[ACCION DE AMPARO]
Voces: ASISTENCIA MEDICA ~ COBERTURA MEDICA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONTRATO DE ADHESION ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ DERECHO A LA SALUD ~ MEDICINA ~ MEDICINA PREPAGA ~ MUTUAL
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I(SCMendoza)(SalaI)
Fecha: 16/09/2005
Partes: Sarmantano, Carolina V. c. Sociedad Española de Beneficencia y Mutualidad Hospital Español de Mendoza
Publicado en: LLGran Cuyo 2006 (julio), 762, con nota de Sandra Casabene - LLGran Cuyo 2006 (abril), 378 - DJ 06/09/2006, 29, con nota de Sandra Casabene
HECHOS:
Una asociación mutualista que brinda servicio de salud interpone recursos de inconstitucionalidad y casación contra la sentencia del Tribunal a quo que le ordenó la cobertura total de la medicación requerida por un asociado para tratar la enfermedad de esclerosis múltiple que padece. La Corte rechaza los recursos interpuestos.
SUMARIOS:
1. Las asociaciones mutuales que tienen por objeto la satisfacción de necesidades médicas de los socios, están incluidas dentro de las previsiones de la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8) que no sólo alude a empresas sino genéricamente a las entidades que prestan servicios de medicina prepaga con lo cual deben proporcionar al asociado la pertinente cobertura médica — en el caso, el actor reclama medicamentos para tratar la esclerosis múltiple que padece— , aun cuando se trate de supuestos excluidos expresamente de su estatuto o reglamento.
2. En virtud de lo dispuesto por la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8), las mutuales que prestan servicios de salud, se encuentran obligadas a cumplir con el Programa Médico Obligatorio, sin necesidad de adhesión alguna al régimen Nacional de Seguro de Salud, desde que la mencionada ley no establece ningún recaudo previo.
3. La valoración de la cobertura del 100% en la medicación de baja incidencia y alto costo a cubrir por entidades de medicina prepaga — en el caso, se reclama la cobertura de los medicamentos para tratar la esclerosis múltiple— debe efectuarse con criterio amplio, anteponiendo el rol de prestadores de servicios de salud al de empresarios, por así imponerlo el fundamental rol social que les cabe como parte del sistema de cobertura de salud de la población, correspondiendo a los obligados efectuar los cálculos económicos que estimen pertinentes para el cumplimiento de tal finalidad.
4. El derecho a la salud posee jerarquía constitucional como derecho humano esencial con lo cual, ante cualquier conflicto de intereses que pueda presentarse, corresponde interponer en primer lugar el derecho inviolable de dignidad de la persona.
5. Es aplicable el régimen de defensa del consumidor al contrato de cobertura médica suscripto con una asociación mutualista habida cuenta de que se trata de una relación de consumo desde que el actor es usuario del servicio de salud prestado por la mutual, a cambio del cual paga una cuota mensual y dicha institución es prestadora de un servicio, que en el caso, es el de salud.
6. Las cláusulas de los contratos de cobertura médica celebrados con una asociación mutualista que brinda servicios de salud deben interpretarse a favor del beneficiario, pues se trata de contratos de adhesión y consumo comprendidos en el régimen de defensa del consumidor establecido por la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125)
JURISPRUDENCIA VINCULADA (*)
VER TAMBIEN
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, "S/N c. Tecnología Integral Médica.", 23/10/1997, LA LEY 2000— B, 854, (42.524— S) — ED 177, 144
(*) Información a la época del fallo
TEXTO COMPLETO:
Mendoza, septiembre 16 de 2005.
1ª ¿Es procedente el recurso de Casación interpuesto? 2ª En su caso ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.
1ª cuestión.— El doctor Romano dijo:
Los hechos relevantes de la causa nos informan que la actora promovió acción de amparo contra la Sociedad Española de Beneficencia y Mutualidad, a fin de que se condene a esta última, a proporcionarle sin costo y mensualmente, el medicamento denominado REBIF 12.000.000, prescripto para el tratamiento de la enfermedad de esclerosis múltiple que padece. Relata que es afiliada o socia del Hospital Español y que el día 26 de febrero concurrió a esa entidad para practicarse algunos estudios a raíz de la sintomatología que presentaba. Que en tal oportunidad, fue internada y luego de numerosos estudios se le diagnosticó "esclerosis múltiple". Que el tratamiento aconsejado fue el medicamento REBIF 12.000.000, en aplicación subcutánea tres veces por semana y en forma permanente. Que presentada la receta ante la farmacia del hospital, se le hizo saber que éste sólo cubriría el 40% del precio de venta establecido por el Manual Farmacéutico Kairos, debiendo soportar la asociada el 60% restante, lo que le significaba la suma de $ 6.000 mensuales. Que por gestiones efectuadas por el padre de la actora con el laboratorio que comercializa el medicamento, obtuvo que se lo facturara al hospital por la suma de $ 5.088,09. Así fue que acordó con el Gerente del Hospital, que la asociada pagaría nada más que $ 1.051, que representaba la diferencia entre la suma que cubría la entidad sobre el pecio al público (40% de $ 10.092,84) y el costo final del medicamento ($ 5.088,09). Que así sucedió con las dos primeras entregas y que, al momento de solicitar la tercera se le informó que la asociada debía abonar el 60% del precio de venta al público.
Ante la posibilidad inminente de tener que suspender el tratamiento, por no poder pagar la medicación, inició acción de amparo.
El Hospital se opuso al progreso de la acción, argumentando entre otros motivos que es una Mutual y que, como tal, se rige por la ley 20.231 y no le son aplicables las leyes de Obras Sociales (23.660), ni la de Seguro de Salud, para los beneficiarios de las Obras Sociales (23.661), ni la que establece el Programa Médico Obligatorio (24.455).
En primera instancia se hizo lugar parcialmente a la acción, condenando al Hospital a proveer la medicación haciéndose cargo del 90% de su valor. Apelaron la sentencia la actora, quien pretendía la cobertura del 100% y la demandada, entre otras razones, por entender que no le son aplicables las disposiciones relativas a las empresas de medicina prepaga.
El Tribunal de Apelaciones hizo lugar al recurso deducido por la actora e impuso la prestación 100% a cargo del Hospital demandado.
Para ello la Cámara, luego de pronunciarse por la temporaneidad de la acción deducida, sostuvo que el agravio referido a la inaplicabilidad de la ley 24.240, en función del principio funcional de la ley de mutualidades, resultaba insostenible en función de los siguientes argumentos:
El pivote sobre el cual se apoya la normativa de defensa del consumidor no se encuentra en la calidad de comerciante o de quien provee el bien o servicio, sino en la calidad de la persona que contrata con este.
