[ACCION DE AMPARO]
Voces: ASISTENCIA MEDICA ~ DERECHO A LA SALUD ~ MEDICAMENTO ~ MEDICINA PREPAGA ~ PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, sala I(CCivyComTucuman)(SalaI)
Fecha: 21/04/2006
Partes: Sami, Silvia F. c. San Bernardo S.A.
Publicado en: LLNOA 2006 (junio), 570
SUMARIOS:
1. No corresponde exigir a la empresa de medicina prepaga accionada la provisión del medicamento solicitado por la actora — en el caso, ésta necesitaba un fármaco para su artritis reumatoidea— , puesto que no está incluido en el listado de prestaciones que conforman el Programa Médico Obligatorio de Emergencia de acuerdo a las resoluciones 201/02 del Ministerio de Salud de la Nación y 310/04 de la Superintendencia de Servicios de Salud.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. — San Miguel de Tucumán, abril 21 de 2006.
Considerando: 1. El caso: Vienen a conocimiento y decisión del Tribunal los recursos de apelación y nulidad interpuestos por el letrado apoderado de San Bernardo S.A. en contra de la sentencia de fecha 28/12/05 (fs. 272/273), mediante la cual se rechaza la excepción de falta de acción articulada por la demandada y se hace lugar a la demanda de amparo a la salud entablada por la actora.
Antecedentes: En la causa del epígrafe, la parte actora alega padecer artritis reumatoidea y, pretende de la empresa de medicina prepaga la provisión del medicamento denominado "Enbrel", cuyo principio activo es la droga denominada "Etanercept", que estima debe serle suministrada en virtud de lo dispuesto por la Res. 247/96 de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, dentro del Programa Médico Obligatorio y, añade que estas obligaciones asistenciales aprehenden a las empresas de medicina prepaga en virtud de lo establecido por la ley 24.754 al igual que a las obras sociales; El decreto PEN n° 486/02 y la res. MSN 201/02. Por su parte la demandada, en ocasión de presentar el informe del art. 21 del digesto procesal constitucional, responde que el medicamento pretendido por la parte actora no está comprendido en el vademecum de los servicios comprometidos por la empresa y, añade, que admite que estar obligada a cumplir con el Programa Médico Obligatorio de Emergencia, pero que el mismo actualmente es regulado por la Res. 310/04 de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, donde no incluye dentro del mencionado Programa (PMOE) a la medicación comercializada con el nombre de "Enbrel", y presume que no fue considerada su incorporación al vademecum en razón de las contraindicaciones o secuelas que del uso de dicho medicamento pueden derivarse.
2. Agravios: A fs. 278/284, presenta memorial centrando la crítica — en lo esencial— a cuestionar la validez del fallo por falta de fundamentación y, en relación al recurso de apelación sostiene que se demandó a una persona distinta, esto es, San Bernardo S.A., pese a que el contrato fue celebrado con la empresa SOS San Bernardo Medicina Prepaga S.A. y, finalmente, insiste en no estar obligada legal ni contractualmente a proveer la medicación peticionada por la actora. Por ello y demás fundamentos a los que nos remitimos en homenaje a la brevedad, solicita se revoque el fallo. A fs. 289, responde el traslado la contraparte y, por los fundamentos allí expuestos, solicita la confirmación del fallo.
3. Recurso de Nulidad de la sentencia. Analizado el fallo recurrido se advierte que tiene suficiente fundamentación y una razonada aplicación del derecho de acuerdo a las constancias arrimadas a esta causa y dentro de los términos de la litis contestatio, surgiendo de la lectura del fallo impugnado que el mismo es congruente porque se basta a sí mismo y el tema central fue tratado. Aunque los fundamentos escuetos o motivos fueran insuficientes o erróneos, los agravios emergentes de esa circunstancia, si fueran fundados, deberán repararse por la vía de la apelación concedida.
El accionado opuso excepción de falta de acción (fs. 185/190), que fue contestada por la actora a fs. 194. El sentenciante valoró tal defensa y resolvió rechazarla por estimar que la accionante cumplió con la preceptiva del art. 55 inc. 2° de la ley 6944. Así, a fs 272 y vuelta se expresó: "En este sentido si la Sra. Sami demanda a la empresa en el domicilio de..., es porque allí se encuentra su centro operativo y al cual acude periódicamente (ver fotocopia de recibo a fs.72). Más aún, cuando la empresa demandada se presenta a fs. 116 y establece como domicilio legal el de ... 235.Es por ello que no cabe hacer lugar a la excepción de falta de acción entablada por la demandada".
