Fallo Sindicato de Empleados Públicos (S.E.P.) c. Estado Provincial
de Córdoba - Acción declarativa de inconstitucionalidad
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Sindicato de Empleados Públicos (S.E.P.) c. Estado Provincial
de Córdoba - Acción declarativa de inconstitucionalidad.
En la ciudad de Córdoba, a los 30 días del mes de abril de 1998,
siendo las 12:30 horas se reúnen en Acuerdo Público los Señores
Vocales integrantes del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, Dres. Adán
Luis Ferrer, Berta Kaller Orchansky, Hugo A. Lafranconi, Domingo Juan Sesín,
Aída Lucía Teresa Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli
y Juan Carlos Cafferata, bajo la presidencia del primero a fin de dictar sentencia
en estos autos caratulados: Sindicato de Empleados Público (S.E.P.) c.
Estado Provincial de Córdoba - Acción declarativa de Inconstitucionalidad
(Expte. Letra S Nro. 39, iniciado el veintiocho de noviembre de mil novecientos
noventa y seis), con motivo de la acción declarativa de inconstitucionalidad
deducida a fs. 32/41 vta., en los términos del art. 165, inc. 1°,
apart. a de la Constitución Provincial, en contra de la Provincia de
Córdoba, solicitando que al resolver se declare la inconstitucionalidad
del decreto 1865/96, en cuanto modifica el art. 92 de la ley 7233, con costas.
Seguidamente se procede a fijar las siguientes cuestiones a resolver: Primera
Cuestión: ¿Es procedente la acción declarativa de inconstitucionalidad
interpuesta? Segunda Cuestión: ¿Qué, pronunciamiento corresponde?
Conforme al sorteo que en este acto se realiza los Señores Vocales votan
en el siguiente orden: Dres. Domingo Juan Sesín, Adán Luis Ferrer,
Berta Kaller Orchansky, Hugo Alfredo Lafranconi, Aída Lucía Teresa
Tarditti, María Esther Cafure de Batistelli y Juan Carlos Cafferata.
A la primera cuestión planteada, en forma conjunta, los señores
vocales doctores, Sesín, Ferrer, Orchansky, Lafranconi, Tarditti, Cafure
de Battistelli y Cafferata, dijeron: 1. A fs. 32/41 vta., el Sr. José,
Emilio Pihen, en su carácter de Secretario General del Sindicato de Empleados
Públicos de Córdoba, actuando en defensa y representación
de los intereses colectivos de los trabajadores comprendidos en el ámbito
de representación de esa entidad sindical, inicia acción declarativa
de inconstitucionalidad en los términos del art. 165, inc. 1°, apart.
a de la Constitución Provincial, en contra del Estado Provincial de Córdoba.
A fs. 40/40 vta. las Sras. Alicia Elba Maza y Adriana María Pasquali,
por derecho propio, en su calidad de empleadas públicas de la Provincia,
adhieren íntegramente a la demanda incoada. Con sustento en lo prescripto
en los arts. 2, 38 inc. 1º, 144 inc. 2 y 174 de la Constitución
Provincial; arts. 1, 5, y 31 de la Constitución Nacional y art. 92 de
la ley 7233, solicitan se declare la inconstitucionalidad del Decreto Nro. 1865
dictado por el Poder Ejecutivo provincial, el día ocho de noviembre de
mil novecientos noventa y seis (B.O. 11-11-96), en el que se resolvió
Artículo 2°.- Acordar asueto administrativo el día 11 de noviembre
de 1996, a partir de las 11 horas, por ser contrario a los preceptos constitucionales
que consagran el principio de supremacía de las normas y al sistema republicano
de gobierno. Manifiestan que el decreto cuestionado es una norma de inferior
rango jurídico, razón por la cual, al reducir el asueto por el
día del Empleado Público a partir de la hora señalada,
se opone el art. 92 de la ley 7233 que reconoce como día del Empleado
Público Provincial el once de noviembre, acordando asueto administrativo
para dicho día y prevé, el otorgamiento para el personal de guardia
de un franco compensatorio para el día siguiente. Destacan que este dispositivo
legal no afecta restricción horaria ni deja resquicio alguno al Poder
Ejecutivo para condicionar, reducir o limitar dicho asueto, y que en el decreto
1080/86 -reglamentario del Estatuto del Empleado Público, no hay previsión
alguna a su respecto. Señalan que la aplicación del decreto cuestionado
les ocasiona agravios concretos, y que se traducen en que los trabajadores que
no concurrieron a prestar servicios ese día, podrán ser pasibles
de descuentos en sus salarios por las horas no trabajadas, como asimismo de
sanciones por la inasistencia injustificada. Alegan que con relación
a aquellos agentes que sí prestaron servicios hasta la hora once de ese
día, podrían verse afectados al no otorgárseles el franco
compensatorio que prevé, el citado art. 92 de la ley 7233. Postulan que
el Poder Ejecutivo, en uso de las atribuciones que le confiere el art. 144,
