algun fallo sobre DERECHO DE ADMISION
HOlA!!! como estan?!! bueno mi consulta es por q necesito fallos sobre el derecho de admision o alguna regulacion.
muchas gracias!!!!!
muchas gracias!!!!!
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RAB Usuario VIP
Creado: 19/04/09
DERECHO DE ADMISION. Agencia de carreras de caballos. DAÑO MORAL sufrido por asistente al serle ordenado que se retire de las instalaciones por alterar el orden y ocasionar molestias a los demás concurrentes: Rechazo de la demanda
Exp. 86649/02 - "B. A. P. c/ Royal Ascot S.A. s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA M - 09/08/2005
Sumario:
"Sin necesidad de analizar si la tolerancia de permanencia en un local o la admisión configuran esa categoría de derechos incausados, es decir aquellos que pueden ser ejercidos sin dar cuenta de los motivos (por ej. el derecho de contratar a tal persona y no a otra), considero que hubo motivos para justificar tal actitud de la demandada, sea por el comentario previo o - en el mejor de los supuestos y si no hubiera existido-, por la respuesta que B. tuvo alterando el orden del lugar y ocasionando molestias a los demás concurrentes." (Del voto de la mayoría)
"No hubo un acto o práctica discriminatoria en los términos de la ley 23592. Hubo un incidente protagonizado en el local, entre la gerente y un cliente, quien tenía un juicio contra la empresa que explota la agencia que llegó a exasperarse a punto de elevar su presión arterial a 110/240, presentando temblores por nerviosismo, como se consignó en el parte respectivo, ocasionándose sin lugar a dudas un daño a su propia salud." (Del voto de la mayoría)
"A mi juicio el actor no ha cumplido con la carga de la prueba demostrando el ejercicio antifuncional del derecho o una motivación ilegítima, tampoco que se hubiera lesionado su honor o que hubiera habido una conducta más allá de lo tolerable que justificara una condena en juicio. Por estas consideraciones, lamento no acompañar a mi distinguido colega en su voto y en consecuencia, propiciaré la revocatoria de la sentencia de primera instancia. (Del voto de la mayoría)
"La empresa demandada, propietaria de la agencia de apuestas para carreras de caballos, tiene - aunque no se haya alegado expresamente una ley que lo contemple - el derecho de admisión, esto es, el derecho a admitir en sus recintos a quien desee. Sin embargo, como todo derecho, este no puede ser ejercido en forma abusiva (conf. art.1071 del Código Civil). Considero que la empresa demandada ha ejercido abusivamente del derecho de admisión, al permitir el ingreso del actor a la agencia y luego exigirle su retiro, sin que mediaren hechos justificativos de tal actitud ni dar razones fundadas para ello. Esta decisión ha producido en el actor un daño moral, entendido éste como aquél que se produce en la faz espiritual, alterando la tranquilidad habitual del individuo, hiriéndolo en sus justas susceptibilidades, produciéndole dolor o sufrimiento. Evidentemente ha existido aquí una afectación anímica y prueba de ello es que se tradujo luego en una afección física y por ello el actor requirió asistencia médica inmediata." (Del voto de la minoría)
Texto completo:
En Buenos Aires, a los 9 días del mes de agosto del año dos mil cinco, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala "M" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Miguel Ángel Vilar, Elisa M. Diaz de Vivar y Carlos R. Degiorgis a fin de pronunciarse en los autos "B. A. P. c/ Royal Ascot S.A. s/ daños y perjucios", el Dr. Degiorgis dijo:
Ambas partes recurren el fallo de fs.210/213. La parte actora lo hace por la suma fijada como reparación del daño moral (fs.224/226)), en tanto la demandada disiente con el progreso de la acción entablada en su contra, el monto indemnizatorio, los intereses y las costas (fs.230/233). A su turno, cada una contesta el traslado de la expresión de agravios de su contraria, obrando a fs.234/235 la respuesta de la segunda y a fs.237/239 la del actor.//-
Se queja Royal Ascot S.A. porque se ha admitido la demanda que el actor instara para obtener el resarcimiento del daño moral que dice haber sufrido con motivo de habérsele ordenado retirarse de las instalaciones de la agencia propiedad de la accionada el 05-03-02.
