[ACCION DE AMPARO]
Voces: ACCION DE AMPARO ~ ASISTENCIA MEDICA ~ COBERTURA MEDICA ~ DISCAPACITADO ~ INTERPRETACION ~ OBRAS SOCIALES ~ PLAZO ~ PRESTACIONES BASICAS PARA DISCAPACITADOS
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala III(CCivComyMineriaSanJuan)(SalaIII)
Fecha: 16/02/2006
Partes: Giuliani, Hugo Leonardo y otra c. Provincia de San Juan (Dirección de Obra Social de la Provincia de San Juan)
Publicado en: LLGran Cuyo 2006 (julio), 824
HECHOS:
El juez de grado hizo lugar a una acción de amparo deducida el fin de que la obra social a la cual se encuentra afiliado de modo indirecto el menor discapacitado de los actores brinde la cobertura integral y total necesaria para paliar los efectos de su enfermedad discapacitante. Apelada la sentencia, la Cámara revocó parcialmente el fallo de grado.
SUMARIOS:
1. Es inaplicable el plazo previsto en el art. 584 inc. 3 del Código Procesal Civil de la Pcia. de San Juan para la presentación de una acción de amparo instada a fin de que una obra social otorgue al hijo discapacitado de los actores la cobertura del 100% de la asistencia médica y farmacológica necesaria para hacer frente a su enfermedad discapacitante y permanente, dado que la conducta desplegada por la obra social ha sido omisiva.
2. Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo instada por los padres de un menor discapacitado ante la negativa de la dirección de obra social de la Pcia. de San Juan de otorgar una cobertura del 100% de la enfermedad discapacitante y permanente conforme las disposiciones de la ley 24.901 (Adla, LVII-E, 5555), puesto que resultó manifiestamente ilegal la negativa a brindar cobertura con fundamento en que los amparistas son afiliados a una obra social, ya que ello importa sacar de contexto el art. 4° de la ley citada.
3. En una acción de amparo resulta improcedente ordenar a la Dirección de Obra Social de la Pcia. de San Juan que otorgue al hijo menor discapacitado de los actores la cobertura de gastos de traslado y de docente auxiliar, puesto que la prestación en cuestión no es de su competencia en tanto incumbe a otros organismos conforme lo establece el art. 17 de la ley 24.901 (Adla, LVII-E, 5555).
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.— San Juan, febrero 16 de 2006.
Considerando: Que el a quo resolvió: "Hacer lugar a la presente acción de amparo, y en consecuencia ordenar a la Dirección de Obra Social de la Provincia de San Juan, para que en forma inmediata brinde cobertura al 100% a Juan Francisco Giuliani Santander, comprensiva de la medicación, controles médicos, internaciones, prácticas y/o estudios terapéuticos, docente auxiliar, tratamiento psicológico, psicopedagógico, fonoaudiológico, prescriptos por el médico tratante, gastos de traslado al colegio que concurre, como así tambien del Módulo Terapéutico Educacional conforme ley 24.091. Con costas. Regular los honorarios del Dr. R. Ll. en la suma de $ 2.500".
Contra el pronunciamiento apela y funda la demandada a fs. 139/158.
Que los actores Sr. Hugo Giuliani y Sra. María Elinor Santander, por su hijo menor F. G.i promueven acción de amparo contra la Obra Social de la Provincia de San Juan, requiriendo cobertura del 100% de la enfermedad discapacitante y permanente en el caso concreto Síndrome de Down, y que comprende la medicación, controles, asistencia en general, que señalan. Que la prestación que reclaman se encuentra incluida dentro de las prestaciones básicas que deben otorgar todos los agentes del Seguro de Salud por lo dispuesto en la ley 24.901 de discapacidad a la cual la Provincia adhirió por medio de la ley 7064. Que la actitud reticente e ilegítima de la demandada en forma actual vulnera derechos y garantías de la Constitución Nacional y Provincial, así como a lo dispuesto en los Tratados internacionales suscriptos por la Nación.
Que el hijo de los actores es afiliado indirecto de la DOS, sufriendo la enfermedad indicada. Que por medio de Expediente N° 813-5221-04 efectúan un reclamo peticionando la cobertura del 100% en medicamentos así como al tratamiento aconsejado por el médico tratante. Que el mismo fue contestado en forma falaz por el interventor, expresando que la cobertura para la realización de prestaciones de rehabilitación y asistencia para pacientes con discapacidad mental profunda, se otorga a través de lo establecido en la Resolución N° 4074-I-2000. Que existen convenios con Centros de la Provincia que realizan este tipo de prestaciones, y por tanto no se observa denegatoria alguna a las prestaciones solicitadas, refiriéndose a anteriores dictámenes de Asesoría Letrada entendiendo que no resulta de aplicación la ley 24.091 porque en el art. 4° dispone que dicha ley rige para las personas con discapacidad que carecieren de obra social. Argumenta sobre el particular, insistiendo en la procedencia del amparo como único medio de satisfacer sus reclamos.