Que el art 42 de la CN ha establecido el criterio objetivo de configuración del régimen protectorio del consumidor, referido no a la calidad de los sujetos intervinientes, sino a la relación de consumo o al contenido que constituye materia de protección. Cuando esta es una relación que configura una desigualdad entre el que ostenta una posición dominante o profesional con respecto a otro, que asume un rol de sometimiento o de inferioridad esta circunstancia es suficiente para que el sistema protectorio de la ley, también deba aplicarse.
Que en consecuencia, el sometimiento que la demandada tiene a la ley de mutualidades y que no sólo le da forma de su persona jurídica, sino a las relaciones entre los socios, no la excluye — por lo menos en el caso concreto de la presente litis— del análisis de esta relación bajo la óptica constitucional y de la ley 24.240 de protección al consumidor.
Que en tal contexto, el contenido de la declaración obrante en le reverso de la "solicitud de ingreso" suscripta por la actora, en tanto se compromete a cumplir fielmente con los estatutos sociales, el reglamento interno y resoluciones de la Junta Directiva, no le son oponibles a la accionante y, en consecuencia, no puede esgrimirse que la misma hubiese tenido conocimiento de la restricción de sus derechos.
Tampoco resulta procedente el agravio del apelante, referido a la errónea calificación de su parte como Empresa o Entidad que presta servicios de medicina prepaga. Que del texto de la ley 24.754, se desprende que en modo alguno el legislador ha subsumido o confundido la diversa organización social, entre obras sociales, empresas privadas organizadas bajo algún tipo societario y mutuales, ya que si se entendiera que la mutual y la obra social tiene el mismo fin y fuente de financiamiento, la legislación contenida en la ley 27.754 carecería de sentido, ya que las mutuales estarían incluidas en las normas que esta última refiere. Que cabe interpretar que la voluntad del legislador no ha sido otra que la de extender la obligación de cubrir las prestaciones obligatorias a toda empresa o entidad que preste servicio de medicina prepaga, es decir que la norma pretende que todos los prestadores de la medicina que hubieren contratado con los beneficiarios bajo la modalidad de medicina prepaga, queden sometidos a su mandato sin importar si el prestador del servicio es una persona física o jurídica, y en este último caso su organización legal.
Que la sentencia de grado no se aparta ni de la norma en la cual se funda la acción de amparo, ni de la norma de fondo por la cual el amparista pretende que la demandada tome a su cargo la provisión del medicamento, ni de la inteligencia con la que debe interpretarse el contrato de medicina prepaga suscripto por las partes, pasado por el tamiz de la normativa tendiente a proteger los derechos de los consumidores.
Que respecto del recurso deducido por la actora debía admitirse desde que no se advierte que en algún momento la actora, haya ofrecido como prestación principal o subsidiaria, tomar a su cargo el 10% del medicamento que su estado de salud requiere, por lo que en este aspecto el decisorio debía revocarse y poner a cargo del Hospital la totalidad del costo.
Contra el decisorio, la demandada interpuso el presente recurso de Casación, encuadrándolo en los supuestos contemplados por los incs. 1° y 2° del art. 159 del CPC, en la medida que se ha dejado de aplicar la ley 20.321 en especial su art. 1° y la ley 6701 y se han interpretado erróneamente las leyes 24.240 y 25.754. Como fundamento de la queja se argumenta que:
— La interpretación que hace el fallo respecto de la aplicación al caso de la ley 24.240, viola el art. 1° de la ley 20.321.
— El art. 1° de la ley 24.240 está referido a la contratación de cosas o servicios determinados, por lo que resulta inaplicable a la mutualidad, donde rige el principio de solidaridad y asunción de riesgos dentro del régimen específico.
— La pretensión de dar prevalencia a la relación de consumo, echa por tierra toda la sistemática de la ley 20.231, que no admite la aplicación de otro tipo de legislación. Que el art. 2° de la mencionada ley, establece que la constitución de la mutual, lo es sin fines de lucro por personas inspiradas en la solidaridad.
Que la prevalencia absoluta de la ley de mutualidad sobre cualquier otro régimen, se advierte del análisis integral de la ley, en especial de su art. 4°, que establece la repartición de los riesgos entre los asociados que integran la entidad; pero ese sistema de repartición esta referido a los establecidos dentro del sistema de unicidad de la ley. La interpretación del estatuto debe hacerse a favor de los asociados, pero tal interpretación se encuentra referida al estatuto y no a leyes ajenas, pues de lo contrario, se viola el principio de solidaridad. Las cuotas y demás aportes sociales están referidos al sostenimiento económico de las prestaciones sociales.
Que la prevalencia total del régimen mutualista sobre la relación de consumo, está dada porque el derecho que un socio pueda obtener fuera del régimen estatutario, lesiona el derecho de los otros socios, porque el hospital es una asociación mutual sin beneficio de lucro.
— La mutualidad no es una empresa de medicina prepaga, puesto que no persigue fines de lucro. Que el carácter de mutualidad queda diferenciado de las Obras Sociales por la misma ley 20.321 en su art. 41, la que además en su art. 34 dispone la prohibición de uso de las expresiones "Socorros Mutuos", "Mutualidad", "Protección Recíproca", "Previsión Social" o cualquier otro aditamento similar en el nombre de las sociedades o empresas que no estén constituidas de acuerdo con las disposiciones de la presente.
Que la ley 23.661 establece el Sistema Nacional del Seguro de Salud, en el art. 2° establece quiénes son los agentes del seguro de salud y no se incluyen a las Mutualidades por su régimen específico y autónomo y en el art. 5° se dispone quienes quedan incluidos en el seguro, no mencionándose a los socios de las mutualidades.
Que la demandada no tiene convenio de adhesión al sistema nacional de Seguro de Salud art. 16, ley 23.661) y la actora no lo ha alegado ni probado como hecho constitutivo de su acción.
Que la ley 24.455 establece el programa médico obligatorio sólo referido a las obras sociales. Que según ella, no existe disposición legal que ponga a cargo de las mutualidades el beneficio que reclama la actora. Que el obligado primordial a la protección de la salud es el Estado Nacional y que la ley provincial N° 6701, ha creado un "programa sobre detección, tratamiento, asistencia y rehabilitación del paciente de esclerosis múltiple", donde se hace referencia a las Obras Sociales y como en el caso de PMO, tiene la consiguiente referencia a las partidas presupuestarias.
Que la actora no se encuentra en desamparo, toda vez que su derecho a la salud tiene como obligado al Estado y no a la demandada. Además la actora es afiliada de "OSEP" y, aunque estaba en período de carencia, no lo está con relación a la aplicación de la ley 6701.