Oportunamente, la recurrente alegó que el actor había planeado premeditadamente generar una situación que le generara un rédito y que, en virtud de ello, provocó un escándalo en la agencia, insultando y gritando. Ante ello, los empleados de la demandada le solicitaron que cesara en su actitud y luego le pidieron que se retire, haciendo uso del derecho de admisión.-
En pos de acreditar su versión de los hechos, la demandada produjo la testimonial de Daniel A. Bevilacqua y Gabriel A. Capobianco (fs.139/141 y 142/143). Sin embargo, estas declaraciones no resultan convincentes, tal como lo señalara el A-quo y no () fuera discutido por la demandada al expresar agravios. Cabe recordar que ambos son dependientes de la empresa demandada y, por lo tanto, sus testimonios son de atendibilidad restringida. A ello se suman algunas contradicciones, como por ejemplo, que el primero dice que el personal de mantenimiento indicó que el actor había hecho un comentario al ingresar a la agencia, en tanto el segundo (quien era justamente el personal de mantenimiento que oyó el comentario) afirma no haber identificado a la persona, sino solo la mesa donde estaba.-
Por su parte, el actor citó a la prueba testimonial a dos conocidos del ámbito de las agencias de carreras de caballos, que relatan que se encontraban sentados en una mesa cuando el personal de seguridad se acercó y le indicó al actor que debía retirarse. Ante ello, éste se dirigió a hablar con la gerente, quien le confirmó la orden de retirarse sin dar una razón firme (conf. Carlos A. Iglesias), tras lo cual A. P. B. comenzó a sentirse mal y por ello requirió auxilio médico. Según Rubén Lesende, no había ocurrido nada previo a que el actor fuera conminado a retirarse (fs.106 vta.)
Estas declaraciones resultan coherentes entre sí y, analizadas a la luz de la sana crítica, lucen sinceras y objetivas. Pese a que la demandada ha impugnado el testimonio de Rubén Lesende (fs.111/112), sus motivos no alcanzan para desvirtuar su eficacia probatoria, máxime cuando su declaración ha sido analizada aquí sólo respecto de los hechos que pudo percibir por sí mismo. De tal manera, ha quedado acreditado que la empresa demandada ordenó al actor retirarse de sus instalaciones, sin que hubiesen existido motivos previos y sin dar razón alguna para ello.-
Desde ya, la empresa demandada, propietaria de la agencia de apuestas para carreras de caballos, tiene - aunque no se haya alegado expresamente una ley que lo contemple - el derecho de admisión, esto es, el derecho a admitir en sus recintos a quien desee. Sin embargo, como todo derecho, este no puede ser ejercido en forma abusiva (conf. art.1071 del Código Civil).-
En el ámbito de la educación privada, se ha señalado que "el derecho de admisión...debe ejercerse regularmente, esto es, sin contrariar los fines que justifican su existencia o, más llanamente, de modo que no sea abusivo (art.1071 del Código Civil). Una de las pautas generales para admitir este derecho son los supuestos de discriminación arbitraria y, a fin de controlar tal extremo, debe ser ejercido en forma "motivada". La motivación implica comunicar con antelación los verdaderos impedimentos de ingreso.." (conf. María Laura Martínez Vega, "El derecho de admisión en los colegios privados", E.D., T.184, 1461/1466).-
Es sumamente importante que el ejercicio de este derecho se realice en forma razonable y fundada, pues de lo contrario podrían encubrirse bajo su ala situaciones de discriminación y desigualdad, contra las cuales se ha intentado luchar normativa, jurisprudencial y doctrinariamente, especialmente a partir de 1988, año en el que se promulgara una ley que específicamente rige la materia (ley 23.592). No debe olvidarse que "la segregación resulta ser un obstáculo para el desarrollo de una sociedad y la forma más repugnante que existe es aquélla que pretende ampararla en el ejercicio de un derecho" (conf. María Laura Martínez Vega, ob. cit.).-