Entiende el Tribunal que si se omitió considerar algunos de los fundamentos de la defensa propuesta y estos fueran conducentes para la solución del caso, puede merituarlos sin que ello vulnere el principio de la doble instancia (conf. La Ley 1979— G, 484 y esta CCCC. en fallo de fecha 14/09/70).
Cumple así la resolución impugnada con las pautas previstas en los arts. 272 y 273 del CPCCT. para constituirse con acto jurisdiccional válido, por ende, consideramos que no existe mérito para descalificar al pronunciamiento por vía del recurso de nulidad, ya que para la validez de la sentencia como acto procesal basta que el razonamiento exista, permitiendo a la parte manifestar su disenso y eventualmente revertir con sus agravios la decisión, demostrando los equívocos del juzgador. En este aspecto, como se dijo, la sentencia se basta a sí misma toda vez que tiene motivación suficiente.
En la especie, los fundamentos de la nulidad pretendida demuestran que, no obstante la calificación que el recurrente le atribuye, solo reflejan su disenso con el criterio adoptado por el inferior. Sobre el particular, la CSJT. tiene dicho que la discrepancia del recurrente con el sentido del fallo no implica que éste albergue en su estructura vicios que puedan acarrear la nulidad. De allí que la misma no pueda prosperar en tanto la sentencia atacada presenta una estructura técnica acorde a derecho (conf. C.S.J.Tuc., sentencia n° 232 del 28/06/93 y fallo n° 769, del 06/10/97). A la luz de lo expuesto, y teniendo en cuenta que la sentencia ataca no adolece de una absoluta falta de argumentación ni se sustenta en razonamientos argumentativos que se aparten de las reglas de la sana crítica judicial de modo que haga primar una solución manifiestamente contraria a las reglas de la lógica y experiencia, conculcando con ella la garantía constitucional de la defensa en juicio, a tal punto que torne destacable la invalidez del acto jurisdiccional, circunstancias éstas que en modo alguno se aprecian en el caso, donde la resolución aparece debidamente motivada, corresponde rechazar el recurso de nulidad sustentado a fs. 276/284 por el accionado.
4. Recurso de apelación.
Falta de acción: Es principio jurisprudencial inconcuso que la carencia de legitimación sustancial se configura cuando alguna de las partes no es parte de la relación sustancial en que se basa la pretensión, con prescindencia de que esta última tenga o no fundamento (CNCiv. sala K, "Bernasu José v. Bonci", DJ, 1996— 1— 524).
En el caso en análisis ha quedado suficientemente demostrado que las partes estaban vinculadas con un contrato de prestaciones de medicina prepaga. Para ello cabe remitirse a las pruebas documentales arrimadas a esta causa y en especial las de fs. 45, 52 y escritura pública cuyo testimonio obra a fs. 127/184. En esta última consta que S.O.S. San Bernardo Medicina Prepaga S.A. y San Bernardo S.A son una misma persona jurídica.— Es decir, pudo existir un modo incompleto en la forma de denominar a la accionada, pero no existe un yerro en la persona, única situación que habilita la defensa de falta de acción. Por ello, consideramos que la desestimación de la defensa de fondo aquí analizada se encuentra ajustada a derecho y así se declara.
Cuestión de fondo: El agravio se basa en que el medicamento que se condena a proveer a la accionada (ENBREL), no está previsto en las normas que reglamentan el régimen vigente.
