Fallo T., P. c. E. S. S.A.

TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B (CNCiv)(SalaB)
FECHA: 1997/04/03
PARTES: T., P. c. E. S. S.A.

1ª ¿Existe responsabilidad de la demandada?; 2ª En su caso, ¿es justa la indemnización fijada para el actor?; 3ª De no ser así, ¿qué resarcimiento corresponde establecer?; 4ª ¿Cómo deben imponerse las costas?; 5ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

P.T. demandó a E. S. S.A. por indemnización de daños y perjuicios, sosteniendo haber sido víctima de hechos lesivos para su derecho a la intimidad y dignidad, mediante maniobras discriminatorias de la demandada.

Dijo desarrollar tareas como bobinero en la empresa editorial demandada, editora del diario C., desarrollando sus funciones durante doce años en forma habitual y a satisfacción de la empleadora. Que el día 10 de agosto de 1991 fue intervenido quirúrgicamente de un absceso perianal y fístula de ano en el Sanatorio Calipo, que presta servicios asistenciales a los afiliados a la obra social del personal gráfico, a la que pertenece. La intervención se llevó a cabo en forma normal y sin complicaciones, con la indicación del facultativo de reintegrarse a sus labores el 26 de agosto. No obstante y para obtener un restablecimiento total, lo hizo a partir de los últimos días de setiembre, trabajando quince días ininterrumpidos. En su primer control postoperatorio concurrió al consultorio del doctor T., que fue quien lo intervino, en la clínica antes nombrada, acompañado de su jefe superior inmediato, C. R., quien se había ofrecido solidariamente a hacerlo en su vehículo particular, en virtud de las dificultades que tenía T. para su desplazamiento, propias del postoperatorio. El galeno le invitó a ingresar al consultorio, como también a R., haciéndole saber entonces en forma abrupta que se le había realizado una medida diagnóstica, en forma solapada e inconsulta, dice el actor, para determinar si era portador del virus HIV, y que los resultados confirmaban su calidad de portador o infectado. Ante su crisis emocional, el médico propuso un pacto de honor y silencio entre los presentes con el fin de preservar el conocimiento de la calidad de infectado de T.

En una nueva consulta, el doctor T. le informó de la necesidad de una reoperación, la que se llevó a cabo a mediados de octubre, sin complicaciones, permaneciendo sólo un día internado. A partir de ese momento y hasta la fecha en que se consideró despedido, se le ha negado sistemáticamente, dice, el ingreso a su tarea habitual, con el único argumento de continuas licencias expedidas por el médico de la empresa demandada, careciendo las mismas de sustento fáctico y científico. Dicho médico, el doctor G., a cargo del consultorio de la demandada le citó a fin de evaluar su aptitud para reincorporarse y para ello solicitó al doctor T. un informe sobre su real estado de salud, en virtud del desproporcionado lapso de licencia, teniendo presente lo habitual según la intervención a que había sido sometido. El segundo, violando el secreto médico, puso en conocimiento del primero la condición de infectado, tras la cual el médico de la empresa comunicó a sus autoridades el padecimiento y lo derivó al Servicio de Infectología del Hospital Fernández, a la Fundación Huésped y al Hospital Argerich. Finalmente, fue asistido por la doctora C. C. R. y el doctor J. C. C. T., del Servicio de Infectología del Hospital Argerich.

A partir de ese momento, los especialistas que le atienden han certificado su aptitud física para reintegrarse al trabajo, extremos que han sido desconocidos por el doctor G. y la demandada, aduciéndose razones médicas inconsistentes tales como la existencia de valores de eritrosedimentación elevados

Según certificado expedido por el doctor C. T., el 23/12/91 no existía motivo alguno para que no retomara sus tareas habituales. Refiere otras certificaciones coincidentes y relativas también a los valores de eritrosedimentación. El doctor G. dejó traslucir que existía una orden de la empresa en prolongar las licencias a fin de agotar los plazos legales que conducirían a la extinción de la relación laboral. El jefe de personal le propuso dar por terminada la vinculación con la empresa ofreciéndosele una indemnización de acuerdo con su antigüedad a cambio de su renuncia, más una gratificación extra.

Refiere que las actitudes de sus compañeros fueron cambiando y narra episodios al respecto. Debido a la presión de la demandada y a la situación de marginación a la que se encontró expuesto, vio frustrada definitivamente su expectativa de reincorporación, por lo que remitió un telegrama colocacionado considerándose despedido. Por carta documento, la Empresa, a pesar de negar todo trato discriminatorio, aceptó la desvinculación y abonó la indemnización correspondiente. Su panorama para las relaciones laborales se ha tornado dificultoso, debido a haber tomado conocimiento de que se efectúan en los exámenes preocupacionales, determinaciones para HIV.

Considera que la actitud del doctor G. ha violado su derecho de intimidad y dignidad, por la divulgación de los resultados positivos de los análisis en la empresa y por participar activamente en la decisión de apartarlo de la misma, otorgándosele licencias no sustentadas científicamente. Como consecuencia se produjo la maniobra discriminatoria de la empresa, al forzar su alejamiento. Dedica capítulos de su demanda a la descripción de los daños que reclama le sean indemnizados (lucro cesante y pérdida de chance, gastos médicos y de tratamiento y daño moral). Ofreció prueba y pidió costas.

La demandada ha negado que como consecuencia de un negligente o doloso obrar hubiera provocado al actor padecimientos psíquicos, lesión, mengua o perjuicios materiales o morales de ninguna naturaleza. Negó la existencia de discriminación y que a raíz de ello se viera forzado el demandante a provocar el distracto indirecto. Refiere constancias de la Historia Clínica de aquél, particularmente que el 30 de diciembre de 1991, al presentar alta del Hospital Fernández, por considerarse que no se hicieron todos los estudios necesarios y que la eritrosedimentación es elevada, se le deriva en enero de 1992 al Consultorio de Infectología del Argerich. Se constata infección de partes blandas en pierna, por lo que se le medica con antibióticos. El 24 de marzo de 1992 se le efectúa ecografía biliopancreática sin particularidades, al igual que el centellograma óseo. Durante esos seis meses, dice la demandada, T. no estaba en condiciones de volver a su empleo y con posterioridad no demostró estarlo, por lo que gozaba del derecho a conservarlo por un año y la Empresa debía someterse a la obligación de lo dispuesto por el art. 211 de la ley de contrato de trabajo. Narra que a fines de julio de 1992, el actor entrevistó al jefe de personal, expresándole su intención de retirarse de la empresa con la condición de ser indemnizado, con un reclamo sideral. Consultó L. con el apoderado de la demandada que responde la demanda, en su carácter de apoderado general administrativo, quien rechazó la pretensión, indicando se le hiciera saber a T. que a lo sumo se le indemnizaría con el 100 % de lo que correspondería por un despido, que no lo era, ofrecimiento rechazado por T. El actor se consideró despedido y la empresa aceptó su desvinculación, poniendo a su disposición la indemnización legal y rechazando el resto de sus requerimientos. Sostiene que no debe llamar la atención la liberalidad de su proceder. Destaca que el doctor T. nada tiene que ver con E. S. S. A., perteneciendo el Sanatorio C. a la Obra Social del Personal Gráfico, donde el actor eligió por propia iniciativa tratarse y hacerse intervenir. Por lo demás, se trata de afección inculpable respecto de la empleadora. Llamativamente, el actor no explica por qué pese a que se le indico que a partir del 26 de agosto debía reintegrarse lo hizo 30 días después. Es que el doctor G. consideró prematura su reincorporación. Lo acontecido dio razón a este médico. El acompañamiento de R. se hizo sin el conocimiento y sin el consentimiento de la empresa, resultando decisión personal y concertada de los nombrados.

