Fallo Zenzerovich, Ariel F. s/ recusación s/ extraordinario
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Zenzerovich, Ariel F. s/ recusación s/ extraordinario
Dictamen del Procurador General de la Nación:
I. La defensa Zenzerovich recusa a una jueza correccional con fundamento en
que la acumulación de las funciones de instruir, ordenar la elevación
a juicio y dictar pronunciamiento final, cohibe la garantía constitucional
del juez imparcial. Asimismo, sostienen la inconstitucionalidad el 2° párr.
del art. 88 de la ley 24.121 por la que se modificó el inc. 1° del
art. 55 del Cód. Procesal Penal por violar la Constitución Nacional
(art. 75 inc. 22).
Los letrados defensores señalan que la jueza, por considerar que existían
motivos suficientes para sospechar que su defendido había participado
en la comisión de los delitos de lesiones y homicidio culposo, decidió
tomarle declaración indagatoria; más adelante lo inhibió
provisoriamente para conducir automotores y, finalmente, al decidir la elevación
de la causa a juicio, rechazó la oposición de la defensa.
En el escrito de recusación, sostienen que el acusado se encuentra frente
a un "iudex suspectus", esto no significa que "crea que VS sea
efectivamente parcial, sino que puede llegar a serlo; es decir: que simplemente
abriga ese temor, lo cual, según se sabe, es bastante para justificar
el triunfo de una recusación". En apoyo de su tesis, citan jurisprudencia
de organismos internacionales y tribunales extranjeros.
La jueza rechaza el planteo de recusación, por entender que se trata
de un planteo de prejuzgamiento y la Cámara Nacional de Casación
Penal coincide con la decisión de la jueza por considerar que "los
recusantes invocan una situación de prejuzgamiento, la que en rigor no
se presenta en autos, ya que las resoluciones en las que se basan --la imposición
de una inhabilitación provisoria y la elevación a juicio rechazando
la oposición de la defensa- no ha sido prematuramente dictada".
A fs. 42 la defensa interpone el recurso extraordinario. En primer lugar, los
abogados defensores describen los antecedentes de la causa y resaltan las siguientes
decisiones judiciales: la convocatoria hecha por la jueza a prestar declaración
indagatoria, el auto de procesamiento de Zenzerovich (por sostener que su conducta
se adecuaba a las figuras previstas por los arts. 84 y 94) y la imposición
de una inhabilitación especial provisoria para conducir todo tipo de
automotores. Además, relatan que el Ministerio Público requiere
la elevación de la causa a juicio a lo que la defensa se opone solicitando
el sobreseimiento y que este pedido es rechazado por la jueza que entendió
que existía semiplena prueba que daba fundamento al auto de procesamiento
con la suficiente entidad como para pasar la causa a juicio. Es entonces cuando
fue planteada la recusación.
En lo que se refiere a la cuestión federal contenida en esta causa, los
recurrentes señalan que el pedido de apartamiento de la jueza se basó
en los pactos internacionales que consagran el principio de que quien instruye
no debe juzgar como corolario de la garantía del imputado a ser juzgado
por un juez imparcial. Esto, agregan, supone sostener la inconstitucionalidad
del art. 88 de la ley 24.121 por violar los tratados que integran nuestro ordenamiento
jurídico. Sostienen que la recusación se fundó en el temor
de parcialidad y que su planteo no fue siquiera considerado por los jueces por
lo que se resolvió en forma contraria al derecho federal invocado.
Señalan que a pesar "de la significación institucional de
la cuestión involucrada, las decisiones de tribunales constitucionales
etc., la sala eludió ostensiblemente su análisis para la solución
del caso y se limitó a afirmar 'ex cathedra' que la jueza no había
incurrido en prejuzgamiento", limitándose a abordar el planteo desde
el ámbito exclusivo de la ley procesal sin conformarla con los principios
constitucionales puestos en consideración.
