Aborto. Articulo 86 inc. b (UNCu Mendoza)

Gustius, en cuanto al comienzo dado que no hay norma específica en el código penal, se recurre a lo que dice el Codigo Civil, la vida comienza desde la concepción; como lo protegido es la vida del feto, antes del parto desde el momento mencionado la conducta es punible.

En cuanto a la tesis amplia, que en el caso de violacion de mujer no idiota o demente no se denomina aborto eugenesico sino emocional: los argumentos son la carga psicológica de la madre al tener que tener un hijo de quien la ha abusado sexualmente, además cuestiones de moral y buenas costumbres, y la imagen que puede quedar de la mujer para con la sociedad.

Es bastante discutible el tema de si desde la concepcion es feto o no. Pero me parece que la doctrina se inclina por ello.

Saludos

No es solo eso J, tambien se asimilan en que no existe consentimiento en el acto sexual en ninguno de los dos casos.

La polémica de la coma


El artículo 86 del Código Penal dispone que “el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º En casos de peligro para la vida o para la salud de la mujer. 2º Cuando el embarazo sea producto de una violación o del atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente. En este caso el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.

Con respecto al 2º inciso hay dos posturas:

- Una lectura amplia, que considera que se refiere a dos situaciones independientes: una violación –a cualquier mujer– y un atentado al pudor, a una mujer con discapacidad mental; ya que por su condición no está en condiciones nunca de dar consentimiento en la relación sexual y siempre se considera abuso.

- Una lectura restringida, si se toma en cuenta sólo la segunda de ellas.

Quienes defienden la lectura amplia sostienen que hay una defectuosa redacción en el artículo y que esos errores fueron cometidos por el cuerpo legislativo que en 1921 dio origen al Código Penal vigente en el país. En el dictamen del caso Marina (ver aparte) elaborado por abogadas de la Dirección de Derechos Humanos y del Instituto de la Mujer de Mendoza se destaca que el artículo 86 “fue copiado del anteproyecto de un código suizo de 1916, pero en la traducción no se colocó una coma después de la palabra ‘violación’. De manera que la redacción del inciso 2º debería haber sido la siguiente: ‘Si el embarazo proviene de una violación, o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente’. Si en la traducción al español se hubiera colocado esa coma, ambas causales de impunibilidad hubieran quedado claramente distinguidas. Aunque en el acalorado debate entre juristas se ha sostenido también, desde la defensa de la tesis bivalente, que la coma no es gramaticalmente necesaria, ya que la conjunción disyuntiva ‘o’ separa suficientemente los dos supuestos”.

Un jurista de la talla de Sebastián Soler también opinó sobre el tema: a su entender se da otro importante defecto legislativo a partir de lo que puede entenderse por “atentado al pudor”. Este término proviene de la traducción al francés del vocablo alemán “schndung” (profanación), con el cual el proyecto suizo aludía al acceso carnal en una mujer demente, en clara distinción de la violación a una mujer con plena capacidad de raciocinio. En francés el texto es el siguiente: “Si el embarazo proviene de una violación, de un atentado al pudor cometido en una mujer idiota, enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia o de un incesto”. Para Soler, la expresión “atentado al pudor” introducida en el Código Penal no es más que el producto de una traducción literal de un concepto esencialmente distinto al de la violación de una mujer.[align=justify]

http://www.pagina12.com.ar/diario/so...008-09-11.html

saludos.

ok gracias, voy a ver si consigo algunos fallos que especifiquen a partir de que momento principia la proteccion penal del articulo 86.

gracias

saludos

El abogado es un caballero que salva vuestros bienes de vuestros enemigos y se los queda para él.



Lord Brougham



[b][i]

Fijate estos dos fallos Gustius, por ahí te sirven de algo:

C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª
12/05/2006
F., E. L. y otros

