aborto art. 86 inc. 2

Te dejo el comentario del Dr. Jorge Scala, con sus respectivas notas, a este muy conocido fallo (fijate el punto IV d que habla sobre la razonabilidad del art. 86. inc. 2).


- Sup. Corte Bs. As., 31/7/2006 - R., L. M.,


SUMARIO:


I. El caso.- II. Los argumentos de la mayoría.- III. Los argumentos de la minoría.- IV. El nudo de la cuestión: a) ¿Los derechos humanos del nasciturus tienen menor intensidad o valor que los de su madre?; b) El grado de intensidad del derecho a la vida del nasciturus; c) ¿Es absoluta la inviolabilidad de la vida del nasciturus?; d) ¿Es razonable o arbitrario el inc. 2 del art. 86 CPen.?; e) En el sub lite ¿se dan o no los requisitos del art. 86 inc. 2 CPen.?.- V. Aborto abortado, luego realizado


I. EL CASO


a) La opinión pública fue sacudida -literalmente- por un reciente caso judicial bonaerense. Dejo de lado las confusiones periodísticas. Me propongo anotar el fallo colocándome en la posición del más aséptico positivismo jurídico posible. Iré a lo sustancial de las 309 páginas de la sentencia, descartando ciertas cuestiones significativas (1) , pero que podrían desviarnos del núcleo del problema. También entre ellas incluyo los errores procesales. Para no enmarañarnos indebidamente, describiré la causa tal cual llegó a la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires.


b) La señorita L. M. R. -hija del señor R. H. R. y la señora V. D. A.-, de 19 años, deficiente mental, está embarazada. Según denuncia judicial efectuada por su madre, el embarazo sería producto de una violación, aparentemente efectuada por un tío de la menor. Al efectuar la denuncia la madre manifestó: "...yo sólo quiero saber si es posible interrumpir este embarazo, dado que mi hija, por la discapacidad que padece, no se encuentra en condiciones de traer a un hijo al mundo, y tampoco podemos junto a mi otra hija hacernos cargo del bebe que está por nacer". Luego de concurrir al Centro de Asistencia a la Víctima, donde se le informó que era posible un aborto, la madre autorizó al defensor oficial general "a realizar todas las gestiones necesarias al efecto de interrumpir el embarazo" (fs. 34/35). El 4/7/2006 se le hacen a la menor los estudios prequirúrgicos en el Hospital San Martín (fs. 34 vta. y 35).


La fiscal interviniente en la causa penal envía copia de todo lo actuado a la juez de menores n. 5 de La Plata, quien el 11/7/2006 dicta sentencia, no haciendo lugar "al pedido de autorización para efectuar prácticas abortivas en la persona de L. M. R.", con más otras medidas de protección para la persona por nacer. Dicha resolución es confirmada por la sala 2ª de la C. 1ª Civ. y Com. La Plata. Contra dicho resolutorio se interpusieron recursos de nulidad -rechazado por unanimidad por la Sup. Corte Bs. As.- y de inaplicabilidad de la ley -acogido por mayoría-. El tema en discusión fincó sobre la vigencia o no del art. 86 Ver Texto inc. 2 CPen., a tenor de la reforma constitucional de 1994.


c) Dicha norma punitiva prescribe que "El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: ...2) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto".


A su vez, los tratados internacionales de derechos humanos con rango constitucional tutelan toda vida humana "desde el momento de la concepción". En función de ellos, el tribunal de primera instancia y la alzada consideraron inaplicable al caso el art. 86 Ver Texto inc. 2 CPen., por su contradicción con el inviolable derecho a la vida del nasciturus.


En síntesis, a efectos de este comentario, doy por sentado (2) que tenemos: 1) un violador desconocido; 2) una primera víctima del violador, menor de edad, deficiente mental, embarazada como producto de la violación; 3) una segunda víctima del violador, persona por nacer, llamada a la vida en circunstancias tan penosas. Para resolver la quaestio disponemos de: i) preceptos constitucionales, tutelares del derecho a la vida desde la concepción; y ii) una causal de no punibilidad a los abortos practicados en situaciones como la descripta. El thema decidendum es dilucidar cuál o cuáles son las normas jurídicas aplicables para la justa resolución del caso.


d) Una de las peculiaridades del fallo en estudio es que acoge un recurso de inaplicabilidad de la ley -procedente frente a la violación o error en la aplicación de las leyes- interpuesto contra una resolución que otorga preeminencia al plexo constitucional nacional, desplazando una causal de no punibilidad del Código Penal. Va de suyo que en caso de haber contradicción entre una norma constitucional y una ley nacional prima la de mayor rango, a tenor del art. 31 Ver Texto CN. (LA 1995-A-26), pacíficamente interpretado así desde siempre. A su vez, la reforma de la Carta Magna es posterior (año 1994) a la legislación inferior (año 1921). En estas condiciones, se requiere un gran esmero argumentativo para poder acoger válidamente un recurso de inaplicabilidad de normas constitucionales, validando, en cambio, una norma de la ley punitiva. Ello es así, porque lo normal y habitual es descalificar por inconstitucional una ley nacional o provincial. Aquí se trata del supuesto exactamente inverso.


e) Los Dres. Genoud, Kogan, Soria, Hitters, Roncoroni y Piombo integraron la mayoría -los cinco primeros, según su voto-, y resuelven en lo sustancial "rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 86 Ver Texto inc. 2 CPen.... y declarar que: a) la aplicación del art. 86 Ver Texto inc. 2 CPen. no requiere de autorización judicial (3) ; b) en vista de que el presente caso encuadra en un supuesto objetivo no incriminado por el ordenamiento jurídico con el alcance que surge del voto mayoritario de esta sentencia, no corresponde expedir un mandato de prohibición a la práctica de interrupción del embarazo sobre la joven L. M. R., en tanto esa intervención se decida llevar a cabo por profesionales de la Medicina en función de su reglas del arte de curar" (4) .


