ACCION DE AMPARO
Voces: ACCION DE AMPARO ~ COBERTURA MEDICA ~ DERECHO A LA SALUD ~ DISCAPACITADO ~ OBRAS SOCIALES
Tribunal: Cámara de Apelaciones de Concordia, sala civil y comercial III(CApelConcordia)(SalaCivilyComIII)
Fecha: 28/04/2006
Partes: Niebur, Erica Cecilia c. Obra Social de la Provincia de Entre Ríos
Publicado en: La Ley Online
SUMARIOS:
1. Cabe hacer lugar a la acción de amparo incoada con el fin de que la obra social a la que se encuentra afiliada la actora le entregue la medicación que requiere su hijo discapacitado, ya que el comportamiento de la demandada de alterar sorpresivamente la especie, cantidad y cobertura de los medicamentos prescriptos, constituye una abstención inadmisible de su misión primordial, cual es la atención de la salud y la vida de sus afiliados.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.— Concordia, abril 28 de 2006.
¿Qué corresponde resolver respecto de la Acción de Amparo presentada?
El doctor Gómez dijo:
Que a fs. 11, 12 y vta. se presenta Erica Cecilia Niebur promoviendo Acción de Amparo contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (I.O.S.P.E.R.) por la falta de entrega de medicación para su hijo menor J. F., D.N.I. ..., quien padece de una incapacidad congénita de carácter permanente debido a secuelas de mielomeningocele, paraplejia, luxación de cadera, piebot bilateral de etiología congénita y vejiga neurogénica. Expresa que su hijo debe tomar una dosis diaria de cuatro comprimidos de ditropam de cinco miligramos para estabilizar la presión vesical, según consta en estudio de urodinamia realizado en el Hospital Garrahan. Que el medicamento colabora en el control de esfínteres, favorece el procedimiento quirúrgico realizado en el mes de octubre en el citado Hospital, de inyección de coaptite en la uretra para permitir el control de esfínteres, pudiendo dejar el uso diario de pañales. Señala que este procedimiento mejoró su calidad de vida y la falta de medicamento puede traer como consecuencia el desmejoramiento de la vejiga y de todo el sistema urinario. Que hasta el mes de diciembre del 2005, la obra social le proveía la medicación necesaria, con una cobertura del 100% y a partir del 17/02/06 le otorgan una dosis de 30 comprimidos mensuales con una cobertura del 70%. Que realizó ante la obra social los trámites para que se le reconociera la medicación como crónica, encontrándose además en el I.O.S.P.E.R. la condición de discapacidad habiéndose presentado toda la documentación pertinente. Que el doctor Ricardo O. Rizzo, delegado del Poder Ejecutivo del I.O.S.P.E.R., envió una nota a la comisión de medicamentos manifestando que "... no es posible encuadrar el pedido de medicamentos al ciento por ciento en el plan B7 del afiliado F. J., D.N.I. ..., de la localidad de Concordia, por lo que remito el trámite para que sea encuadrado en el plan correspondiente". Conforme con esta nota que se adjunta, el I.O.S.P.E.R. le informó que la dosis autorizada era de 30 comprimidos mensuales, es decir la tercera parte de la dosis indicada por los médicos y en una proporción del 70% del precio del medicamento. Señala que ante la comunicación de la cobertura insuficiente de la medicación solicitada, el día 22/02/06 envió una carta documento intimando a que en el término de 48 horas de recibida, procedan a autorizar la entrega de la medicación requerida y en la dosis indicada bajo apercibimiento legal de iniciar las acciones legales. La carta documento fue entregada en la sede central del I.O.S.P.E.R. el día 23/02/06, encontrándose ampliamente vencido el término sin que la obra social hubiese cumplido con la intimación. Agrega que la falta de provisión del medicamento pone en riesgo la salud de su hijo discapacitado que se encuentra reñida con los fines y propósitos de la asistencia social, ya que las obras sociales son responsables de la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud de sus afiliados. Produce el juramento ritual correspondiente, invoca derecho, ofrece prueba y concluye peticionando que oportunamente se dicte sentencia haciendo lugar a la demanda en todos sus términos, condenando al I.O.S.P.E.R. a la provisión en forma inmediata del medicamento en la dosis indicada con una cobertura del 100%. Con costas.
