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Fallos Clásicos |
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Wallach, Oscar A. c. Glaubach, Roberto A. y otra.s/ Ejecutivo.
Buenos Aires, agosto 4 de 1981.
Cuestión. "Si en un cheque cruzado, librado con el nombre del beneficiario en blanco, endosado para su cobro mediante el depósito en cuenta corriente y rechazado por "cuenta cerrada", está legitimado para accionar ejecutivamente, quien, sin figurar en la cadena de endosos, invoca su condición de portador del título".
Las vocalías dos y nueve se encuentran vacantes y el doctor Boggiano no interviene en el presente acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109, Reglamento para la justicia nacional).
Los doctores Quinterno, Bosch y Alberti dijeron:
I Permítasenos inicialmente recordar que nuestra convocatoria a este acuerdo plenario dice. Si en un cheque cruzado, librado con el nombre del beneficiario en blanco, endosado para su cobro mediante el depósito en cuenta corriente y rechazado por "cuenta cerrada", está legitimado para accionar ejecutivamente, quien, sin figurar en la cadena de endosos, invoca su condición de portador del título.
La lectura del temario revela que se suman en él particularidades que conciernen a distintos aspectos de la normativa del cheque. Así, que el cheque haya sido objeto de cruzamiento (primero de los extremos aludidos por el temario de este acuerdo), es un aspecto del caso, pero no incide sobre la circulación, la adquisición, y la legitimación para ejecutarlo. El cruzamiento regula el "modo" de pagar el cheque, derogando la posibilidad de pedir dinero efectivo contra el instrumento, y obligando a depositarlo en cuenta para conseguir el importe mediante su acreditación en cuenta, de la cual luego podrá ser retirado, por cierto. O sea, que estar cruzado el cheque no afecta la cuestión que nos hemos planteado.
Tampoco interesa que tal cheque haya sido endosado, para que el banco del cual es cliente el autor de tal endoso se ocupe de presentar el título a la cámara de compensación, de donde llegará a la postre al banco girado. Ese endoso a favor del banco presentador ante la "clearing house" concierne a la relación entre el cliente y el banco, pero no desmerece ni mejora la situación de otro portador.
Dice nuestra convocatoria que el cheque aparece rechazado por "cuenta cerrada"; lo cual es cierto, pero no relevante para nuestra decisión. A los fines de este voto importa sólo que el cheque no fue pagado por el banco girado.
Esta simplificación nos permite concretar la cuestión controvertida en la siguiente pregunta: ¿El cheque con el nombre del beneficiario en blanco, legitima a su portador para cobrarle, aunque éste no haya puesto su firma como endosante antes del rechazo por el banco girado?
II Contestamos que sí.
La regla de circulación del cheque es clarísima: De indicar beneficiario, debe ser endosado por éste; de estar librado al portador (que es el efecto de dejar en blanco el espacio destinado a escribir el nombre del beneficiario) puede ser transmitido mediante su tradición material. Esta es la consecuencia evidente de los arts. 6° y 7° del dec.ley 4776/63: "El cheque sin indicación de beneficiario valdrá como cheque al portador" y "El cheque al portador será abonado al tenedor que lo presente al cobro", respectivamente.
Por lo tanto, si el ejecutante tiene un cheque y su tenencia no es objetiva como viciosa, debe ser reputado como el tenedor mencionado por ese art. 7° transcripto, en tanto ese cheque aparezca con el espacio destinado a contener el nombre del beneficiario en blanco, que es el caso de nuestro asunto. Y la ley legitima a ese tenedor para que le sea abonado el instrumento.
Y, por último, si a él debe ser abonado el instrumento también él está legitimado para ejecutarlo, porque accionar en justicia es una atribución del sujeto a quien la ley de fondo otorga un crédito que se halle insatisfecho.
III La cuestión aparece confundida porque el art. 40 del mismo decretoley 4776/63 habilita para accionar "a todo firmante de un cheque que lo haya pagado". De esta locución se formula una interpretación por la negativa, o a contrario sensu, para concluirse que cuando el ejecutante no puso su firma sobre el cheque (antes de ser rechazado, se entiende), no está autorizado para deducir ejecución por el monto del cheque y sus accesorias.
Creemos opinable utilizar una mera interpretación, que además es discutible porque recurre a un método de investigación del sentido contrario de la norma, para derogar las consecuencias de los principios generales del instituto del cheque contenidos en los artículos transcriptos más arriba. Parece más simple pensar que el art. 40 alude a "firmante", porque generalmente los cheques rechazados son cubiertos por aquellos que se sienten obligados a hacerlo por haberlo garantizado al poner su signatura para transmitirlo. Pero de esto no puede concluirse como derivación fatal y absoluta que quienes transmitieron sin firmar (porque el particular tipo de cheque al portador que transmitían lo permitió así) queden privados de acción, a pesar de ser tenedores del instrumento dotado de tan libérrima circulación.
IV La ley aludió en su art. 40 a un "firmante", porque normalmente nadie abona un cheque rechazado, de no estar obligado jurídicamente a hacerlo. Y esta obligación de garantía en favor del cheque rechazado, sólo afecta a quien hubiera firmado sobre él antes del rechazo. Por esto la ley imaginó el supuesto corriente: Un cheque rechazado, cuyo portador frustrado se vuelve contra un transmitente anterior, obligado a honrar el título por causa de haberlo endosado, y obtiene el pago.
Pero las transmisiones por tradición sin firma (como las que son propias del cheque al portador) provocan un supuesto delicado, que los tribunales no pueden ignorar so pena de cerrar los ojos a la vida sobre la cual deben esparcir la paz del derecho: Existen múltiples transmitentes del cheque, que por no haberlo firmado para esas transmisiones, no están obligados formalmente a cubrirlo cuando el instrumento es rechazado. Pero esos transmitentes son personas honestas, y si el cheque les es presentado tras el rechazo se sienten impelidas a honrar el instrumento que ellas transmitieron, lo reembolsa al portador insatisfecho.
Estas son las personas que provocan el conflicto ante el cual se halla esta Cámara. Y son los emisores de estos cheques quienes los gravan porque en lugar de imitar tan honesto proceder de esos transmitentes, les niegan acción so pretexto de que ellos no han firmado sobre el instrumento. Creemos que cualquier solución del caso debe tomar en cuenta esta verdad y ser congruente con la solución ética del caso: Si personas no compelidas por el derecho a abonar el cheque, lo cubren y lo readquieren, pueden ejecutarlo luego contra el obligado principal. Decidir que no estén legítimados para hacer esto último es tanto como sugerirles que no hagan honor de sus responsabilidades, cuando estas obligaciones no puedan ser perseguidas en justicia por faltar una firma. Una solución como ésta arrojaría una cuota de desperjuicio y falta de lealtad recíproca sobre nuestro tráfico comercial.
Esta observación convence de que no puede ser negada legitimación al tenedor del instrumento, aunque no haya firmado sobre él, omisión que se explica porque no fue preciso que firmara.
V Por otra parte, el art. 19 del dec.ley 4776/63, confiere al portador del cheque que lo hubiera adquirido sin los vicios de mala fe, o de culpa grave, la atribución de retener ese título, la cual implica la facultad de cobrarlo, porque esos papeles están destinados para tal finalidad.
Una defensa meramente formularia, fundada solamente en la falta de estampado previo de la firma del portador ejecutante, resultaría inútil si el excepcionante no añadiera (y probara) el argumento de estar incurso, aquel portador, en mala fe o en culpa grave. Y en consecuencia, el portador debiera poder cobrar el título que posee legítimamente.
VI Esta solución no perjudica al ejecutado. No existe otro motivo para resistir el pago que la presunta ilegitimidad del tenedor para percibirlo, en la hipótesis planteada por la convocatoria a acuerdo plenario, la cual supone no existir otras defensas. Como el instrumento no está negado, ni puesta en cuestión su virtualidad jurídica, alguien tendrá derecho a cobrarlo. Sería ocioso desestimar la acción del tenedor, en la situación descripta, porque éste podría obtener una cesión formal del último depositante, cuya legitimación sería incuestionable, y luego reiniciar el juicio. Este camino costoso y dilatorio, pero posible, muestra que es inútil negar una legitimación obvia, y que de todos modos puede perfeccionarse por vías formales más onerosas, gravamen que a la larga recaerá sobre el obligado.
Es que, en definitiva, el firmante debe pagar el título porque lo creó, no porque le sea presentado por uno u otro portador. Al obligado no le interesa la persona del tenedor, porque de haberle interesado no debió utilizar el libramiento "al portador". Y siendo indiferente quién resulte tenedor, el obligado debe abonar al presentador, sin invocar supuestas ausencias de firmas que no fueron necesarias, y cuya existencia nada agregaría a la eficacia jurídica del cheque, la cual deriva del texto de su anverso y no de los endosos puestos en su reverso.