Acerca de los alcances de la cobertura de las prestaciones médico asistenciales de las empresas de medicina prepaga, diremos que esta Sala 1, tiene dicho lo siguiente: "Como punto de partida en el análisis del agravio diremos que el Sistema de Salud Pública instaurado por las leyes 23.660 y 23.661, para las Obras Sociales y el Sistema de Salud Pública (ver B.O. de la Nación del 19/04/2002 que publicita la reglamentación de la Configuración del Seguro Médico Obligatorio de Emergencia, res. 201/2002 MS y las prestaciones garantizadas por el mismo a través de los Agentes de Seguros comprendidos en el art.1° de la ley 23.660), instituyendo un sistema nacional de salud con un seguro social, asi como sus leyes complementarias, no han sido puntualmente impugnadas por la apelante, quién se limita a manifestar que el fallo carece de sustento jurídico por no estar comprendida — según alega— la prestación requerida por el amparista dentro de las prestaciones médicas obligatorias. En segundo término diremos que la ley 24.754 establece un mínimo de prestaciones a cargo de las empresas que presten servicios de medicina prepaga coincidente con el que les corresponde a las obras sociales. Al respecto se ha señalado que "la ley 24.754 importa la regulación del contenido contractual motivada en el interés público existente en el contrato" y que "la referida regulación está fundada en el orden público que inspiran las prestaciones de salud. Asimismo, este tipo de contrataciones se encuentran dentro del sistema del Seguro Nacional de Salud, y en tal sentido la ley 23.660 se reserva este tipo de control de contenido respecto de la contratación privada" (confr. Lorenzetti, Tratado de los Contratos, t. III, p. 169/171). Corresponde expresar que los derechos constitucionales no son absolutos, sino que están sometidos a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14, C.N.), a la vez que la normativa de la ley impugnada no resulta irrazonable, porque no altera la naturaleza de los derechos constitucionales invocados (art. 28, C.N.). Ello es así por cuanto no se suprime la libertad de comercio ni de industria, simplemente se regula su ejercicio determinando las prestaciones mínimas que deben cubrir las empresas de medicina prepaga. Asimismo, la libertad de configuración contractual, o sea la libertad de los contratantes de determinar el contenido del contrato o de autoregularse, tampoco es absoluta, toda vez que la libertad de configuración interna del contrato tiene como límite el orden público, atento a lo establecido en el art. 21 del Código Civil, en cuya virtud "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres" (confr. CCCTuc., sala I, "Dieguez Ramón vs SPM Galeno Life (Protección Médica S.A.), s/ amparo" de fecha 27/12/2002 Expte. 2476/02; en sentido similar "Israel María vs Col Salud S/Amparo", de fecha 22/05/2002 Expte. N°838/02, entre otros).
Ahora bien, en el caso en concreto dicha temática no está en debate, toda vez que la parte demandada — apelante— admite que lo pactado entre las partes y el precitado marco normativo, constituyen el ámbito de las prestaciones a que está obligada a satisfacer para la atención de la accionante.
Puntualiza la apelante y, éste es el tema central materia de controversia, que la mentada normativa y, en especial, la Resolución SSS n° 310/2004, no contemplan la cobertura de provisión del medicamento requerido por la actora (Enbrel).
Sobre el particular, estima el Tribunal que asiste razón a la apelante, toda vez que analizado detenidamente el listado de prestaciones de la res. 201/2002 del Ministerio de Salud de la Nación, en las especificaciones de las PMOE incluidas para el tratamiento de los pacientes con artritis reumatoidea no se menciona al medicamento (Enbrel), ni a la droga que constituye su principio activo (Etanercept) en el vademecum. El listado mencionado contiene otras medicaciones tales como Aurotisulfato de sodio, Penicilamina, Metotrexato, etc., pero no a la medicación materia de la controversia de autos.
Idéntico análisis se efectuó en relación a la última normativa dictada al efecto, esto es, la mentada Res. 310/2004 de la Superintendencia de Servicios de Salud, y tampoco allí se incluye al medicamento denominado "Enbrel". Asimismo, se hace constar que se efectuó una consulta por Internet a la página "www.sssalud.gov.ar" y se constató que la mentada resolución — cuya copia publicada en el Boletín Oficial se encuentra agregada en autos— no experimentó ninguna modificación por una normativa de fecha posterior.
También corresponde puntualizar que la Res. 247/96 de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, del Programa Médico Obligatorio, que invoca la parte actora no tiene vigencia y fue sustituida por la normativa dictada durante la emergencia, esto es, la ya citada Res. 201/02, que fue modificada parcialmente por la Res. 310/2004 de la Superintendencia de Servicios de Salud.
En cuanto al argumento esgrimido por la actora en el sentido que el Subsidio de Salud brindaría dicha cobertura (ver formulario de requisitos de planes especiales obrante a fs. 6), no muda en absoluto lo considerado, pues se trata — como acontece con otras obras sociales o empresas de medicina prepaga— , de planes especiales de cobertura médica, farmacológica o sanatorial que por carácter transitivo no cabe extender a otras entidades.