Al comparecer la demandada, solicitando el rechazo de la acción por extemporánea, como tampoco se dan los requisitos de ilegalidad manifiesta del acto lesivo o daño irreparable, remitiendo la cuestión a procedimientos administrativos. Que en el caso de autos no se da el amparo, por cuanto es un remedio extraordinario y de carácter excepcional. Que en el caso concreto no se cumplen los requisitos, más cuando los amparistas cuentan con las prestaciones médicas y tratamiento comprensivo de la enfermedad del afiliado.
El a quo, luego de un detallado estudio de la causa, comienza analizando si la presentación es una cuestión de amparo, cita jurisprudencia de la Cámara Civil, C. y M. de la Provincia respecto a los requisitos que debe constituir la acción de amparo.
A continuación, analiza las constancias del Expediente Administrativo, la naturaleza del reclamo, el tratamiento aconsejado por el médico tratante así como a los porcentajes de cobertura, seguidamente hace una pormenorizada interpretación de la ley 24.091 en cuanto al Sistema de Prestaciones Básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, comprendiendo acciones de prevención, asistencia y protección con el objeto de brindarles una cobertura integral, por lo que el Interventor de la DOS debe aplicar obligatoriamente la ley 24.091, a la cual la Provincia de San Juan adhirió por ley 7064 y no proceder a su interpretación y alcances.
Los agravios de la apelante pueden sintetizarse en los siguientes términos: En lo referido a la temporaneidad de presentación de la acción de amparo, que lo ha sido después de los quince días que establece el art. 585, inc. 3° del CPC, más cuando el fallo reconoce que el plazo está vencido, pero manifiesta que se renueva constantemente; que si bien el amparo se ha ampliado, no es así en cuanto al plazo que hace a la seguridad jurídica. Argumenta y cita jurisprudencia al respecto.
Gravedad institucional, siendo que la actora ha convalidado el régimen de coberturas que ahora impugna, cosa que de cumplirse significará el quiebre económico de la DOS, afectando a todos los afiliados en general, y que no puede resolver casos aislados perdiendo la visión de conjunto. Que el afiliado nunca gestionó la cobertura del Coseguro, que teniendo dicho recurso a su disposición no lo usa, como tampoco surge que haya gestionado ante las autoridades de los organismos de Acción Social a nivel nacional o Provincial. Se agravia que se haya hecho lugar al transporte del afiliado, ya que no le compete a la DOS, cubrir dicho beneficio, cosa que pertenece a la Dirección del Discapacitado. Analiza las normas legales así como la composición legal de la DOS y los fondos de que dispone, confundiendo la sentencia a la DOS con el Estado Provincial. Afirma que la sentencia es arbitraria, carente de fundamento. Argumenta extensamente sobre la constitucionalidad de la medida y el apartamiento del a quo de la aplicación del plexo legal correspondiente. Entrando al tratamiento de los agravios se los considerará en el estudio del recurso mismo, toda vez que impugna el fallo en cuanto a la admisibilidad del requisito de la temporaneidad y por otro lado critica la sentencia en cuanto no ha tenido en cuenta la aplicación de las normas legales que corresponden. En tal emprendimiento, este Tribunal se ha pronunciado respecto al plazo en el sentido que: "Tiene dicho este Tribunal que el amparo debe presentarse indefectiblemente a los quince días corridos de producida o conocida por el actor la decisión u omisión que da motivo al Amparo,... (Prot de Sent. T° II-F° 217/220-Año 1988). El art. 584, inc. 3° ha establecido un plazo de caducidad en lo que se refiere a la promoción de la Acción de Amparo" (Prot. de Sent. T° II-F° 458/460 - Año 1995).Después de la reforma constitucional del año 1994 hay distintos cuestionamientos, en cuanto a la vigencia de las normas de tipo procesal como la indicada. Si la vía del amparo es expedita y rápida, no debieran para Gozaíni (obra citada p. 422) existir trabas para el acceso a la justicia. Para dicho autor, el derecho de amparo creado por la Constitución Nacional, no puede ser limitado en cuanto al plazo para interponer la acción procesal, con reglamentaciones irritantes. Más que oponer plazos dicho autor propicia que, sea la potestad jurisdiccional quien controle el tiempo oportuno, en que razonablemente debió interponerse la acción. Para Rivas, la reforma constitucional obliga a tramitar el amparo sin condicionamiento alguno y que el plazo de caducidad afecta el derecho de los sujetos para interponer la acción, por lo que en caso de duda corresponde descartar la solución impeditiva. En el requisito del plazo para interponer la acción, las mayores dificultades se presentan en cuanto a la determinación del momento en que se cuenta dicho plazo. Cuando se trata de actos concretos, no hay problemas. Si se trata de omisiones, la norma indica que ha de estarse al tiempo que el acto debió producirse. Para Sagüés la norma del art. 2°, inc. e, de la ley 16.986, (similar a nuestra ley ritual) se refiere a la omisión arbitraria o ilegal del ente estatal ("Acción de Amparo", p. 275 y sigtes. 