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, mayo 12 de 2006.
El Dr. Filozof dijo:
Llega a consideración de este tribunal el recurso de apelación interpuesto por la querella contra el auto de fs. 314/317, por el cual se decretó el sobreseimiento de E. L. F., I. A. M., M. M., C. D. O., L. D. De la P., M. I. R., M. P. N. y C. E. G.
El hecho investigado se produjo el 27/9/2003, ocasión en la cual a la parturienta E. E. M. se le realizó una cesárea por ausencia de latidos fetales, intervención de la que se extrajo un feto sin vida del sexo femenino.
Conforme surge de la historia clínica, Marazzato ingresó al hospital "Santojanni" el 25 de septiembre anterior, a las 20.05, con diagnóstico de embarazo de 39 semanas y seis días, rotura prematura de membranas, líquido claro de 3 horas de evolución. En dicha oportunidad, se constataron movimientos fetales positivos, latidos fetales positivos, dinámica uterina negativa, membranas rotas, líquido amniótico claro, cefálica móvil, afebril, TA 100/60, FC 84 por minuto.
Al día siguiente fue controlada a las 10, 11, 12.10, 13 (se realiza monitoreo reactivo) y 20.45 hs. El 27 fue controlada a las 0.00, 2.15, 4.00, 5.10, 6.00, 7.00, 7.45, 8.20 (se realiza monitoreo) y a las 14.40 ingresó al centro obstétrico, trayéndola en silla de ruedas el camillero; se diagnosticó polisistolia e hiperdinamia, oportunidad en que no se auscultaron latidos fetales por "Pinard". Ante lo cual se avisó a los médicos internos, se efectuó una ecografía y se constató que no se auscultaban los latidos fetales. Se decidió realizar operación cesárea, que comenzó a las 14.55 y finalizó a las 15.30. Se observó hematoma disecante de placenta con desprendimiento de más del ochenta por ciento y se extrajo el feto. El diagnóstico fue hipertonía uterina, desprendimiento de placenta normoinserta, feto muerto e inminencia de rotura uterina.
Conforme lo describe el juez instructor, la imputación está dirigida a la omisión de inducir al parto dentro de las 24 hs. de producida la internación de Marazzato (25/9/2003) y al escaso control médico en el período comprendido entre las 8.20 y las 14.40 del 27/9/2003.
Luego de la resolución de fs. 296, el reexamen de las actuaciones y la discusión para el acuerdo, permiten arribar a una conclusión que debe explicitarse en los renglones que prosiguen pues la prueba recogida da certeza a los sucesos narrados supra y sólo resta determinar si se adecuan a una norma sancionatoria del cuerpo de fondo.
En primer lugar, cabe señalar que los elementos de prueba obrantes en el legajo señalan que los profesionales intervinientes en la atención de E. E. M. no han obrado con ánimo de causar alguna muerte, no actuaron con violencia (ni siquiera es imputado tamaño obrar), descartándose de plano la figura del art. 87 CPen. (que debe denominarse preterintencional).
Entonces, debe explicarse que la ley protege la vida mediante dos especies de delito, el homicidio (causar la muerte después del nacimiento) y el aborto (que consiste en la destrucción de la vida antes del nacimiento). La destrucción culposa del feto no encuentra previsión en el cuerpo criminal argentino como sencillamente se adelantó en el párrafo anterior.
Pretender que la tutela prevista en el art. 84 CPen. abarca los momentos anteriores al nacimiento parte de distintos fundamentos, respetables por cierto, pero que no logro compartir.
Así, si bien el art. 70 CCiv. establece que: "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas", a continuación el mismo artículo dispone "...y antes de su nacimiento pueden adquirir derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados del seno de su madre". A lo dicho se adiciona el art. 74 que dispone: "si muriesen (los concebidos) antes de estar separados completamente del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido". Si lo expuesto no bastara debe resaltarse la nota al art. 3290 , en la cual, al referirse a la capacidad del concebido para suceder, el codificador señaló: "el hijo en el seno materno tiene sólo una vida en común con ella; el nacimiento puede únicamente darle una vida individual" (conf. Llambías, J. J., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. I, Abeledo-Perrot, p. 250 y ss.).
Descarto entonces que las previsiones del Código Civil puedan modificar la conclusión que viene desarrollándose en este discurso.
Cierto es también que el art. 75 inc. 23 CN. (1) establece atribuciones al Congreso Nacional para proteger al niño y que el inc. 22 otorga rango constitucional a la Convención de los Derechos del Niño (2) y a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (3), de cuyo articulado se desprende que el niño tiene derecho a la vida y ésta deberá ser protegida por la ley.
La manda reseñada en el párrafo anterior se ve adecuada en el orden interno pues se ha dictado la ley 26061 (4), mientras el Código Penal protege la vida desde la concepción mediante el delito de feticidio y luego del nacimiento mediante las figuras del homicidio. Si bien el andamiaje típico podrá responder a críticas en su referencia a los compromisos asumidos desde 1994 no es posible una interpretación distinta de la restrictiva y restringida por el sacro principio de legalidad previsto en la propia Ley Fundamental y que resulta esencial en el sistema que impera en la República Argentina.
Lo hasta aquí dicho lleva implícito que tanto en materia penal como civil se verifica una mayor protección a la persona nacida que a la que puede nacer. Esta diferencia ontológica no permite afirmar que existe desprotección de la vida sino que el nacimiento es un punto de inflexión desde distintas ópticas, para el caso, la normativa.
La ley 24410 (5) suprimió el ap. 2 del art. 81 inc. 2 CPen. que se refería a la muerte del recién nacido, pero tal derogación de una figura atenuada no conlleva un traslado de los elementos objetivos del tipo de homicidio, pues la intención legislativa no es unánime, no es expresa y no permite entonces una extensión in malam partem (véase por ejemplo dictamen del senador Romero Feris en "Antecedentes Parlamentarios", LL 1996-A-1001 y ss.).
Resulta que no deben adecuarse criterios biológicos o sociales sino establecer los alcances de la normativa vigente y, sin desmedro de los sólidos argumentos de mi colega de sala, sólo puede existir homicidio a partir que el ser humano naciente pueda ser visto separado del seno materno.
Es convincente la posición mayoritaria de la doctrina española que en su momento sostuvo que a falta de precisión legal expresa que resuelva el tema, como lo hace el derecho alemán, italiano o portugués, corresponde la distinción entre vida humana dependiente o independiente.
Cuando se dirige la muerte, de manera directa, al producto de la concepción, es preciso para ello una mayor energía criminal, que torna más reprochable el acontecimiento. Ésta es la única manera de comprender la división entre los delitos referidos y que surge del cuerpo penal.
Al ser la ley una expresión de voluntad, resulta imperativo que sea claramente comprendida por quienes están obligados a obedecerla, en mayor medida, cuando se conmina con sanción penal.
Coincido con la preocupación -la que comparto- que intuyo subyace en la exposición del Dr. Pociello Argerich dado que la perspectiva tratada marca una zona más que peligrosa, no obstante lo cual corresponde al legislador paliar dicho vacío, pues también temo al desorden jurídico o la imposibilidad de predicción para el ciudadano sobre el contenido de lo prohibido y lo permitido. Las sucesivas reformas parciales, agregados o modificaciones al código de fondo han herido su sistemática, por lo que su interpretación se torna geométricamente complicada.