Exigir que el derecho de admisión deba ser ejercido fundadamente no implica desconocer la libertad contractual de quien regentea un lugar abierto al público, sino, por el contrario, adecuarla a la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, de acuerdo a lo previsto por el art.1198 del Código Civil. Porque el principio de la buena fe implica, entre otras circunstancias, que las pautas deben ser claras;; y en el ámbito del derecho de admisión, a fin de aventar posibles discriminaciones injustas, esto debe traducirse en normas razonables y explícitas respecto a quiénes y en qué condiciones pueden ingresar a un lugar determinado, cuidando siempre no crear situaciones injustificadas de desigualdad.-
De acuerdo con lo expuesto y en virtud del análisis de la prueba testimonial que realizara en párrafos anteriores, considero que la empresa demandada ha ejercido abusivamente del derecho de admisión, al permitir el ingreso del actor a la agencia y luego exigirle su retiro, sin que mediaren hechos justificativos de tal actitud ni dar razones fundadas para ello.-
Esta decisión ha producido en el actor un daño moral, entendido éste como aquél que se produce en la faz espiritual, alterando la tranquilidad habitual del individuo, hiriéndolo en sus justas susceptibilidades, produciéndole dolor o sufrimiento. Evidentemente ha existido aquí una afectación anímica y prueba de ello es que se tradujo luego en una afección física y por ello el actor requirió asistencia médica inmediata, conforme surge de las pruebas testimoniales y de las informativas de fs.102, 123/124 y 191.-
En cuanto a la valoración del daño moral, como es sabido, queda librada al prudente arbitrio judicial, pues se trata de un perjuicio personal e íntimo.-
En este caso, debe evaluarse que el actor ingresó a la agencia de la demandada, se sentó en una mesa a conversar con sus conocidos y allí fue sorprendido por el personal de seguridad que le pidió que se retirara del lugar. Al tratar de indagar sobre los motivos que fundaran tal pedido, no recibió ninguna razón justificada. Esto, indudablemente, ha generado indignación, malestar y vergüenza frente a sus compañeros, a tal punto de manifestar clínicamente temblores e hipertensión arterial (fs.191). Por otra parte, debe advertirse que el hecho ocurrió en el ámbito de la agencia, sin trascender más allá de este lugar y de las personas que allí se encontraran; es decir, su repercusión ha sido limitada.-
Cabe aclarar, además, que la indemnización por este concepto no se adeuda a título de pena impuesta a quien ocasiona el perjuicio, pues su carácter no es punitorio, sino resarcitorio, ya que tiende a reparar un daño real causado a los más íntimos sentimientos (conf. esta Sala "Cabrera de Alonso Lidia c/ Montero Carlos F. s/ daños y perjuicios", del 15-02-99; "Ponce Dina C. c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ daños y perjuicios" del 02-12-98).-
Teniendo en miras el principio de reparación del daño, y a la vez que esto no puede implicar una fuente de indebido lucro, estimo prudente confirmar la suma de $2.000 otorgada en la anterior instancia como reparación por los sufrimientos espirituales que esta particular situación provocó en el actor.-
En cuanto a los intereses, el agravio es inadmisible, pues como es sabido la tasa pasiva es de aplicación obligatoria, conforme lo dispuesto por el art.303 del Código Procesal y la doctrina de los fallos plenarios dictados por esta Cámara in re "Vázquez Claudia A. c/Bilbao Walter y otros s/daños y perjuicios" del 02-08-93 y "Alaniz Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 SACI Introducción. 200 s/daños y perjuicios" del 23-03-04.-
En lo que respecta a las costas, el principio general prescripto en el art.68 del Código Procesal indica que deben imponerse al vencido y así corresponde hacerlo pues no existen motivos para apartarse de ello.-
En atención a las consideraciones precedentes, voto por confirmar la sentencia recurrida, con costas de Alzada a la demandada, quien ha resultado sustancialmente vencida (art.68 del Código Procesal).-
La Dra Diaz de Vivar dijo :
I.- La sentencia de la anterior instancia hizo lugar a la demanda promovida por el escribano B.. En el inicio, el actor reclamó la indemnización del daño moral que le fuera inferido, al serle impuesto el retiro inmediato del ámbito de la agencia de apuestas de carreras de caballos que explota la demandada. Esa orden le provocó una descompensación de su presión arterial y debió ser asistido por personal médico convocado. Con ello en forma injustificada y vejatoria quedó dañado su derecho al honor.-
