VIDELA, 09/09/1999
Buenos Aires, 9 de Septiembre de 1999.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I. Esta Cámara debe pronunciarse sobre los recursos de apelación
y nulidad deducidos por la defensa del imputado Jorge Rafael Videla contra la
decisión del Sr. Juez de primera instancia que dispuso la prisión
preventiva del nombrado y ordenó trabar embargo sobre sus bienes por
cinco millones de pesos.
II. En punto al recurso de nulidad que dedujera la defensa, cabe poner de resalto
que los argumentos en que pretende fundarse tal sanción se hallan vinculados
con la cuestión inherente a la prescripción penal que además
concomitantemente articula, no advirtiéndose que la discusión
en torno a la aplicabilidad de un tratado internacional -citado entre otros
por el magistrado de grado- tenga la relevancia invalidante que se le asigna,
ya que en todo caso será objeto del análisis autónomo sobre
el punto específico que promueve.Sobre la pretendida invalidación,
en consecuencia, habrá de estarse al criterio restrictivo sentado en
el artículo 696 del Código de Procedimientos en materia penal,
que establece que en el procedimiento penal no habrá más nulidades
que las establecidas en el código, o las que resultasen de la violación
de sus disposiciones expresas.
III. En cuanto al planteo de la prescripción de la acción penal,
debe repararse en que el auto aquí apelado ha calificado la conducta
atribuida al imputado como sustracción, ocultación y retención
de un menor de diez años (cinco hechos) en concurso real con el delito
de falsificación ideológica de documento público destinado
a acreditar la identidad de las personas (cuatro hechos) en concurso real con
el delito de falsificación ideológica de documento público
(nueve hechos), concurriendo estos dos últimos en forma ideal con el
delito de supresión del estado civil de un menor de diez años
(cinco hechos), con invocación de los artículos 139, inc. 2, 146
y 293, primero y segundo párrafo, del Código Penal.En principio,
cabe poner de resalto que no es esta la ocasión para que este Tribunal
determine -atento el estado inicial de la investigación- la cesación
del dominio del hecho que se atribuye al imputado Videla, máxime cuando
se advierte que se le atribuyen delitos permanentes que aún se estarían
cometiendo.Es lo que ocurre particularmente, al margen de lo relativo a la sustracción
que se le endilga, con la imputación de la retención y ocultación
de los menores en cuestión, delitos de carácter permanente que
obstan a considerar -en principio- que en el caso se haya operado la prescripción
de la acción penal al respecto.En la medida en que tales delitos no habrían
cesado de cometerse, no empezó a correr el curso de la prescripción
de la acción penal, tal como establece el artículo 63 del Código
Penal.No parece prudente, por otro lado, trasladar automáticamente las
consideraciones vertidas por esta Cámara en la sentencia definitiva dictada
en la causa Nro. 13/84, cuando la doctrina tradicional en esta temática
se inclina por mantener en lo posible la vigencia de la acción, debiendo
determinarse en el presente caso -sobre la base de las pruebas que ahora se
recopilen, en torno a los hechos que al momento se investigan- si efectivamente
es posible afirmar la cesación de la atribuibilidad de los delitos endilgados
por la sola cesación en el desempeño de su cargo oficial, máxime
ante la hipótesis concreta de estar ante un supuesto de coautoría
sucesiva en tanto las consecuencias ulteriores de las acciones que realizara
el imputado se hallaran cubiertas por su conocimiento y voluntad originarios
integrando una conexión de voluntades en punto al núcleo del contenido
del ilícito en cuestión, pudiendo tener en consecuencia el dominio
final del hecho con respecto a la globalidad de lo acontecido (conf. Maurach,
R.; Gössel, K. H.; Zipf, H., Derecho Penal. Parte General, t. 2, Astrea,
Bs. Aires., 1995, ps. 370 y sig.).Aun en los casos en que cesara el ocultamiento
y la retención -particularmente los de "M. Z. I. y de C. R. D".,
lo que ocurrió en 1992 y en 1995 respectivamente-, el tiempo transcurrido
desde aquellas circunstancias no ha bastado para que se opere la prescripción
penal atento el máximo de la penalidad prevista para tales hechos por
el artículo 146 del Código sustantivo.Por otro lado, más
allá de la índole de relación concursal escogida por el
Juez de primera instancia, la permanencia de al menos parte de los delitos atribuidos,
en la medida en que han implicado una renovación constante de los hechos,
han interrumpido el curso de la prescripción de la acción penal
de cualesquiera otros delitos que concurrieran aun materialmente, ello de conformidad
con lo normado por el artículo 67 del Código Penal.Esta Cámara
ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre estas cuestiones y la discusión
sobre el punto hubo de plantearse ya en el caso Lavallén, reg. 6440 de
la Sala II del 18 de abril de 1989, análogo fácticamente al sub
examine.Allí, el doctor Fernando Archimbal sostuvo en su meditado voto
una serie de consideraciones que es pertinente traer a colación : "
es evidente que a primera vista se observan tres figuras del Código Penal
con eventual incidencia en la calificación legal del suceso"."Entiendo
que tanto la sustracción, retención y ocultamiento de menores
previsto por el art. 146, la supresión de estado civil -art. 139 inc.