II. LOS ARGUMENTOS DE LA MAYORÍA


a) El voto mayoritario hace hincapié en la innecesariedad de solicitar la venia judicial cuando se cumplen los requisitos prescriptos por el art. 86 Ver Texto inc. 2 CPen., sintetizados por el Dr. Genoud: "...son: a) la violación (5) ; b) la falta de capacidad de la víctima; y c) el consentimiento de la representante"; luego continúa su voto analizando cada uno de aquellos requisitos en particular, los que entiende están cumplidos en autos. Concluye que estando despenalizado el supuesto, no es necesaria ninguna autorización judicial para hacer algo permitido. Esta línea argumental se repite en los otros votos (6) .


b) Luego el Dr. Genoud -y lo mismo hacen quienes concurren al voto mayoritario- reconoce que "Los pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción". Sin embargo, entienden que tales preceptos no invalidan el art. 86 Ver Texto CPen. Para ello los argumentos varían, pero pueden sintetizarse en que el derecho a la vida de la persona por nacer tiene menos valor que algunos derechos de su madre. Dicho de otro modo, se tutela la vida del nasciturus excepto frente a su madre, quien, bajo ciertas circunstancias, puede elegir si tolera o no la vida de aquel que porta en su vientre. Veamos cómo argumentaron:


- Con cita doctrinaria, el Dr. Genoud sostuvo que "Si el embarazo es producto de una violación, y se produce una colisión contra la vida humana en formación, el aborto está permitido prevaleciendo jerárquicamente el valor libertad sexual de la mujer sobre el valor vida humana en formación" (7) .


- Luego Genoud es más explícito en su planteo: "No es posible deducir de los preceptos constitucionales ya citados que se exija igual protección de la persona por nacer que la ya nacida. Cambia, pues, en estos casos, la fuerza de la protección. Será mayor desde el nacimiento hasta la muerte, y menor desde la concepción hasta el nacimiento".


- La Dra. Kogan sostuvo que "los derechos reconocidos por la Constitución no poseen carácter absoluto, sino que admiten una razonable reglamentación (art. 28 Ver Texto CN.). Entre ellos se encuentran los derechos invocados en la sentencia en crisis. El grado de protección de cada derecho reconocido dependerá, pues, de la decisión legislativa que lo reglamente, la que debe cumplir con tal recaudo de razonabilidad". Y da por sentado que el supuesto del inc. 2 del art. 86 Ver Texto es una reglamentación razonable del derecho a la vida del nasciturus. Se apoya en unas recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (8) y del Comité de Derechos Humanos de la ONU. (9) .


- El Dr. Soria da por acreditados en la causa los requisitos del art. 86 Ver Texto inc. 2 CPen., por lo que el aborto sería procedente sin necesidad de venia judicial. Afirma que el derecho a la vida desde la concepción está protegido "en general" por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 4 Ver Texto inc. 1) y que, por lo tanto, no es un derecho absoluto; por lo que la excepción del art. 86 Ver Texto inc. 2 CPen. es razonable.


- Más adelante el Dr. Soria sincera su pensamiento al decir que "la conclusión anterior no lleva consigo, cual derivación ineludible, ni permite sostener que el nasciturus sea receptor o centro de una protección jurídica totalmente idéntica a la de la persona ya nacida o titular de un derecho absoluto que pueda ser impuesto siempre en desmedro de la vida, la salud o la dignidad de la mujer embarazada"; insistiendo más adelante en que "el bloque de constitucionalidad no brinda pauta alguna para afirmar que el feto deba ser equiparado en su protección jurídica a una persona nacida".


- Para abonar la razonabilidad del supuesto desincriminado Soria sostuvo que "Aquí el trance opone la vida del feto con la dignidad de la mujer (conformada ésta por la tutela de su honor, reserva y pudor sexual, el derecho a la autodeterminación de su plan de vida y de su maternidad), en tanto fue el producto de un acto carente de plena libertad a lo que se sumaría la imposición de la maternidad a una mujer mentalmente inhabilitada -o con capacidad seriamente reducida- para comprenderla y ejercerla cabalmente" (10) . Hace también referencia a diversas recomendaciones políticas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y del Comité de Derechos Humanos de la ONU., las que carecen de cualquier valor jurídico, conforme a lo ya referido.


- El Dr. Hitters afirma que "el art. 4.1 Ver Texto Pacto de San José de Costa Rica -que es el más protector- reconoce como pauta esta prerrogativa del ser humano desde el momento de su gestación e impone a los Estados la obligación de proteger la vida, pese a su redacción confusa cuando dice `en general'" (11) . Luego menciona algunas recomendaciones de la Comisión y el Comité de Derechos Humanos, y sobre la base de ellos concluye que "Si bien no cabe hesitación que de la interpretación armoniosa y funcional de la Carta Magna Nacional, de la Const. Bs. As. (LA 1994-C-3809) (art. 12.1 Ver Texto ) y de los pactos internacionales surge que se debe tutelar la vida humana desde la concepción, tal postulado puede ceder y admite excepciones ante circunstancias particulares como la de autos cuando está en peligro la salud psíquica y mental (12) de una menor violada y embarazada, y que a su vez sufre de discapacidad mental".


- El Dr. Roncoroni basó su voto sobre que "El Código Penal argentino tiene una disposición, el art. 86 Ver Texto inc. 2, que no ha sido derogado, y que exime de pena a los médicos que practiquen un aborto en las circunstancias que la norma describe. Para sostener que el inciso es inconstitucional debería haber una norma de rango superior que dispusiera lo contrario: una cláusula constitucional, o de un tratado incorporado a ella, que dijera `el aborto será penado en todos los supuestos, sin excepción, con tantos y tantos años de prisión'. Esa norma no existe. Lo que sí tenemos son cláusulas de tratados que enumeran el derecho a la vida, pero sin imponer sanciones penales" (13) .


- El voto del Dr. Piombo es una mera remisión a los anteriores que nada añade.


III. LOS ARGUMENTOS DE LA MINORÍA


El Dr. Pettigiani, luego de las pertinentes citas textuales, interpreta armónicamente varios tratados de derechos humanos, incorporados con rango constitucional, "que determinan la incompatibilidad material de toda norma que directa o indirectamente, expresa o tácitamente, se oponga. Se colige que, consecuentemente, todo ser humano -que es persona desde el momento de su concepción (CADH.)- tiene derecho a la vida (CADH. y DADH.), que es inherente a la persona humana (CPen. y DDCyP.), y al reconocimiento de su personalidad jurídica (CADH. y DUDH. [LA 1994-B-1611]). El niño como ser humano (CDN.) es persona desde el momento de su concepción (CADH.), tiene derecho a la vida (DADDH., CADH. y CDN.) que le es inherente (PIDCyP.) y al reconocimiento de su personalidad jurídica (CADH. y DUDH.)". Entonces, "surge prístina la derogación de toda norma infraconstitucional que directa o indirectamente, expresa o tácitamente, se le oponga. Queda así desplazada por su manifiesto antagonismo con las normas constitucionales la aplicación del art. 86 Ver Texto inc. 2 CPen., máxime atendiendo a la secuencia temporal de sanción de las normas".