5. Corolario: En síntesis, en virtud a los términos de lo pactado entre las partes y a lo establecido en las normas de orden público que regulan el Programa Médico Obligatorio de Emergencia y el Sistema de Salud, no corresponde exigir a la parte demandada que provea del medicamento denominado "Enbrel", a la parte actora.—
Lo dicho es sin perjuicio de especificar y dejar perfectamente establecido que la demandada, si tiene obligación de proveer a la actora la medicación indicada por él o los médicos que la asisten, que figure incluida en el vademecum de la empresa de medicina prepaga demandada en autos o en la mencionada Res. 310/2004 de la Superintendencia de Servicios de Salud.
6. Costas: En consecuencia, corresponde recpetar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de fecha 28/12/05 (fs. 272/273) y revocar la misma en cuanto fuera materia de agravios en la cuestión de fondo, con costas de ambas instancias por el orden causado, en razón de existir vencimientos recíprocos y tratarse de una cuestión de compleja resolución en virtud de los cambios experimentados por la normativa que rige las prestaciones médicas obligatorias, en particular, con posterioridad a la declaración de emergencia del sistema de salud (arts. 106 inc. 1° y 108, CPCCT.).
Por ello, y conforme dictamen fiscal, se resuelve: I. No hacer lugar al recurso de nulidad interpuesto por la accionada en autos, S.O.S. San Bernardo Medicina Prepaga S.A., contra la sentencia de fecha 28/12/05 (fs. 272/273) acorde se considera. II. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la accionada en autos en contra de los puntos II y III de la sentencia de fecha 28/12/05 (fs. 272/273), conforme a lo considerado, decisorios que, en consecuencia: SE REVOCAN. Lo resuelto es sin perjuicio de dejar perfectamente establecido que la demandada tiene obligación de proveer a la actora la medicación indicada por él o los médicos que la asisten, que figure incluida en el vademecum de la empresa de medicina prepaga o en la Res. 310/2004 de la Superintendencia de Servicios de Salud (modificatoria de la Resolución MSN n° 201/02). III. Costas de ambas instancias como están consideradas. Reservar pronunciamiento sobre honorarios. — María E. Frías de Sassi Colombres. — Augusto F. Avila.
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, sala I(CCivyComTucuman)(SalaI)
Fecha: 21/04/2006
Partes: Sami, Silvia F. c. San Bernardo S.A.
Publicado en: LLNOA 2006 (junio), 570
SUMARIOS:
1. No corresponde exigir a la empresa de medicina prepaga accionada la provisión del medicamento solicitado por la actora — en el caso, ésta necesitaba un fármaco para su artritis reumatoidea— , puesto que no está incluido en el listado de prestaciones que conforman el Programa Médico Obligatorio de Emergencia de acuerdo a las resoluciones 201/02 del Ministerio de Salud de la Nación y 310/04 de la Superintendencia de Servicios de Salud.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. — San Miguel de Tucumán, abril 21 de 2006.
Considerando: 1. El caso: Vienen a conocimiento y decisión del Tribunal los recursos de apelación y nulidad interpuestos por el letrado apoderado de San Bernardo S.A. en contra de la sentencia de fecha 28/12/05 (fs. 272/273), mediante la cual se rechaza la excepción de falta de acción articulada por la demandada y se hace lugar a la demanda de amparo a la salud entablada por la actora.
Antecedentes: En la causa del epígrafe, la parte actora alega padecer artritis reumatoidea y, pretende de la empresa de medicina prepaga la provisión del medicamento denominado "Enbrel", cuyo principio activo es la droga denominada "Etanercept", que estima debe serle suministrada en virtud de lo dispuesto por la Res. 247/96 de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, dentro del Programa Médico Obligatorio y, añade que estas obligaciones asistenciales aprehenden a las empresas de medicina prepaga en virtud de lo establecido por la ley 24.754 al igual que a las obras sociales; El decreto PEN n° 486/02 y la res. MSN 201/02. Por su parte la demandada, en ocasión de presentar el informe del art. 21 del digesto procesal constitucional, responde que el medicamento pretendido por la parte actora no está comprendido en el vademecum de los servicios comprometidos por la empresa y, añade, que admite que estar obligada a cumplir con el Programa Médico Obligatorio de Emergencia, pero que el mismo actualmente es regulado por la Res. 310/04 de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, donde no incluye dentro del mencionado Programa (PMOE) a la medicación comercializada con el nombre de "Enbrel", y presume que no fue considerada su incorporación al vademecum en razón de las contraindicaciones o secuelas que del uso de dicho medicamento pueden derivarse.