4ª edición). "El plazo de caducidad al que el art. 6° de la ley 7166 sujeta la procedencia de la acción de amparo no rige cuando a través de este remedio se impugna una conducta omisiva (ver jurisprudencia: SCJBA, 16/2/99, "Riusech" Revista de Derecho Procesal- Amparo-Habeas Data- Habeas Corpus- I, p. 406). Prot. de sent. T° II F° 315/345 año 2003). En este caso estamos en presencia de una conducta omisiva, por lo que el plazo del art. 584 inc. 3° no resulta aplicable, por lo que el agravio se rechaza. En lo que respecta al agravio sobre la procedencia de la acción de amparo, el Tribunal ha tenido la oportunidad de analizar los requisitos de admision de la acción de amparo, en cuanto: "Como una primera aproximación al asunto puesto a consideración de este Tribunal de Alzada, debemos merituar si la plataforma fáctica esbozada por el amparista, cuadra considerarla como "un asunto de amparo". Este Tribunal tiene dicho en forma reiterada que la acción de amparo es un remedio excepcional, extraordinario y restrictivo, por lo que sólo debe ser procedente en los casos, en que de un modo claro, preciso y manifiesto, se acredite la restricción ilegal a los derechos individuales establecidos en la Constitución Nacional, o una grave amenaza, o inminente, de aquéllos que razonablemente pueden ocurrir, y cuando no existe en los procedimientos administrativos o judiciales normales, la vía necesaria para la protección de los derechos afectados o amenazados (Prot. Sent. T. III F 442/446-1992; "Alferillo, Pascual E. c. P. Ejecutivo de la Prov. de S. J. Acc. de Amparo, Prot. Sent. T° I F° 134/142-1993). Es decir que, conforme a lo expresado, es requisito indispensable para la procedencia del amparo, la existencia de un acto administrativo, o de particulares, que de manera ostensible aparezca vulnerando un incuestionable derecho de jerarquía constitucional. Además la ilegalidad del acto impugnado debe ser manifiesta. La vía del amparo reviste carácter excepcional, y sólo debe ser admitida en situaciones que revelen la imprescindible necesidad de ejercerla. El amparo es una acción de carácter excepcional, cuyo objeto es corregir los excesos o desbordes, en que se hubiese incurrido por organismos estatales, particulares o personas, alterando el orden jurídico al turbar el ejercicio de aquello reputado lícito, o autorizado indiscriminadamente, de modo que al violarse derechos fundamentales, la reparación no sea posible por otra vía, o sea ilusorio acudir a los procedimientos comunes. La acción de amparo está contemplada en el art. 40 de la Constitución de la Provincia de San Juan, donde se establecen los derechos y requisitos para su viabilidad, al igual que la norma contenida en el art. 582 del CPC, y que tiende a la reparación de la lesión en defensa de los derechos constitucionales. De acuerdo a dichas normas se requiere un acto arbitrario o ilegal, que produzca un daño real o tangible, y que el derecho violado sea de carácter constitucional. Sólo así procede la vía excepcional de la acción de amparo. Arbitrariedad alude no sólo a actos en contra de la ley, sino también contra el derecho fundamental que está ínsito en los principios constitucionales sobre garantías individuales, en la declaración de derechos humanos, en las reglas de lógica jurídica aplicables a esos derechos fundamentales. Así para Bielsa, la arbitrariedad concluye en el sentido de falta de justicia, es decir que, conducta arbitraria, es conducta injusta, aunque no sea ilegal ("Acción de Amparo", ps. 203, 234, 259). La noción de ilegalidad se mueve dentro del derecho positivo. Lo ilegal es tal por el solo hecho de ser contrario a la ley. La ilegitimidad se mueve más bien dentro del derecho natural, y se vincula con los conceptos de equidad (Sagüés, "La acción de amparo", p. 110). La más importante garantía contenida en la Constitución Nacional está en el art. 18, que contempla lo concerniente a la defensa en juicio y a la protección de los derechos violados, o actos arbitrarios de los poderes públicos (ver Prot. Sent. T° III, F° 407/414 - 1989; T° I F° 71/76 - 1992; T° I F° 134/142 - 1993). Sintetizando: al decir de Lino Palacio, tres son los requisitos para la procedencia del amparo: I) Violación o amenaza de algún derecho individual reconocido por la Constitución Nacional, salvo el de libertad corporal. II) Ilegalidad o arbitrariedad clara o manifiesta del acto lesivo. III) Inexistencia de otro remedio legal para la tutela del derecho o posibilidad de proferir un daño grave o irreparable remitiendo la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales" ("Derecho Procesal", T° VII, p. 146 y sigtes.). También este Tribunal ha dicho: "Arbitrariedad alude no sólo a actos en contra de la Ley, sino también contra el derecho fundamental que está ínsito en los principios constitucionales sobre garantías individuales, en la declaración de derechos humanos, en las reglas de lógica jurídica aplicables a esos derechos fundamentales. Así para Bielsa, la arbitrariedad concluye en el sentido de falta de justicia, es decir que, conducta arbitraria, es conducta injusta, aunque no sea ilegal (Acción de Amparo, p. 203, 234, 259)". (autos N° 63803 del 5° Juz. Civil (sala III 6931) "Pintor Alejandro - amparo". Prot. de sent. T° III F° 496/500 año 2002). Efectuado el esbozo de lo que constituye la razón de ser de la acción de amparo, corresponde determinar si, en el caso de autos, se cumplen los requisitos para la procedencia del amparo.