En cuanto a los presupuestos sustanciales, la defensa sostiene que, en primer
lugar se ha "subalternizado" al derecho federal. En segundo lugar,
recalcan que la tesis de la defensa descansa en la imparcialidad del juez penal
como base del debido procesal legal y recuerdan que las Reglas de Mallorca de
Naciones Unidad indican que: "4...2) Los tribunales deben ser imparciales.
Las legislaciones nacionales establecerán las causas de abstención
y recusación. Especialmente, no podrá formar parte del tribunal
quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función
o en otra instancia en la misma causa".
Entienden que "si los legisladores no han sabido, hasta ahora, corregir
el agravio a la Constitución Nacional que importa la forma en que actualmente
administran justicia los magistrados de lo correccional, incumbe a los jueces
de la Nación la solución institucional que el conflicto amerita,
que no puede ser otra que la invalidación del texto legal impugnado".
Respecto del agravio a la defensa sostienen que el a quo no ha considerado ni
siquiera mínimamente el planteo por ellos realizado y ha dictado una
sentencia que lesiona el derecho de defensa que lo descalifica como acto jurisdiccional.
Al fundar su decisión en la inexistencia de un prejuzgamiento subjetivo,
obvió la consideración del prejuzgamiento objetivo que fue el
verdaderamente planteado.
Ofrecen como solución alternativa la inscripción en la tesis que
sostiene que además de las causales textuales de recusación, hay
causales no escritas por lo que no habría que cuestionar la validez constitucional
del art. 88, ley 24.121.
Por otra parte, señalan que no puede ser óbice para la admisión
del recurso lo establecido en el art. 61 del Cód. Procesal Penal en cuanto
dispone que lo resuelto en el incidente de recusación lo será
"sin recurso alguno", ya que la irrecurribilidad no podría
tener el alcance de impedir la interposición de todos los recursos que
la ley prevé.
Finalmente, en lo que hace al requisito que exige una decisión final,
sostienen que la Cámara Nacional de Casación Penal es el superior
tribunal de la causa y porque según lo dispone el art. 61 del Cód.
Procesal Penal, no hay recursos contra ella. El agravio, agregan, no admite
reparación, ulterior pues precisamente supone que el proceso no progrese
ante la misma jueza sospechosa de parcialidad.
El fiscal de la Cámara de Casación Penal entiende que debe declararse
la inadmisibilidad de la presentación porque la jurisprudencia de la
Corte "excluye la posibilidad de impugnar por vía de recurso extraordinario,
aquellas providencias concernientes a asuntos de procedimiento, o cuestiones
de índole procesal, entre las que se cuentan el rechazo de la recusación".
La Cámara, sin embargo, concede el recurso extraordinario por considerar
que la índole de los planteos autoriza la hipótesis de la existencia
de una cuestión federal con entidad suficiente para habilitar la instancia
extraordinaria.
II. A criterio de los letrados que plantean la recusación, quienes juzguen
en el debate oral deben ser personas distintas de las que han intervenido en
la instrucción preliminar.
Adelanto que, examinados los motivos que la defensa alega para fundar la recusación,
desde la perspectiva del art. 8 de la Constitución Nacional en cuanto
consagra la garantía del debido proceso, del art. 33 del mismo cuerpo
normativo en cuanto incluye a la imparcialidad como una de las garantías
no enumeradas, y de los pactos y convenciones incorporados a nuestra Constitución
que expresamente consagran el derecho del imputado a ser juzgado por un tribunal
independiente e imparcial, considero que la impugnación efectuada debe
ser acogida.
