiudadAutonomadeBuenosAires)
FECHA: 2000/11/29
PARTES: Sandez, Carlos A. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
Buenos Aires, noviembre 29 de 2000.
Resulta: 1. El señor Carlos A. Sandez inició ante la justicia
contravencional una acción de amparo con el objeto de que se "declare
la inconstitucionalidad del art. 14 inc. d) de la ordenanza 40.593 (Estatuto
del Docente Municipal -en adelante el "Estatuto"-; B.O. Municipal
N° 17.590, del 6/8/85) y, en consecuencia, se permita al suscripto presentarse
al concurso para ingreso a la carrera docente en el ámbito de la ciudad
de Buenos Aires" (fs. 6/19, autos principales).
El amparista manifiesta que nació el 14 de marzo de 1953 y que posee
el título de profesor para la enseñanza primaria, obtenido en
1998 y expedido por la Escuela Normal Superior Rosario Vera Peñaloza.
Dado que el citado artículo del Estatuto dispone que no debe poseerse
más de 40 años para el ingreso a la docencia, sostiene que se
encuentra excluido de presentarse a concurso. Fundamenta la inconstitucio-nalidad
del Estatuto en lo dispuesto por el art. 11, Constitución de la Ciudad
de Buenos Aires, el art. 16, Constitución Nacional, y el art. 2.2. del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
2. El Gobierno de la Ciudad, en su informe, además de criticar la vía
escogida por el accionante, sostiene que la norma cuestionada es razonable al
encontrarse sustentada en criterios pedagógicos y que resulta de aplicación
la doctrina fijada por la CSJN en el caso "Belfiore" (La Ley, 1987-B,
416; DJ, 1987-2-166), según la cual los órganos jurisdiccionales
no están facultados para apreciar el mérito de una condición
como la edad, pues de lo contrario se produciría una intromisión
de un poder en las competencias propias del otro (fs. 40/56, autos principales).
3. El juez de primera instancia en lo contravencional hizo lugar al amparo,
pero limitó su decisión al concurso previsto para el mes de marzo
del año 2000 y, si éste se postergara, para las convocatorias
que lo sustituyan.
4. Ambas partes interpusieron recurso de apelación (fs. 256/258 y fs.
259/268, autos principales). La Cámara de Apelaciones en lo Contravencional,
al entender que no se configura un daño concreto y que no existe caso
judicial, revocó la sentencia apelada (fs. 343/347, autos principales).
5. El amparista dedujo un recurso de incons-titucionalidad (fs. 352/367, autos
principales), el que es declarado inadmisible por la Cámara alegando
que el recurrente no ha logrado articular un caso constitucional (fs. 387/388,
autos principales).
Esta última decisión es la que motiva la queja deducida ante el
TSJ, donde se sostiene que la resolución de la Cámara carece de
fundamento; que sí existe un caso constitucional; que la Cámara,
al revocar la decisión tomada por el juez de primera instancia, interpretó
de manera equivocada los arts. 103 y 113 de la Constitución de la Ciudad
de Buenos Aires y los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional; que
el amparo resulta admisible conforme lo dispone el art. 14 de la Constitución
de la Ciudad de Buenos Aires. En cuanto al fondo, se mantienen los agravios
constitucionales referidos al art. 14
inc. d) de la ordenanza 40.593.
6. El juez de trámite requirió los autos principales a la justicia
contravencional y corrió vista al Fiscal General, quien entiende, en
su dictamen, que debe hacerse lugar a los recursos de queja y de inconstitucionalidad.
Fundamentos:
Los doctores Conde, Casás, Muñoz y Maier dijeron:
1. Corresponde, en primer lugar, expedirse sobre el recurso de queja deducido.
La sentencia dictada por la Cámara, impugnada por el recurso de inconstitucionalidad,
se basa en una interpretación del art. 14 de la Constitución de
la Ciudad de Buenos Aires y, según argumenta el recurrente, tal interpretación
sería errónea. Resulta claro, entonces, que están reunidos
los recaudos exigidos por el art. 27, LPT, para considerar admisible el recurso:
existencia de una sentencia definitiva dictada por el tribunal superior de la
causa y planteamiento de un caso constitucional.