2. Agravios: A fs. 278/284, presenta memorial centrando la crítica — en lo esencial— a cuestionar la validez del fallo por falta de fundamentación y, en relación al recurso de apelación sostiene que se demandó a una persona distinta, esto es, San Bernardo S.A., pese a que el contrato fue celebrado con la empresa SOS San Bernardo Medicina Prepaga S.A. y, finalmente, insiste en no estar obligada legal ni contractualmente a proveer la medicación peticionada por la actora. Por ello y demás fundamentos a los que nos remitimos en homenaje a la brevedad, solicita se revoque el fallo. A fs. 289, responde el traslado la contraparte y, por los fundamentos allí expuestos, solicita la confirmación del fallo.
3. Recurso de Nulidad de la sentencia. Analizado el fallo recurrido se advierte que tiene suficiente fundamentación y una razonada aplicación del derecho de acuerdo a las constancias arrimadas a esta causa y dentro de los términos de la litis contestatio, surgiendo de la lectura del fallo impugnado que el mismo es congruente porque se basta a sí mismo y el tema central fue tratado. Aunque los fundamentos escuetos o motivos fueran insuficientes o erróneos, los agravios emergentes de esa circunstancia, si fueran fundados, deberán repararse por la vía de la apelación concedida.
El accionado opuso excepción de falta de acción (fs. 185/190), que fue contestada por la actora a fs. 194. El sentenciante valoró tal defensa y resolvió rechazarla por estimar que la accionante cumplió con la preceptiva del art. 55 inc. 2° de la ley 6944. Así, a fs 272 y vuelta se expresó: "En este sentido si la Sra. Sami demanda a la empresa en el domicilio de..., es porque allí se encuentra su centro operativo y al cual acude periódicamente (ver fotocopia de recibo a fs.72). Más aún, cuando la empresa demandada se presenta a fs. 116 y establece como domicilio legal el de ... 235.Es por ello que no cabe hacer lugar a la excepción de falta de acción entablada por la demandada".
Entiende el Tribunal que si se omitió considerar algunos de los fundamentos de la defensa propuesta y estos fueran conducentes para la solución del caso, puede merituarlos sin que ello vulnere el principio de la doble instancia (conf. La Ley 1979— G, 484 y esta CCCC. en fallo de fecha 14/09/70).
Cumple así la resolución impugnada con las pautas previstas en los arts. 272 y 273 del CPCCT. para constituirse con acto jurisdiccional válido, por ende, consideramos que no existe mérito para descalificar al pronunciamiento por vía del recurso de nulidad, ya que para la validez de la sentencia como acto procesal basta que el razonamiento exista, permitiendo a la parte manifestar su disenso y eventualmente revertir con sus agravios la decisión, demostrando los equívocos del juzgador. En este aspecto, como se dijo, la sentencia se basta a sí misma toda vez que tiene motivación suficiente.
En la especie, los fundamentos de la nulidad pretendida demuestran que, no obstante la calificación que el recurrente le atribuye, solo reflejan su disenso con el criterio adoptado por el inferior. Sobre el particular, la CSJT. tiene dicho que la discrepancia del recurrente con el sentido del fallo no implica que éste albergue en su estructura vicios que puedan acarrear la nulidad. De allí que la misma no pueda prosperar en tanto la sentencia atacada presenta una estructura técnica acorde a derecho (conf. C.S.J.Tuc., sentencia n° 232 del 28/06/93 y fallo n° 769, del 06/10/97). A la luz de lo expuesto, y teniendo en cuenta que la sentencia ataca no adolece de una absoluta falta de argumentación ni se sustenta en razonamientos argumentativos que se aparten de las reglas de la sana crítica judicial de modo que haga primar una solución manifiestamente contraria a las reglas de la lógica y experiencia, conculcando con ella la garantía constitucional de la defensa en juicio, a tal punto que torne destacable la invalidez del acto jurisdiccional, circunstancias éstas que en modo alguno se aprecian en el caso, donde la resolución aparece debidamente motivada, corresponde rechazar el recurso de nulidad sustentado a fs. 276/284 por el accionado.