Cita en su apoyo que "Cuando nuestro Estado se hace parte en un tratado que discrepa con una ley anterior -dice Bidart Campos-, nos hallamos ante un caso típico de ley que, sin ser originalmente inconstitucional al tiempo de su sanción, se vuelve inconstitucional posteriormente al entrar en contradicción con una norma ulterior (tratado), que para nosotros reviste jerarquía superior a la ley. Hay quienes dicen, en ese caso, que más que de inconstitucionalidad sobreviniente hay que hablar en la hipótesis de `derogación' de la ley anterior por el tratado posterior que la hace incompatible con sus disposiciones (conf. Bidart Campos, `Manual de la Constitución reformada', t. II, 1997, Ed. Ediar, p. 413)" (14) .


El Dr. Domínguez expone fundadas dudas sobre la realidad de la violación denunciada. Además, deja constancia de que "aquí no existe consentimiento expreso del padre, lo que hace que la madre carezca de legitimación activa para dar el consentimiento requerido por el ordenamiento civil indispensable para la práctica que aquí se pretende: dicho requisito no existe. Tengo para mí -entonces- que la madre de la menor carece de legitimación activa para dar el consentimiento, con lo que de ninguna manera puede convalidarse lo que pretende la recurrente" (15) .


Todo ello lleva al Dr. Domínguez a concluir que "Proceder ignorando las prescripciones claras y contundentes del Código Penal y del Código Civil más allá de los tratados, constituye al decir de Carlos Chiara Díaz una especie de `prevaricato institucionalizado'".


El Dr. Mahiques centra su voto en la interpretación de las normas jurídicas vigentes. Por ello "uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema del que forma parte, es la consideración de sus consecuencias (Fallos 310:267 Ver Texto [JA 1998-III, síntesis]) y que ha de buscarse siempre una interpretación valiosa de lo que las normas han querido mandar, de suerte que la admisión de soluciones injustas, cuando es posible arbitrar otras de mérito opuesto, no resulte compatible con el fin común de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos 310:558 Ver Texto [JA 1987-IV-111]). No es, entonces, soslayable, tal como surge de la jurisprudencia de la Corte Nacional, que en la interpretación de los preceptos legales debe preferirse la que mejor concuerde con los derechos y garantías constitucionales (Fallos 256:24 Ver Texto [JA 1963-IV-305]; 261:36 Ver Texto [JA 1965-III-138]; 262:236 Ver Texto ; 263:246 Ver Texto ; 265:21 Ver Texto ; entre muchos otros)".


Luego el Dr. Mahiques analiza las constancias del expediente y concluye que "no tendría justificación alguna la causación de una muerte sin que ella, a su vez, responda a la evitación de otros daños o lesiones que revistan importancia tal como para legitimar dicha decisión. Salvo que se acuda a fundamentos meramente pragmáticos o formales que resultan por completo contrarios -como quedó expuesto- tanto a las consecuencias derivadas de la plena vigencia de los principios de ofensividad y razonabilidad, como a las directivas constitucionales y legales que tienden a proteger la vida desde el momento de la concepción y a preservarla de toda injerencia arbitraria dirigida contra ella".


IV. EL NUDO DE LA CUESTIÓN


De la apretada síntesis de los votos surgen algunos elementos fundamentales. Todos ellos coinciden en dos elementos: i) la interpretación de las normas jurídicas debe hacerse armónicamente, tomándolas como un todo; ii) la protección -con rango constitucional- de la vida del nasciturus comienza "desde el momento de la concepción". La discrepancia estriba en tres cuestiones, a saber: 1) si dicho derecho es absoluto o no; 2) en caso de ser relativo, si es razonable o no la causal de no punibilidad del inc. 2 del art. 86 Ver Texto CPen.; 3) si en el sub lite se dan o no los supuestos de tal norma de la ley penal.


Ahora bien, analizando las cosas con más profundidad, la real discrepancia pasa por las antagónicas respuestas dadas a esta pregunta implícita en los votos: de acuerdo con el plexo constitucional argentino, ¿el nasciturus tiene igual o menor intensidad en sus derechos que su madre? Ello es así, porque si sus derechos tienen menor valor que los de su progenitora, la no punibilidad de un aborto en caso de abuso sexual sobre una mujer discapacitada mental podría ser razonable. Si, por el contrario, ambos tuvieran exactamente la misma intensidad en sus derechos, tal prescripción luciría irracional. Respondamos primero a la pregunta sobre la calidad de los derechos de la persona por nacer, para luego resolver las discrepancias de los diferentes votos.


a) ¿Los derechos humanos del nasciturus tienen menor intensidad o valor que los de su madre?


Aceptado pacíficamente el hecho de que los tratados de derechos humanos incorporados a la CN. en virtud de su art. 75 Ver Texto inc. 22 tienen rango constitucional, y que los mismos deben interpretarse armónicamente como un todo, y, además, aceptada la operatividad inmediata de la reforma constitucional de 1994 (16) , estamos en condiciones de responder a la pregunta sobre la igual o diferente "calidad" de los derechos del nasciturus con relación a los maternos. En efecto:


1. Prescriben los textos de derechos humanos que "persona es todo ser humano" y que "Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica" (Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto y 3 Ver Texto , respectivamente). Por otra parte, "Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica" y, además, "toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole o cualquier otra condición" (Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 6 Ver Texto y 2 Ver Texto , respectivamente). Más específicamente aún, está prescripto que "Los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente del nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales" (17) .


Por tanto, para el Derecho de los Derechos Humanos, que rige en la Argentina con rango constitucional, todo individuo perteneciente a la especie humana es persona, y ninguna condición -como podría serlo el haber nacido ya- puede restringir sus derechos humanos. Y, aún más concretamente, ninguna condición del niño, como ser su vida intrauterina, ni las de su madre -estar encinta, haber sido violada y/o ser deficiente mental- pueden restringir ningún derecho humano del nasciturus. Y el señero entre esos derechos humanos -como bien destacaron todos los votos analizados- es la inviolabilidad de la vida humana.