Además de lo dicho, mediante la acción de amparo iniciada -y en
los sucesivos recursos, incluido el de inconstitucionalidad- se controvierte
la validez de una norma local, ordenanza 40.593, frente a lo dispuesto por el
art. 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. También
en este aspecto se verifica la efectiva articulación de un genuino caso
constitucional.
Por lo expuesto y en concordancia con lo dictaminado por el fiscal general,
debe concederse el recurso de queja deducido y tratarse las cuestiones constitucionales
indicadas.
2. El art. 14 de la ordenanza 40.593 -incluido en su Capítulo VII, "De
la carrera docente. Ingreso"- establece que "El ingreso en la carrera
docente se efectuará en cada Área de la Educación por el
cargo de menor jerarquía de los escalafones respectivos". Luego,
en siete incisos, son enumeradas las "condiciones generales y concurrentes"
para ingresar en la docencia. El inciso cuestionado por el amparista es el d),
que fija como condición "No poseer más de cuarenta (40) años
de edad en la fecha de llamado a concurso, excepto que posea antigüedad
docente, y siempre que la diferencia entre los años del aspirante y los
de servicios computados no exceda de cuarenta y cinco" (DM, vol. 1, p.
447).
Resulta inequívoco que una persona mayor de 40 años y que, a la
vez, carece de antecedentes docentes, no satisface el recaudo exigido por el
art. 14, inc. d) del Estatuto. Es innecesaria una argumentación jurídica
para llegar a dicha conclusión, pues basta la simple lectura del texto
y la constatación empírica de dos hechos: la edad y la ausencia
de antigüedad docente. Resulta manifiesto, entonces, que una persona que
se halla en esa situación está en condiciones de ser afectada
de forma cierta y directa por el precepto.
En tanto los concursos deben realizarse de forma periódica, también
se verifica el carácter inminente de la afectación. El art. 17
del Estatuto dispone que los concursos se realizarán "de acuerdo
con el cronograma fijado y aprobado por la autoridad competente", mientras
que el dec. 611/86 (DM., vol. 1, p. 465), que reglamenta al Estatuto, establece
en su art. 17, punto I, que "La inscripción para los concursos se
realizará del 1º al 30 de abril de cada año". En términos
de la CSJN, se trata de "un evento recurrente cuya desaparición
fáctica o pérdida de virtualidad no es imaginable" mientras
se mantenga el orden legal en juego (Fallos: 310:819). Tal recurrencia asegura
el interés del accionante, por lo que resultaría irrazonable exigir
la espera de un llamado a concurso para que, durante su trámite, se efectúe
una petición administrativa cuya contestación negativa no deje
lugar a duda.
Dado que no hay obstáculo alguno para el conocimiento judicial del caso
por vía de la acción de amparo (art. 14, Constitución de
la Ciudad de Buenos Aires), es posible revocar la sentencia recurrida y resolver
la cuestión de fondo planteada (conf. art. 31, segundo párrafo,
LPT).
3. La cuestión a decidir consiste en evaluar la validez constitucional
del ya citado inc. d) del art. 14 del Estatuto, frente a la situación
del amparista, quien tiene actualmente 47 años de edad (fs. 4, autos
principales), posee el título de "Profesor para la enseñanza
primaria" expedido por la Escuela Normal Superior "Rosario Vera Peñaloza"
nº 174 de la Provincia de Buenos Aires (fs. 1, autos principales) y carece
de antigüedad docente (confesión expresa en su escrito inicial,
fs. 6 vuelta, autos principales).
La cláusula constitucional invocada, art. 11, Constitución de
la Ciudad de Buenos Aires, establece lo siguiente: "Todas las personas
tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza
el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan
a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género,
orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión,
nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica,
social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción,
exclusión, restricción y menoscabo. La Ciudad promueve la remoción
de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad
y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación
en la vida política, económica o social de la comunidad".