Entre las partes estaba en pleno trámite un juicio ante la justicia en lo comercial por cobro de una apuesta efectuada en 1998, que tuvo sentencia de primera instancia con posterioridad al hecho de autos y en virtud de la cual se condenó a la demandada a pagar al actor la suma de $9.508,30 más sus intereses.-
Es decir que en medio de este conflicto, el 5 de marzo de 2002 se produjo el incidente de autos. El hecho fue admitido por la empresa, pero asignando carácter provocativo a un comentario del actor que fue oído por un dependiente. En tal versión, B. comenzó a hacer en alta voz comentarios alertando a los presentes sobre la actitud de incumplimiento de los pagos de apuestas ganadoras de la agencia, por lo que se le pidió que cesara de extralimitarse y ante su negativa y sin faltarle el respeto, se lo invitó a retirarse.-
II.- Se menciona reiteradamente el derecho de admisión que ejerció la demandada, a mi juicio la cuestión se debe centrar en la circunstancia de si es tolerable aceptar la permanencia en el local de un cliente, en las condiciones acaecidas el 5 de marzo de 2002.-
a) En el sublite, se ha aludido -y la sentencia lo recepta- al ejercicio abusivo del derecho. Como es sabido, supone que el individuo actúe dentro de los límites legales de su derecho - si fuera prohibido por la ley se estaría frente a un acto ilícito-, pero haciéndolo -según las distintas teorías que lo explican-, de manera perjudicial, sin un interés legítimo o como establece el Código Civil, contrariando los fines que tuvo el legislador al reconocerlo, la buena fe, moral o buenas costumbres.-
El art. 377 del C. Procesal, contienen un precepto que al decir de Couture, constituye un imperativo del propio interés del litigante, al colocar a cada parte en la necesidad de probar la existencia de cada hecho controvertido y que es el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Desde este ángulo, corresponde analizar los elementos de juicio incorporados a la causa.-
No es un hecho controvertido el incidente y su desenlace, sólo discrepan las partes en cuanto a la motivación y actitudes que lo desencadenaron.-
b) Para probar sus versiones, la actora ofreció los testimonios de sus amigos Resende (fs. 106) e Iglesias (fs. 201) y la demandada en su descargo, aportó la declaración de sus dependientes Bevilacqua (fs. 139) y Capobianco (fs.142).-
1. La primera condición de un buen testigo es no estar interesado moral o materialmente en el proceso. Al momento de la valoración de los dichos, entre otras pautas no debe descartarse la influencia que ejercen quienes integran el grupo de pertenencia, en el que aparecen con quien es actor o demandado, lazos de solidaridad. Por ejemplo, en el sublite, el actor es entusiasta apostador de carreras de caballos y sus amigos, son conocidos de muchos años con quienes se encontraba asiduamente en la agencia de apuestas, hoy llamada Royal Ascott S.A. para jugar a las carreras de caballos. Los testigo de descargo como dije, pertenecen a la empresa, son dependientes y en la valoración de los dicho es preciso actuar con estrictez.-
2. Otro de los elementos a considerar desde el punto de vista de la apreciación de la prueba testimonial, es la diferencia de apreciación entre un sentido y otro. Así, es más seguro o confiable el testimonio visual que el testimonio auditivo de quien declara. El primero es más objetivo que el segundo ("un solo ojo tiene más crédito que dos orejas"). El sonido se interpreta y por lo general se cree oír más fácilmente lo que se desea oír. También depende de la distancia del receptor; se limita a palabras sin incluir gestos y la memoria con sus déficit, juega un rol importante.-