2. Donde la ley no distingue no es lícito distinguir. Los derechos humanos son universales; esto es, para todos por igual, en todo tiempo y en todo lugar. El vocablo "todos" incluye -aunque sea una tautología-, precisamente, "a todos": madres, padres, hijos, abuelos, nietos, por nacer o ya nacidos. Todos los individuos pertenecientes a la especie humana no sólo tienen idénticos derechos humanos, sino que además los poseen con idéntica intensidad. De lo contrario estaríamos admitiendo una regresión a ominosas épocas pretéritas, donde se distinguía entre: ciudadanos, hombres libres y esclavos; patricios y plebeyos; señores y siervos de la gleba; nobles y campesinos; hombres blancos y negros; arios, judíos o gitanos; etc., etc., etc.


El Derecho de los Derechos Humanos nació frente al horror de los campos de concentración, los bombardeos de exterminio y demás atrocidades de la Segunda Guerra Mundial. Su postulado liminar fue levantar en alto la bandera de la igualdad radical frente a las normas jurídicas de todos los humanos, sin distinción de ningún tipo.


No se puede sostener, sin que se viole el primer principio de la Lógica, que los derechos humanos de la mujer encinta sean mayores o más intensos que los de la persona que porta en su seno, cuando, precisamente, la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto veda expresamente tal posibilidad (18) . El principio de no contradicción dice que no se puede ser y no ser a la vez y respecto de lo mismo. Si todos los argentinos desde el momento de su concepción tienen los mismos derechos humanos, sin distinción del nacimiento ni ninguna otra condición del niño, sus padres o sus representantes legales, es jurídicamente insostenible que la madre pueda tener derechos más intensos que los de la persona por nacer que alius en su útero.


b) El grado de intensidad del derecho a la vida del nasciturus


El derecho a la vida está reconocido explícitamente en muchas de las mismas convenciones con rango constitucional. Tenemos que: "todo ser humano tiene derecho a la vida" (19) ; "todo individuo tiene derecho a la vida" (20) ; "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (21) ; "el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente" (22) ; "los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida" y "garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia del niño" (23) . Además, nuestro país hizo reserva, al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, de que "se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción"; al haber sido aceptada la reserva por la comunidad internacional y ser anterior a la reforma constitucional de 1994, integra las "condiciones de su vigencia" con las que tienen rango constitucional (art. 75 Ver Texto inc. 22 CN.).


Como corolario de la máxima tutela de la vida humana, ni siquiera bajo la excepcionalidad de una guerra se puede suspender o disminuir el derecho a la vida, tal cual lo manda expresamente el art. 27 Ver Texto incs. 1 y 2 CADH.


Repasemos la adjetivación con la que los diversos tratados de derechos humanos califican el derecho a la vida:


- El derecho a la vida es inherente a la persona humana.


- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.


- Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.


- Ese derecho estará protegido por la ley.


- Todo niño, desde el momento de la concepción, tiene el derecho intrínseco a la vida, y se garantizará su supervivencia en la máxima medida posible; todo ello, sin distinción alguna, e independientemente del nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.


- Ni siquiera en caso de guerra puede suspenderse la tutela de la vida.


No existe ningún derecho humano que presente tales características. La razón es obvia. Sólo los vivos tenemos derechos; los cadáveres no tienen ninguno, ni siquiera el de una digna sepultura, derecho-deber que compete a sus deudos -o a la comunidad, en defecto de éstos-. Es decir que todo derecho es inherente a un ser humano vivo o, eventualmente, a personas jurídicas, que no son otra cosa que agrupaciones de personas físicas. Por tanto, la tutela de la vida humana se transforma en necesaria para poder tener y ejercer cualquier otro derecho.


c) ¿Es absoluta la inviolabilidad de la vida del nasciturus?


A esta altura del razonamiento se advierte que la pregunta resulta inoficiosa con relación al caso sub examine. En efecto, si desde la concepción se tiene derecho intrínseco a la vida, que debe ser protegido por la ley para asegurar la máxima supervivencia del por nacer, y ni el nacimiento ni ninguna otra condición suya, de la madre o de su representante legal puede disminuir tal garantía -que, valga la redundancia, está en la cúspide de la pirámide jurídica kelseniana-, luce evidente que ni la sumatoria de la deficiencia mental, la violación y el embarazo de la madre, ni la petición de aborto de la abuela, alcanzan para desvirtuar la inviolabilidad de la vida del nasciturus. Sin embargo, para superar equívocos respondo la pregunta.


Ningún derecho es absolutamente absoluto -perdón por la redundancia-. El derecho a la vida lo pierde el injusto agresor cuando es repelido en forma proporcional. Por tanto, tal prerrogativa no es absoluta. Sin embargo, el derecho a la vida del inocente es absoluto (24) . Y cuando se invoca el estado de necesidad, por ejemplo, la extirpación del útero materno para combatir un cáncer avanzado, en realidad, el derecho a la vida del nasciturus sigue siendo absoluto. Lo que sucede es que en ese caso particularísimo de opción entre dos vidas de igual valor la ley establece que tal acción terapéutica no resulta punible.


Ahora bien, el caso que nos ocupa es del todo diferente: no puede encuadrarse en la legítima defensa, pues el injusto agresor es el violador y no la persona por nacer. Tampoco se atisba estado de necesidad alguno, pues la disminución de las facultades mentales de la embarazada es anterior y tiene causa diferente del embarazo. Por otra parte, matándose al hijo no se le borra el trauma de la violación, ni se le devuelve la dignidad perdida. Matar al nasciturus implica elevar la violencia a la enésima potencia, sin beneficio apreciable.


d) ¿Es razonable o arbitrario el inc. 2 del art. 86 Ver Texto CPen.?


Como estamos analizando el caso hasta sus últimas consecuencias, es preciso responder brevemente a este interrogante fundamental. En efecto, si nadie puede ser privado de la vida "arbitrariamente", es necesario dilucidar qué sucede en el sub examine. Para que un hecho sea arbitrario se requieren una o dos de las siguientes condiciones: 1) que responda a la voluntad unilateral de una de las partes involucradas; y/o 2) que tal conducta sea irracional. Ahora bien, no toda decisión unilateral es antijurídica; así, es usual en los contratos dejar al arbitrio del acreedor la elección entre dos o más opciones para resolver o rescindir el convenio, o, por el contrario, exigir su cumplimiento al incumplidor. En cambio, cuando se trata de una decisión unilateral y, a la vez, irracional, no cabe duda de que estamos frente a un acto arbitrario, jurídicamente reprochable y que jamás podría ser amparado por el Derecho. Hecha la aclaración, repasemos la norma cuestionada:


No es punible el aborto practicado por un médico "si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto". El aborto afecta al nasciturus -al punto de quitarle la vida-, y quienes deciden suprimirlo son los representantes legales de la mujer idiota o demente. No cabe duda de que se trata de una decisión unilateral.