II. Impreso el trámite correspondiente, fs. 14 y vta. comparece a fs. 23/34, el doctor E. J. D. V. en calidad de apoderado del I.O.S.P.E.R. a contestar el requerimiento y la demanda interpuesta.
Con respecto al requerimiento, manifiesta que es cierto que Erica Cecilia Niebur es afiliada activa del I.O.S.P.E.R. por ser empleada del Consejo General de Educación, la afiliada tiene como adherente a su hijo menor de edad J. F. y, en consecuencia, tiene derecho a las prestaciones de esta obra social. Señala que ese derecho a las prestaciones no es comprensivo del derecho de las prestaciones interesadas en este proceso, ya que la afiliada no ha satisfecho correctamente las actividades administrativas para acceder a la prestación que está instando; si se quiere la actora no ha agotado la instancia administrativa que iniciare. Manifiesta que en la instancia administrativa promovida por la actora que emana de la documental glosada a fs. 5 de estos autos está dirigida a la Comisión de Medicamentos, la demandada nunca negó la prestación por la cual se ha promovido esta acción de amparo, sino que comunicó — por cambios operacionales que se produjeron dentro del I.O.S.P.E.R.— a la Comisión de Medicamentos que no es posible encuadrar la petición de entrega de medicamentos al 100% en el plan B7, es decir, que la actora optó en forma apresurada y voluntariamente por abandonar el trámite administrativo por ella iniciado para ejercitar una acción judicial innecesaria, por lo tanto, no existe ilegitimidad sancionable por las disposiciones de los arts. 1° y 2° de la Ley de Procedimientos Constitucionales. Acompaña un informe explicativo técnico emitido por la Asesoría Médico Farmacológica del I.O.S.P.E.R. sobre el contenido del instrumental glosada a fs. 5. Del mismo surge que la afiliada para seguir obteniendo el medicamento al 100%, debía necesariamente cumplimentar en la obra social la presentación del Certificado Nacional de Discapacidad; realizar el informe socioeconómico que certifique su ingreso familiar. Señala que el fundamento del amparo es evitar que el I.O.S.P.E.R. encuadre al menor J. F. dentro de las prescripciones de la resolución 310/04 del Ministerio de Salud de la Nación y le reconozca los medicamentos al 70%. Si la afiliada pretende tenerlo encuadrado en el Plan B7, tendrá que satisfacer las exigencias reglamentarias para acceder a los medicamentos gratuitos.Pide el rechazo de la Acción de Amparo por las siguientes razones: 1) Por no consistir el obrar del I.O.S.P.E.R. en un acto ilegítimo indicado en el art. 2° de la Ley 8369. Explica que era la amparista quien debía realizar una actividad administrativa para acogerse a los beneficios de la entrega de los medicamentos con el 100%, con lo cual debía confeccionar una nota de petición y cumplir con las exigencias reglamentarias por lo que no se puede imputar al I.O.S.P.E.R. una actuación ilegítima, por cuanto el encuadramiento de la provisión de medicamentos realizado por la demandada se hizo dentro del marco de las disposiciones en vigencia; 2) El expediente administrativo se estaba sustanciando cuando se promovió la Acción de Amparo. Esta situación es una de las expresas causales de inadmisibilidad, ya que no se puede transitar simultáneamente por la vía administrativa y por la judicial para obtener la misma prestación. El apresuramiento de la actora cuando de lo actuado no surge negativa alguna al proporcionarle la prestación interesada y la falta de realización de la actividad administrativa a su cargo, debe sancionarse con la inadmisibilidad de la acción.
Ofrece prueba y pide que se rechace la acción de amparo en razón de su inadmisibilidad por aplicación de lo prescripto en los arts. 2° y 3° de la ley 8369.
III. A fs. 36 el Defensor de Pobres y Menores pidió el Tribunal la producción de un informe médico forense y de un informe socio-ambiental de la familia con los datos requeridos a fs. 21/22. A fs. 37 esta Excma. Sala ordenó el examen médico forense y la práctica del informe socio-ambiental solicitado por el Ministerio Pupilar, los que obran a fs. 38/40. A fs. 45/47 el Defensor de Pobres y Menores contesta la vista
conferida considerando que tratándose de una cuestión urgente de salud no puede exigirse el agotamiento de la vía administrativa ante el ente demandado por ser ello manifiestamente ineficaz e insuficiente para proteger el derecho conculcado citando para ello jurisprudencia emanada del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, así como disposiciones de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, concluyendo en su dictamen en sentido favorable al progreso de la acción instaurada, con lo cual estos autos pasaron a Despacho para dictar sentencia.