A la edad, en cuanto cualidad de las personas físicas, el orden jurídico
le atribuye diversos efectos jurídicos cuya validez constitucional depende
en cada caso de su razonabilidad. Así, por ejemplo, la edad incide "prima
facie" de manera razonable en cuanto al ejercicio de los derechos políticos
(art. 1º, ley 19.945) o a la atribución de la capacidad civil (arts.
31, 52 y concs., Cód. Civil).
Se encuentra prohibido, en cambio, efectuar distinciones irrazonables, es decir
aquellas que importen una discriminación o una segregación.
Lo dicho significa que debe evaluarse, en cada caso concreto, cuáles
son las razones que justifican la distinción, las que deben necesariamente
ser aportadas por el órgano estatal que crea la regla que la incluye.
4. En el caso no se ha aportado ninguna razón que justifique la razonabilidad
del recaudo de edad como rasgo relevante para acreditar la idoneidad para acceder
a la carrera docente (art. 43, segundo párrafo, Constitución de
la Ciudad de Buenos Aires, al disponer que la Ciudad "Garantiza un régimen
de empleo público ... basado en la idoneidad funcional" y conf.
Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", t. III, parágrafos
288 y 290, p. 363 y sigtes., Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires,
1953), o a la luz de las pautas que en materia educativa establece la Constitución
de la Ciudad de Buenos Aires en su Libro Primero "Derechos, Garantías
y Políticas Especiales", Título Segundo "Políticas
Especiales", Capítulo Tercero "Educación", arts.
23 y 24.
Durante el debate de la ordenanza en el ex Concejo Deliberante de la Ciudad
no se manifestó razón alguna que fundamente la inserción
del límite de edad (fs. 209/236, autos principales), mientras que, ante
el pedido de informe de la propia Procuración General de la Ciudad, la
Secretaría de Educación no especificó cuáles han
sido las políticas educativas o los criterios pedagógicos que
fundan el punto cuestionado del Estatuto (fs. 35/38, autos principales).
En sus presentaciones, la Procuración General de la Ciudad sólo
afirma la existencia de criterios pedagógicos, pero sin explicitarlos
ni, por ende, justificarlos. Es más, el eje de su razonamiento no consiste
en una defensa argumentada de la condición requerida, sino que se basa
en la exclusión del control judicial de las normas dictadas por la administración
en ejercicio de sus potestades discrecionales y vinculadas con el ejercicio
de la actividad docente.
En síntesis, no se explica cuál es la razón pedagógica
o de otra índole para fijar como requisito de ingreso para la carrera
docente la edad de 40 años.
5. La consideración del derecho público provincial de la materia
muestra una gran disparidad de criterios, no derivándose de su examen
un consenso sobre la necesidad de fijar un límite y, en caso de aceptación,
sobre la edad en concreto escogida y, a la vez, sobre las excepciones que pueden
ser admitidas.
Como ejemplo de tal diversidad pueden considerarse los estatutos docentes de
las Provincias de: a. Santiago del Estero, que fija como condición general
contar con menos de 40 años, pero los comprendidos entre los 40 y los
45 años pueden solicitar su ingreso si demuestran su "honda preocupación
por el problema docente". Sin embargo se exceptúa "a aquellos
docentes que por situaciones especiales, hubieran obtenido el título
fuera de la edad exigida, movidos por un afán de superación"
(punto 5°, art. 10, ley 371); b. La Rioja, prohibe el ingreso de quienes
hayan cumplido 45 años, pero permite el ingreso de los mayores de 45
pero menores de 50 que hubieran desempeñado funciones docentes (art.