VII Por lo expuesto votamos afirmativamente: El tenedor del cheque al portador está legitimado para cobrarlo ejecutivamente, tras su rechazo, aunque ese tenedor no haya firmado sobre el cheque antes de ser rechazado por el banco girado.
Los doctores Quintana Terán y Anaya dijeron:
La coincidencia, en términos generales, con los fundamentos expuestos en el voto de los doctores Quinterno, Bosch y Alberti, anticipan nuestra adhesión a la respuesta que en él se da a la cuestión planteada. Sin perjuicio de lo cual resulta oportuno detenerse en algunos esclarecimientos.
El cruzamiento del cheque es un dato que no incide en las reglas atinentes a su circulación, sino solamente en las concernientes al pago (art. 45, dec.ley 4776/63) Su única relevancia a los efectos aquí considerados se vincula con la individualización del último portador, como secuela del endoso practicado en ocasión de la presentación, por la incidencia que luego tendrá frente a lo preceptuado por el art. 22 del régimen legal del cheque.
Esto sentado, es oportuno recordar que a diferencia de la letra y el pagaré el cheque puede ser librado al portador (art. 6°) y, en tal caso, se transmite por su sola entrega, circulando como una cosa material de naturaleza mueble (art. 12, último párr., art. 2311, Cód. Civil).
El endoso puesto por un portador en tales cheques cumple en este caso una función de garantía, pero no altera su ley de circulación, pues no lo convierte en un cheque a la orden (art. 18). Mas si ello es así respecto de los endosos en sentido propio, con mayor razón ha de predicarse la inocuidad respecto de las reglas aplicables a la transmisión del título cuando este endoso es anómalo, impuesto por la reglamentación bancaria, a los efectos de la percepción del importe del documento y su acreditación en la cuenta corriente del portador. Es éste como ocurre en autos un endoso en procuración sin efectos traslativos de la titularidad cambiaria.
Restituido impago el cheque al portador, ese "endosomandato" que había cortado la circulación del documento, agota su función y, de tal suerte, readquiere el "portadordepositante" la calidad que detentaba.
Ahora bien, dicho portador endosante en procuración a los efectos del art. 45, una vez recobrado el título del mandatario, solamente ha podido transmitirlo con los efectos de una cesión (art. 22). La ley ha previsto expresamente, en tal sentido, que el endoso posterior a la presentación y rechazo por el banco produce tal consecuencia. Mas si bien esta formalidad el recordado endoso resultaría insoslayable en los títulos "a la orden" salvo que se admitiese la posibilidad del acto separado a que se refiere el art. 22 del dec.ley 5965/63 (art. 55, dec.ley 4776/63) no parece que resulte necesaria cuando el último portador estuviese legitimado como endosatario en blanco puesto que tal endoso crea una forma impersonal de legitimación que es determinada por la simple posesión del documento; ni, menos aún, en la hipótesis que nos ocupa del cheque al portador.
Ha de admitirse que la solución no es inequívoca. Es demostrativo de ello lo que resulta de la jurisprudencia italiana que ha sido vacilante al respecto. Así en algunas decisiones se ha exigido que el tenedor de una letra debe acreditar la cesión con elementos demostrativos idóneos (fallos mencionados por Luigi Bianchi d'Espinosa, "La leggi cambiartia nell'interpretazione della giurisprudenza",núm. 29, 2ª ed.; también en "Banca, borsa...", 1968II, p. 599); en tanto que en otros pronunciamientos se ha negado que resulte cuestionable la forma de esta cesión en tanto la ley se limita a decir que el endoso produce los efectos de la cesión, mas no requiere un especial acto de cesión. S endo ello así, continúa esta segunda línea interpretativa, la transmisión del título con el alcance de una cesión se opera con el simple hecho de la entrega, quedando el portador legitimado como cesionario con la posesión del título sin que se requiera acto formal de traspaso, ni su prueba "Banca, borsa...", t. 1941II, p. 95; ídem, t. 1954II, p. 233, t. 1955II, p. 120; Benedetto Renda, "L'assegno bancario nella giurisprudenza", ps. 143 y sigts., Padua, 1976).
Análogas discrepancias pueden comprobarse en el plano doctrinario. Frente a interpretaciones que niegan eficacia a la tradición tardía, se alzan quienes equiparan el endoso póstumo con la tradición manual tratándose de una letra con endoso en blanco; pues si bien la ley solamente se refiere al endoso a los fines de la cesión de una letra protestada, la analogía impone la misma consecuencia cuando tal endoso no se hace necesario para la transmisión (arg. art. 15, inc. 3°, dec.ley 4776/63), bastando la tradición manual (L'Frédericq y R. Debacker, "Traité de droit commercial belge", t. X, núm. 114). Y esta doctrina parece tanto más aplicable en el supuesto del cheque librado al portador, habiéndose sostenido especialmente a su respecto que la tradición tardía de estos cheques produce el efecto de la cesión (J. Van Ryn y J. Hennen, "Principes de droit commercial", t. IV, núm. 3014). Agrégase, por otra parte, que no se advierte ninguna incidencia jurídica en orden a las relaciones cartulares, a través del hecho de la inserción de un endoso por quien era el portador al tiempo del rechazo, pues sabido es que este endosante no queda vinculado cambiariamente (Renda, "L'assegno", cit., p. 143) sino que responde extracartularmente bajo las reglas de la cesión. Esta interpretación es la que parece más compatible con el favor legal concedido a la circulación al portador respecto del cheque y, en nuestro derecho, cuenta con apoyo en lo dispuesto por el art. 1438 del Cód. Civil en cuanto importa dispensa de las reglas concernientes a las formalidades de la cesión civil tratándose de títulos de crédito.
Si esta conclusión resulta válida, como creemos, el cheque al portador pudo ser transmitido después de su rechazo por el girado, mediante la mera entrega. El cesionario puede ser una persona que, con anterioridad a la presentación del cheque al cobro, hubiese sido portador del título, tal como se le conjetura en la hipótesis descripta por los jueces doctores Quinterno, Bosch y Alberti en su voto, o, por el contrario, ser una persona que se mantuvo totalmente ajena a la circulación del título. Mas en el primer supuesto, el portador que intermedió materialmente en la transmisión del cheque, permaneció jurídicamente extraño a la relación cartular al no endosarlo. Consecuentemente, sea que lo haya adquirido después de su rechazo, por razones éticas o por otros motivos, es indudable que carecerá de la acción de ulterior regreso. Estará, antes bien, en la misma situación que el poseedor en el segundo supuesto descripto. Vale decir que, en ambos casos, la acción cambiaria que les compete es la inherente a la cualidad de la letra y su ejercicio no corresponde a un derecho autónomo del actual tenedor sino al derecho autónomo de su cedente, siendo que ambos actuarán como cesionarios de los derechos cartulares, tal como se encontraban en cabeza del portador que presentó al título y al cobro y lo cedió después de su rechazo.
Siendo ello así, se ha controvertido específicamente con relación a la cambial la subsistencia de la acción ejecutiva (un amplio panorama sobre la cuestión en el derecho comparado es expuesto por Theophilo de Azenedo Santos, "Do endoso", ps. 62 y sigts., Río de Janeiro, 1962). Pero sin perjuicio de destacar que, en definitiva, prevaleción ampliamente la doctrina que se pronunción por la afirmativa, la cuestión no ofrece dificultades en nuestro derecho frente a lo preceptuado por el art. 1458 del Cód. Civil.
Para finalizar señálase que la argumentación que pudiera encontrar como basamento para la respuesta negativa al temario la alusión de la ley cambiaria a la figura del "firmante" del documento como detentador de la acción emanada del cheque (art. 40, 3er. párr., dec.ley 4776/63) no puede obstar la conclusión a que se ha arribado. Adviértase que la aludida disposición permanece indemne a través de la fundamentación que antecede, pues el adquirente ulterior a que se ha hecho mención no es más que el cesionario del último de los firmantes y, de tal manera, ejerce su acción derivativamente y no de modo autónomo. Por otra parte, es de reparar en que un excesivo apego a la expresión literal de la norma en análisis conduciría a soluciones cuestionables desde diversos puntos de vista. Así, por caso, si no se exigiera, ya por vía reglamentaria (art. 14, inc. "h", circ. B382 del Banco Central de la República), ya por virtud del cruzamiento al que alude la convocatoria, el endoso del depositante del cheque al portador, resultaría la imposibilidad de accionar a través del mismo pues inexistiría "firmante" en los términos legales. También por vía hipotética culminaríase negando habilitación a aquel que obtuviera el título, luego del rechazo bancario, por medio de un nuevo endoso por parte de quien anteriormente lo depositara en su cuenta, puesto que tampoco dicho tenedor ha suscripto el cheque. Y tal tesitura, obvio es destacarlo, aparece en pugna con lo normado en los ya analizados arts. 22 y 1458 del Cód. Civil.