IV. Que el tema a resolver pasa por dilucidar la admisibilidad de la acción de amparo instaurada, toda vez que no se encuentran controvertidos los hechos referentes a la enfermedad congénita que sufre el menor J. F., la incapacidad que porta a raíz de aquella afección y la necesidad de su tratamiento con las dosis requeridas de la medicación, lo que se encuentra corroborado por el informe médico forense de fs. 38, así como tampoco el derecho de la amparista a obtener la atención farmacológica como afiliado adherente a la obra social demandada.
Aduce la demandada la inadmisibilidad de la acción en razón de que la inexistencia de ilegalidad en el accionar del I.O.S.P.E.R (art. 2°, ley 8369), ya que la amparista solicitó la medicación sin haber cumplido con las condiciones reglamentarias para acceder al beneficio de excepción, como la presentación del certificado nacional de discapacidad, para obtener los medicamentos al cien por ciento. Que además no esperó la resolución de su pedido que se encontraba sustanciando administrativamente y apresuradamente promovió la acción de amparo, configurándose el supuesto de inadmisibilidad de la acción que contempla el art. 3° inc. b) de la citada ley.
Considero que no tiene razón la demandada.
En efecto, se desprende de las constancias documentales que la obra social autorizó la provisión del medicamento en una dosis menor a la prescripta y con una cobertura del 70% (fs. 5/6), que ello motivó el requerimiento mediante carta documento que luce a fs. 7 fechada el 22 de febrero de 2006, que no obtuvo respuesta alguna de la demandada — por lo menos no se ha acreditado— ; que ulteriormente se le suministró un medicamento de marca "Continex" que si bien corresponde a la misma droga, no era el "Dipropan" que se le había prescripto; que no se le informó — como correspondía— que faltaran recaudos para acceder a la cobertura del 100% del medicamento, como el aludido Certificado Nacional de Discapacidad para continuar con la dosis y cobertura del tratamiento prescripto, que con anterioridad la obra social había autorizado.
Que como señalara la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia en los autos "Larrateguy, Héctor Candelario c. I.O.S.P.E.R. — Acción de amparo— ", 17/05/2005, "A diferencia de otros regímenes vigentes en el país, donde el afiliado goza del derecho de elección de su obra social, pudiendo mutar la adhesión originaria por otra que satisfaga mejor sus necesidades, nuestra provincia impone legislativamente una obligatoriedad en el sometimiento al I.O.S.P.E.R. de los agentes públicos, careciendo éstos de la posibilidad de optar por otro sistema dentro de los marcos de la Ley 5326/73. Ello trae aparejado mayores obligaciones al Instituto prestador, acorde con la cautividad impuesta a sus afiliados por el art. 3° de dicha ley". Entre estas obligaciones está la de informar en tiempo y modo adecuado a sus afiliados los recaudos que deben cumplimentar reglamentariamente, a fin de que no se vea entorpecido el tratamiento de enfermedades urgentes, con trabas burocráticas que la alonguen indebidamente, sumiendo al beneficiario en estados de angustias innecesarias. Esta obligación comprende también la de responder inmediatamente los requerimientos de los afiliados enfermos, como en el sub judice, otorgando los medicamentos en la especie y cobertura que se venían proporcionando, pudiendo condicionarlas, en su caso, al cumplimiento ulterior de los requisitos reglamentarios. Dicho de otra manera, el comportamiento de la obra social demandada de alterar sorpresivamente la especie, cantidad y cobertura de la medicación prescripta, constituye una abstención inadmisible de su misión primordial, que es la atención a la salud y a la vida de sus afiliados que como bien lo ha señalado el Defensor de Pobres y Menores, son derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución Nacional y en los Tratados de Derechos Humanos enunciados en el art. 75 inc. 22 de dicha Carta, que gozan también de jerarquía constitucional.