12, ley 2691); c. La Pampa, exige poseer una edad máxima de 35 años,
pero permite el ingreso de quien, sobrepasando dicho límite, acredite
una antigüedad igual a la excedida en edad como trabajador de la educación
(art. 11, inc. d, ley 1124); d. Chubut, fija como condición general contar
como máximo con 40 años, pero autoriza a ingresar a quienes con
más de 40 años hubieran desempeñado funciones docentes
superiores a 1 año y siempre que la diferencia entre los años
de edad y los servicios computables no exceda de 45 años (art. 30, ley
1820); e. Buenos Aires, incluye como requisito poseer una edad máxima
de 45 años, pero exceptúa a quienes sobrepasan dicho límite
y acrediten haber desempeñado funciones docentes en el mismo nivel dentro
de los últimos 5 años (art. 57, inc. e, ley 10.579).
Por su parte, los estatutos docentes de las Provincias de Tierra del Fuego (art.
9, ley 261), Salta (art. 11, dec. 60/95), Río Negro (art. 13, ley 391),
Misiones (art. 14, ley 174), Mendoza (art. 32, ley 2476), Jujuy (art. 7, ley
3520), Córdoba (art. 11, dec. ley 1910/57) y Catamarca (art. 13, ley
3122) no incluyen una edad máxima como límite para presentarse
a los concursos de ingreso a la docencia.
6. Si se considera la condición de la edad en correlación sistemática
con otras condiciones "generales y concurrentes" exigidas por el Estatuto,
también se advierte su falta de razonabilidad.
El inc. b) del art. 14 requiere "poseer el título docente que corresponda
en cada área para el cargo o asignatura, o en su defecto, y sólo
en los casos que este Estatuto lo admita, el título técnico profesional,
de nivel medio, terciario o universitario, o certificado de capacitación
afín con la especialidad respectiva". El art. 15, referido a la
valoración de los títulos, considera al "título docente
para el cargo" (inc. a), al "título habilitante para el cargo"
(inc. b) y al "título supletorio para el cargo" (inc. c). A
su vez, de acuerdo al art. 16 del Estatuto y al art. 16 del dec. 611/86, cuando
no se presenten aspirantes en las condiciones establecidas por el art. 14 ó
si ninguna de las vacantes del llamado a concurso fuese cubierta, se declarará
desierto el concurso y se convocará a uno nuevo al que podrán
presentarse no sólo quienes posean los títulos indicados en el
art. 15, sino también aspirantes "sin título o con títulos
que no tengan competencia o afinidad con el cargo o la asignatura a cubrir o
no son reconocidos oficialmente".
Esta reseña muestra lo irrazonable de este aspecto particular del régimen,
pues podría eventualmente ingresar a la carrera docente una persona sin
título y no poder ingresar, en cambio, una persona con título,
pero que sobrepasa una edad máxima, como es el caso del amparista.
7. En suma, no se ha aportado ninguna razón sustancial de carácter
pedagógico vinculada a la idoneidad o referida a la política de
incorporación de recursos humanos, que justifique fijar una edad máxima
como límite al ingreso a la carrera docente. El examen de dicha condición,
por lo contrario, muestra una velada hostilidad hacia las personas comprendidas
entre los 40 años y la edad que permite el goce de una jubilación,
pues aun cuando acrediten su idoneidad y aptitud psicofísica para ejercer
la docencia, se las excluye. Es decir: la cláusula bajo análisis
contribuye a excluir a un grupo de personas que, dadas las actuales condiciones
económicas, quedan colocadas en una situación social vulnerable.
Idéntico reproche merece lo restrictivo de la excepción contemplada
por el Estatuto. Lejos de favorecer el emprendimiento, por parte de las personas
ya adultas, de nuevos estudios para ingresar -o en definitiva reingresar- al
difícil mundo del trabajo, se obstruye dicha posibilidad sin siquiera
esbozar una mínima justificación, basada en criterios relativos
a la idoneidad educativa o pedagógica.