Si bien es cierto que V.E. ha sostenido que las impugnaciones vinculadas con
el carácter objetivo de las causales de recusación invocadas,
... remiten al examen de temas de hecho y de derecho procesal ajenos en principio
y por su naturaleza a la vía del art. 14 de la ley 48 cuando han sido
resueltos con suficientes fundamentos que excluyen la tacha de arbitrariedad
(Fallos 308:1347), y que las decisiones que versan sobre recusaciones no son
susceptibles de recurso extraordinario por no tratarse de sentencias definitivas
y versar en principios, sobre cuestiones de hecho y de derecho procesal (Fallos
310:937 --La Ley, 1987-D, 494--); también ha declarado que es procedente
el recurso cuando en estas cuestiones está en juego la cláusula
del art. 18 de la Constitución Nacional y el instituto de la recusación,
cuya vinculación ha reconocido. En Fallos 257:132, considerando 3°,
se afirma que "no es dudoso que las cuestiones de recusación se
vinculan con la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial
es uno de los elementos de la defensa en juicio" (198:78 --La Ley, 33-613--,
313:584 --disidencia del doctor Fayt) y que las decisiones sobre recusación
son equiparables a sentencia definitiva, por cuanto el derecho en cuestión
debe ser amparado en la oportunidad procesal en que se lo invoca, pues de lo
contrario la posterior revisión de lo decidido dejaría de ser
eficaz (313:584 - disidencia del doctor Fayt).
Más allá de ello, la vigencia de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, de
la Declaración Universal de Derechos Humanos y de la Declaración
Americana sobre los Derechos y Deberes del hombre, obligan a dejar de lado los
precedentes que denegaban la apertura del recurso extraordinario cuando se planteaba
una recusación. Así, Francisco D'Albora sostiene que "A partir
del actual texto constitucional, cada vez que se discuta la extensión
de la imparcialidad --incluida en los acuerdos antes enumerados- quedará
acotado el pertinente caso federal y despejada la vía para acudir ante
el mas Alto Tribunal de la Nación, a través del recurso previsto
en el art. 14 de la ley 48. Más aún, si la resolución pugnase
con el reclamo tendiente a preservar la imparcialidad del juez, también
resultaría habilitado el carril del reclamo internacional ante la Comisión
Interamericana de los Derechos Humanos..., una vez agotada la jurisdicción
interna con el fallo de la Corte Suprema..." (sobre el art. 61 del Cód.
Procesal Penal, nota a fallo 95.286, CNCasación Penal, sala I, marzo
6-997, "Padilla Echeverry, José G. y otros" --La Ley, 1997-B,
689--).
Admitido el carácter federal de la cuestión en examen, es esta
una buena oportunidad para ratificar la necesidad de atribuir la etapa preparatoria
del juicio y el debate a órganos distintos; esta necesidad se debe a
que la actividad desarrollada durante la instrucción puede comportar
una labor esencialmente inquisitiva y, si se quiere evitar que el acusado sea
juzgado por un órgano falto de imparcialidad, se hace necesario que aquella
función sea asignada a un órgano, que, por principio debe tener
prohibido expresamente participar durante el juicio. En esta etapa deberá
conocer otro órgano jurisdiccional que no haya efectuado actividad inquisitiva
alguna contra el imputado.
Por ello, el juez que haya ejercido funciones decisorias durante la instrucción
preliminar no puede ser juez en el debate, si decidimos ser respetuosos con
la prescripto por la Constitución Nacional y los pactos internacionales.
En el caso es obvio que el imputado puede temer sobre la imparcialidad de la
jueza recusada ya que no sólo dictó auto de procesamiento sino
que, además, impuso una inhabilitación provisoria para, finalmente,
elevar la causa a juicio y, al hacerlo, tomó una clara posición
en contra de los argumentos por los cuales la defensa solicitó, en su
oportunidad, el sobreseimiento.
Sin embargo, a pesar de la jerarquía del principio, de lo razonable de
estas afirmaciones y de la doctrina y jurisprudencia tanto nacional (desde nuestros
inicios como Nación) como internacional, el Cód. Procesal Penal
establece, para los delitos correccionales, que el juez correccional instruirá
y juzgará. En la organización judicial, se ha autorizado a estos
jueces para que dirijan la investigación, busquen las pruebas, interroguen
a los testigos y a los acusados, dicen el procesamiento, ordenen medidas cautelares;
el juez correccional es, también, quien decide que corresponde la clausura
la instrucción y la elevación de la causa a juicio oral para,
finalmente, ser quien juzga en única instancia en tribunal unipersonal.
