Mendoza, febrero 5 de 1990.
1ª cuestión: ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto?; 2ª cuestión: En su caso ¿qué solución
corresponde?; 3ª cuestión: Costas.
1ª cuestión. La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. Plataforma fáctica. La mejor comprensión de la solución
que propongo a mis colegas de sala requiere una breve síntesis de los
hechos definitivamente fijados en las instancias ordinarias.
1. Sistex, S. A., y Valerio Oliva, S. A., estuvieron unidas por un contrato
que celebraron en noviembre de 1984. Sistex, S. A. vendió, de acuerdo
a la nota de pedido, un sistema Hewlett Packard mod. HP150 CPU de 384 KB de
memora RAM; 1 drive dual, u winchester de 5 MB más Floppy 270, un monitor
Touchsereen, un teclado manual MS Dos y PAM, un printer 150 CPS, un cable HP
I B y un Basie para serie 100. El precio de todos estos elementos alcanzó
la suma de dólares americanos 9045. Vendió además, un multiplan,
un memomarker, una base de datos (para implementar los sistemas de contabilidad,
sueldos y gestión de ventas); estos rubros sumaron 935 dólares
americanos; prometió capacitación del personal e instalación
por lo que cobró 175 dólares de la misma moneda. De conformidad
al referido instrumento, era a cargo del adquirente el 18 % del I.V.A. que ascendía
a 1628 dólares. Se lee en este documento: "Los sistemas de aplicación
referidos podrán ser reemplazados por programas Basic provistos por Sistex
S. A. sin cargo".
El saldo de precio debía abonarse el 3/11/84 y el monto correspondiente
al I.V.A. en el momento de su pago.
2. En octubre de 1986 la vendedora emplazó por carta documento al pago
de una suma de moneda nacional equivalente a lo debido por el impuesto al valor
agregado, cantidad que ulteriormente reclamó en juicio iniciado en noviembre
del mismo año bajo el núm. 131.963. Peticionó reajuste
monetario e intereses desde diciembre de 1984 e invocó haber cumplido
las obligaciones a su cargo entregando lo vendido.
3. La demandada contestó; opuso la "exceptio non adimpleti contractus"
con estas razones:
a) La vendedora no entregó el programa de gestión de ventas ni
el de contabilidad, lo que obligó a su parte a contratar con otra firma.
b) El programa de sueldos no reunía los requisitos exigidos por el Ministerio
de Trabajo.
c) El empleado que la vendedora envió para capacitar al personal de la
compradora, hizo un llamado a Alemania durante 27 minutos, desde su empresa,
suma que debió pagar y que nunca fue restituida por Sistex, S. A.
d) Todo esto era conocido por la actora a quien respondió el emplazamiento
extrajudicial para pagar el saldo con otra carta documento donde se le hizo
presente que en forma reiterada había efectuado reclamos sin tener respuestas
concretas.
4. La actora contestó el traslado conferido en estos términos:
a) Sistex, S. A. no vendió los programas de gestión y ventas,
sueldos y contabilidad; su obligación se limitaba a entregar la computadora
con todos sus accesorios y capacitar el personal, lo que hizo. Entre los accesorios
vendió una base de datos, que la compradora debía instrumentar
en programas de acuerdo con las necesidades de su negocio. En otros términos,
la programación era a cargo de la compradora; Sistex puso a uno de sus
empleados a programar; pero el adquirente cambiaba permanentemente de idea;
estos trabajos los cobrará por separado.
b) En cuanto a la llamada del empleado, éste debe responder a título
personal, pues se efectuó después del horario de prestación
de servicios (13.25 horas), por lo que no debe reparar el hecho de su subordinado.
5. Se produjo la siguiente prueba:
a) Absolución de posiciones de la actora quien dijo que "no se concluyó
la instalación de un solo programa debido a trabas ajenas a la empresa";
que no le constaba que el empleado hubiese hablado a Alemania desde el teléfono
de la demandada durante 27 minutos; que entregó lo que se comprometió,
o sea, "los sistemas de contabilidad, sucldos y jornales y gestión
de ventas" y que la empresa Valerio Oliva "liquidó sucldos
con uno de esos sistemas".
b) Instrumental emanada de la empresa "Data Process" quien informa
al tribunal que en marzo de 1985 vendió a Valerio Oliva, S. A. un programa
de sucldos y jornales y la capacitación del personal para la explotación
y uso de los mismos. El material consta de un paquete de programas standard
que incluyen los manuales operativos y el número de serie. Este contrato,
que se acompaña a fs. 61 reconoce que "la base de datos es administrada
por los programas del sistema de propiedad del cliente Valerio Oliva S. A. y
de ninguna manera el proveedor puede reclamar su uso". El costo de este
servicio ascendió a 800 dólares y la instrumental fue reconocida
por el emitente a fs. 69.
c) Una nota de la Compañía Argentina de Teléfonos S. A.
que informa que con fecha 9/12/85, se pidió una llamada a Alemania a
las 8. 18 horas que se expidió a las 13.25, durante 27 minutos y que
en dicha conferencia intervinieron Julio Cruz y Waltramd Rooth.
6. Eljuez de 1ª instancia hizo lugar a la demanda y rechazó la "exceptio
non adimpleti contractus" con estos fundamentos:
a) De la instrumental acompañada surge que la actora sólo se comprometió
a aportar la "base de datos" para implementar los sistemas de contabilidad,
sueldos y jornales y gestión de ventas y la capacitación del personal
e instalación, pero no se pactó que debiera, además, programar
la máquina a satisfacción del comprador.
b) La mejor interpretación de este contrato surge de la conducta ulterior
de la demandada, quien contrató con un tercero (Data Process) la programación
de los sistemas de contabilidad, sueldos y gestión, sin previamente haber
emplazado a la actora; lo hizo recién después de haber sido intimada
a pagar el saldo, más de un año y medio después de haber
obtenido la prestación por el tercero.
c) La prueba pericial ha acreditado que en febrero de 1985 la actora pagó
a la Dirección General Impositiva el impuesto al valor agregado y es
a partir de esa fecha que la compradora cayó en mora conforme a lo pactado.
d) Si la demandada sostiene que no se le entregó la factura correspondiente
debió probarlo, por ser éste un hecho impeditivo (art. 179, Cód.