De lo expuesto se deriva que la actitud omisiva de la obra social al no proveer ninguna respuesta inmediata frente al requerimiento que se le hiciera mediante la carta documento de fs. 7, es un acto manifiestamente ilegítimo que autoriza la promoción de la acción de amparo, pues como lo señalara el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia en el precedente "González, Hugo P. c. Secretaría de Salud Pública de la Provincia de Entre Ríos y Ots. — Acción de amparo— " por sentencia del 19/06/01 "... estamos frente a un tratamiento médico que, dada la patología implicada, no puede quedar sometido a las visicitudes administrativas, económicas o comerciales, sin riesgo de traer aparejada graves consecuencias, en tanto lo que está en juego es la salud y en suma, la vida de una persona", lo que hace inaplicable también la causal de inadmisibilidad a que alude el inc. b) del art. 3° de la ley 8369.
En consecuencia propicio que se haga lugar a la acción de amparo y se ordene al Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (I.O.S.P.E.R.) a proveer mensualmente y en forma permanente al menor J. F. el medicamento "Dipropan" 5 mgs. en cantidad suficiente para cubrir la dosis de 120 comprimidos por mes y hasta tanto se le administre una nueva terapéutica que reemplace a la actual, con la cobertura del cien por ciento de su costo.
Las costas se deben imponer a la demandada vencida de conformidad con lo establecido en el art. 20 de la ley 8369, por no haber razones para apartarse de esta solución. Así voto.
Los doctores Gambino y Smaldone dijeron:
Que por análogas consideraciones, se adhieren al voto precedente.
Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Hacer lugar a la acción de amparo y ordenar al Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (I.O.S.P.E.R.) a proveer mensualmente y en forma permanente al menor J. F. el medicamento "Dipropan" 5 mgs. en cantidad suficiente para cubrir la dosis de 120 comprimidos por mes y hasta tanto se le administre una nueva terapéutica que reemplace a la actual, con la cobertura del cien por ciento de su costo. 2) Costas a cargo de la demandada vencida — art. 20 ley 8369— . 3) Regular los honorarios de los doctores G. E. P. de M. y E. J. D. V., en las sumas de $1020 y $850, respectivamente. Arts. 3°, 5°, 29, 63, 91 y concordantes del dec.-ley 7046/82, ratificado por Ley 7503. — Sergio O. Gómez. — Jorge L. Gambino. — Juan R. Smaldone.
Tribunal: Cámara de Apelaciones de Concordia, sala civil y comercial III(CApelConcordia)(SalaCivilyComIII)
Fecha: 28/04/2006
Partes: Niebur, Erica Cecilia c. Obra Social de la Provincia de Entre Ríos
Publicado en: La Ley Online
SUMARIOS:
1. Cabe hacer lugar a la acción de amparo incoada con el fin de que la obra social a la que se encuentra afiliada la actora le entregue la medicación que requiere su hijo discapacitado, ya que el comportamiento de la demandada de alterar sorpresivamente la especie, cantidad y cobertura de los medicamentos prescriptos, constituye una abstención inadmisible de su misión primordial, cual es la atención de la salud y la vida de sus afiliados.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.— Concordia, abril 28 de 2006.
¿Qué corresponde resolver respecto de la Acción de Amparo presentada?