Por ello comparativamente el testimonio "tipo" es el visual, por ser el menos imperfecto. Pero aún así a veces dos testigos presenciales suelen discrepar al referir las relaciones espaciales, ubicación y circunstancias de un mismo hecho y ambos creen sinceramente en la fidelidad de su propia versión. También la memoria queda condicionada por el impacto de la situación, es como si el recuerdo se transformara a través de la emoción que el hecho provocó. Por ejemplo, en el caso los testigos de cargo estaban con su amigo, se produjo un incidente y el amigo debió ser atendido y trasladado en ambulancia por haber sufrido una descompensación. El impacto de esta situación en el ánimo de ellos es sin duda superior que si el testimonio proviniera de dos desconocidos que hubieran estado en el lugar sin relación alguna con este parroquiano.-
3. Lesende, el día del incidente en el que le dijeron al actor que debía retirarse, estaba en la misma mesa pero no sabe cuál fue el motivo y tampoco escuchó la conversación mantenida con la gerente. Declaró que se lo dijo una persona de vigilancia y él se acercó a la gerente de la agencia, para preguntar por qué no lo dejaban quedarse si lo habían dejado entrar, le respondieron que eran órdenes superiores. Volvió a la mesa y empezó a sentirse mal. Llegaron los paramédicos en la ambulancia y una médica verificó que tenía la presión alta y se lo llevaron. El testigo vio que habían estado conversando con la gerente, pero aceptó que no oyó lo que decían sino que se los explicó B. (fs.106).-
Iglesias lo conoce desde hace 20 años del ambiente turfístico y lo veía habitualmente en las agencias de apuestas, dos a tres veces en la semana y a veces los sábados y domingos (fs.201). Refirió igualmente la escena de que una persona del local se acercó y le dijo que se tenía que retirar por disposición de la gerente. Gato, como apodan a B. se acercó a hablar y ella le dijo que eran órdenes del superior sin dar una razón firme. Se sintió mal, pidió un médico y se fue a sentar a la mesa, hasta la llegada de la emergencia médica que verificó un pico de presión y lo llevaron para darle atención a través de su Obra Social.-
Bevilacqua es el gerente de la empresa trabaja como dependiente desde el año 2001 y estaba supervisando la agencia de Pompeya. (fs. 139). Explicó que un persona de mantenimiento escuchó que el actor aludía a una escena o representación que iba a crear o protagonizar. Enterada la gerente Giovinazzo, quiso hablar con él y lo mandó a llamar a través del personal. B. se acercó gritando una serie de insultos, la llamó "loca", sin darle oportunidad de que ella se interiorizara sobre lo que él estaba diciendo al momento de que fue oído por el personal. Le pidió que se calmara y en caso contrario, que se retirara porque estaba molestando a los demás asistentes. Dijo sentirse mal y hubo que llamar al equipo de paramédicos para que lo asistieran. "Tenía evidentemente problemas con la gerente" y cuando le pidió que se retirara, su actitud empeoró amenazando que iba a destrozar la empresa (recuérdese que el pleito entre las partes estaba en plena tramitación y el actor era acreedor de una apuesta no pagada desde el año 1998).-
A fs. 142 declaró el empleado de mantenimiento Capobianco, quien oyó el comentario proveniente de la mesa en la que estaba B.. Luego se produjo un griterío el actor decía "ladrones", "loca", después llegó la ambulancia y atendieron al actor.-
Al alegar B. sostuvo que fue expulsado del lugar; "expulsar" es la acción de echar, desalojar, lanzar o arrojar fuera. A través de las pruebas producidas, fuerza es concluir que esto no ocurrió, en primer lugar porque sólo se le dijo que se retirara, no fue sacado del lugar por el personal sin explicaciones, salió por otra razón, por su propios medios y -lamentablemente- acompañado por personal de Paramedic que lo asistió a raíz del cuadro de hipertensión que desencadenó su exaltación( fs. 191). Sin necesidad de analizar si la tolerancia de permanencia en un local o la admisión configuran esa categoría de derechos incausados, es decir aquellos que pueden ser ejercidos sin dar cuenta de los motivos (por ej. el derecho de contratar a tal persona y no a otra), considero que hubo motivos para justificar tal actitud de la demandada, sea por el comentario previo o - en el mejor de los supuestos y si no hubiera existido-, por la respuesta que B. tuvo alterando el orden del lugar y ocasionando molestias a los demás concurrentes.-