inc. 1º de la Const. Pcial., no puede alterar el espíritu de las
leyes. Piden que, en definitiva, se haga lugar a la demanda en todas sus partes,
con costas. A fs. 40 vta./41 ofrecen las pruebas que hacen a su derecho, consistentes
en documental e informativa. 2. Admitida formalmente la acción por Auto
Interlocutorio Número quinientos cuarenta y siete, de fecha dieciocho
de diciembre de mil novecientos noventa y seis (fs. 51/58 vta), previa audiencia
al Sr. Fiscal General (Dictamen abreviado, a cuyo fin se emplaza a las demandadas
para que comparezcan, contesten la demanda y ofrezcan prueba. 3. A fs. 60/74
vta. comparece la demanda y evacúa el traslado corrido, solicitando se
rechace la demanda, con costas. Tras negar todos los hechos y el derecho invocados
por la parte actora, postula que la acción intentada es improcedente
formalmente. Sostiene que la demanda devino abstracta como consecuencia del
tiempo transcurrido desde su iniciación, perdiendo así la virtualidad
preventiva ínsita en su naturaleza jurídica. Añade que
no existe rol preventivo de la acción declarativa por cuanto la misma
se inició el veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis,
mientras el decreto atacado fue dictado el ocho de noviembre del mismo año,
publicado y aplicado el once del mismo mes y año, siendo la acción
posterior en el tiempo al dictado de la norma y una vez producido el acto. Explica
que el actor ha soslayado lo prescripto por el art. 178 segundo párrafo
de la Constitución Provincial y por la Ley de Procedimiento Administrativo
-ley 5350 y sus modificatorias, al no haber agotado previamente la vía
administrativa a fin de impugnar la actividad del Estado, pretendiendo escapar
de ese modo a las consecuencias de un acto administrativo de alcance general
y válido y eficaz. Estima que resulta aplicable el art. 923 del cód.
civil, como también la regla de derecho error iuris nocet. Razona que
el agotamiento de la vía administrativa previa configura un requisito
constitucional condicionante para la admisión de la demanda, y que en
caso de resultar denegada su reclamación, tenía abierta la instancia
judicial a través de la acción correspondiente, en juicio pleno,
a fin de lograr la satisfacción de su derecho subjetivo de carácter
administrativo supuestamente conculcado. Cita jurisprudencia relativa al carácter
subsidiario de la acción de amparo y de la acción declarativa
de certeza del art. 322 del CPCN. Expresa que la decisión de la Administración
se encuentra amparada por la Constitución y las leyes citadas, las que
dotan a sus actos administrativos de la presunción de legalidad y ejecutoriedad.
Aduce que en consecuencia no surgen del actuar de la Administración las
condiciones de ilegitimidad, arbitrariedad, ilegalidad o inconstitucionalidad
que posibilitarían la procedencia de la demanda. Asimismo acusa que en
el sub lite no se cumplimentan los recaudos de caso concreto y parte interesada
lo cual obsta a la procedencia de la acción. Ello así por cuanto
-explica la acción de inconstitucionalidad supone la amenaza de un derecho
y no una violación ya consumada de la relación jurídica,
asumiendo un carácter preventivo. Destaca que el accionante ha desarrollado
su esquema argumental sobre la base de una lesión patrimonial efectiva,
pretendiendo una sentencia de condena más que la declaración de
certeza. Efectúa una comparación entre la vía directa y
la indirecta o incidental en el pedido de declaración de inconstitucionalidad
(fs. 66/66 vta.), teniendo en cuenta algunas particularidades, refiriéndose
a esta última como aquella acción en la que se persigue un mero
accertamento o una mera declaración de certeza, pues se agota en la sola
declaración de certeza que no es seguida de ejecución. Partiendo
de esta distinción se refiere a la medida cautelar peticionada por la
parte actora mediante la cual se perseguía que el Poder Ejecutivo se
abstuviera de efectuar descuentos sobre los haberes de los agentes comprendidos
en la ley 7233, y de tomar cualquier tipo de represalia en contra de los mismos
por su inasistencia injustificada del día once de noviembre de mil novecientos
noventa y seis; entendiendo que en el caso no se intenta un mero accertamento
en tanto se ha dirigido a lograr una condena efectiva aplicable al Superior
Gobierno de la Provincia de Córdoba. Añade que de la propia petición
de la actora surge con claridad que la nominación de la acción
declarativa de inconstitucionalidad, no se condice con el contenido de la pretensión
esgrimida. Aduce que con su interposición se ha efectuado una especie
de per saltum, al haber sorteado la instancia administrativa correspondiente.
