Agrocefer S.A. s/ Concurso Preventivo

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo del año dos mil diez, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, doctores CARLOS ALBERTO VIOLINI y LUIS MARIA NOLFI, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. nº 768 en los autos: “Agrocefer S.A. s/ Concurso Preventivo (grande)”.
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.
PRIMERA: ¿Es justa la sentencia interlocutoria de fs. 727/729?.-
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Carlos Alberto Violini y Luis María Nolfi.-
VOTACIÓN:
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el señor Juez doctor Carlos Alberto Violini dijo:
I. Llegan las presentes actuaciones a esta Sala a efectos de tratar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, Dr. Luis Alberto Barbella, a fs. 730, concedido a fs. 731., contra la sentencia interlocutoria de fs. 727/729, fundamentado temporáneamente en escrito de fs. 935/938 y vta.-
A fs. 727/729 la Sra. Juez a quoha resueltorechazar la petición inicial de apertura de concurso preventivo de Agrocefer S.A.. Para así hacerlo, básicamente, se ha considerado que la cesación de pagos es presupuesto y razón de ser de la apertura del concurso preventivo, y que en el caso de autos dicha situación no se encuentra configurada.-
Contra dicho resolutorio es que se alza el recurrente pretendiendo la revocación del mismo.-
Se agravia el quejoso de la resolución que motiva el presente en cuanto entiende que no se ha analizado en profundidad el motivo del concurso, las causales invocadas y la forma en que la empresa se desenvuelve comercialmente. Que la propia resolución observa que el activo corriente no es suficiente para atender el pasivo corriente exigible y que si bien el activo total es importante, la unica forma de resolver la cuestión fuera del concurso sería vender los bienes de uso a moneda de quiebra. Argumenta que a raíz de la devolución de sendos cheques por falta de fondos se le priva la posibilidad de recurrir a créditos bancarios. Asimismo que de no accederse al concurso preventivo la empresa será objeto de múltiples demandas con altos costos, perdida de tiempo y de bienes de uso. Que Agrocefer S.A. es claramente un sujeto susceptible de solicitar su concurso preventivo encuadrándose su situación perfectamente en un estado de insolvencia y cesación de pagos.-
II. Cierto resulta que el estado de cesación de pagos continúa siendo (con el régimen impuesto por la ley 24.522) “presupuesto objetivo” para la apertura concursal y que dicho estado importa un desequilibrio entre los compromisos exigibles y los medios disponibles para enfrentarlos; cuando estos últimos se revelan insuficientes -de manera regular y con cierta permanencia- para atender aquéllos (Ver: ROUILLON, Adolfo A. N. en: “Régimen…”; 11ª ed. Ed. Astrea. Pág. 53).-
Que previo a continuar con la aplicación de dicho principio jurídico y legal al caso de autos -subsunción jurídica-, corresponde dejar sentado que tratándose de recurso concedido en relación (fs. 731), el remedio por el cual esta Alzada conoce en estos obrados, la apertura a prueba en esta Instancia resulta improcedente (conf. art. 270 del ritual), por lo que la documentación que se adjunta al tiempo del memorial, que el Sr.- Juez no ha considerado en la resolución que resulta atacada, resulta inaudible para esta Alzada.-
“Así se estableció reiteradamente que, en el sistema hispano, por regla, la Alzada sólo examina la sentencia de primer grado en la medida del recurso; ello significa que lo que se juzga en dicho estadio, es el material litigioso tal como ha sido valorado por los falladores de la primera instancia” (HITTERS, Juan Carlos; “Técnica de los Recursos Ordinarios” 2ª ed., Ed. Platense. Pág. 415/416).-
Si bien dicho principio o regla admite excepciones, no viene al caso hacerlas jugar en la especie cuando lo que esta en juego es el cumplimiento o no de un recaudo que hace a la admisibilidad de la demanda -concurso preventivo- que debe encontrarse debidamente cumplido al interponerse la acción y no con posterioridad (arg. conf. art. 13 ley 24.522).-
Ahora bien, retomando aquel concepto de “cesación de pagos” que se diera al comienzo de este acápite, adelanto que en la especie, se comparte lo expuesto al respecto por el iudex a quo, en cuanto a que dicho “estado” no se configura en el caso de autos, al momento de la demanda.-
La cesación de pagos, que forma parte de la estructura medular de la legislación concursal argentina actual, se fue consolidando con el paso de los años, ha sobrevivido sucesivas reformas legislativas nacionales (19.551, 22.917, 24.522, 25.589) y es exigido como recaudo sustancial de acceso común a la quiebra y al concurso preventivo (DI TULLIO, José A., "Viabilidad del pedido de quiebra", reseña de jurisprudencia, LexisNexis, JA suplemento del 17/3/2004, p. 25).-
En nuestra doctrina, y en la jurisprudencia, ha terminado por imponerse “la interpretación de la cesación de pago como el estado de un patrimonio que se manifiesta impotente para afrontar el cumplimiento de las obligaciones exigibles” (Yadarola, Algunos aspectos fundamentales de la nueva ley de quiebras, “Revista Critica de Jurisprudencia”, 1934, nº 19, p. 433 y El concepto técnico-científico de cesación de pagos, JA, 68-89, secc. Doctrina).