Por otra parte, ¿se puede sostener la razonabilidad de las penas de cárcel para el violador embarazador y de muerte para el inocente nasciturus? Es evidente -es decir, no requiere demostración pues luce patente- la ventaja para la persona por nacer en conservar su vida. Es más, asegurar su supervivencia es una obligación del Estado, a tenor de la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto . También es evidente que perderla supone el irreparable y máximo daño posible para la persona por nacer. Frente a ello ¿cuál sería la ventaja para la mujer idiota y violada en abortar?; ¿se borraría la violación de su vida?; ¿recuperaría su honra? Absolutamente no. Sin duda, una ventaja para ella y su familia podría ser el no tener que criar a la persona por nacer (25) ; ahora bien, si la dan en adopción (26) , mantienen la misma ventaja sin necesidad de matar a un inocente. ¿Cuál sería la única desventaja real de la gestante?: mantener su embarazo hasta el nacimiento de la criatura. Sin duda es un sacrificio proporcionado y razonable para posibilitar el nacimiento y la vida del nasciturus (27) .


Ergo, la causal de no punibilidad del inc. 2 del art. 86 Ver Texto CPen. es unilateral e irracional. Por tanto, es arbitraria, y carece de valor jurídico alguno, a tenor de la reforma constitucional nacional de 1994, que -insisto- es ley suprema para la Nación.


Ahora bien, y volviendo a las constancias del expediente bajo análisis, recuerdo que la madre de la menor pidió autorización para que se hiciera el aborto si no constituía un delito. Asimismo, como veremos infra, los médicos se negaron a practicar el aborto, pues al no encuadrar en el supuesto desincriminado era un delito. En consecuencia, resulta evidente que la penalización del aborto en este caso concreto ha sido necesaria para garantizar "en la máxima medida posible la supervivencia" de la persona por nacer. Y ésta es una obligación constitucional e insoslayable del Estado argentino, a tenor de la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto . Por tanto, en estos autos es un imperativo jurídico declarar la inconstitucionalidad del mencionado inciso.


e) En el sub lite ¿se dan o no los requisitos del art. 86 Ver Texto inc. 2 CPen.?


Para concluir el análisis es preciso verificar si se cumplen o no, en este caso concreto, los requisitos del inc. 2 del art. 86 Ver Texto CPen. Los mismos son: i) que el embarazo provenga de una agresión sexual a una mujer idiota o demente; y ii) el consentimiento de sus representantes legales.


En el sub lite se trata de una menor de edad; por tanto, sus representantes legales son ambos progenitores, a tenor del art. 264 Ver Texto CCiv. En caso de separación ejerce la representación quien posea la tenencia legal. La madre de la menor adujo estar separada de hecho de su marido, quien jamás prestó el consentimiento para el aborto. El art. 264 quater Ver Texto CCiv. exige el consentimiento de ambos progenitores -aun separados de hecho, de derecho o divorciados vincularmente- para actos lícitos y de mucha menor eniusdura, tales como: habilitarlo, autorizarlo a casarse, viajar al exterior, estar en juicio, administrar o disponer de sus bienes, etc. Mucho más necesaria es la autorización de ambos padres para una conducta tipificada como delictiva; conducta, además, que supone cercenar la vida de un hijo de la menor de edad. Este requisito no ha sido cumplido. Mal pudo resolver la mayoría "que el presente caso encuadra en un supuesto objetivo no incriminado por el ordenamiento jurídico con el alcance que surge del voto mayoritario de esta sentencia; no corresponde expedir un mandato de prohibición a la práctica de interrupción del embarazo sobre la joven L. M. R., en tanto esa intervención se decida llevar a cabo por profesionales de la Medicina en función de su reglas del arte de curar".


V. ABORTO ABORTADO, LUEGO REALIZADO


a) Seguramente el lector recordará el desenlace concreto del caso sub examine. El fallo se dictó el 31/7/2006. Al día siguiente el rector de la Universidad Católica de La Plata envió una carta al director del Hospital San Martín haciéndole notar que por la falta de conformidad del padre de la menor L. M. R., de practicarse el aborto se estaría incurriendo en un delito tipificado. El 2/8/2006 la ginecóloga de dicho hospital comunicó que el Comité de Ética del mismo había resuelto que el caso no estaba abarcado por el inc. 2 del art. 86 Ver Texto CPen. y que, por lo tanto, el aborto no se iba a realizar. Al otro día el gobernador de la provincia de Buenos Aires declaró a la prensa: "Le voy a dar una pensión para la chica discapacitada, a otorgar un subsidio mensual a la madre y le vamos a arreglar la casa donde viven para que tengan mayor comodidad, porque se trata de una familia muy humilde". El gobernador reveló que ofreció su apoyo a la madre "cuando decidió que quería criar al futuro nieto"; y agregó: "Frente a lo ocurrido, lo que hay que pensar es que la reacción de la abuela es positiva y hacia la vida". Solá recordó que ante la decisión de los médicos la mujer dijo: "Si es así voy a tener dos bebés en la casa, no uno. Y voy a bancar la situación y lo voy a tener" (28) . Aquí parecía resuelto definitivamente el caso real.


Lamentablemente, días más tarde un matutino porteño informó algunos pormenores del aborto finalmente realizado: "La interrupción del embarazo a la adolescente de Guernica costó $ 5000 pesos que se cubrieron con dinero recaudado en el movimiento de mujeres, con aportes voluntarios individuales llegados de distintos puntos del país. Estela Díaz se encargó de acompañar personalmente a la familia de la jovencita a la clínica privada donde se llevó a cabo el procedimiento, cuya dirección es un secreto. `El médico aceptó con la condición de que nunca se dé a conocer ni su nombre ni la provincia donde está la clínica donde la atendió'" (29) .


b) La verdadera realidad es más fuerte que la retórica vacía de contenido humano. El Derecho está al servicio de todos los hombres -mujeres y varones-. No puede excluir injustamente a nadie.


Una última reflexión: los derechos fundamentales de la persona humana son universales -es decir, de todos, siempre y en todo lugar-, o terminarán siendo sólo de los "protegidos" por el régimen. Una democracia que relativiza injustamente los derechos humanos básicos ha hecho permeables sus fronteras al totalitarismo.