Insiste en el aspecto argumental referido a la improcedencia de la acción
por cuanto el actor persigue a su entender una sentencia condenatoria, y no
una mera declaración de certeza, al mismo tiempo que recalca el carácter
subsidiario de la misma. Cita Doctrina y Jurisprudencia en ese sentido (fs.
67 vta./69). Plantea la incompetencia del Tribunal Superior para entender originaria
y exclusivamente en la presente causa, en razón de que la demanda se
funda en normas de la Constitución Nacional, circunstancia que, de conformidad
a la doctrina jurisprudencial de la CSJN habilita la intervención del
Máximo Organo Jurisdiccional de la Nación. Por último,
bajo el título de improcedencia sustancial, desestima el planteo del
actor por cuanto entiende que el mismo aspira a cuestionar facultades inalienables
que corresponden al Poder Ejecutivo. Expresa que la validez y eficacia del Decreto
Reglamentario 1865/96 encuentra sustento legal en la prescripción contenida
en el art. 144 inc. 1 y 2 de la Constitución Provincial, que le otorga
al Poder Ejecutivo la administración, lo que determina que en el mismo
reina la doble condición de Jefe del Estado y del Gobierno Provincial.
Añade que en consecuencia le compete la potestad de dirigir la administración
pública como jefe supremo, y la tarea de formular y dirigir las políticas
del Estado Provincial de acuerdo a la Constitución y a las leyes que
en su consecuencia se dicten. Asimismo destaca que en uso de sus facultades
colegislativas, participa en la formación de leyes, en su promulgación
y publicación, como también goza de la potestad de expedir decretos,
instrucciones o reglamentos para su ejecución, de conformidad al art.
144, inc. 2º de la Constitución Provincial. Razona que el derecho
de los agentes públicos es otorgado por el ordenamiento jurídico
en la medida que este lo determine, no constituyendo un derecho natural inherente
a la personalidad humana, como tampoco se halla establecido con el objeto de
otorgar beneficios económicos. Entiende que el Poder Ejecutivo al fijar
como día de entrega de medallas recordatorias el mismo en que se celebra
el día del empleado público, responde a pautas generales en el
ejercicio de potestades que le son propias. Recalca la importancia del principio
constitucional de división de poderes estructurado por Montesquieu, que
constituye un axioma indiscutido de derecho Público que se vale de instrumentos
para su realización, tales como el imperio de ley, la supremacía
de normas constitucionales, poder constituido y poder constituyente, división
orgánica y funciones del poder constituyente, entre otros que menciona
(fs. 23). Alega que de ellos se desprende el rango que se le asigna a la legalidad
de la actuación de la Administración, la que se encuentra refrendada
en autos y asentada en la normativa legal cuestionada. Afirma que el decreto
en cuestión responde a un criterio de indudable razonabilidad, basado
en parámetros de selección y ponderación, atendiendo en
el caso a las posibilidades que tenía el Gobierno Provincial de conmemorar
el día del empleado público y de entregar medallas recordatorias.