No hay que confundir la cesación de pagos con el mero incumplimiento del que no paga por circunstancias ajenas a su impotencia patrimonial. La distinción reside en la naturaleza económica de la cesación de pagos, contrapuesta a la conceptuación financiera de un supuesto de iliquidez que -momentáneamente- hubiera determinado la suspensión de los pagos. En cuanto a esa diferenciación cabe señalar que la cesación de pagos tiene como características la permanencia y la generalidad. Se ha dicho, en efecto, en relación al carácter permanente, que la cesación de pagos no se configura frente a inconvenientes pasajeros u ocasionales, sino que constituye un estado de insuficiencia proyectado en el tiempo. (Ver al respecto: FASSI, Santiago C.- GEBHARDT, Marcelo; “Concursos…”, 6ª ed.; Ed. Astrea, pág. 12).-
Que como corolario de lo expuesto debemos tomar, en lo que aquí nos interesa, que el estado de cesación de pagos es un presupuesto ineludible para la apertura del concurso preventivo y que dicho estado requiere impotencia frente a “deudas exigibles” y que sea de carácter “permanente” en el tiempo y no accidental o temporal.-
En la especie la actora a efectos de abultar o incrementar la cifra del pasivo ha incluido supuestas deudas que a la hora de promoción de la acción (22 de marzo de 2010) no eran exigibles (como ejemplo de ello, dada la frondosa documentación acompañada, ver fs. 7/18, fs. 19, fs. 402/650). Aún atándonos a los propios dichos del pretenso concursado, los cheques que habrían sido devueltos o rechazados por falta de fondos suficientes, lo que sería a su criterio el motivo de la cesación de pagos (ver fs. 719 vta.), alcanzan a una suma de $ 490.000 aproximadamente (ver informe de fs. 7/18). Frente a ello hay que contraponer que la propia actora en el escrito inicial reconoce que cuenta con fondos disponibles de $ 178.000, valores a depositarse a su favor por $ 334.500 y cuentas por cobrar por la suma de $ 1.043.675, a lo que corresponde agregar bienes de cambio por $ 590.186, por lo que así presentadas las cosas, el estado de cesación de pagos no se desprende al menos de las constancias de inicio.-
Por otro lado demás esta decir que aquella nota de permanencia del estado de cesación de pagos, en la especie es inexistente, cuando el presente es iniciado a solo dos días del supuesto rechazo de los cheques que la peticionante indica como comienzo de la cesación de pagos. Entiendo que solo ello sella la suerte adversa del reclamo.-
Con respecto a la permanencia del estado de cesación de pagos, por oposición a la transitoriedad de un estado de dificultad económica, se ha dicho: “No se debe confundir "dificultad" con "imposibilidad objetiva" del activo para solventar las obligaciones, que son conceptos diferentes” (CApel C. y Com. de Trenque Lauquen, 22/3/94, "García, Víctor T.," LLBA, 1994-392).-
En este tren de ideas se ha expuesto: “…se le debe brindar al magistrado todos los elementos que le permitan efectuar un análisis cierto de la cesación de pagos, pues mal se podría concluir sobre su existencia, cuando no se conocen con certeza todos los elementos que han coadyuvado para que se produzca la insolvencia. Hemos de agregar, que la mera declaración formulada por un peticionario, su propia confesión, no puede ser la unica prueba de dicha situación, pues si es un presupuesto objetivo para entrar en el concurso, no se lo puede acreditar con una mera apreciación subjetiva del interesado” (CHOMER, Héctor- SICOLI, Jorge; “Ley de Concursos y Quiebras” La Ley, pág. 5).-
Con respecto al alcance de la simple confesión del deudor para dar por abastecido el presupuesto o requisito de la cesación de pagos, vale traer al discurso una opinión que dice: “en la apertura de los procesos concursales la confesión del deudor o la cuestión del único incumplimiento han sido desechadas permanentemente por la doctrina y por la jurisprudencia como justificantes del estado de cesación de pagos y se ha requerido que éste sea acreditado con otros hechos reveladores. En esta línea, puede leerse el excelente análisis que Alegria realiza del concepto de estado de cesación de pagos y cómo explica que la confesión del deudor es insuficiente para tener como acreditada la configuración del mismo”. (Ver: Junyent Bas, Francisco, “Ley de Concursos y Quiebras Comentada., Tomo I, LexisNexis – Abeledo Perrot. 2009, con cita de: ALEGRIA, Héctor, "Los presupuestos objetivos de la quiebra", en PAJARDI, Piero, Derecho concursal, con integraciones de derecho argentino por Héctor Alegria, Arnoldo Kleidermacher, Diana Farhi de Montalbán y Marcelo Gebhardt, t. 1, Ábaco, Buenos Aires, 1991,p. 277).-