Ante las dificultades ambulatorias de T. es incomprensible que se le hubiere dado el alta tan prematuramente y comprensible que el servicio médico de la demandada hubiera prolongado la licencia. Sostiene que no debe responder de la torpeza o ligereza del doctor T., R. o T. El actor no podría ignorar dados sus antecedentes que estaba expuesto a adquirir el virus. Los antecedentes clínicos suministrados por el propio actor conducen a esa primera reflexión, a título de ilustración, no de crítica. En el consultorio podía haber más personas, suelen estar presente enfermeras y algún otro médico. Improbablemente haya ocultamientos o reservas entre tres o más personas. No debe entonces llamar la atención que tome estado público. Es falso que se le negara sistemáticamente el ingreso a su tarea habitual. En enero de 1992 se recibió por el Consultorio Médico de la demandada un certificado expedido por el doctor S., en formulario de la Obra Social del gremio gráfico, informando la determinación de HIV y la derivación del paciente al Hospital Fernández. El actor continuó con licencia paga hasta el 29 de mayo de 1992, concluyendo entonces el período contemplado por la ley de contrató de trabajo. De allí en más, se limitó a conservarle el empleo, pues legalmente ya no correspondía ni otorgar licencias ni justificar inasistencias. El doctor G. ha expresado que en la época y ocasiones en que examinó a T. éste no estaba en condiciones, según su comprensión profesional, de reintegrarse a sus tareas Es irrelevante indagar cuándo supo el doctor G. la afección del actor, por cuanto nada de ello comentó ni con L. ni con el apoderado, o sus superiores jerárquicos. La índole de la afección del actor, su sola presencia en la sala de infectología, su personalidad, alertan la suspicacia de conocidos e incluso de extraños. Concurre acompañado de un compañero de tareas, no concurre a ellas por un largo lapso que por lo general fomenta conjeturas, por lo que no hay que ser muy perspicaz para concluir qué tipo de afección padecía, sin necesidad de que fuese revelada por la empleadora. Formula diversas observaciones respecto de la documental acompañada con la demanda, particularmente en lo que atañe al conocimiento que se atribuye a la empresa de los certificados relativos a la aptitud del actor para reintegrarse a sus funciones. Destaca que T. no formuló ningún requerimiento fehaciente o intimación para su reincorporación. Niega que se lo presionara para arribar a un distrato. Si fue marginado por sus compañeros es cuestión ajena a la empresa. Formula consideraciones respecto de los daños referidos por el actor y la cuantía pretendida como indemnización y solicita el rechazo de la demanda.

En la sentencia de fs. 166/71, el a quo consideró probado que el actor se encontraba en condiciones de trabajar no obstante su condición de portador, que la eritrosedimentación alta ni las causas que la motivan constituyen obstáculo alguno para que el mismo retornase a su actividad laboral, de modo que si sus condiciones físicas le permitían ejercer su trabajo con normalidad, la negativa de la requerida no pudo obedecer sino a prejuicios infundados y discriminatorios. Por ello --apreciando lo dispuesto en la ley 23.592-- estimó procedente la demanda, considerando que el despido indirecto al que se vio obligado el actor es una manifestación discriminatoria de la demandada, por lo que correspondía indemnizarle de los daños efectivamente probados.

Al respecto tuvo por demostrada la existencia de padecimientos íntimos fijando la suma de ochenta mil pesos en concepto de daño moral. En cuanto a los demás daños invocados, consideró que no se hallaban en conexión causal jurídicamente relevante con el acto imputable a la demanda. En definitiva, condenó a la demandada al pago de la suma señalada, sus intereses y las costas del proceso.

Lo resuelto motiva agravios de ambas partes. Los del actor obran a fs. 180/3, se relacionan con el rechazo de los resarcimientos pretendidos y fueron contestados a fs. 200/9. Los de la parte demandada cuestionan el progreso de la demanda, se vertieron a fs. 189/97 y los contestó el actor a fs. 210/14.

I. Por explicables razones de método, consideraré en primer término las quejas de la parte demandada.

Comienza ésta por señalar que el a quo ha basado su decisión haciendo mérito de certificaciones y testimonios de las doctoras R. y O., así como de la pericia del doctor D., contestes en afirmar que ser portador del virus de la inmunodeficiencia humana no implica enfermedad y por ende está en condiciones de trabajar, cuestión ésta que, sostiene la apelante, no hace específicamente a la cuestión --trato discriminatorio-- que motiva la condena. El argumento es equivocado, a poco que se repare que, justamente, la postura asumida por el actor en el pleito radica en que ha sido discriminado por la negativa a asignarle tareas o reincorporarlo, pese a poder desempeñarlas, precisamente por su calidad de seropositivo, y el a quo, sin perjuicio de lo que luego se analizará en relación con restantes agravios, ha hecho mérito, precisamente, de que esa negativa, existiendo aptitud física, no pudo obedecer sino a prejuicios infundados y discriminatorios (sentencia, fs. 168 vuelta).

Sostiene la demandada al respecto, que no han existido pedido o pedidos reiterados de dación de tareas. El actor, dice, no ha acreditado en forma fehaciente y concreta que lo hubiere hecho, limitándose a decirlo en el escrito de demanda y en el telegrama de ruptura. Tampoco acreditó haber entregado los certificados relativos a su aptitud, de modo que no ha acreditado gestiones concretas y conducentes ante la empresa o funcionarios competentes demostrativas de su decidido propósito de reintegrarse a sus tareas o viabilizar su reintegro, habiéndolo expresado sólo en ocasión de intentar negociar su retiro ante el señor L.

II. En lo que sigue, habrá de tenerse en cuenta que en cuestiones como las analizadas difícilmente ha de encontrarse una prueba clara, categórica, puesto que se trata, por un lado, de aquéllas que comprometen el secreto médico y, por lo tanto, difícilmente cualquier perturbación en el mantenimiento del mismo resulte documentada o pasible de tales probanzas; por el otro, en tanto se apunta a actos de discriminación, prejuiciados, sucederá lo mismo. Por ello, asumen relevancia las directivas contenidas en el art. 163 de la ley procesal, en tanto autoriza al juez a tener en cuenta "las presunciones no establecidas por la ley", que "constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción, según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica".

También "la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones".

La presunción es el resultado de un proceso lógico, mediante el cual el juzgador partiendo de un hecho o hechos conocidos, valorados mediante las reglas de experiencia, permite por vía de inferencia arribar al conocimiento (o mejor dicho al convencimiento de la existencia) de otro hecho ignorado o desconocido. Coinciden en esto los autores (v. gr. Areal-Fenochietto, "Derecho Procesal", Parte Especial, t. II, nº 202, p. 440 y sigtes. y los allí citados Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial...", t. 1, p. 564 y sigtes.; Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. V, nº 665, ps. 450 y sigtes. y sus citas). Como expresa este último, el proceso formativo de la presunción toma como punto de partida uno o más hechos básicos, denominados indicios, seleccionando luego, por valoración, una regla de experiencia que acuerde a esos hechos un determinado sentido, y deduciendo, por último, a través de esa confrontación, la existencia del hecho que se intenta probar (op. cit., loc. cit.).

Los indicios de los que se parte, esto es los hechos conocidos, debidamente comprobados, han de ser varios; anteriores al hecho o concomitantes al mismo; no equívocos, es decir que no puedan conducir a conclusiones diversas; directos, de modo que conduzcan naturalmente al hecho de que se trata; concordantes unos con otros de manera que tengan íntima conexión entre sí y se relacionen sin esfuerzo desde un punto de partida hasta el fin perseguido (Areal-Fenochietto, op. cit., loc. citado).