Argumenta que las opciones eran múltiples y de variada gama cuando se
optó por aquella que reuniera ambos valores, en un marco de igualdad
de condiciones por el personal de la Administración Pública Provincial,
y sin que mediara arbitrariedad alguna. Cita Jurisprudencia en este sentido
(fs. 71 vta.). Sostiene que el planteo de la actora cuestiona una potestad propia
del Poder Ejecutivo con un alto contenido discrecional y que en caso de prosperar
afectaría el sistema republicano de gobierno. Cuestiona la competencia
de este Tribunal en el control de los actos de Gobierno, por entender que la
potestad judicial de contralor de la actividad administrativa se limita a su
legitimidad, mientras que el control de oportunidad, mérito o conveniencia
es ajeno a su jurisdicción en tanto la actuación estatal no sea
arbitraria, tal como acontece en el presente caso. Cita Jurisprudencia en aval
de su postura (fs. 72). Insiste en defender la legalidad del decreto cuestionado
aduciendo que el criterio de selección no tuvo un sentido discriminatorio,
sino que por el contrario buscaba posibilitar mayor convocatoria al acto de
entrega de medallas recordatorias, sin alterar los derechos y garantías
constitucionales. Ofrece la prueba que hace a su derecho y hace reserva del
caso federal (art. 14, ley 48). 4. Abierta a prueba la causa (fs. 75) y vencido
el término para su diligenciamiento (art. 514, CPC), se dicta el decreto
de autos (fs. 153) el que firme (fs. 154 vta.) deja la causa en estado de ser
resuelta. 5. A fs. 157 se corre traslado al Sr. Fiscal General quien lo evacua
a fs. 158/160 (Dictamen Nro. Ca271 del 27-02-1998), aduciendo que al no ser
eficaz el decreto por ausencia de oportuna publicación, deviene abstracta
la consideración sobre su inconstitucionalidad, no procediendo el descuento
salarial invocado por los accionantes. 6. Previo a efectuar en análisis
de la cuestión sustancial conviene recordar que los presupuestos formales
que tornan visible la acción de inconstitucionalidad fueron examinados
con motivo de resolver este Tribunal la admisibilidad formal de la presente,
circunstancia por la cual se remite en un todo a lo allí expuesto. (Auto
Interlocutorio Nro. 547, del dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa
y seis, fs. 51/58). No obstante ello, y dada la objeción formulada por
la accionada al oponer al progreso de la acción la excepción de
incompetencia en razón de que, a su entender, el actor funda la acción
de inconstitucionalidad del Decreto Provincial Nro. 1865 en una pretendida violación
de los arts. 1 y 5 de la Constitución Nacional, determinando en consecuencia
que este Alto Cuerpo no pueda entender en la causa, originaria y exclusivamente
por ser competente la justicia nacional, respaldando su tesis defensiva en la
doctrina jurisprudencial de la CSJN sustentada in re Baliarda S.A. y otros c.
Provincia de Mendoza, fallo del 30-05-95; se torna necesario puntualizar lo
siguiente. La competencia atribuida taxativamente al Tribunal Superior de Justicia
por el art. 165, inc. 1, apart. a de la Constitución Provincial, habilita
el control directo de constitucionalidad a través, de las ...acciones
declarativas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones,
Cartas Orgánicas y ordenanzas, que estatuyan sobre materia regida por
esta Constitución, y se controviertan en caso concreto por parte interesada...
(conf. doct. TSJ en pleno, Sala Contenciosoadministrativa, A.I. Nro. 533/96
Tassile, Carlos Alberto y otros...). En ese marco normativo, la competencia
conferida a este Alto Cuerpo tendiente a asegurar la efectiva vigencia del principio
de supremacía constitucional en el orden local, ha sido prevista por
el constituyente provincial con relación a las normas que estatuyeran
sobre materia regida por esta Constitución, sin que obste que ellas emerjan
en forma originaria o mediante una reiteración de las establecidas en
la Constitución Nacional. El criterio amplio asumido por este Cuerpo,
en su actual integración, resulta acorde con lo sustentado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, quien al precisar el concepto de Tribunal
Superior a los efectos del recurso extraordinario federal (CSJN, Strada...,
08-04-86, Fallos T. 308-1:490; Christou..., 19-02-87, Fallos T. 310-1:324; Di
Mascio..., 01-12-88, Fallos T. 311-2:2478) resolvió que el principio
de supremacía constitucional consagrado en el art. 31 de la Constitución
Nacional, comporta el establecimiento de un régimen de control difuso
de constitucionalidad que corresponde a todos los jueces de cualquier jerarquía
y fuero, por lo cual la autonomía legislativa local no puede privar,
con mayor razón, a sus más altas instancias de la aplicación
preferente de la Constitución Nacional. Si este Tribunal ha aceptado
esa doctrina jurisprudencial en el control de constitucionalidad local por vía
de recurso (TSJ, sala Civil, Sent. Nro. 38/92: Prieto de Mansilla, María
c. Héctor H. Mansilla - Inc. de Divorcio Vincular - Recurso de Revisión
Expte. Letra P, 28/89; TSJ, Sala Laboral, Sent. Nro. 23/91, Fernández,
Osvaldo Benjamín y Otro - Infr. art. 9, incs. a y b, ley 7855 Expte.