Solución del caso:
El tema a dilucidar en esta instancia consiste en determinar si en el ocurrente, ha existido por parte de las instancias de grado, errónea interpretación o aplicación de la normativa implicada, en tanto hacen lugar al amparo y ordenan la provisión por parte de la Mutual demandada del medicamento requerido para el tratamiento de la enfermedad de esclerosis múltiple diagnosticada a la actora.
No encontrándose cuestionada la enfermedad que padece la accionante ni la medicación que requiere para su tratamiento, sin dudas que lo que en esta instancia se encuentra en juego, es su derecho a la salud.
En este aspecto la Corte Federal ha declarado que: "...el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, que resulta garantizado por la Constitución Nacional y que la vida de los individuos y su protección — en especial el derecho a la salud— constituye un bien fundamental en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requieren necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud — especialmente cuando se trata de enfermedades graves— está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo, no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida". También ha sostenido que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22), entre ellos, el art. 12, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 4 y 5, inc. 1 de la Convención sobre Derechos Humanos — Pacto de San José de Costa Rica— y art. 6, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual, sino también a la colectiva (Fallos: 302-1284; 310-112; 323-1339; 323-1339).
Bajo estos conceptos, no cabe duda entonces de la jerarquía constitucional como derecho humano esencial, que posee en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la salud. Por ello y ante cualquier conflicto de intereses que pueda presentarse, corresponde anteponer en primer lugar el derecho inviolable de la dignidad de la persona.
En punto a la normativa implicada en el caso, nuestro ordenamiento constitucional nacional, en su art. 42 y en materia de reconocimiento y protección del derecho de consumidores y usuarios, menciona la protección de la salud. De igual modo el art. 75 inc. 19, alude a políticas conducentes al desarrollo humano y, en el inc. 23, a las medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitución y por los tratados internacionales.
La ley nacional de Obras Sociales a su vez, determina que tales organismos destinarán sus recursos en forma prioritaria, a prestaciones de salud (art 3°).
También la ley 23.661 que crea el Sistema Nacional de Seguros de Salud, sienta como objetivo el proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitaria, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que responda al mejor nivel de vida disponible.
La ley 24.455 dispone que todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del sistema nacional incluidas en la ley 23.660, recipiendarias del fondo de redistribución de la ley 23.661 deberán incorporar como prestaciones obligatorias, entre otras, la cobertura para los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas que dependan física o psíquicamente del uso de estupefacientes y la cobertura de los programas de prevención del sida y la drogadicción (art. 1°, incs. b y c).
La ley 24.754 (B. O. 2/2/97), determina la obligación de las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga de cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones.
El Programa Médico Obligatorio (PMO), aprobado por resolución 247 del 17/5/96, en su anexo I, define al mismo (PMO), como el régimen de Asistencia Obligatoria para todas las obras sociales del sistema de la ley 23.660/23.661. Todos los Agentes del Seguro involucarados en las mencionadas leyes, deben asegurar a sus beneficiarios o a través de sus efectores contratados, que se garanticen las prestaciones de prevención, diagnóstico y tratamiento médico y odontológico.
La ley 20.321, determina a su turno, que son prestaciones mutuales aquellas que, mediante la contribución o ahorro de sus asociados o cualquier otro recurso lícito, tienen por objeto la satisfacción de necesidades médicas de los socios, ya sea mediante asistencia médica, farmacéutica y demás servicios detallados en el art. 4°.
Conforme a dicha normativa, el tema a dilucidar en autos consiste en determinar, si la misma resulta aplicable al caso, como lo entendieron las instancias de grado o si, por el contrario, la ley 20.321 por la que en principio se rige la institución demandada, excluiría la aplicación de aquéllas.
Jurisprudencialmente se ha entendido que una asociación mutual, en tanto tiene por objeto la satisfacción de necesidades médicas de los socios (art. 4°, ley 20.321), está incluida dentro de las previsiones de la ley 24.754, que no sólo alude a las empresas, sino genéricamente a las entidades que prestan servicios de medicina prepaga. Por ende, tal entidad deberá proporcionar al asociado la pertinente cobertura médica, aún cuando se trate de supuestos excluidos expresamente de su estatuto o reglamento, máxime si se trata de instrumentos anteriores a la sanción de la norma en cuestión (Cám. Nac. Civil, sala A abril 14/2003 "S de B. A.R M c. Omint SA.". En igual sentiddo sala E, "R. R., F. M. c. Centro Gallego de Bs As." s/amparo, del 21/12/99; ED, 188-345; 204-168).
Conforme a ello y por aplicación de lo dispuesto por la ley 24.754 las mutuales que prestan servicios de salud, se encuentran impelidas a cumplir la obligación de cumplir con el Programa Médico Obligatorio, en el cual se encuentra contemplada la cobertura del 100%, en la medicación de la Esclerosis Múltiple, sin necesidad de adhesión alguna al régimen Nacional de Seguro de Salud, desde que la mencionada ley no establece ningún recaudo previo.
Nuestra jurisprudencia en supuesto no idéntico pero si análogo, ha sostenido que la valoración de la cobertura del 100% en la medicación de baja incidencia y alto costo, a cubrir por entidades de medicina prepaga — cuando se trata de pacientes infectados de HIV— , debe efectuarse con criterio amplio, anteponiendo el rol de prestadores de servicios de salud de empresarios, por así imponerlo el fundamental rol social que les cabe, como parte del sistema de cobertura de salud de la población; correspondiendo a los obligados, efectuar los cálculos económicos que estimen pertinentes, para el cumplimiento de tal finalidad (CNCiv. sala F 1997/10/23 S/N c. Tecnología Integral Médica).
El mismo criterio entiendo debe aplicarse para la esclerosis múltiple, calificada también como una enfermedad de alto riesgo y baja incidencia, según se desprende de la doctrina sustentada por la Corte Federal en la causa del 18/12/03: "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta v. Estado Nacional" (JA, 2004-II-416).
Con base en ello sostengo que, en el caso de autos, no se configura la errónea interpretación o aplicación normativa denunciada, desde que las instancias de grado anterior, declararon aplicable al caso la ley 24.754, norma que reviste el carácter de orden público y que ha sido interpretada con un criterio amplio, comprensiva no sólo de las entidades o asociaciones que prestan servicios de medicina prepaga, sino también de todas las entidades que presten servicios de salud, entre las que se encuentran las mutuales. Todo ello conforme la jerarquía constitucional del derecho a la salud que se encuentra comprometido. Así lo ha resuelto nuestra jurisprudencia al establecer que "... Siendo la demandada una mutual regida por la ley 20.321, que tiene entre sus prestaciones la de atención médica a sus socios, resulta alcanzada por la ley 24.754, aunque su estatuto excluya los tratamientos a toxicómanos (CNCiv. sala E 21/12/1999 RRFM v. Centro Gallego de Buenos Aires JA 2000 III p. 449).