Se dice que no existió pedido de tareas, ni requerimientos serios, formales, del actor tendientes a lograr la dación de tareas o su reintegro a las mismas, y que no existe prueba de que hubiese presentado los certificados acompañados a la demanda que acreditaban que a juicio de los médicos que los expidieron aquél se hallaba en condiciones física de desempeñarlas. Ahora bien, según se desprende de la historia clínica llevada por el servicio médico de la empresa demandada, es decir en lo que atañe sólo al control laboral de la salud del empleado u obrero con miras a la justificación de inasistencias o concesión de licencias, control de accidentes de trabajo, enfermedades-accidentes, etc., a través de los largos años que T. perteneció al personal de la demandada, presentó numerosa cantidad de comprobantes, certificaciones, análisis, etc., provenientes de su atención médica particular o brindada por el servicio médico de la obra social del gremio gráfico al que pertenece. Esa presentación de análisis y certificados ocurrió incluso en relación con el período crítico que se viene juzgando. Así, por ejemplo, en el responde se admitió haber recibido el certificado del doctor C., del 23/12/91, al que se descalifica con términos descomedidos; el 18/12/ se había consignado en la historia clínica que el actor llevó un examen de HIV, el 9-12, el resultado de análisis que exhibió seguramente; el 30/12/91 se consigna que en el Fernández le dieron el alta, pero añadiendo sin otra explicación: "aparentemente no completaron los estudios"; el 28-1 existe constancia de la presentación de otro estudio, y otro tanto sucede el 23 ó 25-2; el 10-3 y el 24-3. El jefe de consultorio médico de la editorial, al declarar a fs. 119/120 y ser preguntado sobre particularidades de los datos que se anotan, fue claro al referirse a que si se agrega el certificado a la historia clínica no se lo consigna en la misma, considerándose suficiente esa agregación: "si tengo un certificado y lo agrego a la historia no tiene sentido copiarlo si está el original".

Cabe entender entonces que, normalmente, cuando no se ha retenido el original y constan anotaciones en la historia clínica es porque aquél fue exhibido y devuelto al interesado o lo que es lo mismo, que lo que el interesado exhibe y no se agrega, es asentado. Sin embargo, se sostiene no haber recibido sino el 4 ó 5 de agosto, es decir luego del distracto, el certificado de la doctora R. donde se controvierte el criterio médico del doctor G. acerca del significado de una eritrosedimentación alta. También lo mismo en relación con el certificado de esa profesional de fecha 2 de julio de 1992, no obstante lo cual, al declarar la mencionada facultativa a fs. 118 y vta., dijo haber extendido un certificado de aptitud laboral al actor, relacionado con una infección que sufrió, de partes blandas, una celulitis, que fue diagnosticada, medicada y tratada, no provocando una incapacidad laboral mayor a tres días. En la historia clínica de la empresa existen referencias a esta infección (28 de enero de 1992 - Infección en pierna).

Pues bien, la doctora R., preguntada sobre la actitud del médico de la empresa demandada, dijo: "El doctor habló conmigo por el certificado que yo le había enviado opinando que el paciente tenía eritrosedimentación elevada y por eso era el motivo que no podía ingresar a trabajar, siendo esa la opinión del doctor G.". Preguntada sobre si había conversado con G. sobre el estado de salud de T., concretamente sobre la infección crónica que padece, dijo que sí. De modo que cabe inferir que T. ha presentado los certificados que se le fueron suministrando referidos a su aptitud laboral, al punto que su contenido ha sido discutido, al menos, entre la doctora R., y el doctor G. La reiterada solicitud de certificados similares por parte del actor y su presentación (a quién sino al servicio médico interno que cuestionaba su aptitud para trabajar) no puede entenderse sino como un requerimiento de ser reintegrado a su tareas, de lo que también puso en conocimiento al jefe de personal. Este, J. C. L. (fs. 122/4) reconoció que T. lo fue a ver porque estaban por agotarse los seis meses de licencia paga por enfermedad, y que "quería ver la posibilidad de volver al trabajo". Su respuesta fue que mientras no tuviera alta médica no podría reincorporarse. Ubicó el hecho hacia fines de junio o principios de julio de 1992. También ha hecho referencia el jefe de personal a que en una reunión "de comisión interna de rutina", "dicha comisión conociendo la primera entrevista que había teniendo el dicente con el actor sobre el posible reintegro, le preguntan al testigo si conocía el problema del actor...", "que la comisión le pidió al dicente si se podía solucionar el problema del actor mediante indemnización...". Es decir que la circunstancia de que el demandante deseaba reintegrarse al trabajo era bien conocida. Poco importa que, según el dicho de L., la cuestión fuera abordada "fuera de temario".

Si la respuesta de L. al actor fue que debía obtener el alta media para poder reintegrarse al trabajo, no es de extrañar entonces que T. se muniese del certificado de la doctora R., fechado el 2 de julio de 1992 y de otro, firmado por la doctora O., y aunque ésta, en la audiencia no recordó haber expedido uno (no se le exhibió), sí lo hizo con haber atendido al actor, por última vez, precisamente en julio de 1992, dato que corroboró con anotaciones de la historia clínica que portaba al declarar. No cabe, a mi juicio, exigir más, por parte del actor, ni es dable requerir mayor formalidad en el requerimiento. La jurisprudencia que cita la demandada, proveniente de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (fallo del 30 de abril de 1993 en autos "Pascual, Liliana c. Terrabusi S.A., DT, LIII-B, 1861) no la encuentro aplicable al caso, desde que allí el empleado sólo hizo mérito de la concurrencia a los controles de rigor en los consultorios médicos de la empleadora, mas no que hubiese presentado certificaciones con diagnósticos discrepantes, ni existido conversaciones entre los médicos tratantes y los que practicaban el control a los efectos laborales ni consultado al jefe de personal sobre su reincorporación. De modo que el criterio allí expuesto en el sentido de que la mera concurrencia a esos controles no evidencia pretensión de reintegro, no ha de valer para el caso en examen.

III. Por lo analizado precedentemente, es evidente que con independencia del conocimiento que pudieran tener sobre el punto autoridades de la empresa, tema que abordaré más adelante, la discrepancia entre el doctor G. y los profesionales que certificaban la aptitud del actor para trabajar no era una "supuesta controversia" como se la califica a fs. 186 por la recurrente. Esta sostiene que no tiene por qué hacerse cargo del diagnóstico u opinión profesional del jefe de su servicio médico interno. Sin embargo, por lo que se verá, las circunstancias dejaban de ser usuales, en tanto lo habitual era consignar las causas por las que se concede licencia o se justifican inasistencias, referencias que desaparecen a poco que se conoce que el actor es portador del HIV. Por cierto que el secreto médico tiene sus exigencias y también la ley 23.798 sobre el particular, pero no resulta fácilmente asimilable que la reiteración de expresiones como "estacionario" o "continúa en estudio", a veces repetidas, a veces alternadas, durante períodos de prolongación de la licencia también poco comprensibles sin una explicación médica que no aparece (así, se suceden licencias por siete días, nueve, seis, trece, y más adelante por cuatro, veintiuno, cinco, siete, dieciséis, etc.), no motivara algún tipo de interés por la situación.