2E-, además de las falsificaciones, no se encuentran marginadas de alguna
hipotética calificación..."."Cabe apuntar que las acciones
de sustraer, retener u ocultar que enuncia la figura, no son independientes,
pues es innegable que aluden a autores que continúan, mediante la retención
y ocultamiento del menor, con la acción de despojo"."Es decir,
que las acciones de retener y ocultar giran en derredor de la sustracción,
donde reside la esencia del delito, siendo que tanto incurrirá en éste,
quien sustrae y lo prolonga mediante retención y el ocultamiento, como
aquellos que retienen y ocultan con conciencia y voluntad de hacerlo respecto
de un menor sustraído"."Debe precisarse que las acciones de
retener y ocultar no se encuentran enunciadas como acciones idénticas,
ni se refieren a la misma hipótesis criminal, sino que se presentan como
modalidades diferentes que asume la conducta, aunque puedan constituir etapas
por las que atraviese una misma resolución delictiva"."Cabe
consignar, que si bien la sustracción principia con el desapoderamiento
del titular de la tenencia del menor o con el impedimento de la reanudación,
se prolonga volviendo permanente el delito con la retención u ocultación,
y justamente con esta última el delito se agota, más allá
de su anterior consumación, pues en dicha etapa el autor ha logrado la
ulterior finalidad, cual es usurpar la voluntad del tenedor...".
IV. Estas consideraciones se ven reforzadas e inclusive hasta desplazadas, sin
que quede margen para hesitar, por el examen prevalente de la normativa internacional
de aplicación al caso.La evolución del derecho -que no es algo
cristalizado sino en permanente y dinámico desarrollo-, lo cual ocurre
particularmente con el derecho internacional, ha implicado una sensible modificación
del panorama jurídico en base al cual debe decidirse el presente caso.Es
que, de acuerdo con el derecho internacional público, los hechos imputados,
además de ostentar per se el carácter de permanentes hasta tanto
la suerte y el paradero de la persona desaparecida se ignoren, resultan imprescriptibles
por tratarse de delitos contra la humanidad, cualquiera sea la fecha de su comisión.Resulta
útil recordar en esta oportunidad lo señalado por el Tribunal
de Nüremberg cuando afirmó que "el derecho internacional no
es el producto de una ley. Su contenido no es estático. La ausencia en
el mundo de un cuerpo gubernamental autorizado para erigir reglas sustantivas
de derecho internacional no ha impedido el desarrollo progresivo de ese derecho"";
y asimismo que "la circunstancia que dota a los principios de conducta
internacional con la dignidad y autoridad de la ley, es su aceptación
general como tal por las naciones civilizadas, las cuales manifiestan esta aceptación
por medio de tratados internacionales, convenciones, textos doctrinarios de
autoridad, las prácticas y las decisiones judiciales" (citado por
Zuppi, A. L., La prohibición ‘ex post facto’ y los crímenes
contra la humanidad", E.D., T. 131, p. 765).Sobre la base del análisis
de esas múltiples fuentes debe arribarse a la indisputable conclusión
de que la desaparición forzada de personas, en cuyo concepto se inscriben
los hechos aquí investigados, constituye un crimen contra la humanidad,
como tal imprescriptible, y que esa característica se impone por sobre
las normas internas que puedan contener disposiciones contrarias, independientemente
de la fecha de su comisión.Ya de modo incipiente la llamada Carta de
Londres definía a los crímenes contra la humanidad como "el
asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación o la
comisión de otros actos inhumanos contra la población civil, antes
o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales
o religiosos" (conf. Zuppi, A., op. cit.).La Declaración sobre la
protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas,
aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas
el 18 de diciembre de 1992, considera "que las desapariciones forzadas
afectan los valores más profundos de toda sociedad respetuosa de la primacía