Por tales razones respóndese afirmativamente al tema propuesto a esta reunión plenaria.
El doctor Guerrero dijo:
Que se adhiere al voto de los doctores Quinterno, Bosch y Alberti.
Los doctores Jarazo Veiras y Barrancos y Vedia dijeron:
La sala A, que integramos, ha decidido reiteradamente que los cheques emitidos sin la indicación del nombre del beneficiario son transmisibles por su simple entrega y tienen el valor de cheques al portador, así como que su transmisibilidad por la mera tradición no desaparece ni se ve afectada por el hecho de que tales documentos hayan sido endosados, toda vez que esta circunstancia no los convierte en cheques a la orden (E. D., t. 78, p. 579, autos "Volman, Jorge c. García de Knochen, Mirta S." de fecha 6/4/78 (Rep. La Ley, t. XXXVIII, aJ, p. 516, sums. 1 y 2); "Sánchez Loma, Horacio c. Raichberg, Mario", del 23/7/79; "Integral, S. R. L. c. Yonik, Adela y otra", del 20/5/81, etc.; arts. 6°, 7°, 12, 4° párr. y 18 del dec.ley 4776/63).
Asimismo, cabe tener presente que el "cruzamiento" no altera el régimen de circulación del cheque al portador, puesto que ello trae como consecuencia que solamente pueda ser cobrado por intermedio de un banco (conf. Fontanarrosa, "El nuevo régimen jurídico del cheque", p. 161, núm. 71), o sea, limita la legitimación activa para el cobro frente al girado de acuerdo con la norma del art. 45 del dec.ley citado (conf. Messineo F., "Manual de Derecho Civil y Comercial", t. VI, p. 409). Naturalmente que deberá tomarse en cuenta la calidad de acreedor que invoque el portador y surja de las constancias del título para comprobar su verdadera posición jurídica a los fines de enmarcarla adecuadamente, si las circunstancias así lo impusieren atento el contenido, alcance y efectos que proporciona el art. 22 del dec.ley citado.
Por ello, votamos por la afirmativa la cuestión planteada en este acuerdo plenario, o sea que se encuentra legitimado para accionar ejecutivamente quien sin figurar en la cadena de endosos invoca su condición de portador de un cheque cruzado, librado con el nombre del beneficiario en blanco, endosado para su cobro mediante el depósito en cuenta corriente y rechazado por cuenta cerrada.
El doctor Morandi dijo:
Adhiero al voto de mi distinguido colega doctor Williams dejando a salvo mi opinión respecto al endoso en procuración, con relación a cuya procedencia, me remito a lo expuesto en los autos "Salim, Miguel c. Zambelli, Eduardo s/ ejecutivo", expte. núm. 181.003, con sentencia del 28 de julio de 1978.
El doctor Bengolea dijo:
Si bien en alguna oportunidad, actuando como juez de 1ª instancia, he sostenido otro criterio, un nuevo análisis de la cuestión en estudio y fundamentalmente los sólidos fundamentos expuestos en el voto de los doctores Quinterno, Bosch y Alberti, me convencen de la solución por ellos dada, por lo que me adhiero sin más a la misma.
El doctor Williams dijo:
I La cuestión sometida a plenario se concreta al supuesto de un cheque cruzado, librado con el nombre del beneficiario en blanco, endosado para su cobro mediante el depósito en cuenta corriente.
Ello significa que la respuesta que corresponde dar a la cuestión planteada acerca de si rechazado dicho cheque por "cuenta cerrada" está legitimado para accionar ejecutivamente, quien, sin figurar en la cadena de endosos invoca su condición de portador del título, debe ir precedida del análisis acerca de los caracteres del cheque al portador, la influencia que sufre el documento por efecto del cruzamiento y la obligatoriedad que impone este último de que el pago sólo puede ser realizado por el girado a un banco si se trata del cruzamiento general o al banco designado en el cruzamiento o a otro banco que éste indique si el cheque lleva un cruzamiento especial (art. 45, dec.ley 4776/63).
La decisión a tomarse tiene especial trascendencia por los efectos jurídicos que produce el reconocer el carácter de portador legítimo del cheque a quien acciona ejecutivamente con posterioridad al rechazo del documento, habiendo recibido dicho título, luego de dicho rechazo por cuanto la transmisión efectuada, de ser reconocida su validez cambiaria, priva al librador demandado de las excepciones que pudiera oponer al portador del documento en oportunidad del depósito del cheque como consecuencia del cruzamiento general del mismo y, por tanto, significaría aceptar la posibilidad de transgredir, por este medio, lo dispuesto por el art. 20 del dec.ley citado y obligar al demandado a acreditar que dicho portador, al adquirir el cheque, hubiese obrado a sabiendas en detrimento del deudor, según lo dispone el citado artículo en su último apartado.
En realidad, está en tela de juicio la viabilidad de la transmisión del cheque con posterioridad al rechazo por el banco en los términos del art. 38 del dec.ley mencionado, arts. 17 y 18 de la circular B382 y arts. 13 y 14 de la circular RF9, vigente ésta a la fecha del rechazo del cheque, y que corresponden a los arts. 13 y 14 de la circular RF666.
2° El dec.ley 4776/63 reconoce, como una de las formas del libramiento, la creación del cheque al portador, conforme se prevé en el inc. 4° del art. 2°, en el cual se mantiene la misma forma que establecía el inciso 5° del art. 800 del Cód. de Comercio. Por su parte, el art. 6° reitera que el cheque puede librarse "al portador" (inc. c) y, cuando lo fuera "a favor de una persona determinada" y llevase también "la mención 'o al portador' u otra equivalente, valdrá como cheque al portador. El cheque sin indicación de beneficiario valdrá como cheque al portador". El art. 7°, in fine, determina que "el cheque al portador será abonado al tenedor que lo presente al cobro " y el art. 12 que dicho cheque "es transmisible mediante la simple entrega". El art. 19 se refiere y reconoce la adquisición "a non domino" al establecer que: "cuando una persona hubiese sido desposeída de un cheque por cualquier evento, el portador a cuyas manos hubiese llegado el cheque sea que se trate de un cheque al portador, sea que se trata de uno endosable, respecto del cual el portador justifica su derecho en la forma indicada en el art. 17, no estará obligado a desprenderse de él sino cuando lo hubiese adquirido de mala fe o si, al adquirirlo, hubiese cometido una falta grave".
Las normas citadas del dec.ley 4776/63 corresponden, sin perjuicio de la cita del Cód. de Comercio, al art. 5°, in fine, de la ley uniforme de Ginebra y art. 6° del Proyecto del doctor Eduardo Williams; art. 8°, última parte, del proyecto de Eduardo Williams; art. 7°, in fine, de dicho proyecto y art. 21 de la ley uniforme de Ginebra, respectivamente (Williams, Jorge N., "Concordancia del decretoley de cheques", Boletín de la Asociación de Bancos de la República Argentina, año 4°, t. IV, núm. 47, marzo de 1964, ps. 418 y sigts. y "La letra de cambio y el pagaré en la doctrina, legislación y jurisprudencia", t. I, ps. 618 y sigts., Buenos Aires, 1981).
3° El cheque es al portador cuando: a) se libre sin el nombre del beneficiario y sin la cláusula al portador ("cheque anónimo"); b) se emite sin el nombre del tomador o beneficiario con la cláusula "al portador" u otra equivalente, y c) se gira a favor de un tomador con la cláusula "o al portador" u otra equivalente (cláusula alternativa). El cheque al portador confiere los derechos incorporados al documento a quien tiene su posesión y su trasmisión se produce "brevi manu". La posesión del título confiere la legitimación y sin tal posesión, aun el propietario no podría hacer valer los derechos inherentes al documento, ni accionar contra el librador y los otros obligados. Los presupuestos para la adquisición de buena fe se aplican al cheque al portador conforme lo determina el art. 19 del dec.ley.