Ello fuerza a los encargados de administrar justicia a ser más cautos para determinar la lex certa, pues si los profesionales del derecho poseen alguna dosis de incertidumbre, corresponde un criterio liberador para situaciones que puedan afectar el nullum crimen sine lege cuando esté en duda el carácter agotador del tipo y, en estos casos, señalar enfáticamente que la adecuación no es posible.
En síntesis: el hecho traído a la jurisdicción no encuentra descripción en el catálogo de normas penales, sin perjuicio, claro está, de que pudiera prosperar la acción en otra sede (ver entre nuestros autores a Alfredo J. Molinario, "Los Delitos", texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, t. I, p. 98 y Yamile Bernan, Guillermo Acuña Anzorena y Marcelo Lucini "Aborto: Aspecto Jurídicos y Médicos Legales", Revista el Derecho Penal, octubre de 2004, Ed. La Ley, ps. 53/57).
Decía Ernesto Sábato: "...Los poderosos calificarán de comunista...los comunistas lo tildarán de reaccionario...En esta tremenda dualidad vivirá desganado y lastimado pero deberá sostenerse con uñas y dientes. De no ser así la historia de los tiempos venideros tendrá toda la razón de acusarlo de haber traicionado lo más preciado de la condición humana..." ("Antes del fin. Memorias", 1998, Ed. Seix Barral, p. 73) y, por lo expuesto, propongo la convalidación de la decisión en examen, con la salvedad en lo atingente a la nulidad del peritaje médico introducida por la querella que en atención a la considerada atipicidad de los hechos denunciados, deviene inconducente el tratamiento de tal cuestión.
La Dra. Garrigós de Rébori dijo:
El objeto de estas actuaciones ha provocado dos posturas opuestas y que han sido bien expuestas, tanto en los votos de los colegas de mi sala como en lo resuelto por la sala 7ª de este tribunal en la causa "Macías" (causa 23760, rta. 28/12/2004) y en el voto disidente del Dr. Bunge Campos en la causa Clínica Loiácono de la sala 7ª también de este tribunal (causa 26357, rta. 5/8/2005).
Los precedentes mencionados, así como lo ya expuestos por mis colegas de sala me eximen de abundar sobre las razones invocadas por una u otra de las posturas y, consecuentemente, sólo me resta exponer mi punto de vista sobre el asunto y expresar los motivos de mi decisión.
Desde ya adelanto que concuerdo con los argumentos que minuciosamente expresa el Dr. Filozof en su voto y, consecuentemente, con la solución que propicia para el caso.
En ese camino no puedo dejar de destacar que para adoptar una postura es indispensable definir qué significa el elemento típico "otro" requerido por la figura del homicidio. Por tratarse de un elemento normativo, y porque estimo que no ha sido descripto por la legislación penal, a este efecto corresponde recurrir a la ley civil.
Por esta razón y conforme lo explicaran los votos de los colegas a los que me referí previamente, es ineludible atender al juego de los arts. 70 y 74 CCiv., de lo que se sigue que ya no será feto, la criatura que al ser separada del seno materno tenga vida.
En este punto considero oportuno destacar que las dificultades interpretativas necesariamente imponen, a quien las enfrenta, la disyuntiva de elegir entre una u otra posible acepción. Esta opción generalmente se nutre de los conocimientos y hasta de la ideología de quien la hace, dando lugar a los diversos puntos de vista.
Descarto que los colegas que son de una opinión distinta de la mía, hayan obviado el razonamiento que me lleva a concordar con el Dr. Filozof. Por el contrario, de sus votos surge que han considerado a las normas civiles aludidas como aquellas que se vinculan con la adquisición de derechos de la persona, sin que esta circunstancia sea útil para indicar cuándo comienza el nacimiento. Es por ello que ubican este hecho en un momento anterior a la separación de la criatura del seno materno y por lo tanto la acción contraria a esa vida se erige en homicidio y no en aborto. De este modo se acuerda significado al significante "otro" sin aludir a la ley civil.
Más aún, se argumenta que por el absurdo, se podría considerar aborto el ataque a la vida de la criatura que, ya expulsada de la matriz, aún permanece ligada por el cordón umbilical. Nuevamente se está aquí ante un problema interpretativo. A mi juicio el corte del cordón umbilical nada aporta para entender la expresión "separado del seno materno", porque entiendo que esta frase se refiere a la criatura que, ya sea por expulsión o por un procedimiento quirúrgico, ya no está dentro del útero de la madre. Tanto es esto así, que aún pendiente de cortarse el cordón, la criatura respira y presenta signos evidentes de vida.
Expertos civilistas entienden esta expresión en el mismo sentido, así lo afirma Borda en su tratado "a) Vida posterior a la separación de la madre. Basta que haya vivido, aunque sea por unos instantes (art. 70 ) sin que quepa hacer ninguna distinción entre el nacimiento espontáneo y el logrado con medios quirúrgicos (art. 71 ) o entre el parto prematuro o tardío y el sobrevenido en tiempo adecuado. No es indispensable, sin embargo, que haya sido cortado el cordón umbilical; lo que importa es que la criatura haya vivido fuera de la matriz", "b) Prueba: presunción legal. El nacimiento se prueba por todos los medios. Tiene especial importancia el testimonio del médico o partera o de los otros testigos asistentes al parto que hubiesen oído la respiración o la voz de los nacidos o hubiesen observado otros signos de vida (art. 73 ). Actualmente, el perfeccionamiento de la ciencia obliga a considerar especialmente la pericia médica y se atribuye importancia decisiva al hecho de que haya penetrado aire a los pulmones, aunque no hay que descuidar la posibilidad de que se produzca una insuflación artificial y fraudulenta de aire en los pulmones de una criatura muerta" (Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Parte general" {D 1117], 1999, LexisNexis - Abeledo-Perrot).
También me veo en la necesidad de explicar que, mi opción por tomar las definiciones que extraigo de las leyes civiles, tiene en mira una mejor satisfacción del principio de legalidad estricto que rige en materia penal. Esto porque cuando un significante puede ser revestido de diversos significados, en nuestra materia el principio de legalidad impone que la norma se complete de tal forma que permita el mayor grado de certeza posible. Así, la remisión a otra norma legal, pretende eludir posturas fundamentalmente subjetivas y además, colabora con la posibilidad de conocimiento del derecho por parte de los justiciables, aventando los riesgos de que el juez, en el camino de la interpretación, se convierta en legislador.
Por lo que dejo dicho y porque concuerdo con el análisis que hace de la prueba, adhiero al voto del Dr. Filozof.
En virtud del acuerdo que antecede; la sala resuelve:
I. Confirmar el auto de fs. 314/317 por el cual se decretó el sobreseimiento de E. L. F., I. A. M., M. M., C. D. O., L. D. De la P., M. I. R., M. P. N. y C. E. G. (art. 336 inc 3 CPPN. [6]).
II. Imponer las costas de alzada en el orden causado, pues bien pudo la querella considerarse razonablemente habilitada a promover la acción penal (arts. 530 y 531 CPPN.).
Devuélvase y sirva la presente de muy atenta nota.- Mario Filozof.- María L. Garrigós de Rébori. En disidencia: Rodolfo Pociello Argerich. (Sec.: Fernando Collados Storni).
DISIDENCIA DEL DR. POCIELLO ARGERICH.- Considerando: Se impone, como cuestión previa a la valoración de la prueba colectada en autos, determinar desde qué momento el ser humano es protegido por la figura del homicidio, o dicho de otro modo, a partir de cuándo matar o causar la muerte de otro deja de ser encuadrable en la figura de aborto y pasa a considerarse homicidio.
La cuestión no es simple y dado el particular caso a resolver, de entenderse que se está frente a un supuesto de aborto, cabrá entonces concluir en la atipicidad de la o las conductas imputadas puesto que se encuentra fuera de discusión que el hecho denunciado no fue causado con intención por ninguno de los sometidos a proceso y, a diferencia de otras legislaciones (vgr. art. 146 CPen. español), el aborto, en su forma culposa, no está contemplado en la nuestra.