Queda en el tintero dilucidar si este fallo es nulo de nulidad absoluta (30) -art. 1047 Ver Texto CCiv.-, o si corresponde la denuncia del mismo por absurdo o, eventualmente, el planteo de cosa juzgada írrita. Y, en caso positivo, de qué modo podrían declararlo así los jueces inferiores bonaerenses.



NOTAS:

(1) Por ejemplo: 1) el grado de deficiencia de la menor, que no está debidamente aclarado en la causa: "...la incapacidad es moderada, puesto que le permite usar un celular que posee, hacer y recibir llamadas telefónicas, enviar mensajes de texto (denuncia, fs. 2/3)"; 2) la realidad de la violación, porque "A fs. 7 existe una carta de un tal D. al que curiosamente nadie identifica... La misma fue transcripta en el resolutorio de fecha 11/6/2006 obrante a fs. 59/64... y además demuestra la existencia de una relación amorosa con una tercera persona ausente en las actuaciones. d) De la pericia practicada el 24/6/2006 emerge que hay una desfloración de antigua data, lo que lleva a la duda de saber si la única relación es la que aquí nos ocupamos o hubo actos sexuales anteriores" (voto del Dr. Domínguez, ptos. I.1.c y d); 3) la denunciante declaró el 26/6/2006 que "su concuñado, L. V., ya tomó conocimiento de la presente denuncia y le manifestó a su esposa, I. M., a fs. 19, que está dispuesto a que se le realicen los análisis que sean necesarios para comprobar si es el autor o no" (voto del Dr. Domínguez, pto. I.1.e), hecho que transformaría en falsa la denuncia de violación; 4) la falta de representación de la persona por nacer ante la Suprema Corte bonaerense, pues el Ministerio Público defendió los intereses de la madre de la menor violada, en franca contradicción con ellos; 5) la negativa de la mayoría a la realización de una ecografía tridimensional para ver a la persona por nacer; 6) el expediente circuló con la reserva pertinente por varias Fiscalías, asesorías, juzgados y Cámara, sin que el periodismo tomara conocimiento de la causa. Curiosamente, al llegar a la Suprema Corte bonaerense toma estado público, con gran "virulencia" mediática. Entonces, todo indica que desde algún sector de esa Corte se montó el "operativo de prensa" que padecimos estoicamente todos los argentinos. Quiénes y por qué realizaron tal operación mediática son dos interrogantes inquietantes.


(2) Conforme a lo mencionado en la nota anterior, ello no está suficientemente acreditado en la causa; no obstante, por razones metodológicas lo doy por probado.


(3) Los tribunales sólo tienen jurisdicción sobre los casos sometidos a su decisión. No están facultados para hacer declaraciones generales como la transcripta, la cual carece de valor jurídico.


(4) En realidad, la parte resolutiva del voto de los Dres. Genoud (p. 66 de la sentencia), Hitters (ps. 249/50 del fallo) y Roncoroni (ps. 264/5 de la resolución) no se condice con ese texto. Los procesalistas tendrán que dirimir si realmente hubo o no una decisión mayoritaria en ese sentido. Como me interesa analizar el fondo de la cuestión, sólo planteo este interrogante en forma marginal.


(5) El inc. 2 del art. 86 Ver Texto requiere la "violación o un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente", es decir que además de la violencia sexual se exige una disminución en las facultades mentales de la mujer abusada. El texto legal es suficientemente claro como para impedir una lectura mutiladora.


(6) Ahora bien, esto no resuelve la cuestión, pues se trata de una simple petición de principios. En efecto, el tema a decidir es si la reforma de 1994 convirtió en inaplicable por inconstitucional el inc. 2 del art. 86 Ver Texto CPen. o no; obviamente, no puede resolverse el dilema jurídico dando por sentado la validez de tal precepto.


(7) El argumento no se sostiene a sí mismo. En efecto, la vida se tiene o no se tiene: nunca está "en formación". Lo que está en formación es el cuerpo o la personalidad humanos; pero ambos están siempre "en formación". En efecto, las reacciones fisicoquímicas del cuerpo son permanentes, si no estaríamos muertos, y continuamente estamos conociendo y amando. Por otro lado, el tipo no punible exige una falencia mental que impida a la víctima expresar un consentimiento válido para las relaciones sexuales; en ese caso ¿de qué libertad sexual se habla?; quien no puede discernir, por definición, tampoco puede ejercer su libertad.


(8) El precedente mencionado carece de todo valor jurídico, pues dicha Comisión es un órgano político dada su composición (art. 34 Ver Texto Pacto de San José de Costa Rica [LA 1994-B-1615]) y sus funciones (art. 41 Ver Texto PSJCR.). El órgano que cumple las funciones jurisdiccionales es la Corte Interamericana de Derechos Humanos.


(9) Al igual que en el caso anterior, se trata de un órgano político (art. 28 Ver Texto Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [LA 1994-B-1639]), que carece de toda función jurisdiccional (art. 41 Ver Texto PIDCyP.).


(10) El argumento luce autocontradictorio. En efecto, la dignidad de la mujer ha sido vulnerada por el violador, y no por la persona por nacer; entonces, no se comprende por qué este último debería pagar con su vida por un delito que no cometió. Por otra parte, la muerte del hijo jamás podría devolver la dignidad a la mujer violada; entonces, ¿para qué matarlo?.


(11) Como veremos infra, no es ésta la norma más protectiva del derecho a la vida del nasciturus; y, por otra parte, tales normas de derechos humanos deben interpretarse como un todo armónico.


(12) Llama la atención la afirmación de que "está en peligro la salud psíquica y mental" de la menor, pues ello no fue esgrimido por ninguna de las partes en ningún momento del azaroso proceso, y, por sobre todo, no consta en autos. Finalmente, no se comprende cómo un embarazo de una deficiente mental podría poner en peligro su salud mental, deteriorada por otros motivos y con mucha anterioridad, al quedar encinta.


(13) Una consideración sin duda marginal es este párrafo curioso de Roncoroni: "En autos se ha utilizado reiteradamente la denominación `aborto eugenésico', que es incorrecta. La excepción prevista por el inc. 2 del art. 86 Ver Texto tiene como requisito fundamental una violación. No entiendo cómo este dato se puede dejar de lado, y argumentar que la disposición procura el mejoramiento de la raza. Se dirá, ¿por qué entonces se añade el requisito de que la víctima de la violación sea una mujer idiota o demente? Podemos pensar que esto proviene de una copia poco feliz de modelos extranjeros, o que se ha pensado que la deficiencia mental hace más dolorosa la situación de la víctima de la violación". La simple lectura del inciso y del debate parlamentario del mismo no deja lugar a dudas: el inc. 2 del art. 86 Ver Texto CPen. tuvo una finalidad exclusivamente eugenésica, conforme a las ideologías imperantes en los años '20 del siglo pasado.