En tal sentido se sostiene que el ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación, sino que y por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos (conf. Lovece, Graciela, "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias de cumplimiento " en Lexis Nexis, JA p. 73 y sigtes. del 22/1/03).
En el caso, se encuentra acreditado, conforme con el estatuto de la entidad, acompañado a la causa, que los servicios reconocidos a sus asociados, son los de asistencia médica, quirúrgica, obstétrica, farmacéutica, análisis, radiografías y especialidades (art. 2°), es decir, la asistencia médica y farmacológica del afiliado.
La recurrente se agravia también, por cuanto considera inaplicable al caso la ley de defensa del consumidor (ley 24.240), desde que afirma que el Hospital Español, es una mutual y como tal no persigue fines de lucro.
Advierto al respecto que tal circunstancia, no empece la aplicación de la citada ley, desde que la misma dispone en su art. 1° que: "La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social:... b) La prestación de servicios". Por su parte el art. 2° define a los Proveedores de cosas o servicios disponiendo que: "Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios...".
Conforme con tal normativa lo que define o califica la figura del consumidor, es el destino que se le asigna a los bienes o servicios que contrata, los que deben ser para uso privado.
Por su parte, las notas distintivas del proveedor son según Lorenzetti: A) Comprende a todos los que ofrecen. B) La profesionalidad. C) La oferta debe hacerse para el consumo. D) Pueden haber proveedores del sector público como del privado, siempre que lo hagan para el consumo. E) Puede ser nacional o extranjero y F) Debe realizar algunas de las siguientes actividades: producción, montaje, creación seguida de ejecución, construcción, transformación, importación, distribución y comercialización de productos o servicios. (Lorenzetti Ricardo L., "Consumidores"; Rubinzal Culzoni, Santa Fe).
No hay dudas entonces que en el caso, entre la asociada y la entidad Mutualista, existe una relación de consumo, desde que la Srta. Sarmantano, es usuaria del servicio de salud prestado por el hospital Español, a cambio del cual paga una cuota mensual y por otro lado, dicha institución es prestadora de un servicio, que en caso, es el de salud.
Con respecto a la aplicabilidad de la ley se ha sostenido, que la misma no constituye un simple estatuto de protección al consumidor o usuario, pues sus normas integran el derecho positivo y deben aplicarse, toda vez que exista una relación de consumo, con prescindencia de toda otra norma que se oponga a sus explícitas disposiciones.(CCiv. Com. Santa Fe, sala I 20/5/99, "Bica Coop. de Emprendimientos Múltiples Lda. c.Trucco de Pacheco, Elvira", LLLitoral, 1999-1122).
Es por ello que no se advierte en este punto, que el pronunciamiento recurrido haya efectuado una errónea aplicación de la ley 24.240. Más allá del principio de unicidad de la ley de mutuales 20.231, invocado por la recurrente, lo cierto es que ante la existencia de una relación de consumo, la ley de consumidores debe aplicarse, por ser una ley de orden público y de jerarquía constitucional.
Es en tal temperamento que la interpretación de las cláusulas del contrato de adhesión firmado por la asociada con el hospital, debe hacerse del modo más favorable a los derechos del consumidor (art. 3° de la ley 24.240). En este aspecto se ha entendido que el contrato de medicina prepaga, regula una prestación de servicios asistenciales médicos; se trata de una relación de consumo entre un prestador y un consumidor final o usuario, que adhiere a esa prestación, a título oneroso para beneficio propio. Se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación de la ley 24.240, cuyo objeto es la defensa de los consumidores o usuarios. Dicho convenio es un contrato estándar predispuesto por condiciones generales, a las que una de las partes adhiere sin negociar. El prestador agrega al servicio un valor que es competencia específica de su área de conocimiento, razón por la cual, se lo considera como "esperto" y, a su contraparte, "profano" en la materia (CNCont. Adm. Federal sala 2° 8/10/96 Medicus S.A v. ScI).
Dentro de este contexto, no puede considerarse errónea la aplicación que hace el fallo de la ley de consumidores en virtud de la que, entiende, que el contenido de la declaración obrante en el reverso de la "solicitud de ingreso", suscripta por la actora y en tanto se compromete a cumplir fielmente los Estatutos Sociales, el Reglamento Interno y las Resoluciones de la Junta Directiva de la Sociedad", como así también cualquiera de los otros doce apartados de dicha declaración, que pudieran invocarse por la demandada, no le son oponibles a la accionante y en consecuencia, no puede esgrimirse que la misma hubiera tenido conocimiento de las "restricción de sus derechos", a partir de la suscripción de dicha solicitud, acaecida en el mes de junio de 2001; máxime si se tiene en consideración que la actitud de la demandada fue confusa, habida cuenta que los dos primeros meses suministró el medicamento requerido sin el descuento exigido por el vademécum, comenzando con los cuestionamientos a partir de la tercera entrega.
No obstante lo expuesto y aún en el supuesto más favorable a la recurrente, de considerarse la inaplicable al caso la ley 24.240, la solución no puede variar, desde que, conforme lo dicho precedentemente, la institución demandada se encuentra obligada al suministro del medicamento por aplicación de la ley 24.754.
Por último y respecto de la calidad de afiliada de la actora a la "OSEP", si bien es cierto que ello quedó acreditado en autos conforme las constancias de fs. 117, dicha circunstancia no puede constituirse en decisiva para el rechazo de la acción desde que la afiliada, se encontraba en período de carencia, según el informe suministrado por la propia OSEP.
Por los fundamentos dados, entiendo que en el ocurrente no se encuentra verificado el supuesto de error en la interpretación o aplicación de la normativa implicada, por lo que, en caso de ser compartido mi criterio, corresponderá el rechazo del recurso intentado.
Así voto por la primera cuestión.
El doctor Pérez Hualde adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
2ª cuestión.— El doctor Romano dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
El doctor Pérez Hualde adhiere al voto que antecede.
3ª cuestión.— El doctor Romano dijo:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 36-I y 148 del CPC).
Así voto.
El doctor Pérez Hualde adhiere al voto que antecede.
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, resuelve:I. Rechazar el recurso de Casación deducido a fs. 24/29 vta. de autos.II. Imponer las costas a cargo de la recurrente vencida (arts. 36-I y 148, CPC).III. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres. A. B. A., en la suma de pesos cuatro mil ($ 4.000); M. V. A., en la suma de pesos mil doscientos ($ 1.200); O. J. L. (h.), en la suma de pesos dos mil ochocientos ($ 2.800) y O. J. L., en la suma de pesos ochocientos cuarenta ($ 840) (arts. 10 y 31, ley 3641).IV. Dar a la suma de pesos setenta y cinco ($ 75), correspondiente al 50% del valor depositado, de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1, el destino previsto por el art. 47-IV-CPC. Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Pedro Llorente, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III, CPC). — Fernando Romano. — Alejandro Pérez Hualde.
