Sumarios1.- El hecho que la administración pública aceptare las
distintas prórrogas pedidas por la contratista sin imponerle multas,
no importa el reconocimiento de que tales dilaciones habían sido consideradas
justificadas por la administración y por tal motivo ésta estaba
obligada al pago de los mayores gastos. Es mas el proceder del comitente puede
ser atribuído a dar prioridad a la conclusión de la obra como
medio de satisfacer necesidades generales, que a sancionar al contratista. En
Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 7 días
del mes de marzo del año dos mil uno, reunidos en Acuerdo los señores
Jueces de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, para conocer de! recurso interpuesto en los autos “Supercemento
S.A.I.C. el E.N. —F.A.A.- M° de Defensa.- si Contrato Administrativo”,
respecto de la sentencia de fs. 306/314 el Tribunal estableció la siguiente
cuestión a resolver:¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?El
señor Juez de Cámara Luis César Otero dice1.- Que llegan
estos autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de a deducido
por la actora a fs. 333/341 contra la sentencia de fs.306/314, mediante la cual
la señora Juez de Primera Instancia resolvió la demanda interpuesta
por la empresa Supercemento S.A.I.C., con costas.1.1.- Que los hechos han sido
suficientemente descriptos en el pronunciamiento de la instancia anterior por
lo que, por razones de brevedad, cabe remitirse a lo allí expuesto. Sin
embargo, para una mayor claridad del tema a resolver corresponde señalar
que de lo que aquí se trata es de determinar el régimen aplicable
a los importes reclamados por la actora en concepto de gastos improductivos
la circunstancia de haber aceptado la Administración la prorroga de los
plazos contractuales importó reconocer el derecho impetrado.III- Que
el contrato de obra pública que unió a las partes tuvo por objeto
la “Provisión, montaje y construcción de obras de infraestructura
de 64 viviendas industrializadas”, 20 de las cuales debían llevarse
a cabo en la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, otras 20 en
Río Gallegos, Provincia de Santa Cruz, y Reconquista, Provincia de! Chaco,
y las 4 restantes en la localidad de Ezeiza, Provincia de Buenos Aires.IV.-
Que en lo concerniente al plazo de ejecución de la obra en el Capítulo
II — Cláusula 3 del contrato firmado entre las partes el 31 de
marzo de 1987 (fs. 11), se convino lo siguiente “El plazo de ejecución
de la obra que por el presente se contrata en base a la documentación
del proyecto ejecutivo confeccionado por el contratista, que fue aprobado por
la Dirección General de Infraestructura de la Fuerza Aérea (Dirección
Técnica), para la realización de los trabajos pertinentes, será
de ciento ochenta (180) días corridos, a contar del día de la
fecha. ...“ y en el Capítulo III —Penalidades— Cláusula
4” se estableció: “Por incumplimiento del plazo a que se
ha hecho referencia en el Capítulo II, el contratista se hará
pasible de las multas establecidas en el artículo 28° de las Cláusulas
Legales de la documentación citada en la cláusula 1” del
presenteV.- Que si bien de las disposiciones citadas se desprende que había
un plazo determinado para el cumplimiento de la obra encomendada, cabe hacer
notar que, según surge de la fs. 7 del expte. administrativo n° 5.385.515
que corre agregado por cuerda a la presente, la actora —con anterioridad
a resultar adjudicataria de la licitación 01/86- había dirigido
una nota a la comitente en la que manifestaba que dejaba “constancia que
los plazos de ejecución y porcentaje de avance del plan de trabajos que
forma parte de la documentación es tentativo dado que el mismo deberá
ajustarse al real inicio de obra, sobretodo teniendo en cuenta la importancia
del riguroso clima invernal en algunos de los sectores licitados”.VI.-
Que de lo expuesto se deduce que el término contractual fijado estaba
sujeto tanto a la fecha de iniciación de la obra como a factores climáticos
propios de algunas de las zonas en donde debían llevarse a cabo los trabajos.