del derecho, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que
su práctica sistemática representa un crimen de lesa humanidad".Concordantemente,
su artículo 1 establece que "todo acto de desaparición forzada
constituye un ultraje a la dignidad humana. Es condenado como una violación
grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados
en la Declaración Universal de Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados
en otros instrumentos internacionales pertinentes". A su vez, el artículo
17 establece como principio general a la imprescriptibilidad.En nuestra región,
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
considera que esta práctica sistemática constituye un crimen de
lesa humanidad, criterio al que innegablemente se pliega el Estado Argentino
a través de la ley 24.556, que la aprueba, y de la ley 24.820, que con
las mayorías calificadas pertinentes le asigna jerarquía constitucional.Igualmente,
el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, última manifestación
de la conciencia jurídica universal sobre estos temas, firmado el 17
de julio de 1998, considera que los crímenes más graves de trascendencia
para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y
exterioriza la voluntad de los Estados de poner fin a la impunidad de sus autores
y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes.Allí,
en el artículo 5 se establece que "La competencia de la Corte se
limitará a los crímenes más graves de trascendencia para
la comunidad internacional en su conjunto"". Entre ellos se indica
a los crímenes de "lesa humanidad", dentro de los cuales el
artículo 7 ubica a la Desaparición forzada de personas.En el mismo
sentido debe computarse el artículo 18 del proyecto de Código
en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de
1996.En esta revisión de las distintas fuentes del derecho deben también
evaluarse los pronunciamientos judiciales que se hayan vertido sobre este tópico,
de conformidad con el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, que los menciona entre sus fuentes.Relacionado con este punto,
en el caso Forti v. Suárez Mason, la Corte del Distrito para el Distrito
Norte de California, Estados Unidos de América, luego de evaluar los
dictámenes amicus curiae presentados por varias organizaciones, la opinión
de expertos internacionales, documentos del Congreso de ese país y decisiones
de organismos internacionales sostuvo "al hacer lugar a una moción
de reconsideración sobre la cuestión- que los materiales presentados
eran suficientes para concluir en la existencia de una norma universal y obligatoria
que reputa a la desaparición forzada de personas como un crimen internacional
(Forti v. Suárez Mason, Nro. C-87-2058-DLJ, United States District Court
of the Northern District of California, 694 F. Supp. 707; 1988 U.S. Dist. LEXIS
9480; Decisión del 6 de julio de 1988).Por su parte, en el fallo dictado
por la Cámara de los Lores del Reino Unido en el caso del 25 de noviembre
de 1998, La Reina c. Evans y otro y el Comisionado Metropolitano de Policía
y otros -Pinochet-, uno de sus integrantes, Lord Steyn, manifestó que
"...la evolución del derecho internacional a partir de la Segunda
Guerra Mundial justifica la conclusión de que, para la época del
golpe de estado de 1973, y ciertamente a partir de entonces, el derecho internacional
condenó el genocidio, la tortura, la toma de rehenes y los crímenes
contra la humanidad (durante un conflicto armado o en tiempos de paz) como delitos
pasibles de punición" (conf. L.L., t. 1999-A, pág. 431).Tal
como lo pone de resalto el destacado jurista Antonio Cancado Trindade, Juez
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia dictada en el
caso Blake del 24 de enero de 1988, "estamos, en definitiva, ante una violación
particularmente grave de múltiples derechos humanos. Entre éstos
se encuentran derechos fundamentales inderogables, protegidos tanto por los
tratados de derechos humanos como por los del Derecho Internacional Humanitario.