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I(SCMendoza)(SalaI)
Fecha: 16/09/2005
Partes: Sarmantano, Carolina V. c. Sociedad Española de Beneficencia y Mutualidad Hospital Español de Mendoza
Publicado en: LLGran Cuyo 2006 (julio), 762, con nota de Sandra Casabene - LLGran Cuyo 2006 (abril), 378 - DJ 06/09/2006, 29, con nota de Sandra Casabene
HECHOS:
Una asociación mutualista que brinda servicio de salud interpone recursos de inconstitucionalidad y casación contra la sentencia del Tribunal a quo que le ordenó la cobertura total de la medicación requerida por un asociado para tratar la enfermedad de esclerosis múltiple que padece. La Corte rechaza los recursos interpuestos.
SUMARIOS:
1. Las asociaciones mutuales que tienen por objeto la satisfacción de necesidades médicas de los socios, están incluidas dentro de las previsiones de la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8) que no sólo alude a empresas sino genéricamente a las entidades que prestan servicios de medicina prepaga con lo cual deben proporcionar al asociado la pertinente cobertura médica — en el caso, el actor reclama medicamentos para tratar la esclerosis múltiple que padece— , aun cuando se trate de supuestos excluidos expresamente de su estatuto o reglamento.
2. En virtud de lo dispuesto por la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8), las mutuales que prestan servicios de salud, se encuentran obligadas a cumplir con el Programa Médico Obligatorio, sin necesidad de adhesión alguna al régimen Nacional de Seguro de Salud, desde que la mencionada ley no establece ningún recaudo previo.
3. La valoración de la cobertura del 100% en la medicación de baja incidencia y alto costo a cubrir por entidades de medicina prepaga — en el caso, se reclama la cobertura de los medicamentos para tratar la esclerosis múltiple— debe efectuarse con criterio amplio, anteponiendo el rol de prestadores de servicios de salud al de empresarios, por así imponerlo el fundamental rol social que les cabe como parte del sistema de cobertura de salud de la población, correspondiendo a los obligados efectuar los cálculos económicos que estimen pertinentes para el cumplimiento de tal finalidad.
4. El derecho a la salud posee jerarquía constitucional como derecho humano esencial con lo cual, ante cualquier conflicto de intereses que pueda presentarse, corresponde interponer en primer lugar el derecho inviolable de dignidad de la persona.
5. Es aplicable el régimen de defensa del consumidor al contrato de cobertura médica suscripto con una asociación mutualista habida cuenta de que se trata de una relación de consumo desde que el actor es usuario del servicio de salud prestado por la mutual, a cambio del cual paga una cuota mensual y dicha institución es prestadora de un servicio, que en el caso, es el de salud.
6. Las cláusulas de los contratos de cobertura médica celebrados con una asociación mutualista que brinda servicios de salud deben interpretarse a favor del beneficiario, pues se trata de contratos de adhesión y consumo comprendidos en el régimen de defensa del consumidor establecido por la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125)
JURISPRUDENCIA VINCULADA (*)
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Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, "S/N c. Tecnología Integral Médica.", 23/10/1997, LA LEY 2000— B, 854, (42.524— S) — ED 177, 144
(*) Información a la época del fallo
TEXTO COMPLETO:
Mendoza, septiembre 16 de 2005.
1ª ¿Es procedente el recurso de Casación interpuesto? 2ª En su caso ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.
1ª cuestión.— El doctor Romano dijo:
Los hechos relevantes de la causa nos informan que la actora promovió acción de amparo contra la Sociedad Española de Beneficencia y Mutualidad, a fin de que se condene a esta última, a proporcionarle sin costo y mensualmente, el medicamento denominado REBIF 12.000.000, prescripto para el tratamiento de la enfermedad de esclerosis múltiple que padece. Relata que es afiliada o socia del Hospital Español y que el día 26 de febrero concurrió a esa entidad para practicarse algunos estudios a raíz de la sintomatología que presentaba. Que en tal oportunidad, fue internada y luego de numerosos estudios se le diagnosticó "esclerosis múltiple". Que el tratamiento aconsejado fue el medicamento REBIF 12.000.000, en aplicación subcutánea tres veces por semana y en forma permanente. Que presentada la receta ante la farmacia del hospital, se le hizo saber que éste sólo cubriría el 40% del precio de venta establecido por el Manual Farmacéutico Kairos, debiendo soportar la asociada el 60% restante, lo que le significaba la suma de $ 6.000 mensuales. Que por gestiones efectuadas por el padre de la actora con el laboratorio que comercializa el medicamento, obtuvo que se lo facturara al hospital por la suma de $ 5.088,09. Así fue que acordó con el Gerente del Hospital, que la asociada pagaría nada más que $ 1.051, que representaba la diferencia entre la suma que cubría la entidad sobre el pecio al público (40% de $ 10.092,84) y el costo final del medicamento ($ 5.088,09). Que así sucedió con las dos primeras entregas y que, al momento de solicitar la tercera se le informó que la asociada debía abonar el 60% del precio de venta al público.
Ante la posibilidad inminente de tener que suspender el tratamiento, por no poder pagar la medicación, inició acción de amparo.
El Hospital se opuso al progreso de la acción, argumentando entre otros motivos que es una Mutual y que, como tal, se rige por la ley 20.231 y no le son aplicables las leyes de Obras Sociales (23.660), ni la de Seguro de Salud, para los beneficiarios de las Obras Sociales (23.661), ni la que establece el Programa Médico Obligatorio (24.455).
En primera instancia se hizo lugar parcialmente a la acción, condenando al Hospital a proveer la medicación haciéndose cargo del 90% de su valor. Apelaron la sentencia la actora, quien pretendía la cobertura del 100% y la demandada, entre otras razones, por entender que no le son aplicables las disposiciones relativas a las empresas de medicina prepaga.
El Tribunal de Apelaciones hizo lugar al recurso deducido por la actora e impuso la prestación 100% a cargo del Hospital demandado.
Para ello la Cámara, luego de pronunciarse por la temporaneidad de la acción deducida, sostuvo que el agravio referido a la inaplicabilidad de la ley 24.240, en función del principio funcional de la ley de mutualidades, resultaba insostenible en función de los siguientes argumentos:
El pivote sobre el cual se apoya la normativa de defensa del consumidor no se encuentra en la calidad de comerciante o de quien provee el bien o servicio, sino en la calidad de la persona que contrata con este.