De allí que no quepa aceptar, sin más, que la situación del actor no traspasara los límites del consultorio médico o de quienes habían prometido guardar secreto sobre la revelación hecha a T. en presencia de R. La parte demandada se ha preocupado por armar prueba respecto de que las constancias de la historia clínica no trascienden y que sólo médicos o enfermeras acceden a ellas sin que los datos puedan estar en conocimiento de las personas que trabajan o están a cargo de la responsabilidad de la administración.

Empero, he de hacer notar que es la propia demandada quien no cree en que tales secretos puedan ser guardados, ni aún por médicos o enfermeras. Así, en el escrito de responde, al referirse a ese acuerdo ya referido, ha dicho que "improbablemente haya ocultamiento o reservas entre tres o más personas, aunque se hayan obligado a guardar silencio: "Hoy un juramente... mañana una traición..." (cfr. fs. 63, punto 4), luego de mencionar que entre esas personas, a más de las juramentadas, "suelen estar presentes las enfermeras e incluso algún otro médico" (foja citada, punto 3). Es decir, la demandada entiende que médicos y enfermeras están entre aquellos que pueden dejar de lado un secreto y revelarlo. De todos modos, en la sentencia no se ha recogido reproche a la demandada acerca de la posible divulgación de lo que debía permanecer velado, sino una actitud discriminatoria que supone sí ese conocimiento, Y es en ese aspecto que he de hacer mención de lo que según la propia demandada era fácil inferir dentro del ámbito laboral en que se desempañaba T. Así, por ejemplo, dijo que "dados sus antecedentes el actor no podía ignorar que estaba expuesto a adquirir el virus H.I.V., con total abstracción del factor sorpresa" (fs. 63, punto 1), que "los antecedentes clínicos suministrados por el propio actor en autos, conducen a esa primer reflexión, vaya ello a título de ilustración no de crítica" (ídem, punto 2). No aclara si se refiere --a lo largo de varios años-- a la tuberculosis, a la hepatitis, a la sífilis, a la presunta hemorroides, o a la fístula anal, pero el feo rostro del prejuicio asoma sin duda es estas expresiones, que poseen singular relevancia, puesto que no proceden de un abogado que representa a la demandada en juicio y nada más. Se trata de quien en ese escrito de responde dijo ser apoderado general administrativo y absolvió en su momento posiciones por la demandada. A fs. 66 vta. dijo también la demandada que el doctor G. había esgrimido oportunamente, para requerir otros estudios la existencia de valores de eritrosedimentación elevados, pero también "otros recelos motivados en la naturaleza de la afección padecida por el actor" y se añade (para mí sin explicación posible alguna), "con total abstracción de si éste era portador o no del sida". Si los recelos no tienen que ver con la calidad de portador, ¿cuál es esa "afección padecida por el actor" que los despierta? ¿No es esto prejuicioso? Hay más, para entender que según la demandada era fácil colegir de que estaba afectado el actor, es decir que ello debía, por decir así, estar en el ambiente, en el que se desenvolvía la relación laboral; "la índole de la afección del actor (obviamente no el contagio del virus que se sostiene no conocido ni divulgado); su sola presencia en la sala de infectología, su personalidad ¿cuál personalidad?), alertan las suspicacias de conocidos e incluso extraños... si el actor no concurre a sus tareas durante un largo lapso que por lo general fomenta conjeturas, va de suyo que no hay que ser muy perspicaz para concluir qué tipo de afección padecía, sin necesidad de que fuera revelada por la empleadora..." (fs. 65 y vta., punto 2) y 5).

En la entrevista entre L., jefe de personal y la comisión interna, en la que se abordó el tema de la situación de T., uno de los presentes preguntó a L. si conocía el problema que tenía el actor, contestando el testigo que faltaba por estar enfermo, siendo en esas circunstancias que "uno de la comisión, no recuerda exactamente quién fue", dijo a L. que estaba faltando porque tenía Sida.

IV. En este contexto, la falta de reincorporación con el de su falta de alta médica aparece desprovista de todo sustento.

Si bien el doctor G. pudo haber estado acertado cuando se negó a un reintegro pronto en ocasión de la intervención quirúrgica a que T. fue sometido el 10 de agosto de 1991, demorándolo hasta el 30 de setiembre (no esta demostrado que la necesidad de la reoperación el 21 de octubre obedeciera a una vuelta al trabajo prematura) su juicio posterior sobre la aptitud de T. para desempeñar sus tareas no se muestra acertado, a la luz del material probatorio arrimado al proceso.

V. Antes de continuar con el punto en análisis, he de efectuar algunas precisiones que me parecen necesarias.

EL HIV (virus de la inmuno deficiencia humana; "human inmunodeficiency" v.) es el virus de la leucemialinfoma de células T humanas; es considerado agente causante del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (Sida). Síndrome, del griego "syndrome", concurrencia, es el grupo de síntomas que se presentan juntos; suma de signos de un estado patológico, complejo de síntomas. Síntoma, a su vez, en griego "symtoma", algo que nos sucede, es un dato subjetivo de enfermedad o situación del paciente, p. ej., cómo el paciente percibe dicho signo; cambio en la situación de un paciente que indica un estado mental o corporal. El síndrome de inmuno deficiencia adquirida es enfermedad transmisible, epidémica, debido a la infección por el retrovirus conocido como virus de la inmunodeficiencia humana, que se manifiesta, en los casos graves, como una profunda depresión de la inmunidad mediada por células. Los criterios establecidos por el "Centers for Disease Control" para el diagnóstico del Sida comprende: presencia de enfermedad diagnosticada de forma fidedigna que sea por lo menos moderadamente indicativa de un defecto de la inmunidad mediada por cédulas (ej. sarcoma de Kaposi en un sujeto menor de sesenta años, o neumonía por Pneumocystis u otras infecciones oportunistas con amenaza vital), que aparezca en ausencia de causas conocidas de inmunideficiencia subyacente o de cualquier otro defecto de las defensas del huésped que se hayan comunicado como asociados a esa enfermedad (Diccionario Enciclopédico Ilustrado de Medicina Dorland, 27a. ed., Interamericana-Mc Graw-Hill, Madrid, 2 volúmenes, voces, síndrome, síndrome de inmuno deficiencia adquirida, síntoma y virus HIV).

No puede decirse que quien resultara infectado por el virus del HIV sea persona sana en el sentido cabal del término (para el caso de la brucelosis y sus diversas fases, así como sobre la denominada cicatriz humoral o serológica y el derecho a ser indemnizado por el contagio, he analizado el asunto en mi voto en el acuerdo del 6 de agosto del año en curso expte. 89.556), pero de allí a considerar que esté enfermo de Sida hay mucha diferencia. La confusión acarrea graves consecuencias y no efectuar claramente la distinción es a menudo el resultado de la falta de educación, o de información suficiente o del prejuicio. El portador asintomático no es un enfermo de Sida. El desarrollo de la enfermedad puede producirse en un período variable de tiempo, permaneciendo en tanto en estado de latencia, no conociéndose con precisión cuáles son las causas por las cuales el virus replica multiplicando su capacidad de invasión del sistema inmunitario. Personas infectadas no han desarrollado síntomas de la enfermedad en períodos de diez años y el avance de la terapéutica antiviral, unido a la aparición de análisis cada vez mejores sobre la carga viral, de modo de hacer más efectiva aquélla, por la determinación del específico y dosis más efectivos, hacen que el daño al sistema inmune aparezca cada vez más tardío, tendiendo a una cronificación. Así se señaló en la XI Conferencia Internacional sobre el Sida en Vancouver, en la que el representante de la UN, Peter Piot, dijo que "nadie puede llamar nunca más al Sida una enfermedad inevitable, incurable y mortal". Robert Gallo, una de las dos personas a las que se atribuye el descubrimiento del virus, ha expresado, en esa conferencia, su esperanza de que en un futuro cercano las personas ya no mueran a causa del virus, sino que logren vivir con el HIV en el organismo. Similares conceptos expresó en la Décima Conferencia Mundial sobre los Problemas de la Salud, organizada por la Santa Sede, señalando que si bien encontrar una vacuna sigue siendo empresa difícil, desde un punto de vista clínico el Sida será curable en los próximos diez años y que los programas en los últimos años han sido decisivos, llevando a una supervivencia prolongada de los enfermos.