Procesal), rigiendo la presunción "iuris tantum" del art. 474
del Cód. de Comercio.
7. Apeló la demandada. La Cámara confirmó la resolución
con estos razonamientos:
a) debe distinguirse entre el "hardware" (conjunto de dispositivos
materiales o físicos tales como pantalla, teclado, grabador, perforador,
consola etc. ...) y el "software" (reglas para el programa operativo).
El contrato de autos se refiere exclusivamente al hardware, comprensivo de la
provisión del equipo y capacitación del personal, pero de ninguna
manera surge que se obligó a proveer los programas de gestión
de ventas, de contabilidad y de sucldos.
b) El costo de estos programas es elevado y no cabe presumir que se halle incluido
en lo pactado.
c) No surge tampoco de la costumbre y de la práctica negocial que junto
con la provisión del equipo se provea este tipo de programas.
d) Tiempo después la demandada contrató por 800 dólares
el programa del sistema de facturación de ventas; no es dable suponer
que 3 programas estuviesen comprendidos en el precio de <01> 1302.
e) La conducta ulterior es también significativa: no es razonable que
una empresa permanezca 2 años sin reclamar el cumplimiento de la obligación
si esta prestación estaba comprendida entre las asumidas por la vendedora.
f) El deudor incurrió en mora de pleno derecho desde que la actora pagó
el I.V.A. La factura no exige la conformidad expresa del comprador, rigiendo
el art. 919, del Cód. Civil; la emisión de la factura hizo aplicable
el art. 474, del Cód. de Comercio.
Contra esta sentencia se alza el recurrente.
II. Los motivos de la inconstitucionalidad deducida. La recurrente denuncia
absurdidad y arbitrariedad de la sentencia con los fundamentos que he intentado
sintetizar:
1. Absurda interpretación del contrato de fs. 7.
a) Surge claro de este documento que se contrató por una parte la máquina
y sus equipos complementarios por 9045 dólares (esto es lo que la sentencia
bien califica de "hardware") y por otro los sistemas o programas de
contabilidad, sueldos y gestión de ventas, por un precio de U.S. 935.
El contrato debe analizarse en conjunto y la venta del software surge clara
de la última frase que dice: "los sistemas de aplicación
podrán ser reemplazados por programas basic sin cargo".
b) La sentencia no explica por qué Sistex envió al domicilio de
la compradora un programador; su representante dijo que entregó el sistema
de contabilidad, gestión de ventas y sueldos. ¿Por qué
hacerlo si no estaba obligado?
c) No es cierto que no hizo reclamos; por el contrario, al contestar la demanda
manifestó que hizo numerosas peticiones verbales, circunstancia no negada
por la actora al contestar el traslado.
d) El acreedor tiene derecho a optar entre reclamar el cumplimiento en especie
o los daños y perjuicios; es dogmática la aseveración de
que la programación no estaba incluida en el precio de haberlo estado,
la compradora habría emplazado al deudor al cumplimiento. A la empresa
adquirente lo único que le interesa era que la computadora sirviera y
sin la programación no servía.
2. Arbitraria inaplicabilidad del art. 1201.
El incumplimiento de las obligaciones a cargo de la vendedora le facultaba a
invocar la "exceptio" y la acción debió rechazarse.
3. Inexistencia de la factura de venta.
La sentencia tiene por probada la existencia de una factura, siendo que la actora
no mencionó en la demanda que la hubiese entregado. El art. 474, del
Cód. de Comercio exige para su aplicación que la factura haya
sido emitida y esto es justamente lo que discute pues su parte siempre dijo
que no había recibido la factura.
En subsidio solicita se declare que la mora se produjo cuando la demandada tuvo
conocimiento del pago del I.V.A. (o sea, cuando se produjo la pericia), pues
no pudo haber mora si no sabía que el impuesto se había pagado.
III. La absurda interpretación de un contrato y la arbitraria valoración
de la prueba como causal de inconstitucionalidad de una sentencia. 1. De los
agravios vertidos por el recurrente tomaré exclusivamente los resumidos
supra II. 1. pues como bien señala el procurador en su fundado dictamen
a fs. 38/41, la denominada "arbitrariedad normativa" no es canalizable
en la Provincia de Mendoza a través del recurso de inconstitucionalidad
sino por el de casación, también deducido en el sublite.
2. Las causales referidas a la absurda interpretación de un contrato
y la arbitraria valoración de la prueba son denunciables en nuestro sistema
procesal recursivo, al igual que en el orden nacional, a través del recurso
extraordinario de inconstitucionalidad. La Corte Federal ha dicho en reciente
fallo que "Si bien la exégesis de la voluntad contractual es materia
de derecho común, se abre la instancia extraordinaria cuando los jueces
asignan a las cláusulas del convenio un alcance reñido con la
literalidad de sus términos y la clara intención de las partes"
(CSN 29/8/1989, en Rev. LA LEY, t. 1989E, p. 505, fallo n° 87.997). Los
precedentes de esta sala registrados en L. S. 185156 siguen este mismo criterio.
Otro tanto puede afirmarse respecto a la absurda valoración de la prueba
(L. S. 186444).
3. Se ha dicho con razón que cuando el hombre de derecho se encuentra
por primera vez frente a los contratos informáticos, debe superar 3 dificultades:
la especificidad de los aspectos técnicos, la imprecisión del
vocabulario y la estructura compleja de los contratos (ver Nazar Espeche, Félix
A., "El contrato de compraventa de equipos informáticos", en
Rev. de D. Industrial, p. 55, año 9, 1987. También en Correa,
Carlos y otros, "Derecho Informático", Buenos Aires, p. 152,
ed. Depalma, 1987). Por eso, para analizar si la prueba ha sido absurdamente
valorada o si el contrato ha sido arbitrariamente interpretado, es imprescindible
abordar algunas cuestiones terminológicas para de ellas poder deducir
si en el sublite la sentencia que se recurre se muestra como una mera afirmación
dogmática, sin respaldo suficiente, frente a estos nuevos fenómenos.