El plazo de iniciación tenía singular importancia por la razón
apuntada, ya que cuanto más se demorara en iniciar las labores se estaría
más cerca de la época invernal. Es decir que la actora conocía
concretamente las dificultades climáticas que debía afrontar pues
de otro modo no se advierte cuál pudo ser el motivo por el que dirigió
la nota a la comitente acerca del plazo que ella misma había fijado al
confeccionar el proyecto que fue aceptado por la Fuerza Aérea; a lo que
cabe agregar que en esa misiva nada dijo en cuanto a que las razones allí
expuestas llevarían a un encarecimiento de la obra pues, en ese caso,
se vería obligada a reclamar mayores importes que aquel fijado como precio
de los trabajos. Es decir, en otras palabras, que el valor establecido en el
contrato no era el que definitivamente debía abonarse, porque la contratista
pese a haber previsto el alargamiento del término contractual no había
incluido ninguna cantidad por ese contrato dentro de la ecuación económico
financiera del acuerdo contractual.VII.- Que durante la realización de
los trabajos la empresa fue solicitando en las cuatro obras distintas prórrogas
del plazo contractual fundadas esencialmente en dos órdenes de razones:
a) condiciones meteorológicas desfavorables y b) la realización
de trabajos o mejoras no previstas inicialmente en el proyecto.VIII.- Que la
Juez de la instancia anterior encuadró la situación planteada
en el art. 39 de la ley 13.064 y después de examinar las razones alegadas
para pedir la indemnización reclamada por la demandante concluyó
en que no se daban en el sub lite los requisitos necesarios para su procedencia,
ya que los perjuicios invocados no provenían de casos fortuitos o fuerza
mayor, es decir, no habían tenido causa directa en actos de la administración
pública no previstos en los pliegos de la licitación ni en acontecimientos
de origen natural extraordinarios y de características tales que impidiesen
al contratista la adopción de las medidas necesarias para evitarlos.IX.-
Que el agravio central del recurrente consiste en considerar que el supuesto
de autos debió encuadrarse en el art. 11 del decreto 1.619/86, que textualmente
dice “Las comisiones liquidadoras u organismos que hagan sus veces deberán
pronunciarse acerca de las reclamaciones de los contratistas, tendientes a la
modificación de la mecánica de reajuste de costos contractualmente
estipulados que fundadas en la distorsión resultante de la mayor incidencia
de gastos indirectos y generales originados en una disminución del ritmo
de la obra, no imputable al contratista y por causa justificada según
el art. 35 de la ley 13.064, encuadre en los términos del art. 10 deI
dec. 2875/75, ratificado por la ley 21.250 y reglamentado por el art. 1°
inc. c) del dec. 2348 del 10 de octubre de 1976. En su detecto y en concordancia
con el encuadramiento dado por el contratista a su petición, el comitente
resolverá con ajuste al régimen indemnizatorio previsto en el
art. 39 de la ley 13.064”.X.- Que si bien en el memorial de agravios el
apelante adopta esta posición como definitiva, al promover la demanda
(fs. 3/4vta.) alude primero corno fundamento de su derecho a la ley 12.910 y
sus decretos reglamentarios: art. 31 del decreto 11.511/47, art. 14 del decreto
3772/64, decreto 2875/75 ratificado por ley 21. 250 y en especial al decreto
16I y después de citar diversos precedentes jurisprudenciales, concluye
en que “cuando el resarcimiento de estos daños y perjuicios (se
refiere a los derivados de los gastos improductivos), se plantea por la vía
de los arts. 34 y 39, es integral, es decir, debe satisfacer la totalidad de
los mismos”. Posición que reitera al ampliar su demanda, acto en
el cual sostiene legalmente su pretensión invocando los arts. 34, 35
y 39 de la ley 13.064, para afirmar que el reconocimiento de “la mayor
incidencia de gastos indirectos y generales originados en una disminución
del ritmo de la obra no imputable al contratista y por causa justificada (art.