Quien requiera el pago del cheque debe demostrar su legitimación documental, entendiendo por tal la idoneidad para pretender el pago como para recibirlo con efecto liberatorio. Si el cheque es al portador o ha sido creado a favor de una persona determinada con cláusula al portador, la legitimación resulta de la posesión v exhibición del título. Si el cheque es al portador no corresponde la identificación del portador, porque no existe constancia documental del "nomen". Tal solución se apoya en el hecho de la imposibilidad de una verificación entre el nombre del presentante y de aquél indicado en el documento
Se considera, por parte de la doctrina, que aun en el pago de los cheques de legitimación real, entre los cuales se comprenden también los endosados en blanco, el girado está obligado a identificar al presentante del documento como un elemento de la diligencia a su cargo. Tal identificación tiene como fin permitir a aquel que ha perdido el título, o que le ha sido sustraído, reembolsarse del "accipiens", por lo cual el girado respondería por los daños al no haber exigido constancia de aquél a quien efectuó el pago y, por tanto, hacer imposible que el interesado recupere el monto pagado. Por otra parte, el girado, al tener derecho a exigir que el cheque, al ser pagado, le sea entregado cancelado por el portador (art. 31, 1ª parte), estaría obligado a identificar a quien otorga el recibo.
Tal criterio no puede ser aceptado respecto de los cheques al portador porque significaría una alteración del principio por el cual la posesión del título inviste de los derechos inherentes al documento. El girado que paga no está obligado a identificar al portador que se legitima por la mera posesión del documento, no existiendo razón alguna para que los derechos de aquel que ha perdido el documento, o que le ha sido robado, autorice la modificación de la ley de circulación del cheque al portador (Molle, G., "I titoli di credito bancari", ps. 177, 233 y 239, Milán, 1972; Greco, P., "Curso de Derecho bancario", núm. 142, México, 1945).
"El cheque al portador es transferible mediante la simple tradición manual, que produce algunos efectos análogos a los del endoso traslativo, es decir, la adquisición a favor del 'accipiens' de buena fe, de todos los derechos inherentes al título y la autonomía de su posición respecto a los de los poseedores precedentes... Naturalmente no se producen los efectos propios del endoso cambiario, como la responsabilidad solidaria de los poseedores precedentes, teniendo, el portador de un cheque al portador, un derecho cartular sólo contra el librador y su avalista. Tampoco se dan los efectos conexos a la identificación personal que implica el endoso, como la legitimación del portador a través de la serie continua de endosos de que habla el art. 19. El portador del cheque se legitima con la simple posesión del título y con la buena fe, que la ley presume, salvo prueba en contrario, que compete a quien la niega. Esto no significa, sin embargo, que el portador que quiera exigir el pago al girado, o en su defecto al librador no tenga obligación de revelar su identificación, como es usual y como la ley prevé (art. 31), con el fin de suscribir el título por recibo, y también de demostrar su identidad personal al deudor que para ello la requiera".
"Puede haber interferencia entre la forma al portador y la circulación a la orden del cheque cuando, a pesar de la primera, se efectúa, sin embargo, la transferencia por endoso (art. 18), ya sea éste en procuración o traslativo, y, en este segundo caso, pleno o en blanco. Aquí sucede en cierto sentido lo contrario de lo que pasa en el cheque a la orden con endoso al portador; y, naturalmente, el endosante asume la posición de coobligado cambiario, siendo responsable del pago hacia el portador y podrá, a su vez, cuando haya sido precedido de otros endosantes accionar de regreso contra éstos, siempre que se observen las respectivas normas cambiarias. Pero, como la ley ha tenido expresamente el cuidado de advertir, el endoso no transforma el título en un cheque a la orden. En consecuencia, en caso de nuevos endosos plenos, en los que el sucesivo endosante no figure como endosatario precedente, o cuando el último portador no se identifique como el último endosatario, tales circunstancias no tienen influencia sobre la legitimación del portador, que continúa sujeto a las normas propias del título al portador, y no a las normas cambiarias" (Greco, op. cit., núm. 123, Ascarelli, "Teoría general de los títulos de crédito", p. 285; México, 1947; De Semo, G., "Diritto cambiario", p. 765, Milán, 1953; Messineo, "Manual de Derecho Civil y Comercial", t. VI, p. 407, Buenos Aires, 1955; Salandra, "Curso de derecho mercantil", p. 136, México, 1949; Bouterón, J., "Cheque", p. 258, París, 1924; Ferronniere, "Las operaciones de banco", p. 111, Buenos Aires; Rodríguez Rodríguez, "Derecho bancario", p. 183, México, 1945; Ramella, A., "Tratato di titoli all'ordine" t. II, p. 457 y ps. 504 y sigts., Florencia, 1899; Bonelli, G., "Della cambiale, dell'assegno bancario e del contrato di conto corrente", núms. 402 y 420, Milán, 1924).
Señala Mossa ("Lo check e l'assegno circolare secondo la nuova legge", num. 189, Milán, 1939) que el cheque es un título naturalmente a la orden ya que no exige la cláusula a la orden, para circular mediante endoso (art. 12, dec.ley 4776/63) cuando no se impone la circulación al portador. Pero, es un título que circula naturalmente al portador cuando falta la indicación del portador (art. 6°, "in fine"). En realidad, el cheque es un documento que circula naturalmente a la orden o al portador según que el tomador esté o no nominativamente indicado.
La ley, agrega, no determina un predominio del cheque a la orden respecto del cheque al portador, aunque ella puede existir en la práctica. El cheque vuelve al origen de la letra de cambio moderna, con la alternativa posible de la circulación al portador o a la orden. La legitimidad de la forma al portador se justifica teniendo en consideración su función económica y, es así que, cuando se atribuyó a la letra de cambio el carácter de papel moneda, se consideró como esencial su circulación al portador. El librador puede imprimir al documento la ley de circulación correspondiente en virtud de la cláusula a la orden o al portador y la inserción de la misma, a continuación del nombre del beneficiario, elimina la circulación a la orden.
Los títulos a la orden y al portador, acota seguidamente el referido autor, se diferencian en el sistema general de los títulos de crédito y, tales diferencias, se ponen de manifiesto en el cheque, aunque, sin embargo, estima que no se puede llegar al extremo de considerar al cheque al portador de manera totalmente distinta del cheque a la orden. El cheque es un título cambiario y, dado tal carácter, se aplican principios y normas consecuentes con éste, de manera tal que la adquisición del cheque como título de crédito, no ofrece diferencia alguna fuera de la nominatividad del tomador en el cheque a la orden. El cheque al portador es una cosa y la adquisición originaria del tomador en el cheque a la orden presenta el mismo carácter, que no excluye la concordancia existente entre el cheque al portador y el cheque a la orden en tanto, en ambos es necesaria la tradición del documento.
La adquisición del título inviste al poseedor del documento a la orden o al portador como propietario del mismo (art. 19). Propietario es el titular del derecho sobre el título, legitimado para el ejercicio de todos los derechos que emanan de la propiedad del documento. La adquisición de buena fe se presume con la legitimación sobre el título, aunque varía, según se trate, de cheque a la orden o al portador.
En el cheque al portador la adquisición originaria se produce por la tradición y la posesión del documento por el adquirente, siendo suficiente el acto unilateral de puesta en posesión del portador, en razón de que basta la voluntad del portador y la buena fe del adquirente.
La simple posesión del cheque al portador atribuye la legitimación por los efectos reales y obligatorios que resultan de la titularidad del documento.
Es sabido que acreedor, en los títulos al portador, es quien tiene un derecho absoluto sobre el documento, y tal derecho, corresponde a quien tiene la posesión. La buena fe se presume así como se presume la adquisición sin culpa grave (Mossa L., "Lo chek e l'assegno circolare", XVII, núms. 189, 189 bis. 196 y 206, Milán, 1939, Williams, J. N., "Títulos de crédito", ps. 117 y sigts., Buenos Aires, 1974.
4° Cabe poner de relieve el carácter definitivo que adquiere el documento según la forma de emisión elegida por el librador del cheque.
"Cuando el librador ha emitido un cheque con una determinada forma, ésta no puede ser modificada por los tenedores posteriores del título; los recaudos que el librador ha tomado para garantizar el pago serían destruidos por un cambio de forma". En efecto, el cheque nominativo no puede ser convertido al portador o a la orden por la entrega manual acompañada de un cambio de fórmula, ni por un endoso regular. El cheque al portador no puede ser convertido en cheque nominativo por el agregado de un nombre o el cheque a la orden por un endoso regular. El cheque a la orden debe continuar a la orden. El carácter definitivo de la forma elegida reconoce, sin embargo, dos excepciones. En primer lugar, el cheque a la ordern endosado en blanco circula por tradición manual (art. 14, 2ª parte y art. 15, dec.ley 4776/63); en segundo término, tanto el cheque al portador como el cheque a la orden, pueden ser trasmitidos conforme a las formas y con los efectos de la cesión de crédito (Hamel, J., "Banques et operations de banque", t. I, núm. 557, París, 1933; Bouterón, J., "Le cheque", p. 254, nota 3, París, 1924).