IV. Los contratos informáticos. Concepto. En sentido amplio, la doctrina
denomina "contratos informáticos" los que tienen por objeto
la prestación de bienes y servicios vinculados a la información
automatizada (ver Guastavino, Elías, "Responsabilidad civil y otros
problemas jurídicos en computación", p. 65, ed. La Roca,
Buenos Aires 1987). En otros términos, puede definirse como "todo
acuerdo en virtud del cual se crean, conservan o extinguen obligaciones relativas
al tratamiento automatizado de información" (Dall'Aglio, Edgardo
J., "La protección de los derechos del consumidor informático".
Contratos por adhesión en el campo de la informática, JA 1986I,
p. 741).
No hay dudas que en el sublite enfrentamos la interpretación de un contrato
de este tipo.
V. La terminología técnica utilizada. 1. La sentencia recurrida
afirma enfáticamente que la actora sólo vendió el "hardware"
y no el "software". Las partes no discuten la conceptualización
genérica de ambas nociones contenidas en el decisorio, pero entiendo
conveniente avanzar algo más en este campo.
2. Con referencia al "hardware" hay que recordar cuáles son
los principales bienes que pueden ser materia de tráfico jurídico
independiente, pues la computadora funciona a través de diversos aparatos
"periféricos" que sirven para "dar" y para "recibir"
datos. Así por ej. sirven para introducir información ("input")
el teclado, el "disk drive", etc.; para dar salida ("out put")
los monitores, las impresoras, etc. ...
En otros términos: la computadora, para ser utilizada, tiene necesidad
de contenidos informáticos que le permiten procesar los datos que le
transmiten (inputs) y proporcionar las correlativas respuestas (outputs), y
todo ello es conforme a un modelo operativo dado (el "software"o programa)
(ver Pavone La Rosa, Antonio, "Lineamientos de los contratos de provisión
de computers y de servicios informáticos", en R. D. C. O., p. 578,
año 20, 1987).
3. La conceptualización del "software" presenta diversas dificultades.
La ley estadounidense 96517 de diciembre de 1980 lo define como el "conjunto
de afirmaciones o instrucciones para ser usadas directa o indirectamente en
un ordenador a fin de obtener un resultado determinado". En la reunión
de Camberra de abril de 1984 se propuso como alternativa el siguiente concepto:
"Conjunto, apropiadamente elaborado, de instrucciones capaces de dirigir
a las máquinas de manejo automático de información para
que realicen alguna función, de modo específico" (ver estas
definiciones de Correa, Carlos, ob. cit., p. 57).
Los téenicos también hablan de "firmware" definido como
el "software del hardware" pues se trata de una computadora que lleva
internamente incorporados diversos programas.
3. La doctrina distingue, según la función que llevan a cabo,
entre el llamado software operativo o de base y el software aplicativo. El primero,
suele ser provisto por el mismo productor de los hardwares, usual y directamente
incorporados a éstos, sirviendo para funcionar de manera genériea
en el computador y coordinando las diversas partes del sistema; el aplicativo,
en cambio, es la programación específica que permite llevar a
cabo una determinada función. Con envidiable claridad dice un autor peruano:
el programa operativo sirve para explicarle a la máquina cómo
debe operar; por ej., que actúe como una máquina de escribir o
como archivo; el aplicativo es el que utiliza el usuario, es decir le permite
usar la máquina para elaborar un artículo o hacer su propio archivo
etc. (Torres y Torres Lara, Carlos, "Nociones elementales sobre el derecho
de la informática y la informática jurídica", en Derecho,
Informática Jurídica y Empresa, Lima, ed. Rev. Peruana de Derecho
de la Empresa, p. 54, 1989).
Otros autores explican la distinción del siguiente modo: los programas
de base (software operativo) tienen por función controlar el funcíonamiento
interno del computador y del equipo periférico y comunicarse en el usuario;
ubicamos entre ellos los programas compiladores, ensambladores, de entrada y
salida, organizadores de datos almacenados en memoria etc. Los programas de
aplicación (software aplicativo) están creados para la utilización
efectiva del ordenador y para que éste realice las operaciones específicas
demandadas por el usuario en los campos más diversos. Son programas de
cálculo, gestión comercial y contable, tratamiento de textos,
juegos de video, operaciones financieras etc. Estos programas, fijados en diskettes
o en disco duro, se introducen (desde el exterior) en la memoria viva del computador
(ver Batto, Hilda, "Protección jurídica del software"
en Rev. de D. Industrial, p. 222, año 10, 1988, y en Correa, Carlos y
otros, "Derecho informático", ob. cit., pág. 59; conf.
Guastavino, Elías, ob. cit., p. 73). Con análoga terminología
dice Pavone La Rosa (ob. cit. R. D. C. O., p. 597, año 20, 1987): "En
el ámbito de las instrucciones impartidas a la computadora, es necesario
distinguir entre las instrucciones llamadas de base o control, destinadas a
la memoria permanente, de las llamadas instrucciones operativas ("application
software"). Las primeras, en cuanto se refieren a las instrucciones generales
del computer, explicables independientemente del uso al cual éste sea
destinado en la práctica, son inherentes a la maquinaria en sí
y por ello no pueden ser formalmente distinguibles del complejo del cual forman
parte; las segundas, las instrucciones operativas, están destinadas a
dotar al computer de la memoria necesaria para desarrollar funciones determínadas
y específicas, sea de orden cognoscitivo (acopio y sistematización
de datos contables, clasificación de las obras de una biblioteca etc.),
sea de orden sustancialmente práctico (control de ruta de acronaves,
sincronización del movimiento de los diversos componentes, etc.).
4. Otra clasificación del software pucde hacerse según el grado
de estandarización de los programas. El denominado software "paquete"
o "programa producto" ("package" o "software standard")
está configurado por un programa bien definido, estable, dirigido al
mereado general y no a un usuario particular; es el llamado por los franceses
"progiciel", neologismo definido por la Comisión de Terminología
de la Informática como el "conjunto completo y documentado de programas,
concebido para ser suministrado a muchos usuarios, para una misma aplicación".