Estudiada la cuestión en anteriores oportunidades, se arriba a la conclusión de que las distintas posturas asumidas tanto en doctrina como en jurisprudencia no son sino toma de posiciones, pues no existe definición científica ni jurídica que permita dar por cerrada la discusión.
El Código Penal se limita a sancionar al "que causare un aborto", pero al igual que en otras tantas figuras no define qué es causar un aborto o hasta qué momento puede hacérselo.
Podría concluirse la discusión si admitimos que existe cierta pacificidad en cuanto a considerar que causar aborto es "matar al feto", lo que no haría sino sustituir la discusión por la de hasta cuándo debe considerarse "feto" a la persona cuya existencia ha comenzado, conforme indiscutida legislación vigente, desde la concepción.
Valga aclarar que el Diccionario de la Real Academia Española define el aborto como "acción de abortar / interrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente provocadas", y a la acción de abortar como "interrumpir, de forma natural o provocada, el desarrollo del feto durante el embarazo".
Sin ánimo de reeditar cuestiones ya debatidas, a modo de síntesis cabe aclarar que las posiciones fueron desde quienes consideraron que recién existía sujeto pasivo del delito de homicidio cuando el niño era totalmente separado de la madre, es decir cuando se corta el cordón umbilical, tomando como base de ello las disposiciones del Código Civil en cuanto dispone que "si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido (en este sentido entre otros Aguirre Obarrio), hasta las posiciones que sostienen que el homicidio es aplicable desde las primeras contracciones de parto, basándose centralmente en que el nacimiento es un proceso, tal como podía extraerse de la figura del infanticidio derogada por ley 24410 " (tal el caso de Soler, Donna o Bacigalupo).
En coincidencia con esta última postura cabe en principio rebatir el argumento de que sólo se puede ser sujeto pasivo de la figura del homicidio desde el total desprendimiento del seno materno, ya que la disposición contenida en el Código Civil sólo fija el momento en el cual la persona adquiere definitivamente derechos que hubiere recibido durante el embarazo, particularmente derechos patrimoniales, mas nada autoriza, se entiende, a concluir que dicha disposición marque un momento de relevancia en el Derecho Penal, del cual claramente, receptando leyes superiores, surge que la persona existe desde antes y como tal debe ser protegida por la herramienta más fuerte que tiene el Estado, esto es la pena.
La afirmación categórica, válida para el Derecho Civil, de que nunca existieron, colisiona con el criterio que debe tenerse en cuenta como rector en materia penal, pues, entiendo, esta ley no sólo sostiene su existencia, sino que la protege, lógicamente, dentro de los delitos contra la vida, de lo cual cabe concluir que aquél no es un criterio que ponga fin a la discusión.
Una vez que el ser vivo "comienza a nacer", puede concluirse entonces que el embarazo ha finalizado, al menos su gestación. No se advierte qué cambio biológico se produce en la persona que autorice a una menor protección legal.
Puede recurrirse, inclusive, a la definición dada por el mencionado diccionario, al sostener que abortar es interrumpir el desarrollo del feto durante el embarazo, pues bien, dicho desarrollo se encontraba finalizado desde que comenzó el parto.
Sostener la tesis extrema en contrario, esto es, la separación total del seno materno, autorizaría a dar muerte a quien se tiene entre manos, previo a cortar el cordón umbilical y sólo ser pasible de la pena prevista para el aborto.
Y recurrir al ejemplo del homicidio intencional (que no se trata del presente) puede resultar ilustrativo, porque si una vez finalizado el embarazo, si aceptamos que el comienzo del parto fija tal momento, se da muerte intencional al niño (piénsese en la introducción de algún objeto punzante o en una fractura de cráneo mientras es expulsado), sostener que dicho acto no constituye un homicidio simple (o en su caso agravado), escapa inclusive a una lógica interpretación de lo que se tiene en miras al hablar de homicidio. Bien sostiene Bacigalupo, citado también por Gustavo Goerner en un trabajo que apoya la presente postura, publicado en "Revista de Derecho Penal", t. I, 2003-1-311 y ss., que lo importante no es un criterio biológico, sino que lo determinante es la significación social, por lo tanto, durante el nacimiento ya es persona (Bacigalupo, Enrique, "Estudios sobre la parte especial del Derecho Penal", 1990, Madrid, ps. 16/17).
No resulta atendible tampoco el argumento de que lo que se protege en el delito de aborto es sólo una esperanza de vida, pues, tal criterio permitiría descartar el delito de homicidio si se produce sobre quien, aun ya separado del seno materno padece una grave enfermedad que no le permitirá sobrevivir (tal el caso de la anencefalia). No sería ilógico concluir que existe más esperanza de vida en el niño por nacer "sano" que en aquel que morirá probablemente minutos más tarde de ser separado del vientre materno.
Se entiende correcta la postura de Soler con relación a que "si a alguna figura calificada o privilegiada se le suprime el elemento que la califica o privilegia, subsiste la figura simple correspondiente. Si el infanticidio es una forma de homicidio cometido por móvil de honor, es indudable que si, manteniendo las demás condiciones, se supone que el móvil atenuante no concurre, la figura remanente será la de homicidio (o parricidio), de la cual habíamos partido pero no una figura distinta como la del aborto", aclaración que efectúa luego de sostener que en la derogada figura de infanticidio la expresión "durante el nacimiento" abarcaba desde el comienzo del proceso del parto hasta el momento de la completa separación (Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. III, 1988, Ed. TEA, p. 81).
Esta postura es sostenida también por Donna, con citas de José M. Hurtado Pozo y Karl Heinz Gössel, al explicar que "De acuerdo con una interpretación que debe estar basada en las normas constitucionales y los pactos sobre derechos humanos, hay que adherir a la posición que afirma que desde el comienzo de las contracciones y de los dolores, o sea desde el inicio real del proceso activo, con su fase interna que conduce normalmente al nacimiento. Que coincide con la noción del parto del niño de acuerdo con la naturaleza según la cual comienza el nacimiento cuando ha terminado el proceso de desarrollo del feto y empiezan los intentos de expulsión. Por eso, las contracciones de dilatación ya pertenecen a los intentos de expulsión del vientre materno. Este momento, o en el parto complicado (rotura de bolsa), comienzo de la cesárea, marcan el instante en que el feto se vuelve humano, en el sentido del Derecho Penal" (Donna, Edgardo A., "Derecho Penal. Parte Especial", t. I, 1999, Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 20/21), y en igual sentido por las salas 6ª (causa 26357, "Clínica Loiácono", rta. el 5/8/2005 -por mayoría-) y 7ª (causa 23760 "Macías", rta. el 28/12/2004 -por unanimidad-) de esta Cámara.
Explicada mi postura en la presente, y dado que del siempre ilustrativo debate mantenido se conoce que esta postura será minoritaria, considero entonces, y ante la posibilidad de ser recurrida la resolución, no emitir voto sobre la responsabilidad o no que permite concluirse de las pruebas colectadas, lo que me inhabilitaría ante una eventual futura votación al respecto.
NOTAS:
(1) LA 1995-A-26 - (2) LA 1994-B-1689 - (3) LA 1994-B-1619 - (4) LA 2005-D-4576 - (5) LA 1994-C-3276 - (6) LA 1991-C-2806.