Letra F, 10/90;), no media un obstáculo legal para no admitirlo en el
control directo por vía de la acción declarativa de inconstitucionalidad
local, desde que tanto una como otra no procuran sino la salvaguarda de la supremacía
constitucional (TSJ en pleno, Sala Cont. Adm. Sánchez... A.I. Nro. 287
del 03-06-96). Asimismo tal tesitura se adecua a los principios elaborados por
el Máximo Tribunal de la Nación, a través de los cuales
admite que ...contra las leyes y decretos provinciales que se califican de ilegítimos,
caben tres procedimientos y jurisdicciones según la calidad del vicio
imputado: a) si son violatorios de la Constitución Nacional, Tratados
con las naciones extranjeras, o leyes federales, debe irse directamente a la
justicia nacional; b) Si se arguye que una ley es contraria a la Constitución
Provincial o un decreto es contrario a la ley del mismo orden, debe ocurrirse
a la justicia provincial; y c) si se sostiene que la ley, el decreto, etc. son
violatorios de las instituciones provinciales y nacionales debe irse primeramente
ante los estrados de la justicia provincial y en su caso, llegar a esta Corte
por el recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48... (CSJN Fallos 176:315;
311:1588 SolBingo S.A. Baliarda S.A. y otro c. Provincia de Mendoza, LL del
28-02-96, p.g. 5 y sigtes., énfasis agregado). Ahora bien, si como acontece
en el caso, la demanda de inconstitucionalidad se funda en la violación
de preceptos de la Constitución Provincial -arts. 2, 38 inc. 1°,
144, inc. 2do., 174- y en la vulneración de disposiciones de la Constitución
Nacional -1, 5 y 31- no existe impedimento de índole adjetivo o formal
por el cual este Alto Cuerpo deba abstenerse de intervenir en al causa. Ello
es así en razón de que el principio según el cual la acción
de inconstitucionalidad provincial no puede fundarse exclusivamente en la contradicción
de normas de la Constitución Nacional, no obsta a la valoración
de la cuestión federal involucrada en la especie, como un argumento coadyuvante
a la defensa de los principios de derecho público provincial. Dicha solución
se asienta en expresos postulados emergentes de la Constitución Nacional
-arts. 1,5,31, 121, 122, 123, 128 y cc.- y de la Ley Fundamental de la Nación
ocupa el vértice de nuestro ordenamiento jurídico, y a, ella deben
conformarse las autoridades de los distintos órdenes de gobierno en el
sistema federal. Si bien en concordancia con destacada doctrina el ...debido
respeto a la autonomía de las provincias implica la aceptación
de las reglas y distribuciones de competencia que en cada una de ellas lleve
a cabo la Constitución y demás leyes locales, que pueden distribuir
la materia jurisdiccional según variados criterios... (conf. Vanossi,
Jorge Reinaldo, En torno a la doble vía de control judicial de constitucionalidad,
ED, 84-605 y sgtes), frente a la ausencia de normas adjetivas que reglamenten
los presupuestos, condiciones del ejercicio y trámite de la acción
declarativa de inconstitucionalidad en el ámbito de nuestra Provincia,
nada impide a este Cuerpo que entre las distintas alternativas posibles, adopte
un criterio amplio en materia de control de constitucionalidad local, que resulte
más asequible a la justiciabilidad de las cuestiones constitucionales
(Conf. TSJ en pleno, Sala Contenciosoadministrativa, Sentencia Nro. 33 del 25-08-97
Carranza...). En este aspecto resultan ilustrativas las reflexiones expuestas
por Berizonce con relación al control de constitucionalidad local en
la provincia de Buenos Aires, quien sostiene que ...la distinción entre
el contenido de la cuestión constitucional local y el caso federal casi
siempre resulta artificiosa e insustancial, pues la impugnación se concreta
en un mismo argumento y en una misma pretensión...sólo un criterio
disfuncional excesivamente subordinado a ápices formales puede impedir
el conocimiento, en la acción y recurso de inconstitucionalidad local,
de las cuestiones relativas a la violación de las garantías de
la Constitución Nacional... (Berizonce, Roberto O. El control de constitucionalidad
local en la provincia de Buenos Aires, JA, 1985-IV, p. g. 780 y sgtes). La decisión
que aquí se adopta importa una manifestación del principio de
la autonomía provincial, en virtud del cual las provincias conservan
todo el poder no delegado por la Constitución Nacional al Gobierno Federal,
se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas (arts. 121, 122 y 123
CN). Es precisamente el respeto a este principio el que requiere que ...se reserve
a sus jueces el conocimiento y decisión de las causas que, en lo sustancial,
versan sobre aspectos propios de las instituciones provinciales, sin perjuicio
de que las cuestiones federales que también pueden comprender esos pleitos
sean susceptibles de adecuada tutela por vía del recurso extraordinario...