No hubo un acto o práctica discriminatoria en los términos de la ley 23.592. Hubo un incidente protagonizado en el local, entre la gerente y un cliente, quien tenía un juicio contra la empresa que explota la agencia que llegó a exasperarse a punto de elevar su presión arterial a 110/ 240, presentando temblores por nerviosismo, como se consignó en el parte respectivo (horas después fue atendido en el Centro Médico San Luis por ello: fs.154/5), ocasionándose sin lugar a dudas un daño a su propia salud.-
A mi juicio el actor no ha cumplido con la carga de la prueba demostrando el ejercicio antifuncional del derecho o una motivación ilegítima, tampoco que se hubiera lesionado su honor o que hubiera habido una conducta más allá de lo tolerable que justificara una condena en juicio.-
Por estas consideraciones, lamento no acompañar a mi distinguido colega en su voto y en consecuencia, propiciaré la revocatoria de la sentencia de primera instancia, con costas por su orden dada las características dela cuestión (art. 68 del Código Procesal).-
El Dr. Vilar dijo:
Efectuado un riguroso análisis de los elementos de prueba obrantes en autos, surge, a mi entender, que ninguna de las partes ha logrado acreditar los presupuestos de hecho de la norma jurídica que hacían al derecho invocado por cada una de ellas (conf. art. 377, 2º párr., del Código Procesal).-
Ello me lleva a coincidir con las conclusiones precedentes de mi distinguida colega Dra. Elisa Diaz de Vivar. Asimismo, con la imposición de las costas en el orden causado, teniendo en consideración, lo expuesto precedentemente y las demás circunstancias del caso.-
Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.-
Fdo: Carlos R. Degiorgis, (en disidencia) Elisa M. Diaz De Vivar, Miguel A. Vilar .-Ante mi, Mario J. Isola (Secretario)
///nos Aires, 9 de agosto del 2.005.-
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: Revocar la sentencia de primera instancia, con costas por su orden dada las características de la cuestión (art. 68 del Código Procesal)
I.- Atento a lo precedentemente dispuesto déjanse sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en autos a fs. 213vta. (art. 279 del Código Procesal).-
II.- A los efectos regulatorios, se tendrá en cuenta que habiéndose rechazado la demanda, la interpretación adecuada del régimen arancelario exige aplicar las pautas de la ley 21.839 -t.o.24.432- no estrictamente, sino en base a la cifra que razonablemente hubiera podido corresponde al actor de haber prosperado la acción (conf. esta Sala, expte.359.956 y muchos otros, Sala H. Nº 36.543 ; íd.140.436). Asimismo se apreciarán los rubros reclamados, las características del hecho en cuestión, y finalmente los trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensión y calidad (conf. art.6,inc,b), c) d) y pautas previstas por los arts. 7, 8, 9, 10, 37, 38 de la ley 21.839 y art. 13 de la ley 24.432.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Fdo: Carlos R. Degiorgis, (en disidencia) Elisa M. Diaz De Vivar, Miguel A. Vilar y Mario J. Isola (Secretario).//-
Exp. 86649/02 - "B. A. P. c/ Royal Ascot S.A. s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA M - 09/08/2005
Sumario:
"Sin necesidad de analizar si la tolerancia de permanencia en un local o la admisión configuran esa categoría de derechos incausados, es decir aquellos que pueden ser ejercidos sin dar cuenta de los motivos (por ej. el derecho de contratar a tal persona y no a otra), considero que hubo motivos para justificar tal actitud de la demandada, sea por el comentario previo o - en el mejor de los supuestos y si no hubiera existido-, por la respuesta que B. tuvo alterando el orden del lugar y ocasionando molestias a los demás concurrentes." (Del voto de la mayoría)
"No hubo un acto o práctica discriminatoria en los términos de la ley 23592. Hubo un incidente protagonizado en el local, entre la gerente y un cliente, quien tenía un juicio contra la empresa que explota la agencia que llegó a exasperarse a punto de elevar su presión arterial a 110/240, presentando temblores por nerviosismo, como se consignó en el parte respectivo, ocasionándose sin lugar a dudas un daño a su propia salud." (Del voto de la mayoría)