Corte Sup.
05/03/2002
Portal de Belén v. Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación

Comentario de:
- Mainetti, José A., Comentario a la sentencia de la Corte Suprema sobre la píldora del día después,
- Basterra, Marcela I., Prohibición de la píldora del "día después"; un lamentable retroceso del principo de autonomía personal,
- Galimberti, Diana, La anticoncepción de emergencia,
OPINIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.- Considerando: 1. A fs. 31/38 vta., la Asociación Civil sin Fines de Lucro Portal de Belén promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación (en adelante M.S. y A.S.), a fin de que se le ordene revocar la autorización y se prohíba la fabricación, distribución y comercialización del fármaco de Laboratorios Gabor S.A., cuyo nombre comercial es "Imediat", pues se trata de una píldora con efectos abortivos, encubierta bajo la denominación eufemística de "anticoncepción de emergencia".
Fundó su pretensión -en síntesis- en que el derecho a la vida humana desde la concepción tiene raigambre constitucional, en forma expresa a partir de 1994, por la incorporación de diversos tratados internacionales, de donde deviene contraria a la Carta Magna (1) la autorización administrativa otorgada para la fabricación y comercialización de una especialidad medicinal que, como uno de sus efectos, tiende a impedir que un óvulo humano fecundado anide en el útero materno, lo que constituye la muerte, por aborto, de un ser humano ya concebido.
A fin de probar el fundamento científico de su demanda, acompañó un informe producido por un especialista, explicativo de la acción del producto y adujo que el propio fabricante admitió -veladamente- que aquél tiene la virtualidad de actuar con posterioridad a la concepción, impidiendo el desarrollo normal de la persona humana, según surge de la interpretación que formuló del prospecto que adjuntó.
Dijo que, al producirse tales efectos, se corroboran la ilegalidad del acto impugnado, vicio al que atribuyó un carácter manifiesto, desde que se trata de una contradicción total, absoluta y grosera de aquel derecho constitucional.
2. A fs. 190/209, la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba (sala B), al hacer lugar a la apelación deducida por el Estado demandado, dejó sin efecto el fallo de la instancia anterior, que ordenó revocar la autorización conferida y prohibir la fabricación, distribución y comercialización del fármaco mencionado.
Para así resolver, en primer término, sus integrantes desestimaron en forma unánime los agravios relativos a la extemporaneidad de la acción instaurada y a la falta de legitimación de la actora. En segundo lugar, los señores jueces que conformaron la mayoría -y con apoyo en precedentes propios y de V.E. que citaron-, entendieron, en esencia, que el ámbito restringido de la acción de amparo resultaba improcedente para ingresar al conocimiento y resolución de cuestiones que, como en el sub lite, requieren una mayor amplitud de debate y prueba.
Desde esta perspectiva, señalaron que la pretensión de la actora exige un pronunciamiento acerca del trascendente tema del comienzo de la vida humana, de la concepción, que responda a los siguientes interrogantes: ¿la fecundación del espermatozoide y el óvulo constituye per se el acto de la concepción o el comienzo de la vida humana?, ¿se requiere para el inicio de la vida, la implementación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno?
Frente a la magnitud de los interrogantes y a la negativa opuesta por el Estado Nacional al progreso de la acción, consideraron que dilucidar el tema, por su carácter eminentemente médico-científico, exige la ponderación de elementos de juicio abundantes, contundentes y precisos, que sirvan y colaboren en la formación de la convicción necesaria para fundar la sentencia definitiva. En tales circunstancias, la vía del amparo resulta inadecuada por su limitado contenido probatorio.
3. Contra tal pronunciamiento, la actora dedujo el recurso extraordinario obrante a fs. 236/264, cuya concesión por el a quo (fs. 307/309) trae el asunto a conocimiento del Tribunal.
Afirma que la sentencia es definitiva, pues si bien rechaza el amparo por cuestiones procesales, le impide proteger el derecho de incidencia colectiva a la vida humana, desde el momento de la concepción, vulnerado por la acción farmacológica del "Imediat".
También aduce la existencia de cuestión federal, toda vez que se discute la inteligencia de las normas de jerarquía constitucional que reconocen el derecho a la vida desde la concepción, del art. 43 de la Carta Fundamental y la validez del certificado 45.273 del M.S. y A.S., que aprobó la fabricación y comercialización del medicamento.
En ese contexto, desarrolla sus argumentos para demostrar que existen elementos objetivos, en la Constitución Nacional y en toda la tradición jurídica argentina, que protegen siempre al ser humano "desde la concepción", independientemente de las discusiones ideológicas o científicas respecto del momento de la "anidación" o del comienzo de la vida. Cita, en apoyo de su postura, la Convención de los Derechos del Niño, la Convención Americana de Derechos Humanos y otros tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22), así como diversas disposiciones del Código Civil y constituciones provinciales.
Por otra parte, critica la sentencia porque importa una denegación de justicia y, en la práctica, deja sin efecto una garantía constitucional, a la vez que viola el principio in dubio pro homine. Ello es así, toda vez que los jueces afirman que conocen el derecho vigente, pero cuando se les trae a resolución una causa en donde se demuestra que el fármaco actúa como antiimplantorio, manifiestan que sus dudas les impide resolver el tema y rechazan la acción. Con este proceder, tornaron ineficaz e inaplicable el precepto constitucional y, además, denegaron la protección de la vida humana antes de la anidación.
Por último, sostiene que el fallo es arbitrario, por violar el principio de congruencia -al admitir un agravio no planteado oportunamente-, por resultar autocontradictorio, porque después de desestimar el amparo por considerar insuficiente la prueba, entienden que es abstracta el acta de la Comisión Nacional de Bioética; por contener afirmaciones dogmáticas -vgr. cuando señala que el embarazo de una mujer comenzaría con la anidación- y, finalmente, por prescindir de prueba dirimente -el informe de la citada comisión-.
4. Cabe recordar que las sentencias que rechazan la acción de amparo pero dejan subsistente el acceso a la revisión judicial a través de la instancia ordinaria, no tienen carácter definitivo (conf. doctrina de Fallos 311:1357 [2] y 2319 ). Sin embargo, tal principio no es absoluto y admite excepciones cuando lo decidido causa un agravio de imposible o muy dificultosa reparación ulterior (Fallos 315:1361 [3] y sus citas; 316:1909 ; 317:164 [4]), categoría en la que V.E. incluyó, entre otros, a los pronunciamientos que ponían en juego derechos de naturaleza alimentaria (Fallos 315:1059), o cuando resultaba verosímil el corte en el suministro de un servicio esencial (Fallos 312:1367 [5]; 314:1038 [6]).