(conf. CSJN Fallos 311:1597 SolBingo S.A. del 23-08-88, y sus citas; La Rural
Viñedos y Bodegas S.A. Fallo del 25-06-96, Rev. J.A. Nro. 6033 del 16-04-97).
En mérito a lo expuesto, y habida cuenta de que la demanda incoada en
autos no se funda exclusivamente en la violación de preceptos de la Constitución
Nacional, sino también en claros dispositivos contenidos en la Carta
Magna local, se impone como solución correcta la desestimación
de las objeciones formales opuestas por la demandada al progreso de la acción.
7. Entrando de lleno a la cuestión de fondo, en la que se plantea el
pedido de declaración de inconstitucionalidad del decreto 1865 emanado
del Poder Ejecutivo Provincial, con sustento en la violación de la norma
contenida en el art. 92 de la Ley Provincial 7233, resulta prioritario determinar
su legalidad, luego de un pormenorizado examen de las normas en pugna. Reza
el art. 92 de la Ley Provincial Nro. 7233: ...Queda reconocido como Día
del Empleado Público Provincial el 11 de noviembre, acordándose
asueto administrativo para ese día. Al personal de guardia se le otorga
franco compensatorio al día siguiente.... ...En esa oportunidad el Poder
Ejecutivo procede a otorgar una medalla recordatoria al personal que hubiera
cumplido 30 años de antigüedad en la Administración Pública
Provincial, en reconocimiento a la labor cumplida.... La letra de la norma no
ofrece dificultades de interpretación, pues con absoluta claridad y transparencia
fija con fecha cierta el día del empleado público, al mismo tiempo
que lo declara asueto, no admitiendo en consecuencia una hermenéutica,
única disímil so riesgo de desconocer el principio constitucional
que prohíbe distinguir donde la ley no lo hace (art. 19, CN). Ello se
patentiza de ese modo: ...Queda reconocido como Día del Empleado Público
Provincial el 11 de noviembre acordándose asueto administrativo para
ese día.... De la sola lectura del dispositivo transcripto se desprende
una norma de las nominadas en doctrina: operativas en contraposición
a las llamadas programáticas, pues su vigencia es inmediata e incondicionada
al no requerir de otras normas de implementación para su aplicación.
(CConfr. Vanossi Jorge Reinaldo Teoría Constitucional Depalma 1976 Tomo
II.,pág. 2). Por el contrario, la precisión y bastedad del mismo
veda a la Administración de incursionar con su potestad reglamentaria,
dejando abierto un pequeño ámbito de actuación en el segundo
párrafo que la faculta únicamente a establecer las modalidades
del acto conmemorativo. 8. En este orden de ideas y siguiendo una progresión
lógica del razonamiento corresponde ahora examinar el contenido y naturaleza
del decreto cuestionado. El decreto en análisis contiene dos artículos,
refiriéndose el primero de ellos a las modalidades del acto de entrega
de medallas, que establece el art. 92 de la ley 7233; en tanto el segundo dispone
acordar el asueto administrativo para el día once de noviembre de mil
novecientos noventa y seis a partir de las once horas. En el marco de la clasificación
de los actos emanados en ejercicio de la potestad reglamentaria de rango constitucional,
el decreto impugnado responde al designado como Decreto de Ejecución,
al que la doctrina así ha calificado de acuerdo con su contenido y el
orden de prelación normativa en que se ubica, como forma de expresar
la relación normativojerárquica que existe entre el reglamento
y la ley y cuya finalidad es complementaria en su desarrollo particularizado,
pero sin suplirla ni limitarla. (Dromi, Roberto: Instituciones de Derecho Administrativo;
Astrea, Bs. As. 1973, p. 351). 9. Efectuadas las consideraciones precedentes,
es menester puntualizar que la potestad reglamentaria reconocida constitucionalmente
en el art. 144, inc. 2. de la Const. Prov. se encuentra delimitada por el espíritu
de la norma a reglamentar, el cual no puede ser alterado. Como expresa Fiorini
(Manual de Derecho Administrativo, La Ley 1968, pág. 260) ...El Administrador,
en ejercicio de su potestad reglamentaria, podrá apartarse de las expresiones
literales de la norma legislativa que reglamenta, como también, de su
estructura, siempre que no altere el espíritu de la ley (CSN, T. 178,
pág. 224, T. 178, pág. 141). La expresión mantener el espíritu
de la ley pretende que la norma de la reglamentación no debe presentarse
en contradicción con el contenido de la norma legislativa que reglamenta....