En tal sentido, se consagra una discriminación perversa que coloca a
las personas de más de cuarenta años en una situación de
inferioridad sobre la base del prejuicio de considerarlos "elementos humanos
poco útiles, desactualizados, sin iniciativa, desgastados o enfermos",
cuando se ha comprobado que la leve disminución de memoria, fuerza física,
o reflejos que traen los años -aún en esta etapa de la vida de
madurez plena-, se ve generosamente compensada, en la mayoría de los
casos, con experiencia y creatividad. Recuérdese en tal sentido, tomando
situaciones extremas y a modo de ejemplo, que Miguel Ángel Buonarrotti
(1475-1564) continuó su producción artística hasta los
89 años y Johan Wolfgang von Goethe (1749-1832) escribió hasta
los 83, y en la Argentina, Ernesto Sábato (nacido el 24 de junio de 1911)
nos sigue brindando sus cada vez más sabias enseñanzas a los 89
años, con lo cual se desmiente la consistencia y razonabilidad de los
fundamentos implícitos que pudieron haber llevado a levantar una barrera
rígida y sin excepciones, a partir de la edad de 40 años, para
el ingresó a la Carrera Docente en la hoy Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, más aun cuando tal decisión -que no se explica- carece,
incluso, de sustento científico serio, creando un gueto de desocupados
en la ya castigada mediana edad.
Es preciso destacar, además, que el art. 11, Constitución de la
Ciudad de Buenos Aires -y sus concordantes art. 36 referido a la igualdad entre
varones y mujeres, art. 39 referido a los niños, niñas y adolescentes,
art. 40 referido a la juventud, y art. 41 referido a las personas mayores- no
sólo prohibe dictar reglas que establezcan distinciones discriminatorias,
sino que le impone a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos
de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de
las personas -conf. asimismo art. 80 inc. 7, por el cual la Legislatura debe
promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato-.
8. En cuanto a la invocación por parte del Gobierno de la Ciudad del
precedente "Liliana Inés Belfiore v. Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires" (Fallos: 308:1726), es preciso señalar que allí
la CSJN tuvo en cuenta dos razones sustanciales para rechazar la arbitrariedad
de la resolución que se impugnaba, las que no son trasladables a este
caso.
La primera razón expresada reside en que "las ordenanzas invocadas
no impedían la fijación de un tope de edad máxima inferior
al determinado globalmente para el personal municipal" (consid. 4°).
Al respecto, tal como señala el fiscal general en el punto 10 de su dictamen
(fs. 92 vuelta/93), la ley 471, que, sin perjuicio de lo dispuesto por estatutos
especiales, expresa las directivas básicas sobre el empleo público
en el ámbito de la Ciudad, no incluye una edad máxima como límite
al ingreso -como lo hacía la ordenanza derogada 40.401 al fijar en su
art. 4º inc. d., la edad de 45 años, aun cuando se establecía
que de existir circunstancias especiales podía efectuarse una "dispensa
de edad" (DM, vol. 1, p. 334)-, mientras que especifica en su art. 2º,
incs. a y c, que las relaciones de empleo público se desenvuelven bajo
los principios de "ingreso por concurso público abierto" e
"igualdad de trato y no discriminación" (BOCBA n° 1026,
p. 19020), criterios ante los cuales la ordenanza 40.593 no exhibe fundamentos
para modificarlos con respecto a la especial relación de empleo público
que ella regula.
La segunda razón expuesta consiste en que "el establecimiento del
limite del caso no resulta irrazonable a la luz de las características
de la actividad por desempeñar, de la existencia de antecedentes sobre
la materia en el ámbito comunal, del particular régimen jubilatorio
y de los fines que inspiraron el llamado a concurso". Se aprecia que todas
estas circunstancias particulares referidas a un "concurso para bailarinas
de fila en el Teatro Colón" y sobre cuya base la CSJN justificó
la razonabilidad del límite, carecen de semejanza con las que exhibe
este caso.
En cuanto a la supuesta invasión de las potestades propias de la administración,
que aduce la demandada, valga responder que sólo se trata de ponderar,
frente a la situación del amparista, la validez de una regla del orden
jurídico de la Ciudad -ordenanza 40.593-, de acuerdo a las pautas constitucionales
locales -art. 11, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires-.