El doctor Gómez dijo:
Que a fs. 11, 12 y vta. se presenta Erica Cecilia Niebur promoviendo Acción de Amparo contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (I.O.S.P.E.R.) por la falta de entrega de medicación para su hijo menor J. F., D.N.I. ..., quien padece de una incapacidad congénita de carácter permanente debido a secuelas de mielomeningocele, paraplejia, luxación de cadera, piebot bilateral de etiología congénita y vejiga neurogénica. Expresa que su hijo debe tomar una dosis diaria de cuatro comprimidos de ditropam de cinco miligramos para estabilizar la presión vesical, según consta en estudio de urodinamia realizado en el Hospital Garrahan. Que el medicamento colabora en el control de esfínteres, favorece el procedimiento quirúrgico realizado en el mes de octubre en el citado Hospital, de inyección de coaptite en la uretra para permitir el control de esfínteres, pudiendo dejar el uso diario de pañales. Señala que este procedimiento mejoró su calidad de vida y la falta de medicamento puede traer como consecuencia el desmejoramiento de la vejiga y de todo el sistema urinario. Que hasta el mes de diciembre del 2005, la obra social le proveía la medicación necesaria, con una cobertura del 100% y a partir del 17/02/06 le otorgan una dosis de 30 comprimidos mensuales con una cobertura del 70%. Que realizó ante la obra social los trámites para que se le reconociera la medicación como crónica, encontrándose además en el I.O.S.P.E.R. la condición de discapacidad habiéndose presentado toda la documentación pertinente. Que el doctor Ricardo O. Rizzo, delegado del Poder Ejecutivo del I.O.S.P.E.R., envió una nota a la comisión de medicamentos manifestando que "... no es posible encuadrar el pedido de medicamentos al ciento por ciento en el plan B7 del afiliado F. J., D.N.I. ..., de la localidad de Concordia, por lo que remito el trámite para que sea encuadrado en el plan correspondiente". Conforme con esta nota que se adjunta, el I.O.S.P.E.R. le informó que la dosis autorizada era de 30 comprimidos mensuales, es decir la tercera parte de la dosis indicada por los médicos y en una proporción del 70% del precio del medicamento. Señala que ante la comunicación de la cobertura insuficiente de la medicación solicitada, el día 22/02/06 envió una carta documento intimando a que en el término de 48 horas de recibida, procedan a autorizar la entrega de la medicación requerida y en la dosis indicada bajo apercibimiento legal de iniciar las acciones legales. La carta documento fue entregada en la sede central del I.O.S.P.E.R. el día 23/02/06, encontrándose ampliamente vencido el término sin que la obra social hubiese cumplido con la intimación. Agrega que la falta de provisión del medicamento pone en riesgo la salud de su hijo discapacitado que se encuentra reñida con los fines y propósitos de la asistencia social, ya que las obras sociales son responsables de la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud de sus afiliados. Produce el juramento ritual correspondiente, invoca derecho, ofrece prueba y concluye peticionando que oportunamente se dicte sentencia haciendo lugar a la demanda en todos sus términos, condenando al I.O.S.P.E.R. a la provisión en forma inmediata del medicamento en la dosis indicada con una cobertura del 100%. Con costas.
II. Impreso el trámite correspondiente, fs. 14 y vta. comparece a fs. 23/34, el doctor E. J. D. V. en calidad de apoderado del I.O.S.P.E.R. a contestar el requerimiento y la demanda interpuesta.
Con respecto al requerimiento, manifiesta que es cierto que Erica Cecilia Niebur es afiliada activa del I.O.S.P.E.R. por ser empleada del Consejo General de Educación, la afiliada tiene como adherente a su hijo menor de edad J. F. y, en consecuencia, tiene derecho a las prestaciones de esta obra social. Señala que ese derecho a las prestaciones no es comprensivo del derecho de las prestaciones interesadas en este proceso, ya que la afiliada no ha satisfecho correctamente las actividades administrativas para acceder a la prestación que está instando; si se quiere la actora no ha agotado la instancia administrativa que iniciare. Manifiesta que en la instancia administrativa promovida por la actora que emana de la documental glosada a fs. 5 de estos autos está dirigida a la Comisión de Medicamentos, la demandada nunca negó la prestación por la cual se ha promovido esta acción de amparo, sino que comunicó — por cambios operacionales que se produjeron dentro del I.O.S.P.E.R.