4. Recurso de apelación.
Falta de acción: Es principio jurisprudencial inconcuso que la carencia de legitimación sustancial se configura cuando alguna de las partes no es parte de la relación sustancial en que se basa la pretensión, con prescindencia de que esta última tenga o no fundamento (CNCiv. sala K, "Bernasu José v. Bonci", DJ, 1996— 1— 524).
En el caso en análisis ha quedado suficientemente demostrado que las partes estaban vinculadas con un contrato de prestaciones de medicina prepaga. Para ello cabe remitirse a las pruebas documentales arrimadas a esta causa y en especial las de fs. 45, 52 y escritura pública cuyo testimonio obra a fs. 127/184. En esta última consta que S.O.S. San Bernardo Medicina Prepaga S.A. y San Bernardo S.A son una misma persona jurídica.— Es decir, pudo existir un modo incompleto en la forma de denominar a la accionada, pero no existe un yerro en la persona, única situación que habilita la defensa de falta de acción. Por ello, consideramos que la desestimación de la defensa de fondo aquí analizada se encuentra ajustada a derecho y así se declara.
Cuestión de fondo: El agravio se basa en que el medicamento que se condena a proveer a la accionada (ENBREL), no está previsto en las normas que reglamentan el régimen vigente.
Acerca de los alcances de la cobertura de las prestaciones médico asistenciales de las empresas de medicina prepaga, diremos que esta Sala 1, tiene dicho lo siguiente: "Como punto de partida en el análisis del agravio diremos que el Sistema de Salud Pública instaurado por las leyes 23.660 y 23.661, para las Obras Sociales y el Sistema de Salud Pública (ver B.O. de la Nación del 19/04/2002 que publicita la reglamentación de la Configuración del Seguro Médico Obligatorio de Emergencia, res. 201/2002 MS y las prestaciones garantizadas por el mismo a través de los Agentes de Seguros comprendidos en el art.1° de la ley 23.660), instituyendo un sistema nacional de salud con un seguro social, asi como sus leyes complementarias, no han sido puntualmente impugnadas por la apelante, quién se limita a manifestar que el fallo carece de sustento jurídico por no estar comprendida — según alega— la prestación requerida por el amparista dentro de las prestaciones médicas obligatorias. En segundo término diremos que la ley 24.754 establece un mínimo de prestaciones a cargo de las empresas que presten servicios de medicina prepaga coincidente con el que les corresponde a las obras sociales. Al respecto se ha señalado que "la ley 24.754 importa la regulación del contenido contractual motivada en el interés público existente en el contrato" y que "la referida regulación está fundada en el orden público que inspiran las prestaciones de salud. Asimismo, este tipo de contrataciones se encuentran dentro del sistema del Seguro Nacional de Salud, y en tal sentido la ley 23.660 se reserva este tipo de control de contenido respecto de la contratación privada" (confr. Lorenzetti, Tratado de los Contratos, t. III, p. 169/171). Corresponde expresar que los derechos constitucionales no son absolutos, sino que están sometidos a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14, C.N.), a la vez que la normativa de la ley impugnada no resulta irrazonable, porque no altera la naturaleza de los derechos constitucionales invocados (art. 28, C.N.). Ello es así por cuanto no se suprime la libertad de comercio ni de industria, simplemente se regula su ejercicio determinando las prestaciones mínimas que deben cubrir las empresas de medicina prepaga. Asimismo, la libertad de configuración contractual, o sea la libertad de los contratantes de determinar el contenido del contrato o de autoregularse, tampoco es absoluta, toda vez que la libertad de configuración interna del contrato tiene como límite el orden público, atento a lo establecido en el art. 21 del Código Civil, en cuya virtud "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres" (confr. CCCTuc., sala I, "Dieguez Ramón vs SPM Galeno Life (Protección Médica S.A.), s/ amparo" de fecha 27/12/2002 Expte. 2476/02; en sentido similar "Israel María vs Col Salud S/Amparo", de fecha 22/05/2002 Expte. N°838/02, entre otros).
Ahora bien, en el caso en concreto dicha temática no está en debate, toda vez que la parte demandada — apelante— admite que lo pactado entre las partes y el precitado marco normativo, constituyen el ámbito de las prestaciones a que está obligada a satisfacer para la atención de la accionante.