Es preciso recordar, en cambio, lo expuesto por la CSJN al evaluar el requisito
de altura mínima en el ámbito específicamente de la docencia
-un metro sesenta-, implementado por la res. 957/81, en cuanto "es verdad
que el Estado tiene en la educación un interés vital. Por lo mismo,
cabe preguntarse si no sería más compatible con la estructura
democrática de aquél, antes que el requisito del metro sesenta,
la exigencia de un juramento de lealtad a la Constitución Nacional que
incluya el expreso compromiso de repudiar desde la cátedra la promoción
por parte de cualquier persona, simple ciudadano o funcionario de los poderes
constituidos, de toda idea o acto que conduzcan al desconocimiento de sus principios
y garantías fundamentales" (Fallos 306:400; considerando 13, voto
de los doctores Belluscio y Petracchi -La Ley, 1984-C, 183-).
9. Por las razones expuestas, concordamente con lo dictaminado por el fiscal
general, corresponde concluir en la inconstitucionalidad del inc. d, del art.
14 de la ordenanza 40.593 en cuanto impide al amparista presentarse a los concursos
para ingresar a la carrera docente y, por consiguiente, hacer lugar a la acción
de amparo deducida, con costas (art. 62, Cód. Contenciosoadministrativo
y Tributario).
La doctora Ruiz dijo:
Adhiero al voto de mis colegas y agrego apenas un par de reflexiones destinadas
a refutar la interpretación de la Cámara en cuanto a cuáles
son los presupuestos de admisibilidad del amparo en el ámbito local.
La decisión que es objeto de recurso afirma la improcedencia del amparo
toda vez que, en el caso, no habría lesión actual o inminente,
ni perjuicio concreto para la actora. Señalo, en primer término,
que el art. 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, no incluye
el requisito al que alude la decisión impugnada. En segundo lugar y como
se sigue de los argumentos del tribunal expuestos más arriba -que comparto-
la imposibilidad de concursar es, para Sandez, de toda evidencia, y no requiere
para hacerse efectiva del llamado a un concurso determinado al que no sería
admitido, pese a reunir las calidades técnicas exigidas por el régimen
jurídico aplicable. La norma general que cuestiona es suficientemente
clara como para que pueda saber con antelación que el límite a
la edad establecido en el art. 14 inc. d) de la ordenanza 40.093, y cuya inconstitucionalidad
postula, le resultaría aplicable. En consecuencia, la pretensión
del actor no es para nada conjetural, como sostiene la sentencia recurrida.
Sin embargo, quiero insistir en que, aun en la interpretación que la
Cámara diera al caso en análisis, el amparo sería pertinente.
La interposición de una acción de este tipo, no requiere, en el
marco definido por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (art.
14) que se encuentren vulnerados derechos y garantías constitucionales
sino que bastaría un alto grado de posibilidad en cuanto a la afectación
de aquéllos. Quiero decir que, según el orden constitucional,
el amparo no es, únicamente, una vía de tutela represiva. Es también,
con igual fuerza, un medio de tutela jurisdiccional inhibitorio.
Por ello, el Tribunal Superior de Justicia resuelve: 1) Hacer lugar al recurso
de queja. 2) Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido y revocar
la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional
de fs. 343/347, autos principales. 3) Hacer lugar a la acción de amparo,
en los términos del punto 9 de los fundamentos antes expuestos, por lo
que el Gobierno de la Ciudad no podrá oponerse a la inscripción
del actor en los próximos concursos para el ingreso a la carrera docente
con base en lo prescripto en el art. 14 inc. d) del Estatuto que regla tal actividad.
4) Imponer las costas al vencido. 5) Mandar se registre, se notifique a las
partes y al fiscal general, se ponga en conocimiento de la Comisión de
Educación de la Legislatura de la Ciudad, se agregue a los autos principales
y se devuelva a la justicia contravencional. - Ana M. Conde. - José O.
Casás. - Guillermo A. Muñoz. - Julio B. J. Maier. - Alicia E.
C. Ruiz.
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