El software "a medida" ("custom made", "tailored software"
o "sur mesure"), en cambio, involucra el desarrollo de nuevos programas,
a partir de cero, o la modificación sustancial de programas existentes
para llevarlos a cumplir necesidades específicas de un usuario.
Finalmente, el "software adaptado al cliente" ("customized"),
se basa en un programa estándar que se modifica para adecuarlo a las
necesidades de un cliente particular (ver Mille, Antonio, "Contratación
de programas de computación a medida", en colección Derechos
Intelectuales N° 2, p. 92, Ed. Astrea, Bucnos Aires, 1987; Correa, Carlos
y otros, "Derecho informático", ob. cit. p. 59 y sigtes. Pavone
La Rosa, ob. cit. R. D. C. O., p. 583, año 20, 1987).
5. Otro término que es necesario delimitar es "base de datos".
Se lo ha definido como el "conjunto de datos organizados e interrelacionados
según atributos comunes en función de posibles requerimientos"
(ver glosario en Correa, Carlos y otros, "Derecho informático",
ob. cit. p. 323). En opinión de autorizada doctrina, esta expresión
se refiere a los depósitos electrónicos de datos y de información,
lo que implica: una "organización" electrónica; un "sistema
de manejo", un "control" que permite a los usuarios ingresar
al mismo de acuerdo a sus derechos de acceso; una "administración"
o mancjo de los datos; un "diseño" de la base de datos y de
su estructura, como así también la "selección"
e implementación del software que permite operarlo (ver Villalba, Carlos,
La propiedad intelectual de los bancos de datos sobre sus propios datos, Rev.
LA LEY, t. 1988B, p. 863).
6. Finalmente, hay que referirse a qué es el "basic", también
mencionado en el contrato. Basic es un lenguaje de programación de alto
nivel orientado al procesamiento conversacional de aplicaciones lógicomatemáticas
(ver glosario en Correa, Carlos, ob. cit. "Derecho informático",
p. 323).
Guastavino explica (ob. cit. p. 77) que en sentido amplio, la palabra "algoritmo"
denomina a todo procedimiento ordenado en secuencias para una serie de pasajes
lógico algebraicos con la finalidad de obtener un determinado resultado
o resolver un problema complejo. Ese algoritmo se expresa en lenguaje de alto
nivel (por ej., basic, cobol, pascal, fortram etc.) y es conocido comúnmente
como "source program" (programa fuente), que como tal no puede ser
leído sino que debe ser traducido por el compilador en lenguaje máquina.
Este lenguaje no debe ser confundido con el programa mismo (en el sentido que
hemos visto supra 4.); en tal sentido explica Mille que la ley japonesa de derechos
de autor dispone que la protección garantizada al software no se extiende
a ningún lenguaje de programación, regla o algoritmo utilizado
para realizar esas obras (Mille, Antonio, "Evolución de las ideas
jurídicas sobre el software", Rev. LA LEY, t. 1988D, p. 1210).
VI. La contratación del software y del hardware. 1. En los primeros tiempos,
los juristas no distinguieron entre el hardware y el software, pues todo se
comercializaba en un bloque único; hasta los años 60, los propietarios
de programas de computación eran las grandes empresas fabricantes de
computadoras, cuyo interés esencial era mantener estas invenciones bajo
su absoluto control (ver Mille, Antonio, ob. cit. Rev. LA LEY, t. 1988D, p.
1211). En otros términos, las empresas producían su propio software,
utilizable únicamente en las computadoras que construían.
Pero luego nació un mercado autónomo del software y aunque los
fabricantes mantienen un segmento importante del desarrollo de programas (en
especial el software de base), se ve crecer día a día el mercado
de las empresas independientes de software (ver Correa, Carlos, y otros, ob.
cit., p. 53).
A partir de 1969 y por imposición de una decisión del Departamento
de Justicia de los EEUU., la I.B.M., comenzó a facturar separadamente
cada una de las prestaciones a las que se obliga; es decir, se separa el precio
del hardware del correspondicnte al software; esta práctica, conocida
con el nombre de "umbundling" obedeció a variadas razones:
a) la presión de los competidores, pues antes de la decisión no
podían determinar el precio real de los equipos y de este modo se perturbaba
la comparación con otros similares de plazas; b) las quejas de los usuarios,
que no podían saber si les estaban dando por el mismo precio, iguales
prestaciones que a otros usuarios de la I.B.M.; c) la necesidad de respetar
la legislación antimonopólica; d) la de evitar formas encubiertas
de aumentar los precios etc. (ver Batto, Hilda, "Protección jurídica
del software", en Rev. de Derecho Industrial, p. 222, año 10, 1988;
Dall'Aglio, ob. cit., J. A. 1986I, p. 742).
VII. Reglas de interpretación de los contratos informáticos. Tengo
para mí que al interpretar un contrato informático, el juzgador
no puede olvidar las siguientes pautas y circunstancias:
1. Aunque el adquirente o usuario sea una persona avezada en el ramo comercial
de su actividad, generalmente carece de suficientes conocimientos y experiencia
en materia de utilización de equipos de elaboración electrónica
de datos. En otros términos, hay entre los contratantes una gran "brecha
tecnológica" que se advierte hasta en la terminología empleada,
poco comprensible para el hombre medio. El usuario, normalmente la mediana empresa,
no conoce "ni el vocabulario informático ni las características
de las computadoras, ni la forma o mecanismos para no hacer una compra sobre
o subdimensionada según sus necesidades; la realidad de los hechos es
que este futuro usuario no comparará lo que necesita sino lo que le venden,
ya que el asesoramiento para su adquisición no emana de consultores imparciales
sino de vendedores" (Katz, Flora de, "Productos de la industria informática
y derechos del consumidor", en Rev. de Derecho Industrial, p. 279, año
10, 1988).
Mientras el usuario es un "no profesional", el provcedor del servicio
informático sí lo es (Conf. Altmark, Daniel, "Contratos informáticos".