En autos obra la pericia no impugnada en la que se vierten estos conceptos: "Una serología positiva para HIV indica que el sujeto es portador del virus de la inmunodeficiencia humana, portación que en forma alguna implica "enfermedad". Esta sobrevendrá o no, al cabo de un lapso de tiempo habitualmente prolongado, lapso que podría acortarse según haya sido el mecanismo de transmisión, la cepaviral, por factores genéticos, por infecciones por otros microorganismos, la persistencia de conductas de riesgo, depresión psíquica, estrés, etc." ... "En la etapa de portador el individuo permanece libre de síntomas, presentando como única anormalidad la prueba de laboratorio, siendo su estado clínico indistinguible del de una persona no infectada". Con cita de la obra de Robbins, "Patología estructural y funcional", se dice que todavía no está comprobado que todos los individuos infectados, diagnosticados por la seroconversión, desarrollen un Sida e invocando a James Chin en su obra "present and Future Dimensions of the HIV/AIDS Pandemic", que así como no puede fijarse con precisión la proporción de pacientes infectados que finalmente habrán de progresar al cuadro completo de Sida, tampoco puede precisarse el tiempo requerido para que dicha progresión acontezca (pericia, fs. 136/41).

Material pericial de parecidas conclusiones ha sido aportado en procesos cuyas sentencias recogieron sus conclusiones (fallo de la sala V de la CNTrab., 21/7/95, JA, semanario 6004, p. 62 y sigtes., donde se hace mérito de las respuestas del doctor Noguero, Jefe del Programa Nacional de Control de ETS y Sida del Ministerio de Salud y Acción Social. Véase también el fallo de 1ª instancia firme del J. 73 del fuero en JA, 1996-I-407, anotado por Weigarten y Ghersi).

Sentado lo anterior, estimo han de considerarse erradas las afirmaciones del jefe del servicio médico de la demandada, cuando sostiene en sus declaraciones en autos que entre las enfermedades padecidas por el actor se encuentra el Sida (rta. a la 2da., fs. 119) y responde, sin formular aclaración alguna a las preguntas de la demandada en las que se dice que el actor sufre o padece o tiene Sida. Repreguntado si la infección por HIV es desde el punto de vista médico una cuestión diferente a la enfermedad Sida respondió: La infección HIV lleva a la enfermedad Sida". Repreguntado si T. estaba enfermo de Sida dijo: "Sí a priori sí estaba enfermo de sida tenía laboratorio, estudios de laboratorios positivos y enfermedad infecciosa agregada" (textual).

No menos desacertada aparece su determinación de que el actor no podía desarrollar tareas. En principio, el portador asintomático puede trabajar (cfr. informes del Hospital de Clínicas General San Martín y del Hospital de Agudos Juan A. Fernández y testimonio del doctor R., recogidos en el pronunciamiento de la sala V de la CNTrab. antes citado; declaración testimonial de la doctora R. en estos autos incluyendo referencias específicas de su conocimiento concreto de la labor del actor en la editorial). En sentido similar se pronunció la doctora O. (ver declaraciones a fs. 118/122).

La Organización Mundial de la Salud y la Oficina Internacional de Trabajo, en reunión conjunta, formularon una declaración que contiene, entre otras, la siguiente afirmación: "8. Mantenimiento de la relación laboral. La infección por el HIV no es motivo para cesar la relación laboral. Al igual que con otras muchas enfermedades, las personas que están infectadas por el HIV deben seguir en condiciones de trabajar en la medida en que estén médicamente en condiciones de desempeñar un empleo apropiado".(transcripto por Eduardo José Monti en "Sida y Derecho", ED, 135/916).

Sobre el punto, la pericia producida en autos no ofrece margen a la duda. "La persona infectada por el HIV puede mantener aptitudes psicofísicas como para desarrollar sus tareas habituales, durante un tiempo de 10-15 años y aún más; este período de tiempo puede llegar a ser indefinido (según algunos autores, la enfermedad podría llegar a no sobrevenir)".

VI. La pretendida justificación a la negativa del reintegro de T. por causa de una eritrosedimentación elevada tampoco encuentra asidero científico. Si no existen síntomas clínicos observables, no se desaconseja la actividad laboral. R. dijo en su testimonio que se trata de un estudio de laboratorio inespecífico que sirve para determinar inflamaciones de cualquier tipo, que no hace diagnóstico de enfermedad y que cursan con eritrosedimentación elevada infecciones dentarias, anemia, etc. Por su parte, el perito destacó que puede aumentar no sólo en procesos patológicos, sino también en procesos fisiológicos como el embarazo y que su aumento, considerado aisladamente, es de escaso valor y no constituye en caso alguno, incluido el de personas infectadas por HIV, criterio para que esa persona no desarrolle su actividad laboral. Los portadores presentan frecuentemente valores de eritrosedimentación altos, como consecuencia del aumento de proteínas plasmáticas (hipergammaglobulinemia) que se presenta típicamente en esas personas.

Impedir al trabajador asintomático trabajar, suma una aflicción a la de por sí gravísima situación anímica y física que atraviesa y tiende a agravarla, ha dicho Juan C. Poclava Lafuente, en juicio que comparto ("Sida y trabajo", nota a fallo, LA LEY, 1994-B, 232). Conceptos similares vierte Eduardo Jorge Monti ("Sida y Derecho", ED, 135-916).

VII. Tampoco puede verse en una pretendida protección del resto de la comunidad laboral una justificación a la negativa de permitir el reintegro a las tareas.

Los líquidos orgánicos a través de los cuales puede transmitirse el virus son la sangre y el semen, y también las secreciones de órganos sexuales o mamarios femeninos. Los canales de contagio establecidos son la relación sexual; el humor sanguíneo a través de múltiples canales, transfusiones, aplicación de medicamentos o drogas con jeringas infectadas, hemodiálisis; transmisión de la madre al hijo durante el parto o en el amamantamiento. Según el informe del doctor N, ya mencionado, no se conoce ningún caso de contagio por vía de la saliva, lágrimas, orina y materia fecal, como tampoco por el contacto social, comidas y bebidas. Ha dicho el perito que diversos trabajos indican que el Sida no se transmite por contactos casuales no sexuales, ni siquiera dentro de la unidad familiar, y que el riesgo de adquirirlo por exposición profesional (pinchazos, accidentes de laboratorio se calcula en un 0,5 %). Concluye que la permanencia del actor en el sector donde trabajaba no significaba un riesgo para su salud o terceros. Por ello, no puede aceptarse el argumento de la demandada en cuanto a la necesidad de proteger a sus dependientes (argumento que en todo caso aparecería como gravemente contradictorio con sostener que no tenía intención alguna de excluir al demandante), con fundamento en los deberes impuestos por el art. 75 de la ley de contrato de trabajo.