Puntualiza la apelante y, éste es el tema central materia de controversia, que la mentada normativa y, en especial, la Resolución SSS n° 310/2004, no contemplan la cobertura de provisión del medicamento requerido por la actora (Enbrel).
Sobre el particular, estima el Tribunal que asiste razón a la apelante, toda vez que analizado detenidamente el listado de prestaciones de la res. 201/2002 del Ministerio de Salud de la Nación, en las especificaciones de las PMOE incluidas para el tratamiento de los pacientes con artritis reumatoidea no se menciona al medicamento (Enbrel), ni a la droga que constituye su principio activo (Etanercept) en el vademecum. El listado mencionado contiene otras medicaciones tales como Aurotisulfato de sodio, Penicilamina, Metotrexato, etc., pero no a la medicación materia de la controversia de autos.
Idéntico análisis se efectuó en relación a la última normativa dictada al efecto, esto es, la mentada Res. 310/2004 de la Superintendencia de Servicios de Salud, y tampoco allí se incluye al medicamento denominado "Enbrel". Asimismo, se hace constar que se efectuó una consulta por Internet a la página "www.sssalud.gov.ar" y se constató que la mentada resolución — cuya copia publicada en el Boletín Oficial se encuentra agregada en autos— no experimentó ninguna modificación por una normativa de fecha posterior.
También corresponde puntualizar que la Res. 247/96 de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, del Programa Médico Obligatorio, que invoca la parte actora no tiene vigencia y fue sustituida por la normativa dictada durante la emergencia, esto es, la ya citada Res. 201/02, que fue modificada parcialmente por la Res. 310/2004 de la Superintendencia de Servicios de Salud.
En cuanto al argumento esgrimido por la actora en el sentido que el Subsidio de Salud brindaría dicha cobertura (ver formulario de requisitos de planes especiales obrante a fs. 6), no muda en absoluto lo considerado, pues se trata — como acontece con otras obras sociales o empresas de medicina prepaga— , de planes especiales de cobertura médica, farmacológica o sanatorial que por carácter transitivo no cabe extender a otras entidades.
5. Corolario: En síntesis, en virtud a los términos de lo pactado entre las partes y a lo establecido en las normas de orden público que regulan el Programa Médico Obligatorio de Emergencia y el Sistema de Salud, no corresponde exigir a la parte demandada que provea del medicamento denominado "Enbrel", a la parte actora.—
Lo dicho es sin perjuicio de especificar y dejar perfectamente establecido que la demandada, si tiene obligación de proveer a la actora la medicación indicada por él o los médicos que la asisten, que figure incluida en el vademecum de la empresa de medicina prepaga demandada en autos o en la mencionada Res. 310/2004 de la Superintendencia de Servicios de Salud.
6. Costas: En consecuencia, corresponde recpetar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de fecha 28/12/05 (fs. 272/273) y revocar la misma en cuanto fuera materia de agravios en la cuestión de fondo, con costas de ambas instancias por el orden causado, en razón de existir vencimientos recíprocos y tratarse de una cuestión de compleja resolución en virtud de los cambios experimentados por la normativa que rige las prestaciones médicas obligatorias, en particular, con posterioridad a la declaración de emergencia del sistema de salud (arts. 106 inc. 1° y 108, CPCCT.).
Por ello, y conforme dictamen fiscal, se resuelve: I. No hacer lugar al recurso de nulidad interpuesto por la accionada en autos, S.O.S. San Bernardo Medicina Prepaga S.A., contra la sentencia de fecha 28/12/05 (fs. 272/273) acorde se considera. II. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la accionada en autos en contra de los puntos II y III de la sentencia de fecha 28/12/05 (fs. 272/273), conforme a lo considerado, decisorios que, en consecuencia: SE REVOCAN. Lo resuelto es sin perjuicio de dejar perfectamente establecido que la demandada tiene obligación de proveer a la actora la medicación indicada por él o los médicos que la asisten, que figure incluida en el vademecum de la empresa de medicina prepaga o en la Res. 310/2004 de la Superintendencia de Servicios de Salud (modificatoria de la Resolución MSN n° 201/02). III. Costas de ambas instancias como están consideradas. Reservar pronunciamiento sobre honorarios. — María E. Frías de Sassi Colombres. — Augusto F. Avila.
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