El contrato de mantenimiento, en Rev. LA LEY, t. 1986B, p. 719). Con realismo
se ha dicho: "La situación de desigualdad entre las partes, característica
de los contratos de adhesión, se agrava en los contratos informáticos,
en los cuales el cliente, por ignorancia técnica no puede establecer
juicio sobre el producto o servicio que se le propone" (Correa, Carlos,
ob. cit. p. 155; conf. Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela, "Asunción
de las realidades tecnológicas informática por el proyecto de
unificación civil y comercial", en Rev. LA LEY, t. 1988A, p. 734).
2. Por otro lado, el usuario y el suministrador del servicio se aproximan a
la negociación con actitudes radicalmente diferentes: el primero espera
del contrato un cierto resultado funcional, una solución práctica
adecuada a su problema; el segundo, en cambio, tiende a prometer una simple
correspondencia del sistema a determinadas características y especificaciones
técnicas. Dice Guastavino (ob. cit. p. 71) que se produce una verdadera
dicotomía entre una contratación centrada sobre características
y especificaciones técnica ("contracting for resources") y
una contratación que, por el contrario, está más atenta
a la obtención de determinados resultados ("contracting for results").
Dicho en otros términos: el adquirente pretende del suministrador una
verdadera obligación de resultados; el enajenante, en cambio, crce estar
obligado a una de medios.
3. Frente a estas dos circunstancias, tengo para mí que el principio
de la buena fe se muestra como el gran paraguas que debe cobijar no sólo
la etapa de la celebración y ejecución, sino igualmente la de
"formación" del contrato (ver Altmark, Daniel, "La etapa
precontractual en los contratos informáticos", en colección
Informática y Derecho, vol. I, p. 21, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1987).
4. De la situación de desigualdad también extraigo que, en caso
de duda, el contrato debe interpretarse en contra del provecdor del servicio,
quien debe utilizar terminología clara, para no confundir al adquirente.
Esta es la solución de alguna jurisprudencia francesa, que ha acudido
al art. 1162, del cód. civil galo que dispone: "En la duda, la convención
debe interpretarse contra quien la estipuló y a favor del que contrajo
la obligación" (ver Dall'Aglio, E. J., ob. cit. J. A., 1986I, p.
743; conf. Messina de Estrella Gutiérrez, G., ob. cit., Rev. LA LEY,
t. 1988A, p. 734).
Esta solución también se extrae de la obligación de información
y consejo que recae sobre el proveedor del servicio (Comp. Nazar Espeche Félix
A., "El contrato de compraventa de equipos informáticos", en
Rev. de Derecho industrial, ps. 63 y sigts., año 9, 1987).
VII. La aplicación de estos principios al sublite. 1. La nota de pedido
cuya interpretación se discute "no es clara". Pero parece que
esta situación no es aislada en el tráfico negocial. Alguna vez
se ha dicho que los contratos informáticos son generalmente "de
redacción poco clara, por no decir ambigua" (ver Dall'Aglio, ob.
cit. J. A. 1986I, p. 741). El único precedente publicado en nuestros
repertorios de jurisprudencia tampoco tuvo por base una pieza "contractual
unitaria o completa"; los jueces tenían simplemente, como en el
sublite, una nota de pedido, una factura, una carta documento más algunas
prestaciones cumplidas (13/11/1985 CNCom. sala C in re Pandemonium c. Thinkercorp
y nota de Highton, Federico, "Contratos sobre computadoras y sus programas",
Rev. LA LEY, t. 1987A, p. 357).
2. No obstante, en el caso a resolver algo es indubitable: no sólo se
vendió el "hardware" sino también el "software".
Veamos:
a) de conformidad a los usos posteriores a 1969, se indicaron dos sumas distintas:
9045 dólares para el primero y 935 para la "base de datos (para
implementar los sistemas de contabilidad, sueldos y gestión de ventas)."
b) Se colocó entre las observaciones que los sistemas de aplicación
podrían ser reemplazados por programas basic.
La sentencia de Cámara, como hemos visto, en contra de los términos
contenidos en la nota de pedido, afirma dogmáticamente que no se vendió
el software.
3. Pero, ¿qué software se enajenó?: ¿sólo
el "operativo" (de "base") o también el "aplicativo"?
Aunque no mencionan esta terminología, pareciera que mientras la compradora
entendió adquirir un programa de aplicación, la vendedora sólo
pretendió enajenar una "base".
En mi opinión, asiste razón a la adquirente.
a) Los programas operativos sólo sirven para explicar a la máquina
cómo debe operar, y es usual que ellos vengan incorporados al hardware
(firmware). La expresión vertida en el contrato no pudo haberse referido
a este tipo programas, pues hace mención expresa a la finalidad perseguida:
implementar los sistemas de contabilidad, sueldos y gestión de ventas.
b) Los autores ejemplifican los programas aplicativos con los mencionados en
el instrumento: los de gestión comercial y contable (supra ver 3).
4. El programa, que estaba en otro lenguaje, podría ser pasado al "basic"
sin cargo. Este tipo de software es de los denominados "standard".
El precio pactado (más de 900 dólares) es irrazonable para un
mero programa operativo; en cambio, no lo es para un "paquete" que
se suministra a muchos usuarios, para una misma aplicación o función
sobre todo cuando se adquiere a la misma empresa que vende el "hardware".
5. Si alguna duda pudo cabe, debió resolverse en favor del usuario, pues
la terminología cquívoca utilizada ("para implementar los
sistemas de contabilidad, sucldos y gestión de ventas"), fue expresada
en instrumentos emanados de la prestataria del servicio informático,
que como se ha visto, se encuentra en condiciones de superioridad técnica.
6. También me parece dogmática la afirmación referida a
la conducta ulterior de las partes. Es razonable que mientras la enajenante
no requiriese el saldo, el adquirente tampoco la emplazara formalmente a entregar
los programas. También para la actora pasaron casi 2 años sin
reclamar el impuesto.
7. La conducta de la enajenante en el juicio ha sido poco clara: mientras su
representante y patrocinante afirman, al contestar el traslado, que no estaba
obligado a programar la base de datos, al absolver posiciones dice que entregó
los programas a los que se había obligado. La conducta de las partes
es un importante elemento de convicción en el sistema de la sana crítica,
tal como lo tiene resuelto esta sala en el precedente registrado en L. S. 203202
(ver, doctrina allí citada y es pecialmente Gozaíni, Osvaldo,
La conducta en el proceso, La Plata, Ed. Platense, 1988).