(14) En su voto el Dr. Pettigiani hace observaciones agudas: a) que en el mejor de los casos el violador sería condenado a pena privativa de la libertad, y aquí se pretende condenar a muerte a la persona por nacer; b) el nasciturus es persona humana por naturaleza, y de hecho está máximamente indefenso; por ello el Derecho debería auxiliarlo; c) "...ninguna razón eugenésica, social, económica o moral puede fundar" el acto de suprema violencia que es matar una vida naciente, agravado por la crueldad del procedimiento; d) en el caso analizado no existe el estado de necesidad que justifique un aborto.


(15) Como veremos más adelante, este punto fue decisivo para la solución humana -no legal- del caso.


(16) A este respecto resulta paradigmático lo sucedido con el art. 43 Ver Texto párr. 2º CN. reformada en 1994. El mismo legitima para interponer amparos en defensa de los derechos de incidencia colectiva a "las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización". Ahora bien, tal ley reglamentaria no existe, y, sin embargo, es jurisprudencia pacífica admitir a las asociaciones civiles con personería jurídica para interponer ese tipo de amparos. En cuanto al derecho que nos ocupa es señero el leading case "Portal de Belén - Asociación Civil Sin Fines de Lucro v. Ministerio de Salud y Acción Social" Ver Texto , fallado por la Corte Suprema el 5/3/2002 (JA 2002-III-472). Va de suyo que si es operativa la reforma constitucional cuando remite a una ley reglamentaria inexistente, con mucha mayor razón serán operativos todos los preceptos que no requieran reglamentación alguna.


(17) Convención sobre los Derechos del Niño (LA 1994-B-1689), art. 2 Ver Texto inc. 1. Sabido es que, conforme a la reserva efectuada por la República Argentina al ratificar dicho tratado, para el ordenamiento jurídico de nuestro país es niño todo ser humano "desde el momento de su concepción".


(18) Vuelvo a copiar el texto pertinente del art. 2 Ver Texto inc. 1 CDN.: "Los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente del nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales".


(19) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (LA 1994-B-1607), art. 1 Ver Texto .


(20) Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 3 Ver Texto .


(21) Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 4 Ver Texto inc. 1.


(22) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6 Ver Texto inc. 1.


(23) Convención sobre los Derechos del Niño, art. 6 Ver Texto incs. 1 y 2, respectivamente.


(24) Tal garantía absoluta constituye uno de los pocos casos de ius cogens admitidos en el Derecho Internacional Público. El ius cogens está constituido por las normas "duras" e inderogables del Derecho de los Derechos Humanos, y la inclusión entre ellas de la tutela de la vida humana inocente ha sido estudiada pormenorizadamente por Aurelio García Elorrio en sus libros "Protección de los niños no nacidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos", 2001, Ed. Advocatus, y "Agotamiento de los recursos internos en los crímenes contra la infancia", 2004, Ed. Advocatus, a los que me remito.


(25) Como veremos infra, conforme a la resolución "extratribunalicia" del caso, parece que esta "ventaja" es puramente abstracta y no real.


(26) Consta en el expediente que en audiencia ante la jueza de menores, L. M. R. quiso dar en adopción al nasciturus (fs. 50); además, hay varios pedidos de quienes están dispuestos a adoptar su hijo (fs. 203, 204 y 267). Por tanto, ésta no era una posibilidad teórica sino práctica, concreta y factible.


(27) Volviendo al caso concreto en estudio, esto queda abonado, pues al relatar su entrevista con la menor el Dr. Pettigiani dijo: "Me encontré allí con una adolescente que presenta un apreciable retraso mental respecto de su edad real, quien no exteriorizó para mi percepción ningún signo de premuras ni angustias, irradiando una presencia alegre, ingenua y bondadosa. No advertí que tuviera conciencia de su embarazo, sobre el cual no inquirí por indicación de la psicóloga allí presente" (p. 106 de la sentencia).


(28) Diario "La Prensa" del 4/8/2006.


(29) Diario "Página 12" del 27/8/2006. Quiénes, por qué y cómo cambiaron la decisión de acoger la vida naciente para finalmente acabar con ella son incógnitas que merecerían ser develadas.


(30) Me refiero a la elíptica declaración de validez general del art. 86 Ver Texto inc. 2 CPen.

yo creo que las posibles interpretaciones del inc. desde el punto de vista de la redaccion del enunciado esta en la clave de si el nexo disyuntivo "o" es incluyente o excluyente para poder pedir un aborto a una mujer encinta si el embarazo proviene de una violacion aunque no sea demente o idiota... puede ser?? escucho opiniones porfis!! y gracias por tu ayuda Eja!

Es posible. Por mi parte, creo que el Código es un tanto difuso en este aspecto: "Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente..."

En mi opinión, en dicho inciso, el Código debería consagrar la tolerancia al aborto en dos ocasiones: cuando media violación o cuando hay un ataque al pudor cometido sobre una mujer incapaz. Se entiende, por lo general, que la violación hace referencia a la mujer "idiota o demente", pero pienso que se le debería dar protección a la mujer que ha sido víctima de una violación, sin ser "idiota o demente".

Respecto de mi valoración en cuanto a la cuestión, en principio, estoy a favor del aborto practicado a una mujer que, sin ser idiota o demente, ha sido víctima de una violación, siendo ultrajada y experimentando un daño moral irreversible, y ha quedado desgraciadamente embarazada. Es evidente el carácter desgraciado que tiene esta situación y que la mujer tiene dentro un ser indeseable (aunque duela es así), el cual ha sido fruto de una aberración cometida por un sujeto abominable. Por ello, me parece que, además de atenerse a las circunstancias del caso, hay que fijar la vista en el daño irreparable sufrido por la mujer y darle prioridad a la voluntad de ésta.
De todas maneras es un tema controvertido. También hay que pensar que está en juego la vida de una persona por nacer y se está dirimiendo la vida de ésta, lo cual no es poca cosa. En este aspecto, adhiero a la suerte de solución propuesta por el Dr. Bianchi, la cual, sin haberla leído, fue una de las soluciones poco ortodoxas que se me ocurrieron.
"Puede finalizar a los nueve meses si la mujer, después de dar a luz, desea entregar a su hijo en adopción. Tal vez no sea la solución perfecta, lo admito, pero ya nada lo es -creo yo- luego de haber transitado por un hecho aberrante y traumático como es una violación."