Con la sola manifestación del jefe de personal de la demandada, cuyos dichos en tanto favorables a la postura de ésta no pueden sino tomarse con cautela, no es posible tener por demostrado que el actor tuviese pretensiones desmedidas en cuanto al pago de una indemnización para dar por concluido el vínculo laboral. Tampoco puede aceptarse, sin más, que no resulte significativo que la demandada se aviniese a indemnizar a T. con fundamento en lo dispuesto en el art. 212 de la ley de contrato de trabajo, puesto que, como se ha visto, no se trata de caso en que la enfermedad o accidente derivase una incapacidad absoluta, ni de que el trabajador no pudiese realizar las tareas anteriormente asignadas.

Hay, por todo lo que llevo dicho, entonces, razones fundadas para considerar, como lo hizo el a quo, que la falta de reincorporación y la admisión del distracto indirecto han obedecido a la intención de excluir a T., en actitud que no puede sino, por lo que fue analizado, como discriminatoria, con violación de las disposiciones de las leyes 23.592 y 23.798, cuyas disposiciones encuentran claro fundamento constitucional, particularmente a partir de la reforma de 1994 y la incorporación de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y no discriminación.

VIII. A los efectos de no prolongar en demasía este voto, prescindiré de la enumeración y análisis de los numerosos instrumentos internacionales a los que aludo, limitándome a hacer referencia a las menciones contenidas en un pronunciamiento judicial y su comentario, motivados también por un tema relacionado con la discriminación en el ámbito laboral. Me refiero al voto del doctor Capón Filas en ocasión del pronunciamiento plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo del 23/3/1990, Nº 272 y su anotación por Walter F. Carnota y por Germán J. Bidart Campos ("El principio de no discriminación en un fallo plenario laboral" y "La discriminación por sexo en el despido por causa de matrimonio del trabajador", respectivamente, en ED, 138-563, La Ley, 1990-C, 466). Véase también de Susana Albanese, "La eliminación de la discriminación en el ámbito internacional", diario ED, 12/8/1991).

Bien ha dicho Kiper que "sin duda la discriminación es uno de los fenómenos más lamentables y vergonzosos que afectan a las sociedades de distintas partes del mundo. En lo relativo a numerosos derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, y a muchos otros sectores de las relaciones humanas, hay personas que son objeto de discriminación no por haber hecho o dejado de hacer algo, sino por un solo factor con respecto al cual no pueden ejercer ningún control..." Más adelante sigue diciendo nuestro colega que "la palabra 'discriminar', en su acepción popular, se entiende como 'establecer una distinción en favor o en contra de una persona o cosa sobre la base del grupo, clase o categoría a la que la persona o cosa pertenece, más bien que según sus propios méritos'" (conf. "Random House Dictionary of the English Language", New York). Y citando a Robin, que es "El trato diferencial de los individuos a quienes se considera como pertenecientes a un grupo social determinado". Se trata, dice Kiper, de la expresión manifiesta del prejuicio, es el trato de carácter categórico de un miembro de un grupo por ser miembro de ese grupo, y por suponerse que es de un tipo particular. Más adelante añade que el prejuicio, "desde el punto de vista psicológico, se refiere a un tipo de hostilidad en las relaciones entre personas dirigida contra un grupo de personas o contra cada uno de los miembros de un grupo; suele cumplir una función irracional específica para el que la sustenta. El prejuicio, puede considerarse, pues, como el estado mental que da lugar a la práctica de la discriminación". ("La discriminación", LA LEY, 1995-B, 1025). También se han formulado definiciones, de útil lectura, por las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Conclusiones de "lege lata", punto 3., despachos A y B), luego de afirmarse que los bienes jurídicos tutelados en materia de discriminación son la igualdad y la libertad.

Casi parece ocioso hacer referencia a la existencia de prejuicios tanto como de conductas discriminatorias en relación con los enfermos de Sida y los infectados con el virus HIV. Basta tomar nota de la resolución de la Asamblea Mundial de la Salud (Wha. 41.24) por la que se insta a los Estados miembros: ... 1) a que fomenten un espíritu de comprensión y compasión para con las personas infectadas por el HIV y las personas con el SIDA... 2) a que protejan los derechos humanos y la dignidad de las personas infectadas por el HIV y de las personas con el Sida ... y a que eviten toda medida discriminatoria o de estigmatización contra esas personas en la provisión de servicios, el empleo y los viajes" (v. Monti, op. citado).

En sentido similar, la exhortación del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación dice: "No tema compartir la escuela o el lugar del trabajo con un compañero infectado" (Graciela Medina, "La discriminación por enfermedades. El caso del Sida", LA LEY, suplemento Actualidad, del 30 de diciembre de 1993).

Resulta imperativo actuar de modo eficaz de manera de eliminar estas formas de comportamiento social, pues de otro modo no se logrará que cada persona sea tratada como un fin en sí misma, principio que S.S., Juan Pablo II, considera fundamental para toda actividad humana. Si una sociedad no considera a una persona como inviolable, ha dicho, la formulación de principios éticos consistentes se hace imposible, así como la creación de un clima moral que fomente la protección de los miembros más débiles de la familia humana (en "Misión de la Universidad: Defender la dignidad de la persona humana", ED, diario del 27 de octubre de 1989).

IX. Es en este contexto que resulta insoslayable apreciar como discriminatoria a la conducta de la demandada, por lo que deberá resarcir el daño causado, específicamente derivado como consecuencia del comportamiento discriminatorio y que no haya sido resarcido con el pago de la indemnización tarifada, propia del distracto laboral, puesto que a más de éste, se ha configurado un ilícito, por violación de la ley antidiscriminatoria, configurándose así un supuesto encuadrable en los preceptos de los arts. 1109, 1067 y concs. del Cód. Civil.

Sobre el particular, la demandada cuestiona se haya ocasionado en relación causal, daño moral al actor, señalando que la suma reconocida no tiene relación con el supuesto perjuicio ocasionado ni con el comportamiento antijurídico en que habría incurrido. Sostiene que la vida social del actor no fue afectada, que en lo espiritual no sufrió mella y no ha acreditado que el supuesto acto discriminatorio le haya afectado espiritualmente o provocado modificaciones disvaliosas de su espíritu, no habiéndose medido en su justa dimensión los efectos que pudo causar en el actor el estar afectado (se reitera el error) de Sida. Considero desacertadas las consideraciones, pues a mi juicio, tratándose del daño moral provocado por un ilícito no es necesaria la prueba efectiva del daño. Ella surge "in re ipsa". Por lo demás, si bien es cierto que el actor ha de encontrarse anímica y espiritualmente afectado por su contagio, temor al desarrollo de la enfermedad, etc., es indudable que ello no puede confundirse de la específica mortificación espiritual derivada del prejuicio, la discriminación y la marginación que ella implica. No puedo dejar de destacar, como una reiteración de la actitud de la demandada, el que como corolario de sus agravios insista en señalar que "si algo ha ocurrido basta con leer su historia clínica para apreciar que T. es artífice de su propio destino" (fs. 196 "in fine").

Comparto el muy fundado voto del doctor Fermé. Sólo quiero agregar que en igual sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 17 de diciembre de 1996, en los autos "B.R.E. c. Policía Federal Argentina", en donde calificó de ilegítimo el retiro obligatorio del actor porque no se evaluaron los efectos reales de la deficiencia inmunitaria sobre la aptitud laboral del agente, teniendo en cuenta su carácter de portador asintomático. Agregó que el acto constituyó una actitud discriminatoria que el orden jurídico debe hacer cesar por medios idóneos.