El carácter definitivo de la forma elegida por el librador, se encuentra refirmada en el art. 18 del dec.ley citado, en cuanto dispone que el endoso de un cheque al portador hace responsable al endosante en los términos de las disposiciones que rigen el recurso, pero, no convierte el título en un cheque a la orden. En este caso, el portador de tal cheque, es considerado como portador legítimo sin que deba justificar su derecho mediante una cadena ininterrumpida de endosos y responden los endosantes en razón de haber insertado su firma en el documento como consecuencia de que el cheque se debe bastar a sí mismo (Bouterón, J., "Le statut international du chèque", ps. 339 y sigts., París, 1934).
En el cheque al portador, en los términos del art. 6° del dec.ley 4776/63, la mera tradición manual transfiere la propiedad del documento al nuevo portador, quien queda legitimado por la posesión y exhibición del título, aun cuando haya sido endosado una o más veces, por cuanto la persona que lo posee tiene el derecho, aunque su nombre no figure en el último endoso, de reclamar el pago y, además, en caso de que el girado no pague, de accionar contra los endosantes (Valery, J., 'Des chèques en droit francais", núms. 62, 98 y 479, París, 1936).
Respecto del girado la tradición del cheque implica la designación de un nuevo beneficiario si el mismo es al portador dado que la entrega del documento es aceptada por el acreedor, salvo buen fin y el pago efectuado a éste tiene efecto liberatorio (Ghysen, J., "Le chèque", t. I, núm. 41, Bruselas).
5° El cheque, de acuerdo a la regulación de que ha sido objeto en el dec.ley 4776/63, ha dejado de ser, en nuestro derecho, una letra de cambio girada sobre un banco como lo dispone la legislación inglesa que inspiró, a su vez, las disposiciones del derogado tít. XIII del Cód. de Comercio y, por tanto, tal como lo hemos señalado, "es individual y autónomo respecto de la letra de cambio, y si, en numerosos aspectos, aparecen como semejantes, ello se debe a que constituyen títulos de crédito y papeles de comercio. Por lo demás, la ley uniforme de Ginebra de 1931 constituyó e instrumentó un cuerpo legal independiente de la letra de cambio, en el que la reproducción de numerosas disposiciones de ésta tiene apoyo en la semejanza de circulación en determinados aspectos, pero constituyendo la separación elemento indispensable a considerar para la depuración de conceptos doctrinarios... El cheque, lo reiteramos, constituye un instrumento de pago y de ello resulta que, por su naturaleza, es: 1°) a la vista; 2°) a persona determinada o bien a la orden del librador, o de un tercero, o aun al portador. Su esencia reside en la disponibilidad de los fondos" (Williams, J. N., "La causa en los títulos de crédito", ps. 86 y 87, 2ª ed., Buenos Aires, 1975; De Semo G., "Trattado di diritto cambiario", núm. 94, Padua, 1963; Pellizzi, G. L., "L'assegno bancario", p. 250, núms. 94 y 670, Padua, 1964, Ascarelli, op. cit., núm. 276; Hamel, op. cit., t. I, núm. 488; Ramella, op. cit., t. II, p. 416; Cabrillac, "Le chèque et le virement", núm. 149, París, 1949; De semo, "Dir cambiario", p. 102; Messineo, Manuel, t. VI, p. 394; SupinoDe Semo, "De la letra de cambio y del pagaré. Del cheque", t. I, p. 72, Buenos Aires, 1950; Garrigues, "Tratado de derecho mercantil", t. II, ps. 603 y 615; Madrid, 1955; Rodríguez Rodríguez, op. cit., ps. 103 y 104; Salandra, "Manuale di diritto commercial", t. II, p. 374, Bolonia, 1950; Vasseur M. y Marín, X., "Le cheque", núm. 3, París, 1969; Mossa, op. cit., núm. 108; Levy Morelle y Simont, "Le chèque", ps. 11 y sigts., París, 1923).
6° El cheque, al estar destinado a realizar pagos inmediatos, se distingue de los demás papeles de comercio en que debe ser siempre a la vista y, por ello, el art. 23 del dec.ley citado, así lo determina e impone, para agregar que: "Toda mención contraria se tendrá por no escrita" (Hamel, op. cit., núm. 496 y Bouterón, "Le statut international", op. cit., p. 371).
El pago debe ser hecho a la presentación del cheque y, dicha presentación, puede ser efectuada desde que el cheque es librado. Es decir, que debe ser presentado para el pago en el término fijado por la ley (art. 25). Dicha necesidad de presentación es, como se ha expresado, de la naturaleza del documento, refirmada por el derecho uniforme, así como también su carácter de documento a la vista. La obligación de presentación en término constituye condición para el ejercicio del derecho de regreso contra los obligados cambiarios y, en nuestro criterio, para la acción directa respecto del librador (arts. 25 y 38). (Mossa, op. cit., núm. 211; Hamel, op. cit., t. I, núm. 596; Bouterón, "Le chèque", op. cit., ps. 164, 165 y 349; Valery, op. cit., núms. 106, 108, 501, 536 y 537) dejándose a salvo, en el art. 29, 2ª parte, la facultad del banco girado de abonarlo, si no hubiese revocación, siempre que no hubiera transcurrido más de otro lapso igual al plazo de presentación fijado por el art. 25, Ascarelli, "Derecho mercantil", p. 570, México, 1940; De Semo, op. cit., p. 770; Greco, op. cit., p. 265; Messineo, "Manual", t. VI, p. 412; Bouterón y Percerou, "La nouvelle lègislation francaise et international de la lettre de chèque, du billet à ordre et du cheque", t. II, p. 75, París, 1951; Garrigues, "Tratado", op. cit., t. I, p. 670; Garrigues, "Contratos bancarios", ps. 510 y 511, Madrid, 1958; SupinoDe Semo, op. cit., t. II, ps. 280 y 281; Vasseur y Marín, op. cit., núms. 212 y sigts.; Cabrillac, op. cit., núms. 148 y siguientes.
El vencimiento del término de presentación produce el efecto de condicionar cronológicamente la validez de la presentación y de su rechazo; la eficacia normal del endoso; determina el comienzo del término de prescripción de la acción del portador; permite la revocación del cheque por parte del librador (arts. 25, 38, 22, 54 y 29, 1ª parte) (Pellizzi, op. cit., p. 500, núm. 98), y quien ha certificado un cheque no puede proceder al retiro de los fondos necesarios para el pago (art. 48, "in fine") (Molle, op. cit., p. 226).
7° El cheque a considerar, de acuerdo a la convocatoria a plenario, no sólo era el portador sino que tenía un cruzamiento general previsto en el art. 45, 1ª parte del dec.ley 4776/63, que determina que "sólo puede ser pagado por el girado a un banco" (concordante con lo que disponía el art. 821 del Cód. de Comercio, art. 825 del proyecto del doctor Melo y art. 23 del Proyecto del doctor Eduardo Williams) y que limita la solución adoptada por el art. 38 de la ley uniforme de Ginebra de 1931 en cuanto en éste se especifica que puede ser pagado "por el librado al banquero o a un cliente del librado".
Hemos tenido oportunidad de referirnos a la forma prescripta por el art. 44 para el cruzamiento general y la crítica que nos ha merecido la inserción entre las barras paralelas de la expresión "no negociable", cuyo sentido y alcance difiere, fundamentalmente, de lo que disponía el art. 826 del Cód. de Comercio (Williams, J. N., "El envío de un cheque por correo y la negligencia del librador", ps. 18 y sigts., Banco de la Nación Argentina, Suplemento Anual Revista Jurídica, año 1973; Cam. Com. Cap. 15/12/942, "in re": "Compañía Swift de La Plata, S. A. c. Villarruel, Norberto", con nota del doctor Mauricio L. Yadarola, "Formas y efectos del cruzamiento general del cheque", Rev. LA LEY, t. 30, p. 559).