Los desarrollos doctrinales más recientes en el presente dominio de protección
revelan una tendencia hacia la "criminalización" de violaciones
graves de los derechos humanos, como las prácticas de tortura, de ejecuciones
sumarias y extra-legales, y de desaparición forzada de personas. Las
prohibiciones de dichas prácticas nos hacen ingresar en la terra nova
del jus cogens internacional. La emergencia y consagración de normas
imperativas del derecho internacional general estarían seriamente amenazadas
si se pasase a descaracterizar los crímenes de lesa humanidad que recaen
bajo su prohibición". (cons. 15)Posteriormente, este jurista destaca
que "la opinio juris sive necessitatis (elemento subjetivo de la costumbre),
como manifestación de la conciencia jurídica internacional, revela
hoy día mucho más vigor que los postulados seculares del derecho
de los tratados, cuando se trata de establecer nuevos regímenes jurídicos
de protección del ser humano contra violaciones particularmente graves
de sus derechos", y que "a pesar de que las dos referidas convenciones
de Viena consagran la función del jus cogens en el dominio propio del
derecho de los tratados, es una consecuencia ineludible de la existencia misma
de normas imperativas del derecho internacional que no se limitan éstas
a las violaciones resultantes de tratados, y que se extienden a toda y cualquier
violación, inclusive las resultantes de toda y cualquier acción
y cualesquiera actos unilaterales de los Estados. A la responsabilidad internacional
objetiva de los Estados corresponde necesariamente la noción de ilegalidad
objetiva (uno de los elementos subyacentes al concepto de jus cogens). En nuestros
días, nadie osaría negar la ilegalidad objetiva de prácticas
sistemáticas de tortura, de ejecuciones sumarias y extra-legales, y de
desaparición forzada de personas, -prácticas éstas que
representan crímenes de lesa humanidad-, condenadas por la conciencia
jurídica universal, a la par de la aplicación de tratados"
(cons. 24 y 25).La indudable condición de tratarse de delitos contra
la humanidad trae aparejada como consecuencia la indiscutible imprescriptibilidad.El
Proyecto de Crímenes contra la Paz y la Seguridad, elaborado por la Comisión
de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, antecedente del recientemente
aprobado Estatuto de Roma, establecía en su artículo 5 que "el
crimen contra la paz y la seguridad es por naturaleza imprescriptible".
Al respecto, el miembro de la Comisión de Derecho Internacional, Sr.
Flitan, afirmó que "el principio de imprescriptibilidad no suscita
ninguna controversia en la Comisión" (conf. Abregú, M.; Dulitzky,
A., Las leyes "ex post facto" y la imprescriptibilidad de los crímenes
internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicadas en el derecho
interno, Lecciones y Ensayos, Nro. 60/61, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995,
p. 113).En esta evolución se ubica la Convención sobre imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad
de 1968, que en su artículo 1 establece la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y de los de lesa humanidad; la Declaración
sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas,
aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas
el 18 de diciembre de 1992, cuyo artículo 17 consagra como principio
general a la imprescriptibilidad; la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas, que norma lo propio en el artículo
VII, cuyo segundo párrafo es inaplicable al caso ya que ni nuestra Constitución
Nacional ni el bloque de constitucionalidad establecen como garantía
a la prescripción de la acción penal, que sólo se halla
contemplada por una norma inferior de derecho común.Finalmente, y como
muestra de la existencia de una costumbre internacional sobre el punto, el Estatuto
de Roma de 1998 establece expresamente en su artículo 29 que los crímenes
de la competencia de la Corte no prescribirán.Sin perjuicio de la falta
de vigencia de muchos de estos tratados, es evidente que la noción de
crímenes contra la humanidad es indisociable de la necesidad de su persecución
más allá de cualquier barrera temporal, y que se ha generado lo
que podríamos llamar una "costumbre internacional" al respecto,
a la que convergen las múltiples manifestaciones a través de las
cuales el derecho internacional se exterioriza y desarrolla en el sentido considerado.Es
por ello que se ha sostenido que "existen manifestaciones coincidentes
que permiten sostener que la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales
es un principio de derecho internacional generalmente reconocido" (conf.
Abregú, M.; Dulitzky, A., op. Cit. ).Así lo ha entendido categóricamente
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando afirmó que "la
calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad
de los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición sino
de los principios del jus cogens del Derecho Internacional".Y que "en
tales condiciones, no hay prescripción de los delitos de esa laya..."