En este procedimiento, el juez practica algunos actos de investigación,
ordena la práctica de otros a la policía judicial, toma conocimiento
del resultado de unos y otros actos de investigación, adopta medidas
cautelares personales y patrimoniales, para luego valorar la prueba que el mismo
recogió, la probabilidad de que el imputado sea responsable del delito
que se le atribuye y sobre la base de ese conocimiento, finalmente resolver
si archiva las actuaciones por no considerar los hechos delictivos o si eleva
la causa a juicio, dado que ha encontrado indicios de que aquellos hechos pueden
constituir delito. Carnelutti al referirse a esta separación de funciones
entre el juez de instrucción y el juez colegiado afirma que el esfuerzo
del examen de los testigos altera de alguna forma la posición de imparcialidad
necesaria al juicio y concluye: "es muy difícil que el investigador
no se sienta inducido a sobrevolar el resultado de la obra suya" (Francesco
Carnelutti, "Derecho Procesal Civil y Penal", t. 1, parágrafo
124, p. 230 y sigtes., Ed. EJEA). En definitiva es el mismo juez que juzga sobre
su propia investigación.
Este no es el procedimiento que exige la Constitución. Para que el procedimiento
penal esté de acuerdo con ella, necesariamente el juez que decide en
el juicio público debe ser distinto del que investigó; de otro
modo, se rompe la apariencia de neutralidad que debe caracterizar a un juez
sentenciador, vulnerándose, de este modo, las garantías consagradas
por la Constitución. Carnelutti en su Derecho Procesal Civil y Penal
dice "... la idoneidad del juez depende, más que de sus cualidades,
de una posición suya frente a las partes. Tal posición, que recibe
el nombre de imparcialidad, se resuelve en una equidistancia de las partes...
el problema (es) el liberar al juez de cualquier prejuicio, que de un modo u
otro pueda turbar, aún en mínima medida, aquella imparcialidad,
que pueda ser parangonada al perfecto equilibrio de una balanza" (Francesco
Carnelutti, op. cit., 1971, parágrafo 46. Imparcialidad del juez, p.
84 y sigtes.).
El argumento central en contra de la tesis que sostenemos nunca se basa en el
desconocimiento de la garantía sino que, por el contrario, todos los
jueces reconocen su jerarquía. En general, el argumento es de carácter
económico y práctico: se alega la falta de recursos, la escasez
de medios, se habla de la levedad de los delitos y, finalmente, del caos que
produciría un cambio en la organización judicial.
Sin embargo, la solución a estas cuestiones no tiene porqué ser
una problema insuperable si, por ejemplo, el juez a cargo de la instrucción
no celebra el debate y es reemplazado en cada caso por otra juez de la misma
competencia. No parece haber obstáculo alguno para que el juez que tramitó
la instrucción entregue la celebración del debate a otro juez;
a menos en los casos en los que el acusado manifieste su temor de parcialidad.
Algo similar ocurrió en España, cuando se declaró la incompatibilidad
de la función instrutoria con la del juicio, hasta que las cortes pudieron
establecer tribunales de juicio donde no había. En este dictamen sostendremos
que no hace falta una transformación de la organización judicial
para ponernos a tono con la Constitución y los pactos internacionales.
La solución no ocasiona "desorganización" judicial;
como en toda recusación, de lo que se trata es que intervenga otro juez
en reemplazo del juez que ha sido recusado.
III. En primer lugar, es necesario aclarar una cuestión que es reiteradamente
confundida por nuestros tribunales. La exigencia de un juez imparcial y, por
ende, la facultad de apartar a jueces sospechados de parcialidad, no debe ser
confundida con una agresión a la honorabilidad u honestidad de los jueces.
Para que los jueces sean personas honestas y honorables, las normas establecen
cuáles son los requisitos para su nombramiento, y, para el caso que un
juez no lo sea se prevén sistemas de remoción. Estos son los mecanismos
que tiene el derecho para garantizar ciertas condiciones de las personas que
ocupan el cargo de juez, sin hacer referencia a ningún caso concreto.