El art. 44, al determinar que una de las formas del cruzamiento general consiste en la inserción de dos barras paralelas colocadas en el anverso del texto con la mención "no negociable", permite aplicar lo que al respecto expusiera el doctor E. Williams en el fallo precedentemente citado. Dijo en esa oportunidad: "Las palabras no negociable" insertas en el anverso de un cheque entre dos líneas paralelas trasversales, no implica de manera alguna que el cheque no pueda ser trasmitido por endoso. Significa, únicamente, que el cheque debe ser cobrado por intermedio de un banco cualquiera (cruzamiento general) o, por intermedio de un banco determinado, cuando sea un cruzamiento especial. El cruzamiento no limita la negociabilidad del cheque por endoso (Daniel, "Of negotiable instruments", t. II, p. 1776; Byles, A. "Treatise of the law of Bills of Exchanges", p. 34)... El informe de la comisión de la Cámara que proyectó la reforma del Código de 1862, dista mucho de ser claro y sólo demuestra que confundió los efectos de la enunciación "no negociable" con los cruzamientos en general... La sola lectura del art. 820 de nuestro Código de Comercio comparado con el art. 76, inc. 1° de la ley inglesa, demuestra que se ha confundido lamentablemente el cruzamiento general de esta ley, con la enunciación "no negociable" haciendo que esta última sea parte esencial del cruzamiento general (Assisi, "L'assegno bancario chiuso", ps. 1/37, Roma, 1915). En definitiva, para la ley inglesa y nuestro art. 826, las palabras "no negociable" indican que el tenedor de un cheque con la inserción de las mismas, no puede transmitir un mejor título que el que tenía (Chalmers, "Bills of exchanges", p. 289; Balclay, "Les effects de commerce", p. 209...) ...Luego, y para no extenderme en esta cuestión doctrinaria, resumiré la interpretación de nuestra ley en concordancia con la opinión de la cátedra: que la cláusula ("no negociable" del art. 820 no se rige por la segunda parte del art. 826, por cuanto un cheque cruzado en general, puede ser cruzado especialmente (art. 825), según lo autoriza el art. 822, dejando a voluntad del tenedor agregarle la palabra "no negociable". El cruzamiento general obliga a colocar esta última cláusula que, por disposición del art. 821, no tiene la validez que le da el art. 826..." (Yadarola, op. cit., p. 560; Fernández, "'Código de Comercio comentado", t. III, p. 591, Buenos Aires, 1945; Baigori Velar, M. L., "Exposición y crítica del título sobre cheques cruzados", ps. 29 y sigts., Ed. Tesis, Buenos Aires, 1900; Mayer, Carlos, "Cheques cruzados", ps. 55 y sigts., Buenos Aires, 1900).
8° El dec.ley 4776/63 reconoce, como se ha visto, como una de las formas de cruzamiento general la inserción en dos líneas paralelas transversales con la cláusula "no negociable" y, siguiendo a la ley uniforme de Ginebra (art. 37), determina, además, que dicho cruzamiento es general si no contiene entre las dos barras designación alguna o contiene la mención "banquero" o un término equivalente.
Por consiguiente, la solución a que arribemos en este voto comprende todas las formas con que ha sido cruzado el cheque de acuerdo al citado art. 44. Dejamos aclarado que ha desaparecido de nuestra legislación el cruzamiento previsto en el derogado art. 826 del Cód. de Comercio con los efectos allí previstos que concordaban con lo dispuesto en la sección 81 de la ley inglesa de 1882 (Hamel, op. cit., t. I, núm. 671; Vasseur y Marin, "Le chèque", t. II, núm. 334, París, 1969; Borduge, "Le statut du chèque barré dans le droit angloamericain, ps. 1 y sigts., París, 1938; Pellizzi, op. cit., núms. 103 y siguientes).
9° El cruzamiento, sea general o especial, puede efectuarse en un cheque librado a favor de una persona determinada o al portador o sin indicación de beneficiario conforme al art. 6° del dec.ley 4776/63. Aun cuando en el cheque al portador se ha afirmado por Rodríguez Rodríguez ("Derecho bancario", p. 195, México, 1945), que, en cierto modo, no tiene sentido el cruzamiento, pues, veremos posteriormente, cuáles son los efectos que produce dicho cruzamiento en el cheque al portador.
Se considere el cruzamiento como una autorización otorgada por el auto del mismo a favor de un banquero determinado, en el cruzamiento general, o del banquero expresamente designado, en el especial (Fernández, "Código de Comercio comentado", t. III, p. 589, Buenos Aires, 1945; Segovia, "Explicación y crítica del Código de Comercio", t. II, nota, 2747, Buenos Aires, 1889) o como un mandato (Valey, op. cit., núm. 255) cabe destacar que aquél no afecta la negociabilidad del cheque (Bouterón, "Le cheque", op. cit., p. 307; Vasseur y Marin, op. cit., núm. 330; Cabrillac, op. cit., núm. 233; Rodríguez Rodríguez, op. cit., p. 195), que se transmitirá por endoso o por la mera tradición según la elección del librador al momento de la creación del documento y que es irrevocable en razón de la irrevocabilidad del cheque (art. 44, "in fine", Valery, op. cit., núm. 253; Mossa, op. cit., núm. 215; Fernández, op. cit., p. 589; Echevarría Liunda, J., "Cheques certificados. Cruzados. No negociables", p. 149, Montevideo, 1959).
Ahora bien, en razón de que el cruzamiento impone al portador el que sólo pueda ser pagado por el girado a un banco, si es general, o por el girado al banco designado o a otro banco que éste indique, si es especial, obliga a aquél a depositar el cheque en la cuenta corriente bancaria abierta en una institución bancaria y, a tales efectos, proceder al endoso del título. Este endoso puede hacerse sea bajo la forma de endoso en procuración valor al cobro o cualquier otra mención que implique un mandato conforme al art. 21 del dec.ley citado, sea mediante un endoso en blanco. Este último transmite la propiedad del documento "jus tantum", resultando posible la prueba del mandato entre endosante y endosatario (Vasseur y Marin, op. cit., núm. 192; Cabrillac, H., "Le cheque et le virement", núm. 410, París, 1949; Percerour y Bouterón, "La nouvelle lègislacion francaise et internationale de la lettre de change, du billet à ordre et du chèque", t. II, núm. 82, París, 1937), pero, otorgando al banco cobrador el carácter de propietario del documento, con la salvedad de que la recepción del título se efectúa "salvo encaje" o "buen fin" que, en la cuenta corriente bancaria, presenta el carácter de condición suspensiva (Molle, "I contrati bancari", p. 398, Milán, 1968).
10. En materia de títulos de crédito se distingue entre las limitaciones de la circulación del título y la limitación de la legitimación.
Las primeras deben resultar del título o de los documentos a que éste remite y por ello, no son posibles en los títulos al portador. En éstos sólo es factible la obligación de no transferir el título mediante cláusula inserta en la relación fundamental y, dada la irrelevancia que ésta tiene respecto de la circulación del documento, no importa una limitación a la circulación. En efecto, en los títulos al portador, al ser suficiente la posesión del título para atribuir la investidura formal del derecho y no requerirse una certificación documental, la cláusula puesta en el documento, dirigida a limitar la circulación, carece de eficacia.
Distinta es la limitación de la legitimación, pero como ésta también debe surgir de una constancia en el documento que se transmite, tampoco es posible en los títulos al portador por las mismas razones que excluyen de éstos la limitación a la circulación (Ferri, G., "Titoli di credito", núms. 28 y 29, 2ª ed., Turín, 1958; Valery, "Diritto cambiario italiano", t. I, p. 150, Milán, 1936; Bonelli, "Cambiale", núm. 118, Milán, 1914; Mossa, "La Cambiale, secondo la nuova legge", t. I, núm. 460, Milán, 1935; Vivante, "Tratado de Derecho comercial", t. III, núms. 1140 y 1470, Madrid, 1935; Ferrara, "La girata della cambiale", p. 441, Roma, 1935; Messineo, "Titoli di credito", t. I, ps. 265 y sigts., Milán, 1933).
Sin embargo, una excepción a este principio general lo constituye el cruzamiento del cheque al portador sin o con indicación del banquero (cruzamiento general o especial). En este caso, el cheque cruzado al portador, debe ser presentado para el pago por intermedio de un banco o del banco indicado en el cruzamiento (Ferri, op. cit., núm. 29).
11. El cheque debe ser pagado por el girado en oportunidad de su presentación y, si bien en el cheque al portador, dicho pago debe hacerse al portador que le reclama el mismo, cuando dicho documento ha sido cruzado en general sólo se encuentra legitimado activamente el banco cobrador a quien debe pagar el banco girado.
Cabe, en consecuencia, determinar los efectos que produce la presentación del cheque en tanto éste es pagadero a la vista (art. 23, dec.ley 4776/63).
Messineo ("Titolo di credito", t. II, núm. 176) señala que el título vencido pierde el carácter de autonomía y que, con el vencimiento, se cierra la circulación del documento y el derecho en él incorporado se fija en la persona del poseedor; desapàrece el fenómeno de la incorporación; el documento pierde, en parte, su función constitutiva y la función de legitimación no es la propia del título de crédito quedando reducido a la sola función probatoria.