8. Tampoco hay explicaciones nítidas para explicar ciertos hechos producidos
durante la ejecución del contrato; lo cierto es que Sistex envió
a un programador; así se lo reconoce expresamente cuando se imputa la
falta de resultado a que la demandada cambiaba permanentemente de idea; adviértase
que se afirma que el dependiente de la enajenante no lograba instruir al personal
de la adquirente (prestación sin duda alguna a cargo de la enajenante),
sino que no terminaba de programar. ¿Programar qué si no se debían
programas operativos? Iguales reflexiones puede formularse respecto a la afirmación
vertida al absolver posiciones en el sentido de que Valerio Oliva S. A., presentó
a terceros planillas de sueldos con el programa entregado.
La conducta tampoco es del todo leal cuando se contesta que no se pagó
la llamada a Alemania porque se produjo fuera del horario de servicio. Advierto
que la actora no dice que fuera una llamada particular del empleado, sin vinculación
con las tareas desarrolladas (por ej., para llamar a un pariente); sólo
se abroquela en el horario en que la comunicación fue oficialmente concedida.
9. No se trata de exigir que estos programas "standards" sirvan efectivamente
a todas y cada una de las especiales circunstancias de la empresa adquirente.
(Recuérdese que según la doctrina norteamericana, en estos tipos
de software el provcedor no garantiza su ajuste a las individuales necesidades
del usuario) (Correa, Carlos y otros, ob. cit. "Derecho informático",
p. 197). Simplemente, que la actora no ha probado haber entregado los programastipos
referidos a contabilidad y gestión de ventas; por el contrario, al contestar
el traslado ha negado que esta obligación estuviese a su cargo.
VIII. La procedencia de la exceptio "non rite adimpleti contractus".
1. Tal como resulta de lo relatado, la actora debía entregar el paquete
de tres programas "standards" aplicativos de los cuales entregó
sólo uno: el que implementa el sistema de sueldos, que según el
demandado presentó defectos.
2. La excepción opuesta. Calificación.
a) La accionada opone un medio compulsivo de autodefensa a preservar el equilibrio
funcional del contrato atribuyendo incumplimientos parciales y defectuosos.
Esta situación configura lo que en doctrina se conoce como "exceptio
non rite adimpleti contractus".
b) Los autores de nuestros días, al igual que los romanistas alemanes,
discuten si debe distinguirse entre la "exceptio non adimpleti contractus"
y la "exceptio non rite adimpleti contractus" (ver Brugi, Biagio,
"Exceptio non rite adimpleti contractus", Rev. del Diritto Commerciale
t. XXV, 1927, p. 661, 2ª parte). Mientras para la mayoría de los
autores no es idéntico el régimen del incumplimiento al del incumplimiento
pareial o defectuoso (ver, a vía de ej., Luque Gamero, Ricardo, "Excepción
de incumplimiento", en Temas de Derecho Contractual, Lima, p. 58, Ed. Cuzco,
1987), Borda afirma que ambas figuras tienen los mismos efectos por lo que las
diferencias son simples preciosismos jurídicos (Borda, Guillermo, "Tratado
de Derecho Civil argentino, Obligaciones", t. II, p. 1284, ed. 2ª,
Buenos Aires; Perrot). Lo cierto es que en el sublite las partes se imputan
incumplimientos parciales: la actora demanda el saldo de precio y la demandada
excepciona afirmando que se le entregó uno solo de los 3 programas, que
a su vez no fue apto para el uso perseguido.
c) Hay cierto acuerdo mayoritario en que esta defensa, propia de los contratos
con prestaciones recíprocas, configura una excepción dilatoria
de derecho sustancial. (A vía de ej., comp. Masnatta, Héctor,
"Excepción del incumplimiento contractual", en J. A., 1967V,
p. 781; Mosset Iturraspe, Jorge, Medios compulsorios en derecho privado, p.
163, Ed. Ediar, 1978, Buenos Aires; Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes
complementarias, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, p. 949, t.
5, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1984; Taranto Hugo, "Excepción de incumplimiento,
en Contratos", obra en homenaje al prof. Jorge Mosset Iturraspe, p. 267,
Ed. La Roca (Buenos Aires 1989).
3. Requisitos para su procedencia.
Analizaré si en el caso de autos se cumplen los recaudos que la doctrina
y la jurisprudencia nacional y extranjera requieren para la procedencia de esta
defensa a través de una interpretación sistemática de las
normas legales:
a) Incumplimiento parcial del accionante:
Concordamos que el incumplimiento debe ser de prestaciones "interdependientes
y recíprocas" (ver Nota de Redacción, aspectos prácticos
de las excepciones "non adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus",
en E. D., t. 4, p. 161). Dicho en otros términos, debe existir una relación
de sucesión y de causalidad entre los incumplimientos de una u otra parte
(Masnatta, H., ob. cit. J. A. 1967V, p. 785). Por eso, no corresponde merituar
en el sublite, la presunta o real deuda por restitución de lo pagado
en la comunicación al exterior.
Pero además, debe existir cierta "proporcionalidad" entre los
incumplimientos. Bien se ha dicho que "frente a un incumplimiento tenue,
sólo cabe una resistencia tenue, proporcionada" (López de
Zavalía, Fernando, "Teoría de los contratos. Parte general",
t. I, p. 354, Buenos aires, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1971).
El actor demanda el saldo del precio (18 % equivalente al I.V.A.) y la demandada
invoca el incumplimiento en la entrega de los programas que ascendían
a algo más de 900 dólares. Existe, en consecuencia, interdependencia
y relativa proporcionalidad que justifican su invocación.
Debo ahora responder a las siguientes preguntas: A) ¿Quién debió
probar que el programa de sueldos era defectuoso? B) ¿Quién tenía
la carga de probar la entrega de los programas de contabilidad y gestión
de ventas?