Que el art 42 de la CN ha establecido el criterio objetivo de configuración del régimen protectorio del consumidor, referido no a la calidad de los sujetos intervinientes, sino a la relación de consumo o al contenido que constituye materia de protección. Cuando esta es una relación que configura una desigualdad entre el que ostenta una posición dominante o profesional con respecto a otro, que asume un rol de sometimiento o de inferioridad esta circunstancia es suficiente para que el sistema protectorio de la ley, también deba aplicarse.
Que en consecuencia, el sometimiento que la demandada tiene a la ley de mutualidades y que no sólo le da forma de su persona jurídica, sino a las relaciones entre los socios, no la excluye — por lo menos en el caso concreto de la presente litis— del análisis de esta relación bajo la óptica constitucional y de la ley 24.240 de protección al consumidor.
Que en tal contexto, el contenido de la declaración obrante en le reverso de la "solicitud de ingreso" suscripta por la actora, en tanto se compromete a cumplir fielmente con los estatutos sociales, el reglamento interno y resoluciones de la Junta Directiva, no le son oponibles a la accionante y, en consecuencia, no puede esgrimirse que la misma hubiese tenido conocimiento de la restricción de sus derechos.
Tampoco resulta procedente el agravio del apelante, referido a la errónea calificación de su parte como Empresa o Entidad que presta servicios de medicina prepaga. Que del texto de la ley 24.754, se desprende que en modo alguno el legislador ha subsumido o confundido la diversa organización social, entre obras sociales, empresas privadas organizadas bajo algún tipo societario y mutuales, ya que si se entendiera que la mutual y la obra social tiene el mismo fin y fuente de financiamiento, la legislación contenida en la ley 27.754 carecería de sentido, ya que las mutuales estarían incluidas en las normas que esta última refiere. Que cabe interpretar que la voluntad del legislador no ha sido otra que la de extender la obligación de cubrir las prestaciones obligatorias a toda empresa o entidad que preste servicio de medicina prepaga, es decir que la norma pretende que todos los prestadores de la medicina que hubieren contratado con los beneficiarios bajo la modalidad de medicina prepaga, queden sometidos a su mandato sin importar si el prestador del servicio es una persona física o jurídica, y en este último caso su organización legal.
Que la sentencia de grado no se aparta ni de la norma en la cual se funda la acción de amparo, ni de la norma de fondo por la cual el amparista pretende que la demandada tome a su cargo la provisión del medicamento, ni de la inteligencia con la que debe interpretarse el contrato de medicina prepaga suscripto por las partes, pasado por el tamiz de la normativa tendiente a proteger los derechos de los consumidores.
Que respecto del recurso deducido por la actora debía admitirse desde que no se advierte que en algún momento la actora, haya ofrecido como prestación principal o subsidiaria, tomar a su cargo el 10% del medicamento que su estado de salud requiere, por lo que en este aspecto el decisorio debía revocarse y poner a cargo del Hospital la totalidad del costo.
Contra el decisorio, la demandada interpuso el presente recurso de Casación, encuadrándolo en los supuestos contemplados por los incs. 1° y 2° del art. 159 del CPC, en la medida que se ha dejado de aplicar la ley 20.321 en especial su art. 1° y la ley 6701 y se han interpretado erróneamente las leyes 24.240 y 25.754. Como fundamento de la queja se argumenta que:
— La interpretación que hace el fallo respecto de la aplicación al caso de la ley 24.240, viola el art. 1° de la ley 20.321.
— El art. 1° de la ley 24.240 está referido a la contratación de cosas o servicios determinados, por lo que resulta inaplicable a la mutualidad, donde rige el principio de solidaridad y asunción de riesgos dentro del régimen específico.
— La pretensión de dar prevalencia a la relación de consumo, echa por tierra toda la sistemática de la ley 20.231, que no admite la aplicación de otro tipo de legislación. Que el art. 2° de la mencionada ley, establece que la constitución de la mutual, lo es sin fines de lucro por personas inspiradas en la solidaridad.
Que la prevalencia absoluta de la ley de mutualidad sobre cualquier otro régimen, se advierte del análisis integral de la ley, en especial de su art. 4°, que establece la repartición de los riesgos entre los asociados que integran la entidad; pero ese sistema de repartición esta referido a los establecidos dentro del sistema de unicidad de la ley. La interpretación del estatuto debe hacerse a favor de los asociados, pero tal interpretación se encuentra referida al estatuto y no a leyes ajenas, pues de lo contrario, se viola el principio de solidaridad. Las cuotas y demás aportes sociales están referidos al sostenimiento económico de las prestaciones sociales.
Que la prevalencia total del régimen mutualista sobre la relación de consumo, está dada porque el derecho que un socio pueda obtener fuera del régimen estatutario, lesiona el derecho de los otros socios, porque el hospital es una asociación mutual sin beneficio de lucro.
— La mutualidad no es una empresa de medicina prepaga, puesto que no persigue fines de lucro. Que el carácter de mutualidad queda diferenciado de las Obras Sociales por la misma ley 20.321 en su art. 41, la que además en su art. 34 dispone la prohibición de uso de las expresiones "Socorros Mutuos", "Mutualidad", "Protección Recíproca", "Previsión Social" o cualquier otro aditamento similar en el nombre de las sociedades o empresas que no estén constituidas de acuerdo con las disposiciones de la presente.
Que la ley 23.661 establece el Sistema Nacional del Seguro de Salud, en el art. 2° establece quiénes son los agentes del seguro de salud y no se incluyen a las Mutualidades por su régimen específico y autónomo y en el art. 5° se dispone quienes quedan incluidos en el seguro, no mencionándose a los socios de las mutualidades.
Que la demandada no tiene convenio de adhesión al sistema nacional de Seguro de Salud art. 16, ley 23.661) y la actora no lo ha alegado ni probado como hecho constitutivo de su acción.
Que la ley 24.455 establece el programa médico obligatorio sólo referido a las obras sociales. Que según ella, no existe disposición legal que ponga a cargo de las mutualidades el beneficio que reclama la actora. Que el obligado primordial a la protección de la salud es el Estado Nacional y que la ley provincial N° 6701, ha creado un "programa sobre detección, tratamiento, asistencia y rehabilitación del paciente de esclerosis múltiple", donde se hace referencia a las Obras Sociales y como en el caso de PMO, tiene la consiguiente referencia a las partidas presupuestarias.
Que la actora no se encuentra en desamparo, toda vez que su derecho a la salud tiene como obligado al Estado y no a la demandada. Además la actora es afiliada de "OSEP" y, aunque estaba en período de carencia, no lo está con relación a la aplicación de la ley 6701.
Solución del caso:
El tema a dilucidar en esta instancia consiste en determinar si en el ocurrente, ha existido por parte de las instancias de grado, errónea interpretación o aplicación de la normativa implicada, en tanto hacen lugar al amparo y ordenan la provisión por parte de la Mutual demandada del medicamento requerido para el tratamiento de la enfermedad de esclerosis múltiple diagnosticada a la actora.