A criterio del Tribunal, la cuestión traída es indudablemente un caso de amparo, por cuanto están en juego la salud y la vida del hijo de la amparista y, en particular, el derecho a la salud, tiene rango Constitucional (nuevo art. 42 de la Const. Nacional de 1994) como así también los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales incorporados a la misma (art. 75, inc. 22), entre otros: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 11); la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 apart. 1°). En este sentido hemos dicho: "La Constitución de la Provincia en su art. 15 establece que son derechos inviolables de la persona: "La vida, la integridad moral, física, psicológica y sociocultural". A su vez en el art. 61, la Constitución Provincial consagra el derecho a la salud, entendido de manera amplia, partiendo de una concepción del hombre como unidad biológica, psicológica y cultural en relación con su medio social. También la misma norma establece que la Sociedad, el Estado y toda persona en particular, deben contribuir con realización de medidas concretas, a través de la creación de condiciones económicas, sociales, culturales y psicológicas favorables a garantizar el derecho de salud". "Cuando se está en presencia de una violación constitucional manifiesta y el derecho conculcado tiene la jerarquía y proyección del de autos: derecho a la salud y a la vida; el remedio excepcional del Amparo resulta ser el procedimiento adecuado para remediar el daño, sin que se justifique, por un mero prurito formal, que el afectado en sus derechos deba ocurrir a las vías judiciales ordinarias" (ver Fallo Cámara Nacional de Apelaciones en lo CCFederal, Capital Federal sala II, en Sentencia del 13 de febrero de 1996) (Prot. de Sent. T° III-F° 498/508-2000 de esta sala) (autos N° 32118 Juz. de Jachal (sala III 6478) "Vega Mario O. c. Obras Sanitarias del Estado (O.S.S.E.)-Amparo-medida de no innovar") (Prot. de sent. T° I F° 56/62 año 2002). La petición de la amparista, respecto a que la medicación y tratamiento médico y especializado aconsejado por el médico tratante, que requiere de manera imprescindible su hijo, fuera cubierta al cien por ciento (100%), ha sido arbitrariamente denegada, ya que tal cobertura es la única que no resultaría violatoria de los derechos constitucionales a la vida y a la salud, a los que nos hemos referido. La contestación del Interventor de la DOS de fecha 28/04/05, de que la cobertura se otorga a través de la Resolución N° 4074-I-2000, haciendo lugar al dictamen de Asesoría Letrada, N° 1261-AL-04, no se corresponde con la norma legal aplicable al caso, que no es otra que la ley 24.091 a la que la
Provincia adhirió por ley 7064. La citada resolución, se funda en el dictamen de Asesoría Letrada, que expresa que reiteradamente ha sostenido el criterio en cuanto al ámbito de aplicación de la ley 24.091 a la que la Provincia adhirió a través de la ley 7064. Así expresa que el art. 4° de la citada ley fija dicho ámbito, limitándolo a las personas con discapacidad que carecieren de obra social. Tal interpretación, hecha por el asesor letrado de la DOS, resulta por ende arbitraria. En efecto, la ley 24.901 después de establecer en su Capítulo I, (art. 1°) el objetivo de dicha ley, ya conocido, en su Capítulo II (arts 2° al 8°) establece el Ambito de aplicación. El asesor letrado de la DOS entiende según lo expresado por él, que es el art. 4° referido precisamente a las personas con discapacidad que carecen de cobertura de obra social, el que establece el ámbito de aplicación de la ley 24.091, obviando que el Capítulo II de la citada ley comienza con el art. 2°, referido a las personas con discapacidad afiliadas a una obra social, las que tendrán "a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas". Tal interpretación, sacando de contexto el art. 4° de la ley 24.091 y entendiendo que por él se fija el ámbito de aplicación de la citada ley, demuestra la intencionalidad de favorecer a la DOS, en contra de los derechos de la afiliada.
De la sola lectura del texto de la ley 24.091 queda claro lo dicho, sin necesidad de ser un experto, por lo que la sentencia apelada se ajusta a derecho (ver Prot. Sent. T° III F° 513/517-2005). Por el contrario, la Resolución del Expediente Administrativo N° 813-5221-G-04, al denegar la prestación de cobertura al 100% a una persona con discapacidad acreditada, por el hecho de ser afiliada a una obra social es manifiestamente ilegal, por no dar cumplimiento a las expresas disposiciones de la ley 24.901, a las que debió ajustarse por aplicación de la ley 7064, sancionada el día 12 de octubre del año dos mil. En cuanto al agravio sobre la procedencia del transporte y el docente auxiliar, el mismo es atendible, en cuanto no es competencia de la DOS su prestación, siendo atribución de otros organismos conforme lo establece el art. 17 de la ley 24.901).
Por todo ello, normas legales citadas, Se Resuelve: Admitir parcialmente el recurso de apelación concedido a fs.159 contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2005, obrante a fs.132//137. En consecuencia revocar la prestación reclamada de transporte y el Docente Auxiliar. Costas a la vencida, difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad, conforme considerandos precedentes. Protocolícese, dése copia autorizada bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere. Déjase constancia que no firma la presente Dra. Catalina Cúneo de García, por encontrarse en uso de licencia (conf. art. 40, ley 5854).— Humberto Caballero.— Moisés Moya.