En mi opinión, en el sub examine se configura un supuesto excepcional que permite habilitar la instancia del art. 14 ley 48 [7], pues, aunque la decisión del a quo, formalmente no impediría iniciar una acción ordinaria para dilucidar las cuestiones discutidas, a fin de evitar la frustración de una garantía constitucional, por la posibilidad cierta de afectación del derecho esencial a la vida que podría ocasionar el fallo recurrido hasta tanto aquélla se resuelva, se impone flexibilizar el cumplimiento del aludido requisito. Máxime, cuando sería aplicable la doctrina de V.E. en materia de gravedad institucional. En efecto, tal como tuve oportunidad de señalar in re T.421 XXXVI. "T., S. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo", con cita de Fallos 257:132 (8); 260:114 ; 295:376 (9) y 879 (10); 298:732 ; 300:1102 , entre otros: "...el Tribunal ha reconocido que, en su función de intérprete y salvaguardia último de las disposiciones de la Constitución Nacional, de cuya efectividad y vigencia depende una adecuada convivencia social, es pertinente en ocasiones de gravedad obviar ápices formales que obstarían al ejercicio de tal elevada función" (conf. dictamen del 8 de enero de 2001).
En este mismo orden de ideas, estimo oportuno poner de relieve que "el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 CN., es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requieren necesariamente de él" (conf. dictamen del suscripto del 22/2/1999, in re, A.186 XXXIV. "Asociación Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional [11] s/amparo ley 16986 " , a cuyos fundamentos y conclusiones se remitió V.E. en su sentencia del 1 de junio de 2000), así como que recientemente el Tribunal ha reiterado, en igual sentido, que aquél es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, y que el hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (in re C.823 XXXV, "Campodónico de Beviacqua, Ana C. v. Ministerio de Salud y Acción Social [12]. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas" , rta. el 24/10/2000, con sus citas).
5. Sentado lo anterior, es menester destacar que el Estado Nacional, en todas las instancias, ha sido representado por integrantes del Ministerio Público Fiscal, cuya titularidad superior ejerzo, circunstancia que impone precisar y delimitar mi intervención.
En efecto, a fin de poder cumplir fielmente con los deberes impuestos por el art. 120 CN., la ley 24946 (13) excluye expresamente de las funciones del Ministerio Público a la representación del Estado Nacional en juicio (art. 27 ), dispone un proceso gradual para que aquél designe a sus letrados (art. 68 ) y deroga la ley 17516 (14), "en cuanto se refiere(n) a la representación por los procuradores fiscales y el procurador general de la Nación en asuntos de jurisdicción voluntaria o contenciosa en que el fisco demande o sea demandado y toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley" (art. 76 ). Empero, tal exclusión todavía no es total, debido a que el art. 68 , segundo párrafo, dispone que aquella representación se seguirá ejerciendo, tanto en los juicios en trámite como en los que se iniciaren, hasta el reemplazo efectivo de los magistrados del Ministerio Público Fiscal por nuevos letrados integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado, situación que se verifica en el sub judice, en el que subsiste el régimen de la ley citada en último término.
Si bien en numerosos precedentes análogos mi intervención ante el Tribunal se limitó a pronunciarme sobre la admisibilidad formal del recurso extraordinario deducido, a fin de no afectar el derecho de las partes en virtud de una doble actuación de este Ministerio Público, pienso que en el sub lite, donde se halla en juego nada menos que el derecho a la vida, deben tener ineludible primacía los intereses que debo tutelar en atención al deber que me imponen los arts. 25 incs. b y g y 33 inc. a ap. 5 ley 24946 y, en consecuencia, expedirme en todo lo que concierne a ellos.
Máxime, cuando lo expuesto no significa en modo alguno afectar el derecho de defensa de las partes, una de las principales manifestaciones del debido proceso legal, principio cardinal por el cual también debo velar (conf. art. 25 inc. h, de la mencionada ley), ya que, por un lado -tal como lo manifesté- me expido en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad y, por el otro, el Estado Nacional fue adecuadamente defendido por la señora fiscal federal en las instancias previas, quien, incluso, intervino en la sustanciación del remedio extraordinario.
6. En esa inteligencia, advierto -en lo que es materia del recurso- que el a quo desestimó la acción de amparo por considerar que la resolución del tema debatido exigía mayor amplitud de debate y prueba y descalificó la rendida en el expediente, por entender que resultaba escasa.
A mi modo de ver, tal decisión importa un criterio en extremo formalista, que atenta contra la efectiva protección de los derechos que aquel instituto busca asegurar, por un doble orden de razones. En primer término, porque no acredita en forma concreta cuáles eran los elementos probatorios que no se pudieron utilizar para dilucidar la cuestión, así como la incidencia que éstos hubieran podido tener sobre el resultado final del proceso. Esta omisión en que incurre la sentencia es trascendental, ya que demuestra su deficiente fundamentación, pues, en casos como el de autos, los jueces no pueden limitarse a afirmar que el tema sometido a controversia requiere mayor debate y prueba, máxime cuando la parte interesada ni siquiera menciona los medios de los cuales se vio privada para fundar su posición, ni mantuvo el agravio ante la alzada (fs. 138/143 vta.).
En segundo término, porque pese a las extensas consideraciones que formularon los magistrados en cuanto a la entidad de la prueba para fundar su decisión, en realidad, en un comportamiento contradictorio, evaluaron la existente en autos, tanto de la que ofreció la actora -que fue sustanciada- como de la que acompañó el Estado en oportunidad de presentar el informe del art. 8 ley 16986, y concluyeron que resultaba "insuficiente" para resolver la controversia. Este criterio no sólo no alcanza para sustentar la decisión que finalmente adoptaron, sino que además, se desentiende de la posición de las partes en cuanto consideraron que aquéllas permitían resolver el amparo.
En tales condiciones, el a quo, so pretexto de necesitar amplitud de debate, evitó pronunciarse sobre el tema sujeto a revisión y cumplir con la función específica del Poder Judicial. Del mismo modo, el fallo apelado carece de sustento para ser considerado como acto jurisdiccional válido y debe ser revocado, en los términos de la doctrina de la Corte sobre arbitrariedad de sentencias.