(Conf. Fallos C.S.J.N., t. 318, pág. 2148).Los crímenes de lesa
humanidad y las normas que los regulan forman parte del jus cogens (derecho
de gentes). Como tales, son normas imperativas del derecho internacional general
que, tal como lo reconoce el artículo 53 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden ser modificadas por tratados
o leyes nacionales.Así también lo han entendido los Estados firmantes
del Estatuto de la Corte Penal Internacional, cuyo artículo 17 establece
el principio de complementariedad conforme al cual será admisible un
nuevo proceso internacional cuando el llevado a cabo ante el Estado nacional
no satisfaga los estándares internacionales.La aplicación del
derecho de gentes viene impuesta, por otro lado, desde 1853, merced a la específica
referencia que contiene el artículo 118 "ex 102-, que se orientó
a asegurar el compromiso de los tribunales nacionales en la persecución
de los crímenes internacionales.Asimismo, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que la costumbre internacional
y los principios generales de derecho "fuentes del derecho internacional
de conformidad con el artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia-
integran directamente el orden jurídico. Por ello, en numerosas causas
el Alto Tribunal ha hecho mérito del "derecho de gentes" y
de los "principios generales del derecho internacional" aplicando
diversos institutos del derecho internacional (conf. Pinto, M., Temas de derechos
humanos, Ed. Del Puerto, Bs. Aires, 1997, pág. 80 y sus citas de múltiples
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).En tal
dirección también cabe recordar la mención que efectúa
el artículo 21 de la ley 48 a los "principios del derecho de gentes".Sobre
la trascendencia y aplicabilidad de lo normado en el citado artículo
118 se ha manifestado tanto la jurisprudencia de este país (en especial
el profundo e ilustrado voto del Dr. Schiffrin, fallo dictado por la Cámara
Federal de Apelaciones de la Plata en el caso Schwammberger., J.F.L., E.D.,
t. 135, p. 323; J.A., t. 1989-IV, p. 614) como la doctrina, que sostiene que
debe interpretarse al artículo 118 en forma amplia de modo tal que a
través de este artículo ingrese en nuestra Constitución
el Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos;
Germán Bidart Campos dice que ese artículo de la Constitución
hace remisión a delitos contra el "derecho de gentes", en cuyo
ámbito se deben tener por compendiadas las normas y principios universales
de tales delitos contra la humanidad (conf. el autor citado, en su Tratado Elemental
de Derecho Constitucional. Argentino, t. I, pág. 632 y sig, Ediar, Bs,
As., 1995).La supremacía del derecho de gentes y la inoponibilidad de
las normas de derecho interno imponen declarar que la acción penal se
halla expedita en las presentes actuaciones so riesgo de generar la responsabilidad
internacional del Estado Argentino por la inobservancia de las normas internacionales
apuntadas supra.No existen obstáculos, por tanto, derivados del principio
de legalidad, que magüer la extensión acordada por la jurisprudencia
interna a los supuestos de prescripción de la acción penal "desde
el precedente de Fallos, t. 287, p. 76- es de nula trascendencia en el derecho
internacional para los crímenes de la índole que se atribuyen
en autos.Ello, toda vez que el derecho internacional general no prohibe la promulgación
de normas jurídicas con fuerza retroactiva, lo que adquiere trascendencia
particularmente frente a la creación de nuevos delitos internacionales
(conf. Kelsen, H., Principios de Derecho Internacional Público, El Ateneo,
Bs. As., 1965, p. 117).Sobre esta cuestión se ha señalado que
"incluso si ciertas disposiciones de la Carta del Tribunal de Nüremberg
hubiesen constituido legislación retroactiva, no existe ninguna regla
general de Derecho Internacional que se oponga a tal legislación retroactiva"
(conf. Akehurst, M., Introducción al Derecho Internacional, Alianza Universidad,
Madrid, 1979, p. 336).Asimismo, que "la controversia sobre si los juicios
por crímenes de guerra, después de la segunda guerra mundial,
constituyeron una aplicación ex post facto de supuestos principios de
dudosa validez y una violación del principio nullum crimen sine lege,
parece no tener gran importancia en vista del hecho de que el concepto de responsabilidad
directa del individuo, dentro del derecho internacional en el caso de ciertos
crímenes, fue afirmado por el consentimiento mutuo de la comunidad de
los Estados. Ciertos principios mantenidos por los juicios de Nuremberg y de
Tokio fueron confirmados por la Asamblea General en 1946" (conf. Sorensen,
M., Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica,
México, 1994, p. 494).El mismo Gustav Radbruch descalificó las
objeciones a los célebres juicios de Nüremberg sobre la base del