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala III(CCivComyMineriaSanJuan)(SalaIII)
Fecha: 16/02/2006
Partes: Giuliani, Hugo Leonardo y otra c. Provincia de San Juan (Dirección de Obra Social de la Provincia de San Juan)
Publicado en: LLGran Cuyo 2006 (julio), 824
HECHOS:
El juez de grado hizo lugar a una acción de amparo deducida el fin de que la obra social a la cual se encuentra afiliado de modo indirecto el menor discapacitado de los actores brinde la cobertura integral y total necesaria para paliar los efectos de su enfermedad discapacitante. Apelada la sentencia, la Cámara revocó parcialmente el fallo de grado.
SUMARIOS:
1. Es inaplicable el plazo previsto en el art. 584 inc. 3 del Código Procesal Civil de la Pcia. de San Juan para la presentación de una acción de amparo instada a fin de que una obra social otorgue al hijo discapacitado de los actores la cobertura del 100% de la asistencia médica y farmacológica necesaria para hacer frente a su enfermedad discapacitante y permanente, dado que la conducta desplegada por la obra social ha sido omisiva.
2. Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo instada por los padres de un menor discapacitado ante la negativa de la dirección de obra social de la Pcia. de San Juan de otorgar una cobertura del 100% de la enfermedad discapacitante y permanente conforme las disposiciones de la ley 24.901 (Adla, LVII-E, 5555), puesto que resultó manifiestamente ilegal la negativa a brindar cobertura con fundamento en que los amparistas son afiliados a una obra social, ya que ello importa sacar de contexto el art. 4° de la ley citada.
3. En una acción de amparo resulta improcedente ordenar a la Dirección de Obra Social de la Pcia. de San Juan que otorgue al hijo menor discapacitado de los actores la cobertura de gastos de traslado y de docente auxiliar, puesto que la prestación en cuestión no es de su competencia en tanto incumbe a otros organismos conforme lo establece el art. 17 de la ley 24.901 (Adla, LVII-E, 5555).
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.— San Juan, febrero 16 de 2006.
Considerando: Que el a quo resolvió: "Hacer lugar a la presente acción de amparo, y en consecuencia ordenar a la Dirección de Obra Social de la Provincia de San Juan, para que en forma inmediata brinde cobertura al 100% a Juan Francisco Giuliani Santander, comprensiva de la medicación, controles médicos, internaciones, prácticas y/o estudios terapéuticos, docente auxiliar, tratamiento psicológico, psicopedagógico, fonoaudiológico, prescriptos por el médico tratante, gastos de traslado al colegio que concurre, como así tambien del Módulo Terapéutico Educacional conforme ley 24.091. Con costas. Regular los honorarios del Dr. R. Ll. en la suma de $ 2.500".
Contra el pronunciamiento apela y funda la demandada a fs. 139/158.
Que los actores Sr. Hugo Giuliani y Sra. María Elinor Santander, por su hijo menor F. G.i promueven acción de amparo contra la Obra Social de la Provincia de San Juan, requiriendo cobertura del 100% de la enfermedad discapacitante y permanente en el caso concreto Síndrome de Down, y que comprende la medicación, controles, asistencia en general, que señalan. Que la prestación que reclaman se encuentra incluida dentro de las prestaciones básicas que deben otorgar todos los agentes del Seguro de Salud por lo dispuesto en la ley 24.901 de discapacidad a la cual la Provincia adhirió por medio de la ley 7064. Que la actitud reticente e ilegítima de la demandada en forma actual vulnera derechos y garantías de la Constitución Nacional y Provincial, así como a lo dispuesto en los Tratados internacionales suscriptos por la Nación.
Que el hijo de los actores es afiliado indirecto de la DOS, sufriendo la enfermedad indicada. Que por medio de Expediente N° 813-5221-04 efectúan un reclamo peticionando la cobertura del 100% en medicamentos así como al tratamiento aconsejado por el médico tratante. Que el mismo fue contestado en forma falaz por el interventor, expresando que la cobertura para la realización de prestaciones de rehabilitación y asistencia para pacientes con discapacidad mental profunda, se otorga a través de lo establecido en la Resolución N° 4074-I-2000. Que existen convenios con Centros de la Provincia que realizan este tipo de prestaciones, y por tanto no se observa denegatoria alguna a las prestaciones solicitadas, refiriéndose a anteriores dictámenes de Asesoría Letrada entendiendo que no resulta de aplicación la ley 24.091 porque en el art. 4° dispone que dicha ley rige para las personas con discapacidad que carecieren de obra social. Argumenta sobre el particular, insistiendo en la procedencia del amparo como único medio de satisfacer sus reclamos.
Al comparecer la demandada, solicitando el rechazo de la acción por extemporánea, como tampoco se dan los requisitos de ilegalidad manifiesta del acto lesivo o daño irreparable, remitiendo la cuestión a procedimientos administrativos. Que en el caso de autos no se da el amparo, por cuanto es un remedio extraordinario y de carácter excepcional. Que en el caso concreto no se cumplen los requisitos, más cuando los amparistas cuentan con las prestaciones médicas y tratamiento comprensivo de la enfermedad del afiliado.