Sin duda alguna, el repudio de la discriminación integra el patrimonio de la conciencia jurídica contemporánea que, aleccionada por aberrantes experiencias históricas, ve en ella no cualquier forma de injusticia sino un camino para el desconocimiento de derechos esenciales de la persona y de su dignidad propia, último fundamento de aquéllos.

La ilicitud de tal proceder quedó así establecida en diversas normas internacionales e internas; y también en nuestro país, primero en la ley 23.592 y luego en el texto reformado en 1994 de la Constitución Nacional. El art. 1º de la ley 23.592 sanciona a "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional", y añade que a ese efecto "se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o características físicas". A su vez, el art. 43 de la Constitución Nacional prevé la acción de amparo "contra cualquier forma de discriminación"; el inc. 19 del art. 75 encomienda al Congreso la sanción de leyes que "aseguren la igualdad de oportunidades sin discriminación alguna"; y el inc. 22 del mismo artículo acuerda jerarquía constitucional a los tratados que menciona, en la mayoría de los cuales se proscribe la discriminación de manera tácita o expresa. Así, el art. 1º de la "Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre"; los arts. 1º, 2º y 7º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos"; el art. 24 de la Convención Americana de los Derechos Humanos"; el art. 2º, punto 2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el art. 2º, punto 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los arts. 1º y 5º de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminacion Racial; los arts. 1º, 7º, 11º, 12º y concordantes de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer; y el art. 2º puntos 1 y 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Pero aunque ello es claro e indudable, el concepto mismo de discriminación requiere precisiones. Puede decirse que la idea de discriminación exige discriminaciones pues no toda discriminación es necesariamente disvaliosa y menos aún antijurídica.

El Diccionario de la Real Academia Española ofrece dos acepciones del término discriminar: 1a.) separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra; 2a.) dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc. (19a, edición).

Ahora bien, parece innecesario destacar que cuando las normas antes mencionadas se refieren a la discriminación no lo hacen en la primera de tales acepciones, pues, con ese alcance, discriminar es sinónimo de discernimiento y éste de entendimiento e inteligencia o, dicho jurídicamente, de aptitud para distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente (Jorge J. Llambías, "Tratado de Derecho Civil-Parte general", II, Nº 1368). En aquellas normas la discriminación posee el segundo significado, que aunque incluye al primero, lo excede al indicar que la separación, distinción o diferenciación, recae sobre personas o grupos de personas y conduce a darles un trato de inferioridad por motivos raciales, religiosos, políticos u otros análogos. En este sentido, la discriminación entraña un menosprecio directo de ciertas cualidades o condiciones del sujeto discriminado, que, a su vez, compromete sus derechos esenciales.

Ello supuesto, resultan especialmente esclarecedores el art. 1º de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y el art. 1º de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que, en términos semejantes, distinguen tres elementos en la discriminación: a) el acto discriminatorio, como distinción, exclusión, restricción o preferencia; b) su causa, mencionándose en el primero la raza, el color, el linaje u origen nacional o étnico, en el segundo el sexo y en otros de los tratados mencionados el idioma, el credo religioso, la opinión política o de otra índole, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social y los impedimentos físicos; c) el objeto o resultado, consistente en la anulación o el menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera.

Sin embargo, es necesaria otra precisión a fin de explicitar lo que sin duda está implícito en el concepto examinado, a saber, el carácter arbitrario de la distinción, exclusión, restricción o preferencia que entraña el acto discriminatorio, tal como lo exige en forma expresa el art. 1º de la citada ley 23.592, que aunque anterior a la reforma constitucional del año 1994, en tanto no sea modificada puede considerarse reglamentaria de lo establecido sobre la materia en dicha reforma.

Es que no siempre tales actos pueden considerarse disvaliosos. La misma Constitución Nacional, para el acceso a los empleos, distingue entre idóneos e inidóneos, excluyendo a estos últimos (art. 16); y para ser diputado, senador, presidente y vicepresidente de la Nación y juez de la Corte Suprema de Justicia entre quienes cuentan con determinada edad y antigüedad en la ciudadanía y quienes no llegan a ella, excluyendo también a estos últimos (arts. 48, 55, 89 y 111). A su vez, la citada Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial establece que no se aplicará a las distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que haga el Estado entre ciudadanos y no ciudadanos, así como a las efectuadas con el fin de asegurar el progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con el objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute de ejercicios de derechos humanos y de las libertades individuales (art. 1º puntos 2 y 4). En nuestra legislación, por ejemplo, el art. 4º del dec.-ley 15.385/44, aprobado por la ley 12.913 (texto según ley 23.554), declara de conveniencia nacional que los bienes ubicados en las zonas de seguridad de fronteras pertenezcan a ciudadanos argentinos nativos, excluyendo por ende a quienes no revisten esa condición; y en otro orden de cosas, el art. 33 de la ley 24.521 (ley orgánica de educación superior), prescribe que "los institutos universitarios deben... asegurar la convivencia pluralista de corrientes, teorías y líneas de investigación", más seguidamente dispone que "cuando se trate de institutos universitarios privados dicho pluralismo se entenderá en el contexto de respeto a las cosmovisiones y valores expresamente declarados en sus estatutos", autorizando así a estos institutos, en principio, a efectuar distinciones, preferencias, restricciones y exclusiones basadas en su propia orientación. Por otra parte, no es dudoso que el juicio sobre no pocos actos de distinción, preferencia, restricción o exclusión, aun por algunas de las causas referidas y con el resultado de postergar el pleno ejercicio, en condiciones de igualdad, de legítimas expectativas jurídicas, debe efectuarse teniendo en cuenta la necesaria compatibilización de esas expectativas con los derechos y libertades del sujeto activo de tales actos, cuya esfera de autonomía para sus opciones en los diversos campos de la vida familiar y social en general merece y goza también de protección.

De ahí que, sin perjuicio de las mayores exigencias que valores como la solidaridad, la fraternidad o la caridad puedan imponer en el orden moral o religioso, privilegiando el bien ajeno por sobre los propios intereses, en el campo de la justicia --no del don-- que es el campo del derecho, el comentado requisito de la arbitrariedad revela su pertinencia al privar de eficacia a toda justificación aparente de la discriminación.

Con relación a la garantía de la igualdad ante la ley --comprometida en toda discriminación-- la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho desde antiguo que ella exige un mismo trato a todas las personas siempre que se encuentren en iguales circunstancias y condiciones y que, por ende, no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas (Fallos 271:124; 273:241; 274:300; 277:357; 276:218; 279:182 --La Ley, 133-273; 136-196; 650; 140-409; 146-686--, etc.). Y también ha dicho, con respecto a leyes y decisiones administrativas, que aun supuesta la legitimidad de los fines que persiguen son arbitrarias cuando los medios que adoptan para lograr esos fines no guardan adecuada proporción con ellos o con las circunstancias que las motivaron (Fallos 90:20; 147:402; 171:348; 200:450; 249:252; 256:241; 263:460; 288:325; 299:428 --La Ley, 112-716; 123-959-13.815-S; 156-851--, etcétera).

Cuadra afirmar, pues, analógicamente, que el trato de inferioridad dado a una persona o grupo de personas por los motivos antes referidos --sexo, edad, raza, creencias religiosas, etc.-- significará una verdadera discriminación cuando no importe ejercicio de derechos o competencias legales o cuando, aun mediando ese ejercicio regular de derechos y competencias, la distinción, preferencia, restricción o exclusión que entraña aquel trato no guarde según las circunstancias del caso, adecuada proporción con el interés protegido con tales derechos y competencias, cualquiera sea la motivación del acto: miedo, ignorancia, error, prejuicio, odio, ideología u otros semejantes, conscientes o inconscientes, que suelen encontrarse detrás de los comportamientos discriminatorios.