11 del decreto 1619/86), podría hacerse a través de la modificación
de la mecánica de ajuste, o, corno se reclama en autos, con ajuste al
régimen indemnizatorio previsto por el art. 39 de la ley 13.064”
(fs.126/129, en especial fs. 128 “in fine”). Esta última
afirmación importa una conducta procesalmente contradictoria de la recurrente
y, que por sí sola, sería apoyo necesario para descartar el agravio
vinculado con la aplicación al sub lite de la norma citada.XI.- Que no
obstante lo dicho corresponde, en razón de la entidad de los intereses
en juego, señalar que en autos la demandante no ha perseguido la modificación
de la mecánica de reajuste de costos contractualmente estipulada originada
en una disminución del ritmo de obra, sino que lo que ha invocado es
que al serle concedidas las prórrogas por la comitente sin aplicarle
multas, ello importó el reconocimiento de que tales dilaciones habían
sido consideradas justificadas por la administración y por tal motivo
ésta estaba obligada al pago de los mayores gastos indirectos y generales
causados por la disminución del ritmo de la obra. Es decir, que el supuesto
planteado en autos no es el que contempla la primera parte del art. 11del Dec.
1619/86, como se pretende en el memorial de agravios.XII Que tampoco puede subsumirse
la pretensión de Supercemento S.A.I.C. en el art. 1 del decreto 2875/75
pues lo que la empresa pide es los mayores gastos derivados de las condiciones
meteorológicas desfavorables o de trabajos no previstos o para mejorar
la calidad de la obra pero en momento alguno cuestiona que el sistema de liquidaciones
de costos incluido en el contrato haya sufrido una distorsión significativa
que determinase su irrepresentatividad, como consecuencia de hechos sobrevinientes
y que hayan sido significativos, es decir de real importancia. (conf. C.S.J.N.
Fallos: 313:376 considerando 19), voto del Dr. Fayt).XIII- Que cuando el art.
11 del decreto 1.619/86 se refiere al art. 35 de la ley de obras públicas
lo hace a los efectos de determinar cuando una causa de disminución del
ritmo de la obra debe considerarse no imputable al contratista y, por ende,
justificada, pero ello no importa desplazar la exigencia enunciada en el considerando
anterior, sin la cual la norma que invoca el recurrente deviene inaplicable
al caso.XIV- Que ello es así porque la sustancia de la acción
intentada en autos es diversa de aquella que persigue la recomposición
de la fórmula por haber devenido ésta inequitativa, mediante el
procedimiento previsto en el decreto 2875/75. En efecto, ambos supuestos reconocen
fundamento distinto en razón de la diferente naturaleza de la causa que
les da origen, lo cual determina los límites propios de cada reclamo,
los requisitos procesales de su admisibilidad y la aplicación de un régimen
de prescripción también diverso (conf. doctrina de Fallos: 312:
2043 y 316: 2047).XV.- Que descartado así el encuadramiento normativo
impetrado por el recurrente cabe concluir en que la Juez de la instancia anterior
aplicó correctamente al caso la norma del art. 39 de la ley 13.064, por
lo cual corresponde examinar si las circunstancias del sub examine así
subsumidas, resultan idóneas para determinar la procedencia de la reparación
reclamada.XVI. Que corresponde en primer término expedirse acerca de
los efectos jurídicos que deben atribuirse a la conducta de la administración
al aceptar las distintas prórrogas pedidas por la contratista, sin imponerle
las multas contempladas en el contrato y sin que nada se dijera en las disposiciones
que determinaron la prolongación de los términos originales.XVII
.- Que en este aspecto la recurrente incurre en una falacia al expresar que
si se le concedieron las prórrogas sin multarla fue porque los motivos
que habían ocasionado las demoras se encontraban justificados, partiendo
para ello de lo que —a su juicio- es usual que acontezca en las relaciones
entre contratistas y comitentes. Pero nótese que tal afirmación
no tiene en cuenta que la administración —como gestora del bien
común- puede validamente no imponer multas en determinados supuestos,
porque al ser facultativo para ella aplicar sanciones, en hipótesis como
las del caso, del hecho de que no las imponga no puede inferirse validamente
que no habría podido hacerlo. Más bien tal proceder del comitente
aparece guiado por el fin de dar prioridad a la conclusión de la obra,
como medio de satisfacer necesidades generales, que a sancionar al contratista,
quien por lo demás ya había advertido que el plazo era tentativo