El a quo, luego de un detallado estudio de la causa, comienza analizando si la presentación es una cuestión de amparo, cita jurisprudencia de la Cámara Civil, C. y M. de la Provincia respecto a los requisitos que debe constituir la acción de amparo.
A continuación, analiza las constancias del Expediente Administrativo, la naturaleza del reclamo, el tratamiento aconsejado por el médico tratante así como a los porcentajes de cobertura, seguidamente hace una pormenorizada interpretación de la ley 24.091 en cuanto al Sistema de Prestaciones Básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, comprendiendo acciones de prevención, asistencia y protección con el objeto de brindarles una cobertura integral, por lo que el Interventor de la DOS debe aplicar obligatoriamente la ley 24.091, a la cual la Provincia de San Juan adhirió por ley 7064 y no proceder a su interpretación y alcances.
Los agravios de la apelante pueden sintetizarse en los siguientes términos: En lo referido a la temporaneidad de presentación de la acción de amparo, que lo ha sido después de los quince días que establece el art. 585, inc. 3° del CPC, más cuando el fallo reconoce que el plazo está vencido, pero manifiesta que se renueva constantemente; que si bien el amparo se ha ampliado, no es así en cuanto al plazo que hace a la seguridad jurídica. Argumenta y cita jurisprudencia al respecto.
Gravedad institucional, siendo que la actora ha convalidado el régimen de coberturas que ahora impugna, cosa que de cumplirse significará el quiebre económico de la DOS, afectando a todos los afiliados en general, y que no puede resolver casos aislados perdiendo la visión de conjunto. Que el afiliado nunca gestionó la cobertura del Coseguro, que teniendo dicho recurso a su disposición no lo usa, como tampoco surge que haya gestionado ante las autoridades de los organismos de Acción Social a nivel nacional o Provincial. Se agravia que se haya hecho lugar al transporte del afiliado, ya que no le compete a la DOS, cubrir dicho beneficio, cosa que pertenece a la Dirección del Discapacitado. Analiza las normas legales así como la composición legal de la DOS y los fondos de que dispone, confundiendo la sentencia a la DOS con el Estado Provincial. Afirma que la sentencia es arbitraria, carente de fundamento. Argumenta extensamente sobre la constitucionalidad de la medida y el apartamiento del a quo de la aplicación del plexo legal correspondiente. Entrando al tratamiento de los agravios se los considerará en el estudio del recurso mismo, toda vez que impugna el fallo en cuanto a la admisibilidad del requisito de la temporaneidad y por otro lado critica la sentencia en cuanto no ha tenido en cuenta la aplicación de las normas legales que corresponden. En tal emprendimiento, este Tribunal se ha pronunciado respecto al plazo en el sentido que: "Tiene dicho este Tribunal que el amparo debe presentarse indefectiblemente a los quince días corridos de producida o conocida por el actor la decisión u omisión que da motivo al Amparo,... (Prot de Sent. T° II-F° 217/220-Año 1988). El art. 584, inc. 3° ha establecido un plazo de caducidad en lo que se refiere a la promoción de la Acción de Amparo" (Prot. de Sent. T° II-F° 458/460 - Año 1995).Después de la reforma constitucional del año 1994 hay distintos cuestionamientos, en cuanto a la vigencia de las normas de tipo procesal como la indicada. Si la vía del amparo es expedita y rápida, no debieran para Gozaíni (obra citada p. 422) existir trabas para el acceso a la justicia. Para dicho autor, el derecho de amparo creado por la Constitución Nacional, no puede ser limitado en cuanto al plazo para interponer la acción procesal, con reglamentaciones irritantes. Más que oponer plazos dicho autor propicia que, sea la potestad jurisdiccional quien controle el tiempo oportuno, en que razonablemente debió interponerse la acción. Para Rivas, la reforma constitucional obliga a tramitar el amparo sin condicionamiento alguno y que el plazo de caducidad afecta el derecho de los sujetos para interponer la acción, por lo que en caso de duda corresponde descartar la solución impeditiva. En el requisito del plazo para interponer la acción, las mayores dificultades se presentan en cuanto a la determinación del momento en que se cuenta dicho plazo. Cuando se trata de actos concretos, no hay problemas. Si se trata de omisiones, la norma indica que ha de estarse al tiempo que el acto debió producirse. Para Sagüés la norma del art. 2°, inc. e, de la ley 16.986, (similar a nuestra ley ritual) se refiere a la omisión arbitraria o ilegal del ente estatal ("Acción de Amparo", p. 275 y sigtes. 