Hay coincidencia doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que cuando se
invoca "la exceptio non adimpleti contractus", es el actor quien debe
probar el cumplimiento. Dice Borda: Ordinariamente, quien opone una excepción
debe probarla; pero en este caso, la ley ha invertido la carga haciéndola
pesar sobre quien demanda el cumplimiento (Borda, Guillermo, ob. cit. núm.
1296); como explica López de Zavalía, el demandado que opone "la
exceptio" no invoca ningún hecho impeditivo ni modificativo, sino
simplemente niega que se haya integrado el hecho constitutivo que justifica
la demanda; por eso, debe ser probado por aquel a quien su acreditación
beneficia (ob. cit., t. I, p. 354).
No obstante, tratándose de "exceptio non rite adimpleti contractus",
los autores afirman que es el demandado quien debe probar que el incumplimiento
fue parcial o defectuoso (Borda, ob. cit. núm. 1296; Barrionuevo, Heriberto,
"Excepción de incumplimiento", en JA 1977III, p. 673; Masnatta,
ob. cit. J. A., 1967V, p. 790; Mosset Iturraspe, ob. cit., p. 173; LlambíasAlterini,
"Código Civil anotado", t. IIiA, p. 175, A. Perrot, Buenos
Aires; Taranto, ob. cit., p. 275).
En el sublite, estos principios llevan al siguiente régimen probatorio:
a) incumbía al demandado probar que el programa de sueldos y jornales
era inadecuado. En mi opinión, la prueba rendida por el excepcionante
es suficiente. En efecto, el hecho de que la accionada haya contratado con un
tercero la adquisición de un programa análogo no es prueba decisiva;
no existe reconocimiento de la actora, ni testimonial de sujetos vinculados
a ninguna de las 3 empresas, ni pericial que permita extraer en forma indubitable
que el programa "standard" entregado fuera defectuoso en sí
mismo. Recuerda Nazar Espeche (ob. cit. Rev. de Derecho Industrial, p. 71, año
9, 1987) que los jueces galos advirtieron que se dan casos en que el comprador,
para justificar su incumplimiento del pago del precio, pretende que su contratante
no ha cumplido una prestación conforme a lo que estaba previsto, por
lo que ponen a cargo del adquirente la prueba de mal funcionamiento.
En cambio, era la actora quien tenía la carga de probar la entrega de
los programas de contabilidad y gestión de ventas. Es decir, en sí
misma, la falta de entrega de estas prestaciones accesorias configuran verdaderos
incumplimientos. En el caso no existen dudas, desde que la actora ha reconocido
en su responde que no entregó los programas, pues según ella,
no era su obligación hacerlo.
b) Buena fe en el excepcionante:
Esta excepción no procede si es el excepcionante el que ha impedido por
sus propios actos el cumplimiento del actor (Conf. Borda, ob. cit., núm.
1293; Luque Gamero, ob. cit., p. 44). Por eso se ha dicho que la procedencia
de la defensa depende de circunstancias fácticas que los jueces deben
valorar (Salas, Aedcel, De "la exceptio non adimpleti contractus",
en Obligaciones, contratos y otros ensayos, p. 241, Buenos Aires, Ed. Depalma,
1982). La actora ha sostenido que no pudo programar porque la demandada perturbó
el trabajo, pero ninguna prueba ha producido sobre este hecho impeditivo; ni
siquiera ofreció la testimonial de su propio programador. No existen,
en consecuencia, razones para presumir la mala fe del demandado. El objetivo
perseguido ("presionar la satisfacción de la prestación pendiente")
(ver Arias Schreiber Pezet, Max, Exégesis del Cód. Civil peruano
de 1984, t. I, p. 200, Ed. San Jerónimo, Lima 1988), no se ejerció
abusivamente, dada la correlatividad y proporcionalidad relativa de las prestaciones.
Bien ha dicho la Corte de Casación italiana en decisión del 1/9/54
que en la valoración de la buena fe hay que proceder a una apreciación
comparativa de la conducta de ambos contratantes en relación a la subsistencia
de las prestaciones, tomando en consideración las relaciones que existen
entre una y otra de sucesión, causalidad y proporcionalidad, su relativa
gravedad y eficacia, en punto a la finalidad económica perseguida en
el contrato y la consecuente influencia sobre su suerte (cit. por Mosset Iturraspe,
ob. cit., p. 170).
IX. Conclusiones
De todo lo expuesto concluyó que la sentencia de la Cámara interpretó
arbitrariamente el contrato, al considerar que no se enajenaron los programas
aplicativos y este vicio llevó al injustificado rechazo de la excepción
interpuesta todo lo cual justifica su anulación.
El doctor Romano dijo:
Que adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
2ª cuestión. La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
Anulada la sentencia, cabe ahora responder qué efectos debe producir
sobre la acción intentada el acogimiento de "la exceptio non rite
adimpleti contractus" siendo que el demandado no ha reconvenido.
1. ¿Rechazo de la demanda o condena "condicional"? La doctrina
tradicional sostiene, aferrada a una interpretación literal y aislada
del art. 1201 del Cód. Civil que acogida la excepción procede
el rechazo de la demanda, pero el actor puede renovar el pleito.
No obstante, desde 1966, se abre paso en la jurisprudencia nacional una tesis
funcionalista que, siguiendo la tradición germánica, permite acoger
la demanda y condenar al accionado en forma condicional al cumplimiento por
parte del actor de las obligaciones a su cargo (ver CNCiv., sala C, 31/3/66,
Rev. LA LEY, t. 122, p. 679; 28/2/66 E. D., t. 18, p. 160 o J. A. 1966III, p.
409; sala A, E. D., t. 31, p. 235; sala E 31/8/66 E. D., t. 17, p. 558; C. Civil
y Com. de Río Cuarto Rep. LA LEY, t. LIV, 1984, p. 451, núm. 107).
Esta tesis tiene fuerte apoyo doctrinal (Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit. p.
173; Borda, ob. cit. 1297; Masnatta, ob. cit. J. A., 1967V, p. 790; Taranto,
ob. cit. p. 276; Forte, Roberto y Do Campo, Adriana, Algunos aspectos de la
excepción de incumplimiento contractual, en Rev. LA LEY, t. 1980C, p.