No encontrándose cuestionada la enfermedad que padece la accionante ni la medicación que requiere para su tratamiento, sin dudas que lo que en esta instancia se encuentra en juego, es su derecho a la salud.
En este aspecto la Corte Federal ha declarado que: "...el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, que resulta garantizado por la Constitución Nacional y que la vida de los individuos y su protección — en especial el derecho a la salud— constituye un bien fundamental en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requieren necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud — especialmente cuando se trata de enfermedades graves— está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo, no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida". También ha sostenido que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22), entre ellos, el art. 12, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 4 y 5, inc. 1 de la Convención sobre Derechos Humanos — Pacto de San José de Costa Rica— y art. 6, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual, sino también a la colectiva (Fallos: 302-1284; 310-112; 323-1339; 323-1339).
Bajo estos conceptos, no cabe duda entonces de la jerarquía constitucional como derecho humano esencial, que posee en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la salud. Por ello y ante cualquier conflicto de intereses que pueda presentarse, corresponde anteponer en primer lugar el derecho inviolable de la dignidad de la persona.
En punto a la normativa implicada en el caso, nuestro ordenamiento constitucional nacional, en su art. 42 y en materia de reconocimiento y protección del derecho de consumidores y usuarios, menciona la protección de la salud. De igual modo el art. 75 inc. 19, alude a políticas conducentes al desarrollo humano y, en el inc. 23, a las medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitución y por los tratados internacionales.
La ley nacional de Obras Sociales a su vez, determina que tales organismos destinarán sus recursos en forma prioritaria, a prestaciones de salud (art 3°).
También la ley 23.661 que crea el Sistema Nacional de Seguros de Salud, sienta como objetivo el proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitaria, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que responda al mejor nivel de vida disponible.
La ley 24.455 dispone que todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del sistema nacional incluidas en la ley 23.660, recipiendarias del fondo de redistribución de la ley 23.661 deberán incorporar como prestaciones obligatorias, entre otras, la cobertura para los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas que dependan física o psíquicamente del uso de estupefacientes y la cobertura de los programas de prevención del sida y la drogadicción (art. 1°, incs. b y c).
La ley 24.754 (B. O. 2/2/97), determina la obligación de las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga de cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones.
El Programa Médico Obligatorio (PMO), aprobado por resolución 247 del 17/5/96, en su anexo I, define al mismo (PMO), como el régimen de Asistencia Obligatoria para todas las obras sociales del sistema de la ley 23.660/23.661. Todos los Agentes del Seguro involucarados en las mencionadas leyes, deben asegurar a sus beneficiarios o a través de sus efectores contratados, que se garanticen las prestaciones de prevención, diagnóstico y tratamiento médico y odontológico.
La ley 20.321, determina a su turno, que son prestaciones mutuales aquellas que, mediante la contribución o ahorro de sus asociados o cualquier otro recurso lícito, tienen por objeto la satisfacción de necesidades médicas de los socios, ya sea mediante asistencia médica, farmacéutica y demás servicios detallados en el art. 4°.
Conforme a dicha normativa, el tema a dilucidar en autos consiste en determinar, si la misma resulta aplicable al caso, como lo entendieron las instancias de grado o si, por el contrario, la ley 20.321 por la que en principio se rige la institución demandada, excluiría la aplicación de aquéllas.
Jurisprudencialmente se ha entendido que una asociación mutual, en tanto tiene por objeto la satisfacción de necesidades médicas de los socios (art. 4°, ley 20.321), está incluida dentro de las previsiones de la ley 24.754, que no sólo alude a las empresas, sino genéricamente a las entidades que prestan servicios de medicina prepaga. Por ende, tal entidad deberá proporcionar al asociado la pertinente cobertura médica, aún cuando se trate de supuestos excluidos expresamente de su estatuto o reglamento, máxime si se trata de instrumentos anteriores a la sanción de la norma en cuestión (Cám. Nac. Civil, sala A abril 14/2003 "S de B. A.R M c. Omint SA.". En igual sentiddo sala E, "R. R., F. M. c. Centro Gallego de Bs As." s/amparo, del 21/12/99; ED, 188-345; 204-168).
Conforme a ello y por aplicación de lo dispuesto por la ley 24.754 las mutuales que prestan servicios de salud, se encuentran impelidas a cumplir la obligación de cumplir con el Programa Médico Obligatorio, en el cual se encuentra contemplada la cobertura del 100%, en la medicación de la Esclerosis Múltiple, sin necesidad de adhesión alguna al régimen Nacional de Seguro de Salud, desde que la mencionada ley no establece ningún recaudo previo.
Nuestra jurisprudencia en supuesto no idéntico pero si análogo, ha sostenido que la valoración de la cobertura del 100% en la medicación de baja incidencia y alto costo, a cubrir por entidades de medicina prepaga — cuando se trata de pacientes infectados de HIV— , debe efectuarse con criterio amplio, anteponiendo el rol de prestadores de servicios de salud de empresarios, por así imponerlo el fundamental rol social que les cabe, como parte del sistema de cobertura de salud de la población; correspondiendo a los obligados, efectuar los cálculos económicos que estimen pertinentes, para el cumplimiento de tal finalidad (CNCiv. sala F 1997/10/23 S/N c. Tecnología Integral Médica).
El mismo criterio entiendo debe aplicarse para la esclerosis múltiple, calificada también como una enfermedad de alto riesgo y baja incidencia, según se desprende de la doctrina sustentada por la Corte Federal en la causa del 18/12/03: "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta v. Estado Nacional" (JA, 2004-II-416).
Con base en ello sostengo que, en el caso de autos, no se configura la errónea interpretación o aplicación normativa denunciada, desde que las instancias de grado anterior, declararon aplicable al caso la ley 24.754, norma que reviste el carácter de orden público y que ha sido interpretada con un criterio amplio, comprensiva no sólo de las entidades o asociaciones que prestan servicios de medicina prepaga, sino también de todas las entidades que presten servicios de salud, entre las que se encuentran las mutuales. Todo ello conforme la jerarquía constitucional del derecho a la salud que se encuentra comprometido. Así lo ha resuelto nuestra jurisprudencia al establecer que "... Siendo la demandada una mutual regida por la ley 20.321, que tiene entre sus prestaciones la de atención médica a sus socios, resulta alcanzada por la ley 24.754, aunque su estatuto excluya los tratamientos a toxicómanos (CNCiv. sala E 21/12/1999 RRFM v. Centro Gallego de Buenos Aires JA 2000 III p. 449).
En tal sentido se sostiene que el ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación, sino que y por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos (conf. Lovece, Graciela, "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias de cumplimiento " en Lexis Nexis, JA p. 73 y sigtes. del 22/1/03).