Por otra parte, no se me escapa que, en principio, la apreciación de las piezas probatorias es función reservada a los jueces de la causa y que el amparo no tiene por fin reemplazar a los medios ordinarios para la solución de controversias (Fallos 320:2711 ), pero considero que, en casos como el sub examine, por la trascendencia de los derechos comprometidos, es necesarios evitar decisiones que -como la recurrida- con excesivo rigor formal, desatiendan la pronta resolución de asuntos que pueden afectar al derecho a la vida, cuya defensa es misión ineludible de todos los poderes de la República.
Al respecto, cabe recordar que, en oportunidad de dictaminar en la citada causa T.421 XXXVI, esta Procuración General sostuvo que nuestro país ha dado rango constitucional a tratados internacionales que han reconocido la existencia de la persona desde el momento mismo de su concepción, reconocimiento que implica, a partir de ese instante, la posibilidad de adquirir derechos.
En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (15) en su art. 4.1 dispone: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción"; mientras que, por su parte, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño (16) destaca: "el niño por su falta de madurez, física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".
Desde esta perspectiva, no caben dudas que todo niño -siempre otorgando al vocablo la acepción amplia contenida en la convención que tutela sus derechos- es merecedor de las garantías y protecciones que se desprenden de la naturaleza humana y de su condición de tal, desde su concepción, en la medida que el derecho del niño a la vida no se adscribe a una entelequia ("...desde la concepción...") sino que responde -y debe responder, para no ser totalmente desconocido- a una realidad concreta y dinámica (conf. dictamen citado).
Es por ello que su tutela legal para ser real y efectiva, debe empezar desde el momento en que el individuo vive, es decir, desde la vida intrauterina, porque, siempre según mi modo de ver, es claro también que esa protección se acentúa conforme es mayor la indefensión de la persona, ya fuere por su minoridad o por no haber nacido aún.
Lo expuesto reafirma la necesidad de adoptar resoluciones, en forma expedita, por parte de los jueces, que resulten aptas para dilucidar cuestiones como las que se debaten en el sub lite, sin obstáculos de índole formal que podrían frustrar definitivamente los derechos en juego, tal como sucedería -a mi modo de ver- si se remite su examen a un juicio ordinario.
7. Por todo ello, opino que corresponde declarar formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto por la actora, por aplicación de la doctrina en materia de gravedad institucional, revocar la sentencia en cuanto fue materia de aquél y devolver las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte una nueva ajustada a derecho.- Nicolás E. Becerra.
Buenos Aires, marzo 5 de 2002.- Considerando: 1. Que los hechos relevantes de la causa, los fundamentos de la sentencia apelada y los agravios de los recurrentes se encuentran adecuadamente expuestos en el dictamen del señor procurador general de la Nación al que corresponde remitir por razones de brevedad.
2. Que el recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que en el caso se encuentra en juego el derecho a la vida previsto en la Constitución Nacional, en diversos tratados internacionales y en la ley civil (arts. 75 inc. 22 ley fundamental; 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica [17]; 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 2 de la ley 23849 y Títulos III y IV de la Sección Primera del Libro I del Código Civil).
3. Que la cuestión debatida en el sub examine consiste en determinar si el fármaco "Imediat", denominado "anticoncepción de emergencia", posee efectos abortivos, al impedir el anidamiento del embrión en su lugar propio de implantación, el endometrio. Ello determina que sea necesario precisar si la concepción se produce con la fecundación o si, por el contrario, se requiere la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno, aspecto éste que la Cámara entendió que requería mayor amplitud de debate y prueba.
4. Que sobre el particular se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que "tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo ... Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación" (confr. Basso, Domingo M., "Nacer y morir con dignidad", Estudios de Bioética Contemporánea, 1989, Ed. C.M.C, ps. 83/84 y sus citas).
5. Que, en esa inteligencia, Jean Rostand, premio Nobel de biología señaló: "Existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo entero ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus potencialidades..." (confr. Revista Palabra n. 173, Madrid, enero 1980).
Por su parte el célebre genetista Jerome Lejeune, sostiene que no habría distinción científicamente válida entre los términos "embrión" o "preembrión", denominados seres humanos tempranos o pequeñas personas (citado en el caso "Davis Jr. Lewis v. Davis Mary Sue", 1/6/1992, Suprema Corte de Tennessee, JA del 12/5/1993, p. 36).
6. Que en el mismo orden de ideas W. J. Larson, profesor de Biología Celular, Neurobiología y Anatomía de la Universidad de Cincinatti sostiene: "En este contexto comenzaremos la descripción del desarrollo humano con la formación y diferenciación de los gametos femenino y masculino, los cuales se unirán en la fertilización para iniciar el desarrollo embriológico de un nuevo individuo" ("Human Embriology"; p. 1: Churchill Livingstone Inc. 1977).
A su vez B. Carlson, profesor y jefe del Departamento de Anatomía y Biología Celular de la Universidad de Michigan afirma: "El embarazo humano comienza con la fusión de un huevo y un espermatozoide" ("Human Embriology and Developmental Biology", p. 2, Mosby Year Book Inc. 1998).
Por su parte T. W. Sadler, profesor de Biología Celular y Anatomía de la Universidad de Carolina del Norte entiende que: "El desarrollo de un individuo comienza con la fecundación, fenómeno por el cual un espermatozoide del varón y el ovocito de la mujer se unen para dar origen a un nuevo organismo, el cigoto" ("Langman's Medical Embriology", Lippincott Williams & Wilkins, 2000).
7. Que asimismo, "es un hecho científico que la `construcción genética' de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues `el ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles'" (conf. Salet Georges, biólogo y matemático, en su obra "Azar y certeza", publicada por Editorial Alhambra S.A., 1975, ver ps. 71, 73 y 481; la cual fue escrita en respuesta al libro "El azar y la necesidad" del premio Nobel de medicina Jacques Monod, causa "T., S." -disidencia del juez Nazareno- Fallos 324:5).