y sujeto a las condiciones meteorológicas que se presentasen durante
los trabajos.XVIII.- Que a esa condicionalidad impuesta al término en
que debía llevarse a cabo la obra con arreglo al proyecto elaborado por
la propia contratista, debe añadirse que según surge de las constancias
de fs. 14/15 del expediente administrativo (expte. no 5.240.906) Supcrcemento
S.A.I.C. al enunciar los distintos tipos de problemas que habían ocasionado
las demoras y pedir que se le prorrogasen nuevamente los términos suscitó
que el órgano administrativo de consulta sostuviese que “esta Dirección
de Obras las considera atendibles a las causas de las demorasa, en razón
de que, además de lo ya cedido por la contratista, de acordársele
lo solicitado, realizaría, otras obras que son necesarias para una mejor
terminación de los barrios como ser: la colocación de espejos
en todas las viviendas, provisión de medid de luz en Río Gallegos,
ejecución cerco entre lotes a distinto nivel en Comodoro Rivadavia, portones
en Río Gallegos y Comodoro Rivadavia, provisión de medidor general
para gas y colocación de dos hidrantes en Comodoro Rivadavia”.XIX.-
Que de lo expuesto en los considerandos anteriores cabe concluir en que las
prórrogas fueron concedidas a pedido de la empresa contratista que había
advertido con anterioridad la posibilidad de la prolongación del plazo
y del cumplimiento del plan de trabajos y que la recurrente ofreció a
cambio de las prórrogas la realización de tareas a su cargo y
que no costarían nada a la comitente. Ello parece tener más la
naturaleza propia de una transacción, acto jurídico en el cual
cada una de las partes hace a la otra concesiones de orden patrimonial, con
el fin de solucionar una cuestión litigiosa. Aquí la empresa obtuvo
gracias a sus ofrecimientos que no se le impusieran sanciones y la administración
que se continuase hasta su terminación la obra de modo más rápido
posible.Que esta inteligencia que se propone para la ausencia de sanciones de
multa por incumplimiento es la que mejor se concilia con la conducta adoptada
por las partes al hacerse ofrecimientos recíprocos, pues de otro modo
no se explicaría el por qué del proceder de la contratista al
comprometer mayores recursos, si entendía que su conducta se encontraba
justificada y la ecuación económico financiera del contrato gravemente
afectada. Es que obrar de los contratantes valorado en forma global es el que
permite desentrañar su verdadera intención, sin que la interpretación
aislada de sus actos o conductas constituya un medio idóneo para su adecuada
comprensión. ( doct—de Fallos: 311:971 y sus citas).XXI.- Que,
por lo demás, i la empresa conocía la existencia de condiciones
meteorológicas desfavorables y por tales razones condicionó el
plazo de obra por ella misma propuesto, no puede considerarse que tal circunstancia
le fuere imprevisible pues la nota a la que se ha hecho mención demuestra
acabadamente que tal factor fue tenido en cuenta al ofertar. Y si ello es así,
cómo podría sostenerse que un elemento integrante de costo de
la obra fue previsto pero su costo no incluido en la oferta. No hay modo posible
d’e saber si la prolongación del plazo produjo un quiebre de la
ecuación económico financiera pues no se sabe si en los cálculos
que la integran fue estimada de alguna manera o por cierto tiempo, y si la contratista
así no lo hizo para obtener la adjudicación, ello se debería
a su propia negligencia..XXII.- Que en ese sentido ha dicho la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, en el precedente de Fallos: 316: 385, que)
formular la propuesta, la contratista debió obrar con pleno conocimiento
de las cosas (arg. art. 902 del Código Civil) pues la magnitud de los
intereses en juego le imponía actuar de modo de prever cualquier eventualidad
que pudiese incidir negativamente en el resultado económico del Contrato,
adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigían las circunstancias
de persona tic tipo lugar (art. 512 deI Código Civil Fallos 300:723)
y si el oferente conociendo la existencia de circunstancias que hacían
previsible la prolongación del plazo por él mismo propuesto, no
hizo reserva alguna acerca de que en tales supuestos el costo de la obra sería
superior en razón de los gastos improductivos que hoy reclama, pero que
conociéndolos con anterioridad no incluyó en el cálculo
de la ecuación económica financiera contractual, tal situación
provendría de una negligencia culpable que impide su actual invocación.