— a la Comisión de Medicamentos que no es posible encuadrar la petición de entrega de medicamentos al 100% en el plan B7, es decir, que la actora optó en forma apresurada y voluntariamente por abandonar el trámite administrativo por ella iniciado para ejercitar una acción judicial innecesaria, por lo tanto, no existe ilegitimidad sancionable por las disposiciones de los arts. 1° y 2° de la Ley de Procedimientos Constitucionales. Acompaña un informe explicativo técnico emitido por la Asesoría Médico Farmacológica del I.O.S.P.E.R. sobre el contenido del instrumental glosada a fs. 5. Del mismo surge que la afiliada para seguir obteniendo el medicamento al 100%, debía necesariamente cumplimentar en la obra social la presentación del Certificado Nacional de Discapacidad; realizar el informe socioeconómico que certifique su ingreso familiar. Señala que el fundamento del amparo es evitar que el I.O.S.P.E.R. encuadre al menor J. F. dentro de las prescripciones de la resolución 310/04 del Ministerio de Salud de la Nación y le reconozca los medicamentos al 70%. Si la afiliada pretende tenerlo encuadrado en el Plan B7, tendrá que satisfacer las exigencias reglamentarias para acceder a los medicamentos gratuitos.Pide el rechazo de la Acción de Amparo por las siguientes razones: 1) Por no consistir el obrar del I.O.S.P.E.R. en un acto ilegítimo indicado en el art. 2° de la Ley 8369. Explica que era la amparista quien debía realizar una actividad administrativa para acogerse a los beneficios de la entrega de los medicamentos con el 100%, con lo cual debía confeccionar una nota de petición y cumplir con las exigencias reglamentarias por lo que no se puede imputar al I.O.S.P.E.R. una actuación ilegítima, por cuanto el encuadramiento de la provisión de medicamentos realizado por la demandada se hizo dentro del marco de las disposiciones en vigencia; 2) El expediente administrativo se estaba sustanciando cuando se promovió la Acción de Amparo. Esta situación es una de las expresas causales de inadmisibilidad, ya que no se puede transitar simultáneamente por la vía administrativa y por la judicial para obtener la misma prestación. El apresuramiento de la actora cuando de lo actuado no surge negativa alguna al proporcionarle la prestación interesada y la falta de realización de la actividad administrativa a su cargo, debe sancionarse con la inadmisibilidad de la acción.
Ofrece prueba y pide que se rechace la acción de amparo en razón de su inadmisibilidad por aplicación de lo prescripto en los arts. 2° y 3° de la ley 8369.
III. A fs. 36 el Defensor de Pobres y Menores pidió el Tribunal la producción de un informe médico forense y de un informe socio-ambiental de la familia con los datos requeridos a fs. 21/22. A fs. 37 esta Excma. Sala ordenó el examen médico forense y la práctica del informe socio-ambiental solicitado por el Ministerio Pupilar, los que obran a fs. 38/40. A fs. 45/47 el Defensor de Pobres y Menores contesta la vista
conferida considerando que tratándose de una cuestión urgente de salud no puede exigirse el agotamiento de la vía administrativa ante el ente demandado por ser ello manifiestamente ineficaz e insuficiente para proteger el derecho conculcado citando para ello jurisprudencia emanada del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, así como disposiciones de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, concluyendo en su dictamen en sentido favorable al progreso de la acción instaurada, con lo cual estos autos pasaron a Despacho para dictar sentencia.
IV. Que el tema a resolver pasa por dilucidar la admisibilidad de la acción de amparo instaurada, toda vez que no se encuentran controvertidos los hechos referentes a la enfermedad congénita que sufre el menor J. F., la incapacidad que porta a raíz de aquella afección y la necesidad de su tratamiento con las dosis requeridas de la medicación, lo que se encuentra corroborado por el informe médico forense de fs. 38, así como tampoco el derecho de la amparista a obtener la atención farmacológica como afiliado adherente a la obra social demandada.
Aduce la demandada la inadmisibilidad de la acción en razón de que la inexistencia de ilegalidad en el accionar del I.O.S.P.E.R (art. 2°, ley 8369), ya que la amparista solicitó la medicación sin haber cumplido con las condiciones reglamentarias para acceder al beneficio de excepción, como la presentación del certificado nacional de discapacidad, para obtener los medicamentos al cien por ciento. Que además no esperó la resolución de su pedido que se encontraba sustanciando administrativamente y apresuradamente promovió la acción de amparo, configurándose el supuesto de inadmisibilidad de la acción que contempla el art. 3° inc. b) de la citada ley.
Considero que no tiene razón la demandada.
En efecto, se desprende de las constancias documentales que la obra social autorizó la provisión del medicamento en una dosis menor a la prescripta y con una cobertura del 70% (fs. 5/6), que ello motivó el requerimiento mediante carta documento que luce a fs. 7 fechada el 22 de febrero de 2006, que no obtuvo respuesta alguna de la demandada — por lo menos no se ha acreditado— ; que ulteriormente se le suministró un medicamento de marca "Continex" que si bien corresponde a la misma droga, no era el "Dipropan" que se le había prescripto; que no se le informó — como correspondía— que faltaran recaudos para acceder a la cobertura del 100% del medicamento, como el aludido Certificado Nacional de Discapacidad para continuar con la dosis y cobertura del tratamiento prescripto, que con anterioridad la obra social había autorizado.