principio nullum poena sine lege circunscribiéndolo a los marcos de una
codificación del derecho penal, pero rechazando su validez en los casos
en que el Derecho Penal se halla en proceso de formación, con el carácter
de derecho judicial, tal como acontece en el derecho penal internacional, pese
a los crecientes esfuerzos en ese sentido en que se halla embarcada la comunidad
internacional. Éste vio que el derecho internacional, más que
ninguna otra rama del derecho, se caracteriza por la tendencia a desarrollarse
no tanto por medio de normas jurídicas nuevas como mediante la formación
gradual del Derecho de un caso en otro. (ver Introducción a la Filosofía
del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1951, p. 177).A
juicio de esta Cámara no cabe hacer distinciones como las que propone
el prestigioso doctrinario Germán Bidart Campos, según que el
crimen contra la humanidad haya sido cometido fuera o dentro de las fronteras
del país.Ello por cuanto no parece razonable efectuar esa distinción,
que como hemos visto importaría tanto como desconocer normas del orden
jurídico internacional que priman por sobre las normas internas, sin
que pueda afirmarse que el orden público argentino se halle comprometido
por la persecución de estos crímenes aun cuando ello implique
asignar al principio de legalidad un alcance distinto que el que tradicionalmente
se le ha otorgado por los tribunales internos y por el gobierno argentino, cuyas
reservas en la materia en nada pueden modificar la normativa internacional y
el peso de las obligaciones emergentes de las restantes fuentes normativas internacionales.De
otro lado y en virtud de la expresa recepción constitucional del derecho
de gentes resultaría inadmisible que una de sus disposiciones pueda reputarse
como contraria al orden público interno.Debe repararse que tanto la Convención
Americana sobre Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos circunscriben esta garantía a cuestiones relativas
al tipo y a la pena pero no a otros aspectos penales (conf. Bidart Campos, G.,
Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Bs. Aires, 1989,
p. 222 y sig; La extradición de un criminal nazi por delitos contra la
humanidad, E.D., t. 135, p. 323).Asimismo, no debe soslayarse que el artículo
15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sienta expresamente
que "nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al
juicio ni la condena de una persona por actos u omisiones, que en el momento
de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional".No se advierte, por otra parte,
afectación alguna a la supremacía constitucional, a la luz de
su propia normatividad que acoge expresamente el derecho de gentes, y en consecuencia
todas sus implicancias, entre las que se halla la asunción del jus cogens
como un derecho imperativo vinculante con efecto erga omnes, que sólo
puede ser modificado por una norma ulterior de derecho internacional general
que tenga el mismo carácter, y al que no le es oponible el derecho interno
de los Estados, ni siquiera de naturaleza constitucional (conf. Zuppi, A.L.,
El Derecho Imperativo ("Jus Cogens") en el nuevo orden internacional,
E.D., t. 147, p. 863, con cita de los artículos 27 y 53 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y de fallos de la Corte Permanente
de Justicia en el mismo sentido).No resultaría coherente, por otro lado,
el mandato constitucional del artículo 118 en el sentido de establecer
una suerte de jurisdicción universal para el juzgamiento de estos delitos
contra el derecho de gentes y la plena facultad de los tribunales argentinos
para efectuar tales procesos, si se admitiera a la vez la aplicación
a cada caso de una suerte de derecho deconstruido que implicara recortes o excepciones
a la normatividad que sería aplicable en el ámbito internacional.Sobre
este punto, además de un estándar mínimo exigible desde
la óptica internacional que como hemos visto se recoge en el Estatuto
de Roma, debe valorarse la clara tendencia reafirmada en la última reforma
de nuestra Constitución Nacional de 1994 en el sentido de asignar una
relevancia preeminente a la observancia, respeto y garantía de los derechos
humanos, lo que permite apreciar que la aislada mención del artículo
118 ha cobrado nuevos bríos y una inusitada vigencia y esfera de aplicación,
uno de cuyos aspectos es el que debe ser analizado en la presente decisión.Tal
como pone de resalto Sagües, N.P., el artículo 118 de la Constitución
Nacional es una auténtica "cláusula abierta"...; "una
norma de avanzada y de insospechada actualidad" (conf. Los delitos contra
el derecho de gentes en la Constitución Argentina, E.D., t. 146, p. 936).A
criterio de esta Cámara, las precedentes consideraciones deben conducir
a una exégesis del artículo 18 de la Constitución nacional