1230; De La Puente y Lavalle, Manuel "Estudios sobre el contrato privado",
t. I, p. 511, Lima, Ed. Cuzco, 1983).
Nuestro Código Civil carece de una norma clara como el art. 322 ap. 1°
del Cód. Civil alemán que dispone: "Si en la ejecución
de un contrato sinalagmático una de las partes reclamase judicialmente
la prestación que se le debe, se reducirá el derecho de la parte
demandado no a negar la prestación hasta que se le haga la contraprestación,
sino a que se ejecuten simultáneamente" (ver Ennecerus, "Tratado
de derecho civil, trad." de Pérez González y otro. Derecho
de obligaciones vol. I, p. 169, Barcelona, Ed. Bosch, 1954). No obstante, la
solución es perfectamente trasladable al derecho argentino por las siguientes
razones:
a) El "excipiens" no deja de ser deudor; por lo tanto, puede ser condenado
siempre que el actor también cumpla las obligaciones a su cargo. Esta
solución es la que se atiene más exactamente a la regla del contrato
bilateral imponiendo la simultancidad del cumplimiento.
b) El ordenamiento procesal no prohibe las llamadas sentencias de condena condicional,
por lo que deben estimarse aceptadas (Couture, Eduardo, "Sentencias provisorias,
condicionales y alternativas", en Estudios de Derecho procesal civil, t.
III, ps. 313 y sigts., Ed. Ediar, Buenos Aires, 1950) con la sola aclaración
de que no se trata de una condición, "strictu sensu", pues
el hecho previsto no es ajeno a la prestación debida.
c) Aunque la "exceptio" se distingue del derecho de retención
(para esta cuestión ver, entre muchos, Spota, A. G., Instituciones de
derecho civil. Contratos, vol. III, núm. 599, Buenos Aires, Ed. Depalma,
1975), ambas son excepciones dilatorias que permiten igual tipo de soluciones.
Cuando el demandado invoca el derecho de retención, esto no significa
que no deba ser condenado a entregar, sino que no lo hará hasta tanto
se le pague lo que le es debido.
d) No se viola el principio de congruencia; no se trata de que el juez haga
lugar a pretensiones no deducidas, sino que impone una limitación a la
ejecución de la condena.
e) Se respeta el principio de economía procesal, pues se evita iniciar
un nuevo juicio cuyo resultado se conoce de antemano.
f) En el caso la solución es más justificable aún; se trata
de un contrato que ha sido ejecutado paralelamente por ambas partes; el adquirente
sólo debe pagar una parte casi insignificante del precio (restitución
del I.V.A.) y la enajenante sólo debe entregar dos programas "standards".
No son las prestaciones principales de la contratación sino sólo
algunas de sus secuelas.
2. Alcances de la condena. El demandado deberá pagar la suma reclamada
reajustada desde el momento que el actor pagó al organismo recaudador,
sin intereses. Esta solución se funda en las siguientes razones:
a) es evidente que la intención de las partes ha sido prever los desequilibrios
de la moneda nacional. En efecto, la nota de pedido, prevé el 18 % en
moneda norteamericana (U$S 1628).
b) Aun cuando así no fuera, ésta es la solución que mejor
se acomoda a la tendencia valorista de la Corte de la Nación que este
tribunal ha receptado en anteriores pronunciamientos por razones de economía
procesal y en razón de la autoridad moral que estos fallos tienen por
emanar del intérprete máximo de la Constitución Nacional
(L. S., t. 191, ps. 237 y 246).
c) En cambio, no se deben intereses moratorios, pues el acogimiento de la excepción
tiene como presupuesto la falta de mora del demandado (arg. art. 510 ver L.
S., t. 205, p. 135).
La ejecución de la condena depende de que el actor acredite el cumplimiento
de su obligación de entregar dos programas "standards" para
implementar un sistema de contabilidad y de gestión de ventas.
El doctor Romano dijo:
Que adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
3ª cuestión. La doctora Carlucci dijo:
Las costas del recurso extraordinario, que prospera, se imponen a la actora
(arts. 148 y 36 inc. I, Cód. Procesal). Las de las instancias inferiores,
en el orden causado, pues aunque existe acuerdo doctrinal en que son a cargo
del actor fundado en que la condena al pago de la suma reclamada es "condicional"
por haber prosperado la excepción opuesta. (Conf. Mosset Iturraspe, Ob.
cit. p. 173), en el sublite, la "exceptio" no ha sido acogida en toda
la extensión pretendida por el demandado, por lo que puede estimarse
que existe vencimiento recíproco y equivalente (art. 36, inc. II, Cód.
Procesal).
El doctor Romano dijo:
Que adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
Por el mérito que resulta del voto que antecede la sala 1ª de la
Exema. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Hacer
lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 9/16 vta. por Valerio
Oliva, S. A. anulando en todas sus partes, la sentencia dictada a fs. 131/134
vta. de los autos núm. 26.461 caratulados: "Sistex, S. A. c. Valerio
Oliva, S. A. p/ sumario", dictando en su lugar el siguiente pronunciamiento:
1) "Hacer lugar al recurso de apelación promovido a fs. 106 por
la parte demandada, y en consecuencia, revocar en todas sus partes la decisión
de fs. 102/105". 2) "Hacer lugar a la demanda por cumplimiento de
contrato, condenando a Valerio Oliva, S. A., a abonar la suma reclamada que
deberá ser reajustada desde el momento en que según la pericia
de fs. 34 y vta., el actor pagó al organismo recaudador, sin inclusión
de intereses moratorios". 3) "La ejecución de la condena que
antecede está supeditada a que el actor acredite el cumplimiento de su
obligación de entregar dos programas 'standars para' implementar un sistema
de contabilidad y de gestión de ventas". 4) "Imponer las costas
de 1ª instancia y las correspondientes a la alzada en el orden causado".
5) "Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad".
II. Imponer las costas de esta instancia a la recurrida vencida.
III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
IV. Ordenar la devolución de la mitad del importe del que forma la boleta
de depósito de fs. 1 al recurrente.
Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el
doctor Pedro Llorente, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III,
Cód. Procesal). Aída Kemelmajer de Carlucci. Fernando Romano.-
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