(arg. árt. 929 del Código Civil Fallos: 303:323, considerando
10).XXIII. Que por los argumentos expuestos debe descartarse el agravio de la
Contratista vinculado con la imposibilidad del juez de revisar si los hechos
que dieron origen al pleito eran o no imprevisibles y si las prórrogas
estaban mal concedidas, porque lo atinente a estos puntos había quedado
resuelto durante el trámite administrativo y no era posible que la Juez
intentara sustituir el criterio administrativo sobre tales cuestiones, invadiendo
así funciones propias de la administración.XXIV.- Que por lo demás
la recurrente no ha efectuado una crítica concreta Y razonada de los
motivos por los cuales en el pronunciamiento impugnado se juzgó que,
en el caso, no había mediado caso fortuito o fuerza mayor eximente de
su responsabilidad. En efecto, no alcanza a tales fines con enunciar que se
probó el perjuicio y que los hechos que los originaron no le eran imputables.
Tal afirmación queda huérfana de sustento si se advierte que la
sentencia apelada trató cada una e las prórrogas concedidas en
las cuatro obras y concluyó por la razones allí aducidas que no
correspondía el pago de las sumas reclamadas en concepto de gastos improductivos.XXV.-
Que tampoco el recurrente se ha hecho cargo de lo expuesto por la C acerca del
valor que cabía otorgar a los informes periciales practicados en autos
y al valor que asignó, en especial, al producido por el perito consultor
aparte demandada frente a las deficiencias que observó en el del ingeniero
designado de oficio. Al respecto cabe destacar lo afirmado por la demandada
a fs. 234 en cuanto a que el precio total de la obra a valores de diciembre
de 1986 representaba la suma de 2.440.703 dólares estadounidenses y cada
casa 38.136 unidades de esa moneda, en tanto que la liquidación de gastos
improductivos practicada por el perito equivale a 20.648.344,03 dólares
y cada unidad habitacional a 322.630 dólares. Tales cifras son muestra
evidente de la improcedencia del reclamo, aunque se apele a una estimación
equitativa, que fue formulado sobre bases genéricas y abstractas y mediante
la aplicación de una norma no vinculada al caso.XXVI.- Que debe recordarse
que como lo ha sostenido este Tribunal, y lo señala el propio recurrente,
que uno de los principios que regula el contrato de obra pública es el
mantenimiento de la ecuación económico financiera del contrato,
razón por la cual su contenido incorpora una obligación de precio
cierto cuyo monto resulta netamente determinable, atenuándose así
sensiblemente el principio de riesgo y ventura del contratista. Sin embargo,
dicha ecuación no constituye una especie de seguro contra los eventuales
déficits de explotación, ni hace desaparecer el umbral de riesgo,
sino que importa sólo la relación aproximada entre cargas y ventajas
que la empresa toma en consideración al momento de contratar. (esta Sala,
in re “Compañía Minera de Construcciones S.A. c/ Dirección
Nacional de Vialidad”, fallada el 27/04/98).Que por los argumentos expuestos
precedentemente corresponde confirmar la sentencia dictada por la señora
Juez de la instancia anterior e imponer las costas a la actora que resultó
vencida, en la medida en que no existe motivo alguno para apartarse del principio
objetivo de la derrota (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
ASI VOTO.Los señores Jueces de Cámara, doctores CarlosManuel Grecco
y Pablo Gallegos Fedriani, adhieren al voto precedente.En virtud del resultado
que informa el acuerdo que antecede, SE RESUELVE: confirmar la sentencia recurrida,
con costas en ambas instancias a la actora que resultó vencida (art.
68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación). PABLO GALLEGOS FEDRIANI. LUIS CESAR OTERO. CARLOS MANUEL GRECCO.-
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