En el caso, se encuentra acreditado, conforme con el estatuto de la entidad, acompañado a la causa, que los servicios reconocidos a sus asociados, son los de asistencia médica, quirúrgica, obstétrica, farmacéutica, análisis, radiografías y especialidades (art. 2°), es decir, la asistencia médica y farmacológica del afiliado.
La recurrente se agravia también, por cuanto considera inaplicable al caso la ley de defensa del consumidor (ley 24.240), desde que afirma que el Hospital Español, es una mutual y como tal no persigue fines de lucro.
Advierto al respecto que tal circunstancia, no empece la aplicación de la citada ley, desde que la misma dispone en su art. 1° que: "La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social:... b) La prestación de servicios". Por su parte el art. 2° define a los Proveedores de cosas o servicios disponiendo que: "Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios...".
Conforme con tal normativa lo que define o califica la figura del consumidor, es el destino que se le asigna a los bienes o servicios que contrata, los que deben ser para uso privado.
Por su parte, las notas distintivas del proveedor son según Lorenzetti: A) Comprende a todos los que ofrecen. B) La profesionalidad. C) La oferta debe hacerse para el consumo. D) Pueden haber proveedores del sector público como del privado, siempre que lo hagan para el consumo. E) Puede ser nacional o extranjero y F) Debe realizar algunas de las siguientes actividades: producción, montaje, creación seguida de ejecución, construcción, transformación, importación, distribución y comercialización de productos o servicios. (Lorenzetti Ricardo L., "Consumidores"; Rubinzal Culzoni, Santa Fe).
No hay dudas entonces que en el caso, entre la asociada y la entidad Mutualista, existe una relación de consumo, desde que la Srta. Sarmantano, es usuaria del servicio de salud prestado por el hospital Español, a cambio del cual paga una cuota mensual y por otro lado, dicha institución es prestadora de un servicio, que en caso, es el de salud.
Con respecto a la aplicabilidad de la ley se ha sostenido, que la misma no constituye un simple estatuto de protección al consumidor o usuario, pues sus normas integran el derecho positivo y deben aplicarse, toda vez que exista una relación de consumo, con prescindencia de toda otra norma que se oponga a sus explícitas disposiciones.(CCiv. Com. Santa Fe, sala I 20/5/99, "Bica Coop. de Emprendimientos Múltiples Lda. c.Trucco de Pacheco, Elvira", LLLitoral, 1999-1122).
Es por ello que no se advierte en este punto, que el pronunciamiento recurrido haya efectuado una errónea aplicación de la ley 24.240. Más allá del principio de unicidad de la ley de mutuales 20.231, invocado por la recurrente, lo cierto es que ante la existencia de una relación de consumo, la ley de consumidores debe aplicarse, por ser una ley de orden público y de jerarquía constitucional.
Es en tal temperamento que la interpretación de las cláusulas del contrato de adhesión firmado por la asociada con el hospital, debe hacerse del modo más favorable a los derechos del consumidor (art. 3° de la ley 24.240). En este aspecto se ha entendido que el contrato de medicina prepaga, regula una prestación de servicios asistenciales médicos; se trata de una relación de consumo entre un prestador y un consumidor final o usuario, que adhiere a esa prestación, a título oneroso para beneficio propio. Se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación de la ley 24.240, cuyo objeto es la defensa de los consumidores o usuarios. Dicho convenio es un contrato estándar predispuesto por condiciones generales, a las que una de las partes adhiere sin negociar. El prestador agrega al servicio un valor que es competencia específica de su área de conocimiento, razón por la cual, se lo considera como "esperto" y, a su contraparte, "profano" en la materia (CNCont. Adm. Federal sala 2° 8/10/96 Medicus S.A v. ScI).
Dentro de este contexto, no puede considerarse errónea la aplicación que hace el fallo de la ley de consumidores en virtud de la que, entiende, que el contenido de la declaración obrante en el reverso de la "solicitud de ingreso", suscripta por la actora y en tanto se compromete a cumplir fielmente los Estatutos Sociales, el Reglamento Interno y las Resoluciones de la Junta Directiva de la Sociedad", como así también cualquiera de los otros doce apartados de dicha declaración, que pudieran invocarse por la demandada, no le son oponibles a la accionante y en consecuencia, no puede esgrimirse que la misma hubiera tenido conocimiento de las "restricción de sus derechos", a partir de la suscripción de dicha solicitud, acaecida en el mes de junio de 2001; máxime si se tiene en consideración que la actitud de la demandada fue confusa, habida cuenta que los dos primeros meses suministró el medicamento requerido sin el descuento exigido por el vademécum, comenzando con los cuestionamientos a partir de la tercera entrega.
No obstante lo expuesto y aún en el supuesto más favorable a la recurrente, de considerarse la inaplicable al caso la ley 24.240, la solución no puede variar, desde que, conforme lo dicho precedentemente, la institución demandada se encuentra obligada al suministro del medicamento por aplicación de la ley 24.754.
Por último y respecto de la calidad de afiliada de la actora a la "OSEP", si bien es cierto que ello quedó acreditado en autos conforme las constancias de fs. 117, dicha circunstancia no puede constituirse en decisiva para el rechazo de la acción desde que la afiliada, se encontraba en período de carencia, según el informe suministrado por la propia OSEP.
Por los fundamentos dados, entiendo que en el ocurrente no se encuentra verificado el supuesto de error en la interpretación o aplicación de la normativa implicada, por lo que, en caso de ser compartido mi criterio, corresponderá el rechazo del recurso intentado.
Así voto por la primera cuestión.
El doctor Pérez Hualde adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
2ª cuestión.— El doctor Romano dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
El doctor Pérez Hualde adhiere al voto que antecede.
3ª cuestión.— El doctor Romano dijo:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 36-I y 148 del CPC).
Así voto.
El doctor Pérez Hualde adhiere al voto que antecede.
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, resuelve:I. Rechazar el recurso de Casación deducido a fs. 24/29 vta. de autos.II. Imponer las costas a cargo de la recurrente vencida (arts. 36-I y 148, CPC).III. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres. A. B. A., en la suma de pesos cuatro mil ($ 4.000); M. V. A., en la suma de pesos mil doscientos ($ 1.200); O. J. L. (h.), en la suma de pesos dos mil ochocientos ($ 2.800) y O. J. L., en la suma de pesos ochocientos cuarenta ($ 840) (arts. 10 y 31, ley 3641).IV. Dar a la suma de pesos setenta y cinco ($ 75), correspondiente al 50% del valor depositado, de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1, el destino previsto por el art. 47-IV-CPC. Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Pedro Llorente, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III, CPC). — Fernando Romano. — Alejandro Pérez Hualde.
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