Repito, es un tema complicado, aunque en principio estoy a favor de la despenalización del aborto practicado en caso de violación, no desmerezco el motivo de la vida y pienso que tal vez podrían buscarse soluciones "menos malas".

Por último, te dejo un fragmento de un artículo de doctrina del Dr. Alberto Bianchi (un gran penalista), el cual versa específicamente sobre el tema:


El problema constitucional del aborto (Un genocidio cotidiano, silencioso y protegido) (fragmento)


2.- Aborto como consecuencia de una violación o aborto sentimental


Martín Farrell, después de analizar los casos de aborto como consecuencia de una violación y de malformaciones fetales, manifiesta que se le han terminado los problemas fáciles y comienzan los difíciles (214). Es natural que piense así pues a partir de allí intenta justificar el aborto de conveniencia. Para mí en cambio, que parto de la vereda opuesta, lo difícil comienza ahora con el análisis de estas dos clases de aborto.


Estoy casi seguro -sin haber hecho una estadística- de que muchas personas (hombres o mujeres) que no están a favor del aborto de conveniencia, tolerarían el aborto en caso de violación, como un mal menor. No habría en ello probablemente una claudicación de sus principios, sino que la situación de la mujer es aquí enteramente diferente. Ante una relación sexual normal la mujer está -en términos generales- en relación de igualdad con el hombre, desde el punto de vista del consentimiento prestado para ello. Ante la violación la mujer es en cambio una víctima. Es la víctima de un crimen que se ha perpetrado con violencia sobre su cuerpo, y del cual le han quedado secuelas físicas y psíquicas.


Quienes están dispuestos a tolerar el aborto en caso de violación piensan seguramente que además de todo eso la mujer debe hacerse cargo del embarazo producido por un hombre al que repudia, o que quizás no puede ni siquiera identificar, todo lo cual les permite dispensar la interrupción voluntaria del embarazo. Si a ello agregamos que tal vez sea una mujer casada con hijos, el drama sube más aún de nivel. Lo que antes era un acto de conveniencia se convierte tal vez en un acto de misericordia ante una víctima. Parecería que el ultraje que la violación supone, engendra en la mujer el derecho de liberarse de la carga que aquélla le ha impuesto.


Estamos ciertamente ante un dilema moral mucho más profundo que el anterior. Pensemos en los hechos del caso Rex v. Bourne, resuelto en 1939 por los tribunales ingleses (215) y nuestra tendencia instintiva a permitir el aborto se agiganta. Sin embargo, creo que superada esta etapa en cierto modo emotiva la respuesta no debe ser tan directa en favor del aborto.


Empiezo por rechazar el ejemplo del violinista elaborado por Judith Jarvis Thomson y que Farrell recuerda (216). Con este ejemplo se trata de asimilar la situación de una mujer embarazada como consecuencia de una violación, con el supuesto de quien es raptado por una imaginaria Sociedad de Amigos de la Música que ante una grave enfermedad renal de un famoso violinista descubre que éste solamente puede ser salvado de la muerte si su sistema circulatorio es conectado -a través de una especie de diálisis circulatoria- al de otro individuo por espacio de nueve meses. Esta suerte de lunáticos, entonces, rapta un individuo y lo conecta al violinista. La pregunta es ¿No intentaría usted en ese caso desconectarse del violinista aún cuando éste muriera? Pues bien entonces ¿por qué no habrá de abortar una mujer violada? En definitiva lo que pretende demostrarse con el ejemplo es que nadie puede estar jurídicamente compelido a comportarse como un héroe. Puesto en términos de Farrell, la obligación de llevar a término un embarazo es más que un deber, es un acto supererogatorio (217).


A mi modo de ver y sin pretensiones de hacer filosofía del derecho, pues no soy un estudioso de esa materia, las situaciones son completamente diferentes y perfectamente distinguibles. Fuera de las diferencias fácticas, que no son poco importantes, creo que en sustancia no es lo mismo desde el punto de vista moral analizar cuándo estamos obligados o no a salvar la vida de alguien, que decidir cuándo vamos a interrumpir la vida de otro. Aun cuando los efectos puedan ser iguales, la aproximación a esos efectos es enteramente diferente. En el caso del violinista se exige un acto heroico, extraordinario, que salve la vida de otro ya destinado a morir. En la violación se exige que una mujer lleve a cabo un acto propio de su naturaleza -estar embarazada- para evitar que quien habrá de ser su hijo muera, cuando su destino no era ése. Dicho de otro modo, en el caso del violinista se pide que alguien cambie el curso de los acontecimientos, en el de la violación se pide exactamente lo contrario, que no se los cambie. Bajo esta óptica creo que la entidad de una y otra situación es básicamente diferente.


Despejada esta cuestión, propongo analizar el problema desde una óptica completamente distinta. Reparemos en qué es lo que el aborto borra de la violación y qué es lo que no borra. Si con el aborto la mujer pudiera borrar toda huella de la violación, esto es si pudiera olvidar por completo el momento como si éste no hubiera ocurrido, si pudiera restaurar completamente el daño físico y psíquico que se le infligió; en otros términos, si el aborto borrara hasta la última huella de ese desgraciado suceso, incluso el fruto de la violación, no dudaría en considerar que el aborto es una solución que compensaría los derechos de la mujer violada con los de su futuro hijo.


Pero sabemos perfectamente que el aborto lo único que borra de la violación es el ser en gestación. No restaura ni el daño físico ni el psíquico que la mujer haya sufrido. Al contrario, agrega un sufrimiento más: el de haber abortado. Sabemos perfectamente que toda mujer al abortar, aún cuando lo haga por estricta conveniencia y bajo el mejor de los controles sanitarios, sufre psíquicamente (218). ¿Tiene sentido entonces el aborto?


Para quienes sostengan todavía que nadie puede estar obligado a criar, educar y hacerse cargo en definitiva, de un hijo que ha nacido como consecuencia de una violación, les digo que ello tiene una solución más inmediata: puede finalizar a los nueve meses si la mujer, después de dar a luz, desea entregar a su hijo en adopción. Tal vez no sea la solución perfecta, lo admito, pero ya nada lo es -creo yo- luego de haber transitado por un hecho aberrante y traumático como es una violación.