Sin embargo, un juez honorable no garantiza imparcialidad frente a todos los
casos en los que le toca intervenir y esto no es motivo alguno de reproche al
juez. Para comprender qué significa la garantía de imparcialidad
debe partirse de que el temor de imparcialidad es un vicio objetivo del procedimiento
y no una mala cualidad subjetiva o personal del juez. En estos términos
lo refirió Barberis al comentar el antiguo Código de Proced. Penal:
"No hay juez sobre la tierra que pueda sentirse rozado en su persona o
menoscabado en su decoro y en el ejercicio de su augusta investidura por una
recusación ..." (Barberis, Luis A., "Código de Procedimientos
en materia Penal", t. 1, "De las Recusaciones Capítulo 1 art.
74", ps. 96/97, Depalma, 1956).
La garantía de imparcialidad es el fundamento de los principios de juez
natural e independencia judicial que son instrumentales respecto de aquella.
Se trata de la exigencia de neutralidad que significa, en primer lugar, independencia
de los jueces de todo poder naturales que pueda influir en la consideración
del caso; en segundo lugar, imparcialidad frente al caso, determinada por la
relación del juzgador con el caso que le toca decidir, caracterizada
como motivos de temor o sospecha de parcialidad del juez para excluir al juez
de juzgar un caso concreto cuando está afectada su posición imparcial.
Y, por último, significa también, evitar la manipulación
del juez al que le toca intervenir en una causa (juez natural).
"La nota de imparcialidad o de neutralidad, que caracteriza al concepto
'juez', no es un elemento inmanente a cualquier organización judicial,
sino un predicado que necesita ser construido para lo cual operan tanto las
reglas referidas a ese organización como las reglas de procedimiento...
No se trata aquí de reglas 'de los jueces' (privilegios), comprendidos
en ese corporación una serie de personas con determinados atributos,
sino, por el contrario, de reglas de garantía 'del justiciable'. En tanto
garantías del justiciable, esas reglas gozan de todos las características
que hemos adosado a la categoría: otra vez resulta imprescindible alertar
contra su utilización y aplicación en contra del imputado"
(Julio Maier, "Derecho Procesal Penal", t. I, p. 742 y sigtes., Fundamentos,
Ed. Del Puerto, 2ª edición, 1996).
"Las formas de los juicios pueden dentro de ciertos límites, variar
con el mudar de las costumbres y de los tiempos... Pero esto no puede decirse
de todas las formas, porque el juicio penal no es un mero instrumento de la
política, la cual fluctúa según las corrientes. Es un instrumento
indispensable para que la decisión sobre la acusación no se aparte
de los límites de la justicia. Por consiguiente, como que es útil
para un fin absoluto no puede dejar de estar subordinada a preceptos absolutos.
Preceptos que no es dado conculcar ni al príncipe ni al magistrado sin
ofender a la justicia: si de ellos se aparta el legislador, cae en tiranía,
si se aparta el magistrado, cae en abuso de autoridad (Francesco Carrara, "Programa
del Curso de Derecho Criminal, Pte. General", vol. II, parágrafo
823, p. 197, Edic. Depalma, 1944).
Por esto se insiste que el juez no es imparcial por el sólo hecho de
ser independiente de los otros poderes del estado o del mismo poder que él
integra. Para hablar de imparcialidad es preciso vincular la relación
del juez con el caso concreto que le toca juzgar y el modo de asegurar la imparcialidad
del juez frente al caso es a través del apartamiento de aquel respecto
del cual existe temor de parcialidad. Se los llama motivos de apartamiento y
describen las relaciones abstractas que la ley procesal describe como fundamentes
de la sospecha de parcialidad. Algunos de estos motivos, como el parentesco
por ejemplo, operan de pleno derecho, independientemente del interés
de los que intervienen en el proceso. Hay, además, otros motivos que
pueden tener aquellos que están interesados en el resultado del procedimiento
quienes son, justamente, quienes pueden sufrir el temor de parcialidad que puedan
dar lugar al apartamiento de los jueces. Por otra parte, no pueden preverse
en la ley todos los motivos por los cuales un juez puede ser sospechoso de parcialidad.