En el caso, el art. 2do. del decreto objetado, al reducir el asueto dispuesto
por el art. 92 de la Ley, teniendo presente la interpretación de la norma
asumida ut supra, ha transgredido su esencia, lo que lo convierte en un dispositivo
ilegal e inconstitucional. Distinto es lo que ocurre con los restantes artículos
contenidos en la misma norma que dentro de los límites legales han complementado
el precepto legal. 10. En relación al argumento defensivo que acusa un
alto contenido discrecional implícito en el decreto en cuestión,
cabe efectuar algunas reflexiones (Cfr. fs. 72). Tal como se pronunció
este Tribunal en autos Miranda Margarita Esther y otras c. Sup. Gob. de la Pcia.
de Cba. -Plena Jurisdicción Recurso de Apelación (Sent. Nro. 32/97
en Voto del Dr. Domingo Sesín), ...la discrecionalidad puede ser definida
como una modalidad de ejercicio que el orden jurídico confiere expresa
o implícitamente a quien desempeña la función administrativa
para que, mediante una apreciación subjetiva del interés, público
comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción
práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas
para el derecho.... ...La selección de uno de ellos incumbe a la Administración.
Se trata del ejercicio de la discrecionalidad en cuanto existe un margen de
libertad. Ello comporta una zona de reserva de la Administración para
determinar lo que es más conveniente y oportuno al interés público.
Si es a la Administración a quien normativamente el legislador autorizó
la realización de la interpretación y la propia realidad presenta
varias alternativas igualmente razonables y válidas, es indudable que
ese margen de discrecionalidad en su elección corresponde a la Administración....
...En otras palabras, si existen dos o más soluciones razonablemente
tolerables, atento su intrínseca dubitabilidad, parece prudente que la
elección se deje en manos del órgano competente. El orden jurídico
explícita o implícitamente así lo quiere, porque le encomendó
a la Administración la concreción de la subsunción ante
la particular realidad de los hechos, como autoridad de aplicación nata
del ejercicio de la función administrativa... En el caso concreto que
nos ocupa, y de conformidad a lo expresado precedentemente, no se evidencia
la pretendida discrecionalidad, por cuanto el ordenamiento jurídico de
modo alguno le ha conferido a la autoridad administrativa la facultad de seleccionar
entre varias opciones, sencillamente porque el dispositivo legal del art. 29
establece una fecha cierta de asueto, sin posibilidad de variarla, ya sea mediante
la reducción de horas o de cualquier otro modo. 11. En mérito,
a los fundamentos precedentemente desarrollados corresponde hacer lugar parcialmente
a la acción declarativa intentada y en consecuencia declarar la inconstitucionalidad
del art. 2 del decreto 1865 de fecha ocho de noviembre de mil novecientos noventa
y seis, emanado del Poder Ejecutivo Provincial. Costas por su orden atento la
peculiaridad y novedad de la cuestión (art. 130 del CPC). Por ello, el
Tribunal Superior de Justicia, en pleno: I) Declara la inconstitucionalidad
del art. 2 del decreto 1865. II) Costas por su orden atento la peculiaridad
y novedad de la cuestión (art. 1230, CPC). Protocolícese, hágase
saber y dese copia. - Adán Luis Ferrer. - Berta Kaller Orchansky. - Hugo
A. Lafranconi. - Domingo Juan Sesín. - Aída Lucía Teresa
Tarditti. - María Esther Cafure de Battistelli. - Juan Carlos Cafferata.-
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