que morigere su alcance respecto de la prescripción de la acción
penal en materia de crímenes contra la humanidad.Esta interpretación
"plenamente razonable del texto de la norma precitada- se adecuaría
además a las reglas que en la materia ha sentado la Corte Suprema de
Justicia desde antaño en el sentido de que "la interpretación
de las normas constitucionales debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido
que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas con las otras y adoptando
como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto" (Fallos,
t. 1, p. 297), la que asimismo ha considerado que los principios, garantías
y derechos reconocidos por la Constitución Nacional no son absolutos,
pudiendo ser limitados razonablemente en base a los derechos de los demás
o de otros bienes constitucionalmente protegidos, todos extremos que concurren
en el presente caso (Fallos, t. 296, p. 372; t. 300, p. 67; t. 312, p. 318;
t. 319, p. 1165).Esta exclusión de la prescripción de la acción
penal de los crímenes contra la humanidad de lo normado por el artículo
18 de la Constitución Nacional resulta por cierto la exégesis
que se adecua más plenamente a la trascendencia del derecho de gentes
reconocida por el artículo 118 del mismo texto fundamental.Y también
de la doctrina de sus publicistas, que han circunscripto el artículo
18 de la Constitución Nacional al Derecho Penal Interno pero lo han considerado
inaplicable en la órbita del Derecho Penal Internacional (Fermé,
E.L., Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad. Su Imprescriptibilidad,
Revista de Derecho Penal y Criminología, La Ley, Buenos Aires, 1971,
N 1, pág. 30).Finalmente, debe repararse, tal como lo pone de manifiesto
el mismo Radbruch, que "allí donde la injusticia del derecho positivo
alcance tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por
el Derecho positivo no represente ya nada en comparación con aquel grado
de injusticia, no cabe duda de que el Derecho positivo injusto deberá
ceder el paso a la justicia" (op. Cit., p . 44).
V. En lo que hace al mérito de la decisión apelada, se advierte
que el único agravio explicitado por la defensa se circunscribe a la
ajenidad de las fuerzas militares respecto de los hechos investigados.
En las presentes actuaciones se investigan cuatro hechos:
Hecho NE 1: apropiación de la menor M. Zaffaroni Islas; Hecho NE 2: apropiación
del menor C. R. D.; Hecho NE 3: apropiación de la menor María
Sol Tetzlaff Eduartes y Hecho NE 4: apropiación de los menores Pablo
Hernán y Carolina Bianco Wehrli.Los hechos enumerados se encuentran adecuadamente
detallados y descriptos por el Juez actuante en el auto apelado, al que corresponde
remitirse por razones de brevedad.Pese a la vaga alegación de ajenidad
ensayada por la defensa, se encuentra acreditado que los hechos atribuidos ocurrieron
durante el período en que el imputado Jorge Rafael Videla se desempeñó
como Comandante en Jefe del Ejército Argentino (hecho NE 1: 27de septiembre
de 1976; hecho NE 2: 26 de enero de 1978; hecho NE 3: 14 de junio de 1976 y
hecho NE 4: octubre de 1976 y septiembre de 1977) y en centros operativamente
dependientes del Ejército Argentino.Todo lo expuesto se ve corroborado
por los numerosos testimonios citados por el Juez Roberto Marquevich, especialmente
las declaraciones testimoniales del Teniente de Fragata (RE) Jorge Eduardo Noguer
(fs.2463/2466) y de Emilio Fermín Mignone (2516/2517/vta.), que refieren
que la sustracción de los menores formaba parte la actividad ilegal diseñada
por la Jefatura del ejército para "suprimir" en su ámbito
de actuación a quienes consideraba integrantes o colaboradores de las
fuerzas guerrilleras o disidentes políticos con el régimen de
facto, y de esta manera evitar que los menores crecieran en hogares en los cuales
se les inculcara el odio hacia las instituciones militares.Los elementos evaluados
por el Doctor Marquevich lucen, en consecuencia, suficientes para convalidar
la decisión provisional que se impugna, desconociéndose la existencia
de otros argumentos que desvirtúen las probanzas valoradas por el Juez
de grado, los cuales no han sido puestos de manifiesto por la defensa.
VI. Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I. RECHAZAR el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Jorge Rafael
Videla.II. NO HACER LUGAR a la prescripción de la acción penal
que se impetra.III. CONFIRMAR el auto de prisión preventiva de Jorge
Rafael Videla, que fuera apelado por la defensa, en todo cuanto decide y fuera
materia de recurso.IV. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.Regístrese,
hágase saber y devuélvase.
Sirva la presente de atenta nota de envío.
FDO.: HORACIO RAUL VIGLIANI - LUISA M. RIVA ARAMAYO.-
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