De hecho, nuestra legislación deja fuera muchos de los motivos "objetivos"
que, sin dudar, debe permitir que se promueva el apartamiento del juez.
En general, cuando se establecen las causales de recusación, lo que se
trata de hacer es facilitar en casos específicos el planteamiento del
problema, su prueba, etc. Por ello se establecen motivos que operan de pleno
derecho y a través de normas de orden público, dada la importancia
del motivo que funda la causal: así ser el hijo, el deudor, etcétera.
Los tribunales han entendido que la enumeración de las causales de inhibición
y recusación son taxativas y de interpretación restrictiva. Por
el contrario, nosotros entendemos que la enumeración hecha en la ley
no reviste esas características sino que debe permitirse a los interesados
demostrar la existencia de un temor razonable por la posible parcialidad de
un juez, apoyado en razones analógicas que fundan seriamente su pretensión.
Así, por ejemplo, en el art. 55, incs. 2° y 3° del Cód.
Procesal Penal no está incluida la relación conyugal como causal
que facultaría a solicitar la recusación. Si bien podríamos
hacer una interpretación extensiva para incluirla (amistad íntima
del inc. 11), podríamos preguntarnos que ocurriría con la amante
transitoria que no es amiga íntima del juez, quien fue novia anterior
del juez, el adoptante y el adoptado por una adopción declarada nula,
la pareja homosexual etcétera.
Como ejemplo de la errónea comprensión de estas cuestiones podemos
citar al Cód. Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe, que incluye
la posibilidad de que los jueces se excusen, además de las razones clásicas,
por encontrarse en una "situación de grave violencia moral que proceda
de un motivo objetivamente grave" (art. 51). Sin embargo, esta causal no
puede ser alegada por los interesados para solicitar el apartamiento del juez.
Esta decisión legislativa muestra claramente como la garantía
de imparcialidad es interpretada no como una garantía del justiciable
sino como una garantía del juez. Por el contrario, una interpretación
adecuada del principio consiste en sostener que para la excusación la
recusabilidad tiene que estar vinculada a motivos previstos por la ley, para
el imputado debe ser "tan libre como sea posible" (Luigi Ferrajoli,
"Derecho y razón", Teoría del garantismo penal",
p. 581, Ed. Trotta, España, 1997).
Por esto, en el derecho comparado se regula como causa genérica fundante
del apartamiento de un juez, el "temor de parcialidad", exigiendo
al "temeroso" que denuncie la situación y la demuestre. Al
contrario de lo que ocurre con las causales que operan de pleno derecho, éstas
otorgan el derecho a quien quiera evitar la actuación de un juez, para
que demuestre su temor. En la Ordenanza Procesal Alemana, por ejemplo, se dispone
que "un juez puede ser recusado tanto en los casos en que está excluido
de pleno derecho de la función jurisdiccional, como también en
razón del temor de parcialidad. La recusación en razón
del temor de parcialidad se admite cuando existe un motivo idóneo que
justifique la desconfianza hacia la imparcialidad de un juez". De esta
manera, el derecho alemán "ofrece a los que intervienen en el proceso
la posibilidad de recusar al juez por parcialidad ('iudex suspectus')... La
recusación puede llevarse a cabo tanto respecto del juez excluido de
pleno derecho, así como también "en razón del temor
de parcialidad". No se trata de que el juez sea parcial; es suficiente
que existan motivos que justifiquen la desconfianza sobre la imparcialidad del
juez. Las razones no deben llevar concretamente a esta desconfianza, siendo
suficiente que sean idóneas; para insinuar esta conclusión. Según
la opinión dominante, debe tener lugar una apreciación objetiva
acerca de la situación concreta del afectado" (Jürgen Bauman,
"Derecho Procesal Penal, Conceptos fundamentales y principios procesales",
ps. 157 y 22, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989). Más adelante refuerza
su opinión señalando que "precisamente la posición
central del juez penal en el derecho procesal penal exige, por otro lado, las
más agudas garantías de neutralidad para este sujeto procesal"
(p. 160).