Ahora bien, en el caso planteado en autos coincido con la opinión de los colegas preopinantes en cuanto a que la exclusión del actor de la empresa demandada, en las circunstancias en que se produjo, por la sola razón de ser aquél portador asintomático del virus de la inmunodeficiencia humana, importó una real discriminación, concretada en virtud de una condición relativa a su estado de salud carente de fundamento y por ende arbitraria, que menoscabó su derecho a trabajar, infringió las normas constitucionales "supra" mencionadas y el art. 1º de la ley 23.592 y le causó un daño moral resarcible. En tal sentido, comparto el exhaustivo y criterioso análisis efectuado por el doctor Fermé respecto de la situación suscitada entre las partes y las implicancias que tiene para sí y para terceros el hecho de ser portador asintomático del virus de la inmunodeficiencia humana. Y destaco también, como lo hace la doctora Borda, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso que cita, acaba de establecer que "toda restricción o limitación al derecho del trabajo en aquellos casos en que las consecuencias de la infección del virus HIV no afecten concretamente las aptitudes laborales --o no se hayan agotado las posibles asignaciones de tareas acordes a la aptitud del agente-- ni comprometan la salud de terceros constituye una conducta discriminatoria que el orden jurídico debe hacer cesar por medios idóneos" ("E.R.E. c. Policía Federal Argentina s/amparo", del 17 de diciembre de 1996).

Respondiendo a los agravios de ambas partes sobre el punto, diré que sin perjuicio de la difícil determinación que comporta establecer en dinero el resarcimiento de que se trata, lo que doctrina y jurisprudencia coinciden en señalar, considero acertada y equitativa la determinación del a quo, por lo que a mi juicio debe mantenerse.

En cuanto a los restantes agravios del demandante, que en relación con las consecuencias por las que la demandada ha de responder, insiste en su postura de que debe considerarse doloso el comportamiento de la demandada, he de recordar que para que exista dolo es menester que exista "la voluntad consciente o deliberada de provocar un resultado de antijuridicidad" (Bueres, Alberto J., "El acto ilícito", p. 67). Por su naturaleza, los actos prejuiciosos son, como dije, generalmente fruto de la ignorancia o desaprensión y no hay en el expediente elementos que, a mi juicio, autoricen a considerar demostrada la existencia de tal voluntad. La doctrina es coincidente en señalar que por su gravedad, por su carácter excepcional, el dolo no puede presumirse y debe ser probado por la persona que lo alega (Cazeaux-Trigo Represas, "Derechos de las obligaciones", 2a. ed., 1a. reimpresión, La Plata, 1979, t. I, p. 258 y los autores que citan en nota 225).

Y ello sentado, la demandada no ha de responder sino de las consecuencias inmediatas de su accionar y de las mediatas previstas y previsibles empleando la debida atención y conocimiento (arts. 903 y 904) del Código Civil, sin que la aplicación de las reglas contenidas en el art. 902 del citado código conduzca, en el caso, según lo veo, a considerar que debieron preverse las consecuencias que para T. podría tener, en terreno diferente al del daño moral, la discriminación. La sentencia ha de mantenerse también en este aspecto.

Comparto el voto precedente, pero discrepo con mi distinguido colega doctor Fermé en cuanto al monto fijado en concepto de daño moral. He tenido muchas vacilaciones en lo que hace al monto de dicha indemnización a partir de las reflexiones formuladas en el acuerdo por el doctor Ojea Quintana.

Ello me ha hecho efectuar un nuevo análisis de los casos en los que se reclama daño moral, especialmente los que se originan en daños que dejan graves secuelas durante toda la vida o en el fallecimiento de seres queridos, fundamentalmente de hijos. No corresponde expresar ahora las conclusiones a las que llegué en esos supuestos, ya que ellas se verán reflejadas en el momento oportuno.

Basta decir acá que tengo en cuenta esas situaciones y también que no se trata en el caso simplemente de un despido injustificado sino que ese despido discriminatorio ha provocado sin duda grandes angustias al actor ya que se suman al miedo que de por sí ocasiona ser portador de HIV. Y teniendo en cuenta todas estas consideraciones concluyo que el monto propuesto en concepto de daño moral, es elevado.

Si bien la indemnización por daño moral, más que ninguna otra, queda librada a la discreción del juzgador ya que no existen parámetros rígidos que permiten fijarla (esta sala, exptes. 68.044, 73.579, 76.311, etc.), estimo que el importe de $ 80.000 reconocido por el a quo resulta elevado. Tengo en cuenta para ello que dicha indemnización no posee carácter punitivo (esta Sala, exptes. 79.269, 80.105, etc.) y sólo busca, en definitiva, contribuir a compensar la conmoción íntima que genera el padecimiento mediante el alivio que pueda significar el aporte económico que se otorga (esta sala, exptes. 65.815, 73.219, 77.154, etc.); que en el caso, más que en la afectación anímica que sin duda sufría el actor con motivo de su contagio y los explicables temores a la enfermedad, cabe hacer hincapié, específicamente, en la intensificación de la misma derivada de la conducta discriminatoria y que, por otro lado, como lo puntualizó el doctor Fermé al votar la primera cuestión, no está probada una actividad dolosa por parte de la empresa que pudiera por ello incrementar el padecimiento; y los criterios seguidos por la sala al fijar esta indemnización en casos de muerte de seres muy queridos, de graves incapacidades, de ofensas al honor y otros derechos personalísimos y de bajas administrativas arbitrarias, criterios que, aunque contemplan supuestos que difieren del presente, no pueden dejar de considerarse como punto de referencia. Y bien, teniendo ello en cuenta --reitero-- estimo que la suma reconocida por el a quo es muy elevada y debe por lo tanto reducirse. Así voto.

Habida cuenta la anticipada opinión de mis colegas, que forman mayoría en relación con que ha de reducirse la cuantía de la condena, estimo, entonces, que ha de fijarse en el mayor importe resultante, por lo que voto, según las circunstancias lo imponen, porque se establezca en cuarenta mil pesos la indemnización de que se trata.

Sé que es muy difícil evaluar tales padecimientos pero luego de haber reflexionado mucho sobre el tema y teniendo presente las consideraciones antes formuladas, he terminado por concluir que una indemnización de $ 40.000 resarce adecuadamente el daño moral sufrido, por lo que la fijada debería, en mi opinión, reducirse.

Sin desconocer la dificultad que implica fijar el monto de esta indemnización, por las razones expuestas al votar la segunda cuestión, estimo que la suma de $ 25.000 cumplirá equitativamente el propósito que la inspira. Tal es mi voto.

No obstante la reducción de la condena que habrá de resultar de las consideraciones precedentes, estimo que las costas de alzada han de imponerse a la demandada, teniendo en cuenta la extensión de sus agravios, la naturaleza de la cuestión debatida y a que resulta a mi juicio sustancialmente vencida.

De acuerdo con lo decidido por unanimidad respecto de la imputabilidad y por mayoría en relación con el monto de la condena, corresponde confirmar la sentencia en lo que decide sobre la responsabilidad de la parte demandada y modificarla reduciendo el monto de la condena a la suma de cuarenta mil pesos, imponiéndose las costas de alzada a dicha parte.

Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en lo que decide sobre la responsabilidad de la parte demandada y modificarla reduciendo el monto de la condena a la suma de cuarenta mil pesos, imponiéndose las costas de alzada a dicha parte. -- Eduardo L. Fermé. -- Delfina Borda. -- Julio M. Ojea Quintana.-

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