4ª edición). "El plazo de caducidad al que el art. 6° de la ley 7166 sujeta la procedencia de la acción de amparo no rige cuando a través de este remedio se impugna una conducta omisiva (ver jurisprudencia: SCJBA, 16/2/99, "Riusech" Revista de Derecho Procesal- Amparo-Habeas Data- Habeas Corpus- I, p. 406). Prot. de sent. T° II F° 315/345 año 2003). En este caso estamos en presencia de una conducta omisiva, por lo que el plazo del art. 584 inc. 3° no resulta aplicable, por lo que el agravio se rechaza. En lo que respecta al agravio sobre la procedencia de la acción de amparo, el Tribunal ha tenido la oportunidad de analizar los requisitos de admision de la acción de amparo, en cuanto: "Como una primera aproximación al asunto puesto a consideración de este Tribunal de Alzada, debemos merituar si la plataforma fáctica esbozada por el amparista, cuadra considerarla como "un asunto de amparo". Este Tribunal tiene dicho en forma reiterada que la acción de amparo es un remedio excepcional, extraordinario y restrictivo, por lo que sólo debe ser procedente en los casos, en que de un modo claro, preciso y manifiesto, se acredite la restricción ilegal a los derechos individuales establecidos en la Constitución Nacional, o una grave amenaza, o inminente, de aquéllos que razonablemente pueden ocurrir, y cuando no existe en los procedimientos administrativos o judiciales normales, la vía necesaria para la protección de los derechos afectados o amenazados (Prot. Sent. T. III F 442/446-1992; "Alferillo, Pascual E. c. P. Ejecutivo de la Prov. de S. J. Acc. de Amparo, Prot. Sent. T° I F° 134/142-1993). Es decir que, conforme a lo expresado, es requisito indispensable para la procedencia del amparo, la existencia de un acto administrativo, o de particulares, que de manera ostensible aparezca vulnerando un incuestionable derecho de jerarquía constitucional. Además la ilegalidad del acto impugnado debe ser manifiesta. La vía del amparo reviste carácter excepcional, y sólo debe ser admitida en situaciones que revelen la imprescindible necesidad de ejercerla. El amparo es una acción de carácter excepcional, cuyo objeto es corregir los excesos o desbordes, en que se hubiese incurrido por organismos estatales, particulares o personas, alterando el orden jurídico al turbar el ejercicio de aquello reputado lícito, o autorizado indiscriminadamente, de modo que al violarse derechos fundamentales, la reparación no sea posible por otra vía, o sea ilusorio acudir a los procedimientos comunes. La acción de amparo está contemplada en el art. 40 de la Constitución de la Provincia de San Juan, donde se establecen los derechos y requisitos para su viabilidad, al igual que la norma contenida en el art. 582 del CPC, y que tiende a la reparación de la lesión en defensa de los derechos constitucionales. De acuerdo a dichas normas se requiere un acto arbitrario o ilegal, que produzca un daño real o tangible, y que el derecho violado sea de carácter constitucional. Sólo así procede la vía excepcional de la acción de amparo. Arbitrariedad alude no sólo a actos en contra de la ley, sino también contra el derecho fundamental que está ínsito en los principios constitucionales sobre garantías individuales, en la declaración de derechos humanos, en las reglas de lógica jurídica aplicables a esos derechos fundamentales. Así para Bielsa, la arbitrariedad concluye en el sentido de falta de justicia, es decir que, conducta arbitraria, es conducta injusta, aunque no sea ilegal ("Acción de Amparo", ps. 203, 234, 259). La noción de ilegalidad se mueve dentro del derecho positivo. Lo ilegal es tal por el solo hecho de ser contrario a la ley. La ilegitimidad se mueve más bien dentro del derecho natural, y se vincula con los conceptos de equidad (Sagüés, "La acción de amparo", p. 110). La más importante garantía contenida en la Constitución Nacional está en el art. 18, que contempla lo concerniente a la defensa en juicio y a la protección de los derechos violados, o actos arbitrarios de los poderes públicos (ver Prot. Sent. T° III, F° 407/414 - 1989; T° I F° 71/76 - 1992; T° I F° 134/142 - 1993). Sintetizando: al decir de Lino Palacio, tres son los requisitos para la procedencia del amparo: I) Violación o amenaza de algún derecho individual reconocido por la Constitución Nacional, salvo el de libertad corporal. II) Ilegalidad o arbitrariedad clara o manifiesta del acto lesivo. III) Inexistencia de otro remedio legal para la tutela del derecho o posibilidad de proferir un daño grave o irreparable remitiendo la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales" ("Derecho Procesal", T° VII, p. 146 y sigtes.). También este Tribunal ha dicho: "Arbitrariedad alude no sólo a actos en contra de la Ley, sino también contra el derecho fundamental que está ínsito en los principios constitucionales sobre garantías individuales, en la declaración de derechos humanos, en las reglas de lógica jurídica aplicables a esos derechos fundamentales. Así para Bielsa, la arbitrariedad concluye en el sentido de falta de justicia, es decir que, conducta arbitraria, es conducta injusta, aunque no sea ilegal (Acción de Amparo, p. 203, 234, 259)". (autos N° 63803 del 5° Juz. Civil (sala III 6931) "Pintor Alejandro - amparo". Prot. de sent. T° III F° 496/500 año 2002). Efectuado el esbozo de lo que constituye la razón de ser de la acción de amparo, corresponde determinar si, en el caso de autos, se cumplen los requisitos para la procedencia del amparo.