Por su parte Ferrara ("La girata", núm. 153) destaca que la vida de la letra de cambio criterio extensivo al cheque se encuentra delimitada por el día de la emisión y aquél del vencimiento. En este período se desenvuelve su ciclo de existencia y de circulación. Con el vencimiento la letra de cambio entra en su última etapa de vida: la del pago. Desde este momento cesa en su carácter de título circulatorio por cuanto se ha extinguido su vida como letra de cambio y ha cumplido su función económica. La promesa contenida en el título debe ser cumplida: no se trata de garantizar la letra de cambio, sino de pagarla. A este pago tienen derecho tanto el acreedor como el deudor. A este respecto el legislador se preocupa en facilitar el pago (arts. 54, 76 y 45 del dec.ley 5965/63), como asimismo, evita que la posición del deudor se vea perjudicada por una circulación posterior, disponiendo que los sucesivos endosatarios sean suscriptibles de las excepciones oponibles a los trasmitentes. Con el vencimiento, "la orden" ha cumplido su función: en consecuencia, la posición del deudor y de los acreedores cambiarios ha quedado inmobilizada y no se admite una circulación ulterior.
De ello resulta que la letra de cambio endosada después del protesto o de los plazos respectivos así como el cheque con endoso posterior a la presentación al cobro y rechazo por el banco o a la expiración del plazo para la presentación, se los ha considerado como títulos de legitimación y, el endoso efectuado, sólo produce los efectos de la cesión de créditos (art. 21, dec.ley 5965/63 y art. 22, dec.ley 4776/63); Messineo ("Titoli di credito", t. II, núm. 176; Ascarelli, "Teoría general de los títulos de crédito", núm. 170, México, 1947; Vaselli, "Documenti di legitimazione e titoli impropi", p. 91, Milán, 1958; Williams, J. N., "Títulos de crédito", t. II, p. 20).
Por su parte Valeri (op. cit., t. I, núm. 58), también reconoce que la libre circulación y la cualidad de título circulante de la letra de cambio sólo dura hasta el momento del vencimiento y, expirado el término, sólo puede existir una circulación: a) en sentido impropio, merced a uno o más endosos posteriores al protesto o al plazo para levantar éste, o mediante formas del derecho común; b) regular, como consecuencia de pagos recuperatorios, y c) anómala, por la adquisición del documento a título originario independiente del endoso. Respecto de esta última forma, aclara dicho autor, que existe la posibilidad de la adquisición cuando el último endoso es en blanco y ello, en razón de que las negociaciones posteriores al vencimiento del término tendrán lugar sin dejar constancia en el título.
El problema "versa como lo señala Ascarelli (op. cit., p. 363) sobre los efectos de la legitimación del transmisor frente al adquirente; se trata de examinar cuándo el adquirente 'a non domino' adquiere y cuándo no adquiere la titularidad".
"Cuando el título circula de acuerdo con las normas propias de su circulación, su titular es un titular autónomo... él será invulnerable a las excepciones derivadas de relaciones extracartulares en las que no haya participado". Por el contrario, el adquirente anómalo de un título de crédito se encuentra "en una posición diversa de la peculiar de los adquirentes de un título, conforme a su ley de circulación". Estos tienen derecho a "conseguir la posesión del título, pero, aun consiguiéndola, no pueden alcanzar la legitimación cartular" (Ascarelli, op. cit., núms. 90 y 255).
Por adquirente anómalo se entiende la transmisión del derecho documental conforme a las reglas del derecho común, de manera tal que la transmisión tiene por objeto directo dicho derecho documental y no el título. Tal es el caso del endoso posterior al protesto, que produce los efectos de la cesión. De manera tal que la transmisión, al tener por objeto el derecho documental y no el título, y serle aplicables las reglas del derecho común, impide considerar a dicho titular como titular autónomo. La aplicación de las reglas del derecho común sobre la circulación de los créditos excluye las que corresponden a la circulación de las cosas muebles y, por ende, el adquirente no queda tutelado en el caso de que adquiera "a non domino" (Ascarelli, op. cit., núms. 200 y 226).
Es cierto que la adquisición anómala puede resultar casi imposible de probar en la mayoría de los títulos de crédito al portador. Ello es así, en cuanto la adquisición "a non domino" se produce por el hecho de ser el portador, tercero de buena fe y adquirir el título por la mera tradición, encontrándose ausente la inserción documental que acredita el momento en que se produjo la adquisición del título. En efecto, en este modo originario de adquirir el dominio del título, la obligación asumida por el creador del documento, al ser hacia persona indeterminada, pero, determinable en oportunidad del vencimiento, queda obligado a quien resulte portador en esta oportunidad (Arcángeli, "Teoría de los títulos de crédito", ps. 189, 184, 84 y sigts., México, 1933). Por su parte, la posesión y presentación del documento, al ser necesarios y suficientes para legitimar al poseedor del título, ha llevado a designar a los títulos al portador como documentos de legitimación real ("Williams, J., "Títulos de crédito", t. I, ps. 124 y 125)
Sin embargo, en el cheque al portador, con el alcance que otorga al mismo el art. 6° "in fine" del dec.ley 4776/63, se modifica y altera la legitimación del portador de dicho documento como consecuencia del cruzamiento del cheque; su depósito ha significado identificar al portador de dicho cheque en oportunidad de la presentación y, por consiguiente, del vencimiento del mismo.
12. Es posible, que se pretenda extraer un argumento favorable a la solución contraria, motivo de este plenario, con sustento en el art. 19 del dec.ley 4776/63. En efecto, éste expresa: "Cuando una persona hubiese sido desposeida de un cheque por cualquier evento, el portador a cuyas manos hubiese llegado el cheque sea que se trate de un cheque al portador, sea que se trate de uno endosable, respecto del cual el portador justifique su derecho en la forma indicada en el art. 17 no estará obligado a desprenderse de él sino cuando lo hubiese adquirido de mala fe o si, al adquirirlo, hubiese cometido una falta grave".
Esta norma consagra y reconoce la adquisición "a "a non dominio" (Arcángeli, op. cit., ps. 189 y sigts.), cheque al portador, adquisición, que otorga o confiere la propiedad del título al adquirente.
Así resulta claramente expresado en la Convención de Ginebra de 1931 cuando se discutió el art. 21 de la ley uniforme, refundiéndose en una sola norma la adquisición "a non domino" para el cheque endosable y el cheque al portador (Bouterón, "Statut", ps. 343 y siguientes).
Señala Mossa (op. cit., p. 250) que si bien existen diferencias entre el título a la orden y el título al portador en la teoría general de los títulos de crédito, y que tales distinciones también se ponen de manifiesto en el derecho del cheque, sin embargo, no corresponde regular el cheque al portador en forma distinta del cheque a la orden. En este orden de ideas, estima que sería erróneo tratar en forma diferente el cheque al portador en el sistema legal uniforme inspirado por la circulación a la orden. La verdad es que el cheque está sujeto, en tanto que título cambiario, está sujeto a principios y reglas propias del derecho cambiario. La adquisición originaria del mismo como título de crédito, no ofrece caracteres diferentes fuera de los que resulta de la nominatividad o no del beneficiario, según que sea a la orden o al portador. El principio de la adquisición del crédito y del título en virtud de la posesión de buena fe por parte del portador se ha confirmado en derecho cambiario, según la norma precedentemente transcripta, de tal manera que la adquisición de documento, de buena fe y sin culpa grave, inviste a poseedor del título a la orden o al portador como propietario del mismo y titular del derecho, legitimándolo para el ejercicio de los derechos que resultan de la propiedad cambiaria.
Si bien es verdad que el mencionado art. 19 da razón a quienes sostienen que la adquisición originaria de un título de crédito resulta, entre otras, de la adquisición "a non dominio" (Arcángeli, op. cit., ps. 189 y sigts.) no menos cierto es que tal modo de adquisición sólo resulta válida respecto del título no vencido ya que su finalidad es proteger la circulación del documento y, como hemos señalado, la misma concluye al producirse el vencimiento, que, en el cheque, como título a la vista, se produce en el momento de la presentación (Ferrara, op. cit., núms. 118 y siguientes).
Ello es así por cuanto el vencimiento fija definitivamente la posición de los obligados cambiarios y, además, establece la obligación emergente del título a favor de una determinada persona, el legitimado, a quien el deudor debe y tiene el derecho de cumplir su prestación mediante el pago o por otros medios de liberación (Ramella, op. cit., t. I, p. 288; Bonelli, op. cit., núms. 131 y 35).
Por tanto, debe desecharse toda argumentación fundada en el art. 19 del dec.ley 4776/63 por cuanto la adquisición "a non domino" allí prevista, sólo es posible mientras el cheque es título de crédito, es decir, antes de la presentación, ya que como hemos expresado luego del vencimiento desaparece la incorporación.