El caso especial de temor de parcialidad es el que se ha presentado en esta
causa y se refiere al hecho de que el juez del juicio ha intervenido en un período
anterior del procedimiento, ha sido, justamente, su instructor.
"La aceptación de los jueces por parte de los reos ha sido, un rasgo
característico del proceso acusatorio: en Roma, donde los jueces eran
sorteados y después libremente recusados por las partes hasta reunir
el número prescrito, ...; en el antiguo proceso acusatorio inglés,
donde igualmente se permitía al reo la recusación perentoria,
es decir, inmotivada, de veinte de los jurados sorteados; en la breve experiencia
acusatoria que tuvo lugar durante la Revolución francesa, cuando se concedió
a las partes el derecho de recusar a uno de los jueces sin motivo, y a todos
los demás sobre la base de motivos argumentados. Y fue reivindicada,
frente a la introducción de la recusación motivada en el proceso
inquisitivo y después en el mixto, tanto por Montesquieu como por la
mayor parte de los criminalistas de la Escuela Clásica italiana...".
"En segundo lugar, para garantizar la imparcialidad del juez es preciso
que éste no tenga en la causa ni siquiera un interés público
o institucional. En particular, es necesario que no tenga un interés
acusatorio, y que por esto no ejercite simultáneamente las funciones
de acusación, como, por el contrario, simultáneamente las funciones
de acusación, como, por el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo
y, aunque sea de manera ambigua, también en el mixto. Sólo así
puede el proceso conservar un carácter 'cognoscitivo' o, como dice Beccaria,
'informativo' y no degenerar en 'proceso ofensivo', donde el juez se hace enemigo
del reo" (Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 582).
Por otra parte, la división del poder ha sido uno de los paradigmas de
la revolución liberal del siglo XIX. El procedimiento penal no fue ajeno
a estos principios y, también para dividir el poder, se pretendió
asignar las distintas etapas del proceso penal a distintos órganos que
debían controlarse mutuamente. De esta manera, a uno de ellos se le encargó
la investigación y, al otro, el juicio. Del mismo modo que el Poder Ejecutivo
tiene prohibido ejercer funciones judiciales, la función de investigar
para decidir si una persona va a ser llevada a juicio y la función de
juzgarla no pueden estar a cargo de la misma persona. El cumplimiento de aquel
paradigma exige que, en la estructura judicial, quien instruyó el proceso
penal, total o parcialmente, no pueda dirigir el juicio y dictar la sentencia.
Sin embargo, en el derecho positivo argentino, en el ámbito federal,
ese paradigma parece romperse con la organización de la justicia correccional:
el Código de Procedimientos en el art. 27 establece que el juez correccional
investigará y juzgará en única instancia y, en el art.
405 dispone que en el juicio el juez correccional tendrá las atribuciones
propias del presidente y del tribunal.
Estas normas constituyen uno de los resabios más fuertes del proceso
inquisitivo que tiene por característica el colocar a cargo de un único
órgano la facultad de requerir la administración de justicia y
de prestar el servicio de administrar justicia. El derecho penal liberal, por
el contrario, distinguió las funciones de requerir y decidir, como instrumento
formal para lograr una realización eficiente del derecho del imputado
a defenderse, adjudicando cada una de ellas a dos órganos estatales distintos:
ministerio público y tribunal. La legislación argentina, lamentablemente
no ha podido, todavía, cumplir acabadamente con estos principios. La
máxima fundamental del principio acusatorio que se expresa a través
del "ne procedad iudex ex officio" y "nemo iudex sine actore",
tiene sólo un significado formal para hacer posible la defensa del imputado
y para asegurar la imparcialidad del tribunal.-
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