8. Que, en forma coincidente con este criterio se expidió, por abrumadora mayoría, la Comisión Nacional de Ética Biomédica -integrada entre otros por un representante de la Academia Nacional de Medicina- a solicitud del ministro de Salud y Acción Social con motivo de la sentencia dictada en primera instancia en las presentes actuaciones (fs. 169). Ello fue denunciado por la actora como hecho nuevo, cuyo tratamiento fue considerado inoficioso por la Cámara. No obstante, corresponde asignar a dicho informe un valor siquiera indiciario.
9. Que según surge del prospecto de fs. 14 y del informe de fs. 107/116 el fármaco "Imediat" tiene los siguientes modos de acción: "a) retrasando o inhibiendo la ovulación (observado en diferentes estudios con mediciones hormonales-pico de LH/RH, progesterona plasmática y urinaria); b) alterando el transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide y/o del óvulo (estudiado específicamente en animales de experimentación -conejos- se ha observado que el tránsito tubal se modifica acelerándose o haciéndose más lento). Esto podría inhibir la fertilización; c) modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación" (conf. fs. 112).
10. Que el último de los efectos señalados ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo. Se configura así una situación que revela la imprescindible necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego (Fallos 280:238 ; 303:422 [18]; 306:1253 [19], entre otros).
11. Que esta solución condice con el principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos convencionales (conf. arts. 41 , 62 y 64 de la Convención y 2 ley 23054), dispuso: "Los Estados ... asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (O.C. - 2/1982, 24/9/1982, parágrafo 29, Fallos 320:2145 ).
12. Que esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos 302:1284 ; 310:112 ; 323:1339 ). En la causa "T., S.", antes citada este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepción (voto de la mayoría, consids. 11 y 12 y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 316:479 [20], votos concurrentes).
13. Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Ley Suprema), este Tribunal ha reafirmado el derecho a la vida (Fallos 323:3229 y causa "T., S.", ya citada).
14. Que los aludidos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción. En efecto el art. 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica establece: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción". Además todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (arts. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2 ley 23849 y 75 inc. 22 CN.). El Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores, prevé en su art. 70 , en concordancia con el art. 63 que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido".
15. Que cabe señalar que la Convención Americana (arts. 1.1 y 2 ) impone el deber para los estados partes de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró que es "deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (O.C. 11/1990, parágrafo 23). Asimismo, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, a fin de no comprometer su responsabilidad internacional (Fallos 319:2411 [21], 3148 [22] y 323:4130 ).
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el procurador general de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada, se hace lugar a la acción de amparo y se ordena al Estado Nacional -Ministerio Nacional de Salud y Acción Social, Administración Nacional de Medicamentos y Técnica Médica-, que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación distribución y comercialización del fármaco "Imediat" (art. 16 segunda parte, ley 48). Costas por su orden en atención a la índole de la cuestión debatida (art. 68 parte 2ª CPCCN.). Notifíquese y devuélvase.- Julio S. Nazareno.- Eduardo Moliné O'Connor.- Antonio Boggiano.- Guillermo A. F. López.- Adolfo R. Vázquez. En disidencia: Carlos S. Fayt.- Augusto C. Belluscio.- Enrique S. Petracchi.- Gustavo A. Bossert.
DISIDENCIA DE LOS DRES. FAYT Y BOSSERT.- Considerando: que el recurso extraordinario interpuesto en autos no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 ley 48).
Por ello, y oído el procurador general, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Notifíquese y devuélvase.
DISIDENCIA DE LOS DRES. BELLUSCIO Y PETRACCHI.- Considerando: que el recurso extraordinario que ha sido concedido por la Cámara a quo no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 ley 48), puesto que el fallo recurrido expresamente dejó a salvo la posibilidad de que la cuestión en debate se plantee en un proceso de conocimiento ulterior. En efecto, en el voto del juez Mosquera se propició el rechazo de la acción de amparo por no resultar la vía aceptable ni el carril adecuado para debatir y solucionar la cuestión traída a consideración; y en el del juez Sánchez Freytes se señaló que no podía obtenerse certeza -elemento con que debe contar un juez al pronunciarse- sin la ayuda eficaz del conjunto de ciencias que hoy interesan al pensamiento para una definición como la que se pretende, lo que hacía aconsejable esperar un juicio contencioso con pruebas suficientes con raíces profundas, y no meras opiniones de médicos o especialistas, que integren un proceso debido.
Que, por otra parte, la vía del amparo -consagrada como procedimiento constitucional por la reforma de la Ley Suprema de 1994, en el nuevo texto del art. 43-, está excluida por la existencia de otro medio judicial más idóneo, y supone la necesidad urgente de restablecer los derechos esenciales afectados, lo que requiere una decisión más o menos inmediata. De ahí que se vea desvirtuada por la introducción de cuestiones cuya elucidación requiera un debate más amplio y no se regularice por aceptar elementos de juicio necesariamente parciales en virtud de la limitación de las posibilidades probatorias del proceso, y que, además, ponen de manifiesto la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, calificación ésta que, por definición, es la que no requiere ser demostrada mediante pruebas extrínsecas.
Por ello, y oído el procurador general de la Nación, se declara improcedente el recurso extraordinario concedido, con costas. Notifíquese y remítase.
NOTAS:
(1) LA 1995-A-26 - (2) JA 1984-I, síntesis - (3) JA 1995-IV, síntesis - (4) JA 1996-IV, síntesis - (5) JA 1992-I-83 - (6) JA 1991-IV-392 - (7) ALJA 1853-958-1-14 - (8) JA 1963-VI-249 - (9) JA 1976-IV-159 - (10) JA 1976-IV-437 - (11) JA 2000-IV, síntesis - (12) JA 2001-I-464 - (13) LA 1998-B-1428 - (14) ALJA 1967-B-1536 - (15) LA 1994-B-1611 - (16) LA 1994-B-1703 - (17) LA 1994-B-1615 - (18) JA 1982-I-181 - (19) JA 1985-II-93 - (20) JA 1993-IV-558 - (21) JA 1998-III, síntesis - (22) JA 1996-II-357 .

buenisimo, me sirven, tambien trata el primero de los casos el aborto culposo...

muy interesantes ambos..


miles de agradecimientos EJA!!!!!

El abogado es un caballero que salva vuestros bienes de vuestros enemigos y se los queda para él.



Lord Brougham



[b][i]