13. Nos permitimos insistir acerca del carácter del cheque, cualesquiera sea la forma de su libramiento nominativo, a la orden o al portador en el sentido expresado de que dicho título se encuentra sujeto a los principios y reglas propias del derecho cambiario y, en este orden de ideas, recordamos que el cheque al portador, en el supuesto de producirse la desposesión involuntaria del mismo o su destrucción, no está sometido al procedimiento establecido en los arts. 748 y siguientes del Cód. de Comercio, en razón de las diferencias que existen entre el cheque y los títulos al portador ya que aquél es un título obligatorio a la vista que debe presentarse al pago en un brevísimo plazo, bajo pena de caducidad y que prescribe también en un breve plazo (Ramella, op. cit., t. I, p. 303; Vivante, op. cit., t. III, núm. 1439). En tales casos, para unos, entre los que me incluyo, debe procederse a la oposición al pago ya que entendemos que no es posible aplicar al cheque el procedimiento de cancelación previsto en los arts. 89 y sigts. del dec.ley 5965/63. Para otros, por aplicación literal del art. 55 del dec.ley 4776/63, serán aplicables, en los supuestos de pérdida y sustracción del cheque, el procedimiento de amortización previsto y regulado en el citado decretoley de letra de cambio.
14. Otra circunstancia a tener en cuenta acerca del diferente tratamiento que se desprende de la ley según se trate de un nuevo cheque al portador respecto del cheque al portador cruzado, resulta del art. 31, 1ª parte del dec.ley 4776/63. Este dispone que: "El girado puede exigir, al pagar el cheque, que le sea entregado cancelado por el portador".
Si bien la ley no distingue entre el cheque a la orden y al portador en cuanto a la facultad que otorga al girado para exigir la entrega del cheque cancelado, el recibo exigido del portador no presenta dificultades en el cheque a la orden como así tampoco cuando el mismo es pagado por una cámara de compensación. Por el contrario, en el cheque al portador resulta dudosa la exigencia por parte del girado en razón de que la posesión del título autoriza al portador a recibir el pago y que la propiedad del documento y los derechos inherentes que se transmiten por la mera tradición, de manera que basta con la restitución del título al obligado, que ulteriormente no lo transfiere, para que la obligación se extinga sin necesidad de recibo (Vasseur y Marin, op. cit., N° 228; Hamel, op. cit., t. I, N° 609; Mossa, op. cit., p. 229; Ramella, op. cit., t. II, p. 538).
Distinto es el supuesto del cheque cruzado, librado al portador, por cuanto la exigencia del recibo está dirigida a personas determinadas o sea a quien depositó el cheque como legitimado activo con derecho al cobro de su importe. De aquí surge la costumbre imperante en ciertos bancos de la devolución de los cheques cruzados, después de efectuado el pago, al cliente librador con la anotación de su extinción.
15. Finalmente, cabe precisar que si bien el portador de un cheque al portador tiene derecho a demandar en su nombre personal, sea su posesión efectiva o ficticia (Mitchell, L. M., "Le cheque dans les Pays anglosaxons", p. 116, París, 1927), tal principio se altera cuando se ha procedido al depósito en la cuenta corriente bancaria del cheque al portador, por imperativo del cruzamiento general o especial, por cuanto el portador ha quedado definitivamente determinado y se vuelve imposible la legitimación ulterior según la ley de circulación propia de todo título al portador.
16. En suma, en el cheque al portador, cruzado, en general o en especial, al resultar obligatorios su depósito en la cuenta corriente bancaria de dicho portador a efectos de su cobro a través del banco y de la cámara compensadora, mediante el endoso del depositante, se conjugan los efectos de la limitación a la legitimación, no propios del cruzamiento, con los efectos de la presentación de un documento a la vista que vence en oportunidad de dicha presentación quedando de tal manera determinado e identificado el último portador del documento.
Su circulación posterior será anómala no sólo en el sentido de que producirá los efectos de la cesión de créditos sino que, identificado el portador, en razón del cruzamiento, su transmisión posterior a la presentación y rechazo por el banco girado, queda sujeta a los términos del art. 22 del dec.ley 4776/63; ello es así en razón de lo que prescribe el art. 40, 3ª parte, dado que si bien el cheque al portador se transmite por tradición del art. 22 del dec.ley 4776/63 en cuanto autoriza con cláusula a la orden implícita, al crearse con la denominación "cheque" (art. 2°, inc. 1°), concluyó como documento al portador al producirse la presentación al cobro y el portador legítimo queda identificado en oportunidad del vencimiento por efecto del endoso formalizado a fin de su cobro, por imposición del cruzamiento que ostentaba el título.
Algunos autores han sido más estrictos en la aplicación del art. 22 del dec. ley 4776/63 en cuanto autoriza la transmisión del cheque. En efecto, Van Ryn y Heenen ("Principes de droit commercial", t. IV, N° 3014, Bruselas, 1965), al tratar la transmisión tardía del cheque, conforme lo prescripto por el art. 24, 1ª parte de la ley belga, idéntico a la norma citada de nuestro ordenamiento legal, señalan que el endoso producido después del protesto o de una comprobación equivalente después del vencimiento del plazo de presentación produce los efectos de una cesión. Seguidamente, se interrogan acerca si dicha disposición puede ser aplicada por analogía al cheque al portador. Su respuesta es negativa cuando la tradición es posterior al protesto, pues, expresar la regla enunciada por dicha norma es, como ya lo señalaran, muy discutida, y, por consiguiente, de interpretación restrictiva. Es decir, que el cheque al portador protestado es, para dichos autores, intransmisible, tanto por endoso como por tradición.
17. Retomando las ideas expresadas en el consid. 1° y. a tenor de las consideraciones efectuadas en el curso del presente voto, es necesario tener en cuenta que, como expresa Vivante (op. cit., t. III, N° 986), "el tenedor del título no puede abusar del derecho que corresponde a todo aquel que lo presenta a exigir la prestación expresada en el mismo, para privar al emisor de sus medios de defensa legítima y, especialmente, de las excepciones que podría oponer el verdadero propietario del título; acudiendo a este artificio haría un uso doloso de aquel derecho, en oposición con los propósitos del emisor".
18. Las consideraciones expuestas constituyen el precedente doctrinario de la jurisprudencia de esta sala recaída en los autos "Berzunce, Oscar c. Juan Carlos Mellino y otros", 13/10/77 (Rev. LA LEY, t. 1977D, p. 673: "Bacay Manufactura, S. A. c. Sicardi Scasso, Carlos E. y otro", 5/12/77 (Rep. La Ley, t. XXXVIII, JZ, p. 1232, sums. 70 a 72); "Aguilar, Mariano c. Liso, José R. y otro", 8/2/78 (Rev. La Ley, t. 1978B, p. 562); "Sambucetti, Juan Carlos c. Decia, Marcelo Eduardo", 14/3/79; "D'Orsi, Jorge Rafael c. Delmastro de Bertozzi, Angela", 3/4/79 (Rev. La Ley, t. 1979D, p. 318) entre otros.
19. En resumen, en un cheque librado con el nombre del beneficiario en blanco cruzado, en general el cruzamiento modifica y altera la legitimación del portador de dicho documento, en tanto la obligatoriedad de su endoso para el depósito en la cuenta corriente bancaria del portador, significa la identificación de éste (Ferronniere, op. cit., p. 109) en oportunidad de su presentación, y, por tanto, del vencimiento del cheque. Ello hace imposible la legitimación ulterior de cualquier portador conforme a la ley de circulación propia del título de crédito al portador. En consecuencia, la transmisión de dicho título al portador, cruzado, posterior a la presentación y al rechazo por el banco girado (art. 38), queda sujeta a los términos del art. 22 del dec.ley 4776/63 y, en razón de lo prescripto por el art. 40, 3ª parte, el derecho a accionar ejecutivamente sólo corresponde a quien figura en la cadena de endosos.
Por tanto, voto por la negativa respecto del tema propuesto a fs. 167.
El doctor Martiré dijo:
Que se adhiere al voto del doctor Williams.
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: "que en un cheque cruzado, librado con el nombre del beneficiario en blanco, endosado para su cobro mediante el depósito en cuenta corriente y rechazado por 'cuenta cerrada', está legitimado para accionar ejecutivamente, quien, sin figurar en la cadena de endosos, invoca su condición de portador del título".
Como la sentencia dictada a fs. 114 no se ajusta a la conclusión precedente se la deja sin efecto. Pasen los autos a la Presidencia del Tribunal para el pertinente sorteo de sala. Julio Quinterno. Francisco M. Bosch. Edgardo M. Alberti. Juan C. Quintana Terán. Jaime L. Anaya. Helios A. Guerrero. Manuel Jarazo Veiras. Fernando N. Barrancos y Vedia. Juan C. F. Morandi. Juan C. Bengolea. Jorge N. Williams. Eduardo F. Martiré. (Sec.: Luis H. Díaz).-