Que como señalara la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia en los autos "Larrateguy, Héctor Candelario c. I.O.S.P.E.R. — Acción de amparo— ", 17/05/2005, "A diferencia de otros regímenes vigentes en el país, donde el afiliado goza del derecho de elección de su obra social, pudiendo mutar la adhesión originaria por otra que satisfaga mejor sus necesidades, nuestra provincia impone legislativamente una obligatoriedad en el sometimiento al I.O.S.P.E.R. de los agentes públicos, careciendo éstos de la posibilidad de optar por otro sistema dentro de los marcos de la Ley 5326/73. Ello trae aparejado mayores obligaciones al Instituto prestador, acorde con la cautividad impuesta a sus afiliados por el art. 3° de dicha ley". Entre estas obligaciones está la de informar en tiempo y modo adecuado a sus afiliados los recaudos que deben cumplimentar reglamentariamente, a fin de que no se vea entorpecido el tratamiento de enfermedades urgentes, con trabas burocráticas que la alonguen indebidamente, sumiendo al beneficiario en estados de angustias innecesarias. Esta obligación comprende también la de responder inmediatamente los requerimientos de los afiliados enfermos, como en el sub judice, otorgando los medicamentos en la especie y cobertura que se venían proporcionando, pudiendo condicionarlas, en su caso, al cumplimiento ulterior de los requisitos reglamentarios. Dicho de otra manera, el comportamiento de la obra social demandada de alterar sorpresivamente la especie, cantidad y cobertura de la medicación prescripta, constituye una abstención inadmisible de su misión primordial, que es la atención a la salud y a la vida de sus afiliados que como bien lo ha señalado el Defensor de Pobres y Menores, son derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución Nacional y en los Tratados de Derechos Humanos enunciados en el art. 75 inc. 22 de dicha Carta, que gozan también de jerarquía constitucional.
De lo expuesto se deriva que la actitud omisiva de la obra social al no proveer ninguna respuesta inmediata frente al requerimiento que se le hiciera mediante la carta documento de fs. 7, es un acto manifiestamente ilegítimo que autoriza la promoción de la acción de amparo, pues como lo señalara el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia en el precedente "González, Hugo P. c. Secretaría de Salud Pública de la Provincia de Entre Ríos y Ots. — Acción de amparo— " por sentencia del 19/06/01 "... estamos frente a un tratamiento médico que, dada la patología implicada, no puede quedar sometido a las visicitudes administrativas, económicas o comerciales, sin riesgo de traer aparejada graves consecuencias, en tanto lo que está en juego es la salud y en suma, la vida de una persona", lo que hace inaplicable también la causal de inadmisibilidad a que alude el inc. b) del art. 3° de la ley 8369.
En consecuencia propicio que se haga lugar a la acción de amparo y se ordene al Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (I.O.S.P.E.R.) a proveer mensualmente y en forma permanente al menor J. F. el medicamento "Dipropan" 5 mgs. en cantidad suficiente para cubrir la dosis de 120 comprimidos por mes y hasta tanto se le administre una nueva terapéutica que reemplace a la actual, con la cobertura del cien por ciento de su costo.
Las costas se deben imponer a la demandada vencida de conformidad con lo establecido en el art. 20 de la ley 8369, por no haber razones para apartarse de esta solución. Así voto.
Los doctores Gambino y Smaldone dijeron:
Que por análogas consideraciones, se adhieren al voto precedente.
Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Hacer lugar a la acción de amparo y ordenar al Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (I.O.S.P.E.R.) a proveer mensualmente y en forma permanente al menor J. F. el medicamento "Dipropan" 5 mgs. en cantidad suficiente para cubrir la dosis de 120 comprimidos por mes y hasta tanto se le administre una nueva terapéutica que reemplace a la actual, con la cobertura del cien por ciento de su costo. 2) Costas a cargo de la demandada vencida — art. 20 ley 8369— . 3) Regular los honorarios de los doctores G. E. P. de M. y E. J. D. V., en las sumas de $1020 y $850, respectivamente. Arts. 3°, 5°, 29, 63, 91 y concordantes del dec.-ley 7046/82, ratificado por Ley 7503. — Sergio O. Gómez. — Jorge L. Gambino. — Juan R. Smaldone.
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