A criterio del Tribunal, la cuestión traída es indudablemente un caso de amparo, por cuanto están en juego la salud y la vida del hijo de la amparista y, en particular, el derecho a la salud, tiene rango Constitucional (nuevo art. 42 de la Const. Nacional de 1994) como así también los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales incorporados a la misma (art. 75, inc. 22), entre otros: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 11); la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 apart. 1°). En este sentido hemos dicho: "La Constitución de la Provincia en su art. 15 establece que son derechos inviolables de la persona: "La vida, la integridad moral, física, psicológica y sociocultural". A su vez en el art. 61, la Constitución Provincial consagra el derecho a la salud, entendido de manera amplia, partiendo de una concepción del hombre como unidad biológica, psicológica y cultural en relación con su medio social. También la misma norma establece que la Sociedad, el Estado y toda persona en particular, deben contribuir con realización de medidas concretas, a través de la creación de condiciones económicas, sociales, culturales y psicológicas favorables a garantizar el derecho de salud". "Cuando se está en presencia de una violación constitucional manifiesta y el derecho conculcado tiene la jerarquía y proyección del de autos: derecho a la salud y a la vida; el remedio excepcional del Amparo resulta ser el procedimiento adecuado para remediar el daño, sin que se justifique, por un mero prurito formal, que el afectado en sus derechos deba ocurrir a las vías judiciales ordinarias" (ver Fallo Cámara Nacional de Apelaciones en lo CCFederal, Capital Federal sala II, en Sentencia del 13 de febrero de 1996) (Prot. de Sent. T° III-F° 498/508-2000 de esta sala) (autos N° 32118 Juz. de Jachal (sala III 6478) "Vega Mario O. c. Obras Sanitarias del Estado (O.S.S.E.)-Amparo-medida de no innovar") (Prot. de sent. T° I F° 56/62 año 2002). La petición de la amparista, respecto a que la medicación y tratamiento médico y especializado aconsejado por el médico tratante, que requiere de manera imprescindible su hijo, fuera cubierta al cien por ciento (100%), ha sido arbitrariamente denegada, ya que tal cobertura es la única que no resultaría violatoria de los derechos constitucionales a la vida y a la salud, a los que nos hemos referido. La contestación del Interventor de la DOS de fecha 28/04/05, de que la cobertura se otorga a través de la Resolución N° 4074-I-2000, haciendo lugar al dictamen de Asesoría Letrada, N° 1261-AL-04, no se corresponde con la norma legal aplicable al caso, que no es otra que la ley 24.091 a la que la
Provincia adhirió por ley 7064. La citada resolución, se funda en el dictamen de Asesoría Letrada, que expresa que reiteradamente ha sostenido el criterio en cuanto al ámbito de aplicación de la ley 24.091 a la que la Provincia adhirió a través de la ley 7064. Así expresa que el art. 4° de la citada ley fija dicho ámbito, limitándolo a las personas con discapacidad que carecieren de obra social. Tal interpretación, hecha por el asesor letrado de la DOS, resulta por ende arbitraria. En efecto, la ley 24.901 después de establecer en su Capítulo I, (art. 1°) el objetivo de dicha ley, ya conocido, en su Capítulo II (arts 2° al 8°) establece el Ambito de aplicación. El asesor letrado de la DOS entiende según lo expresado por él, que es el art. 4° referido precisamente a las personas con discapacidad que carecen de cobertura de obra social, el que establece el ámbito de aplicación de la ley 24.091, obviando que el Capítulo II de la citada ley comienza con el art. 2°, referido a las personas con discapacidad afiliadas a una obra social, las que tendrán "a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas". Tal interpretación, sacando de contexto el art. 4° de la ley 24.091 y entendiendo que por él se fija el ámbito de aplicación de la citada ley, demuestra la intencionalidad de favorecer a la DOS, en contra de los derechos de la afiliada.
De la sola lectura del texto de la ley 24.091 queda claro lo dicho, sin necesidad de ser un experto, por lo que la sentencia apelada se ajusta a derecho (ver Prot. Sent. T° III F° 513/517-2005). Por el contrario, la Resolución del Expediente Administrativo N° 813-5221-G-04, al denegar la prestación de cobertura al 100% a una persona con discapacidad acreditada, por el hecho de ser afiliada a una obra social es manifiestamente ilegal, por no dar cumplimiento a las expresas disposiciones de la ley 24.901, a las que debió ajustarse por aplicación de la ley 7064, sancionada el día 12 de octubre del año dos mil. En cuanto al agravio sobre la procedencia del transporte y el docente auxiliar, el mismo es atendible, en cuanto no es competencia de la DOS su prestación, siendo atribución de otros organismos conforme lo establece el art. 17 de la ley 24.901).
Por todo ello, normas legales citadas, Se Resuelve: Admitir parcialmente el recurso de apelación concedido a fs.159 contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2005, obrante a fs.132//137. En consecuencia revocar la prestación reclamada de transporte y el Docente Auxiliar. Costas a la vencida, difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad, conforme considerandos precedentes. Protocolícese, dése copia autorizada bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere. Déjase constancia que no firma la presente Dra. Catalina Cúneo de García, por encontrarse en uso de licencia (conf. art. 40, ley 5854).— Humberto Caballero.— Moisés Moya.
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