La evolución jurisprudencial y doctrinaria actual exhibe un notorio distanciamiento de la tesis permisiva que recepta el reconocimiento judicial del deudor como hecho revelador automático de la cesación de pagos en el concurso preventivo.-
En esta línea se sostiene que la manifestación de la impotencia patrimonial formulada por el peticionante de su concurso preventivo, no puede ser la única prueba justificante de dicha situación, por lo que se requiere su acreditación conjunta con otros hechos reveladores. Tal situación no se acredita con una apreciación subjetiva del interesado. En este sentido, el empresario puede hallarse en cesación de pagos aunque no lo sepa, puede no estarlo aunque no lo quiera, y de ninguna manera es insolvente porque lo confiese. Además, el proceso concursal es inquisitivo, por lo tanto el reconocimiento del concursado no es vinculante, a diferencia de los juicios dispositivos donde el thema decidendum pertenece a los litigantes y las confesiones de los mismos ponen fin a los pleitos (Chiavassa, Eduardo N. ; Di Tullio, José A.. “Subsistencia de la cesación de pagos en el concurso preventivo frente a la homologación del acuerdo. La posible revocación de la sentencia de apertura del concurso preventivo”. Publicado en: Sup. CyQ 2004 (noviembre), 11).-
En este contexto se inscribe la tesis del tratadista Heredia, quien advierte que el tradicional carácter confesorio que se le ha asignado a la demanda de concurso preventivo (circunstancia que exime al deudor de probar su cesación de pagos), crea el serio riesgo que el deudor cuya situación económica real no justificaría la apertura de un proceso preventivo, solicite el trámite con la única intención de trasladar sus pérdidas a los acreedores, transfiriéndoles el riesgo empresarial y obligándolos a llegar a un acuerdo que en situación "in bonis" no aceptarían. Con ello se brindaría una útil herramienta a los deudores inescrupulosos para eludir su plena responsabilidad comercial. Ante esta realidad, sugiere el autor, un sistema legal que, dejando de lado el carácter confesorio de la demanda de apertura del deudor, establezca también para esta hipótesis una etapa de previa comprobación del estado de cesación de pagos. Esta preferencia es reiterada en varias oportunidades cuando aborda la temática concerniente al cumplimiento de los requisitos del art. 11 y cuando analiza el presupuesto objetivo de acceso a los concursos (HEREDIA, Pablo, "Tratado exegético...", t. 1, ps. .223 y 371).-
Por todo ello es que considero que en la especie, al momento de promoción de la demanda, no se encuentra debidamente abastecido aquel recaudo objetivo ineludible, que impide el andamiaje favorable del proceso universal pretendido (art. 1, 78, 79 y ccs. de la L.C.Q.).-
Por ello es que, VOTO POR LA AFIRMATIVA.-
A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN: El Sr. Juez Dr. Luis María Nolfi aduciendo análogas razones, dio su voto también por la AFIRMATIVA.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el señor Juez doctor Carlos Alberto Violini dijo:
En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
Confirmar la sentencia interlocutoria de fs. 727/729, con costas de Alzada a la apelante (art. 68, 69, y ccs. del ritual).-
ASÍ LO VOTO

A LA MISMA SEGUNDA CUESTIÓN: El Sr. Juez Dr. Luis María Nolfi, aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.-
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA:
Mercedes, 19 de mayo de 2010.-
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el acuerdo que precede, en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales ha quedado establecido: que la sentencia interlocutoria de fs. 727/29 es justa.
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede SE RESUELVE:
Confirmar la sentencia interlocutoria de fs. 727/729, con costas de Alzada a la apelante (art. 68, 69, y ccs. del ritual).- REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.-
Fdo. Carlos Alberto Violini. Luis María Nolfi. Ante: Silvana Metetieri. sec