"A mi juicio el actor no ha cumplido con la carga de la prueba demostrando el ejercicio antifuncional del derecho o una motivación ilegítima, tampoco que se hubiera lesionado su honor o que hubiera habido una conducta más allá de lo tolerable que justificara una condena en juicio. Por estas consideraciones, lamento no acompañar a mi distinguido colega en su voto y en consecuencia, propiciaré la revocatoria de la sentencia de primera instancia. (Del voto de la mayoría)
"La empresa demandada, propietaria de la agencia de apuestas para carreras de caballos, tiene - aunque no se haya alegado expresamente una ley que lo contemple - el derecho de admisión, esto es, el derecho a admitir en sus recintos a quien desee. Sin embargo, como todo derecho, este no puede ser ejercido en forma abusiva (conf. art.1071 del Código Civil). Considero que la empresa demandada ha ejercido abusivamente del derecho de admisión, al permitir el ingreso del actor a la agencia y luego exigirle su retiro, sin que mediaren hechos justificativos de tal actitud ni dar razones fundadas para ello. Esta decisión ha producido en el actor un daño moral, entendido éste como aquél que se produce en la faz espiritual, alterando la tranquilidad habitual del individuo, hiriéndolo en sus justas susceptibilidades, produciéndole dolor o sufrimiento. Evidentemente ha existido aquí una afectación anímica y prueba de ello es que se tradujo luego en una afección física y por ello el actor requirió asistencia médica inmediata." (Del voto de la minoría)
Texto completo:
En Buenos Aires, a los 9 días del mes de agosto del año dos mil cinco, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala "M" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Miguel Ángel Vilar, Elisa M. Diaz de Vivar y Carlos R. Degiorgis a fin de pronunciarse en los autos "B. A. P. c/ Royal Ascot S.A. s/ daños y perjucios", el Dr. Degiorgis dijo:
Ambas partes recurren el fallo de fs.210/213. La parte actora lo hace por la suma fijada como reparación del daño moral (fs.224/226)), en tanto la demandada disiente con el progreso de la acción entablada en su contra, el monto indemnizatorio, los intereses y las costas (fs.230/233). A su turno, cada una contesta el traslado de la expresión de agravios de su contraria, obrando a fs.234/235 la respuesta de la segunda y a fs.237/239 la del actor.//-
Se queja Royal Ascot S.A. porque se ha admitido la demanda que el actor instara para obtener el resarcimiento del daño moral que dice haber sufrido con motivo de habérsele ordenado retirarse de las instalaciones de la agencia propiedad de la accionada el 05-03-02.
Oportunamente, la recurrente alegó que el actor había planeado premeditadamente generar una situación que le generara un rédito y que, en virtud de ello, provocó un escándalo en la agencia, insultando y gritando. Ante ello, los empleados de la demandada le solicitaron que cesara en su actitud y luego le pidieron que se retire, haciendo uso del derecho de admisión.-
En pos de acreditar su versión de los hechos, la demandada produjo la testimonial de Daniel A. Bevilacqua y Gabriel A. Capobianco (fs.139/141 y 142/143). Sin embargo, estas declaraciones no resultan convincentes, tal como lo señalara el A-quo y no () fuera discutido por la demandada al expresar agravios. Cabe recordar que ambos son dependientes de la empresa demandada y, por lo tanto, sus testimonios son de atendibilidad restringida. A ello se suman algunas contradicciones, como por ejemplo, que el primero dice que el personal de mantenimiento indicó que el actor había hecho un comentario al ingresar a la agencia, en tanto el segundo (quien era justamente el personal de mantenimiento que oyó el comentario) afirma no haber identificado a la persona, sino solo la mesa donde estaba.-
Por su parte, el actor citó a la prueba testimonial a dos conocidos del ámbito de las agencias de carreras de caballos, que relatan que se encontraban sentados en una mesa cuando el personal de seguridad se acercó y le indicó al actor que debía retirarse. Ante ello, éste se dirigió a hablar con la gerente, quien le confirmó la orden de retirarse sin dar una razón firme (conf. Carlos A. Iglesias), tras lo cual A. P. B. comenzó a sentirse mal y por ello requirió auxilio médico. Según Rubén Lesende, no había ocurrido nada previo a que el actor fuera conminado a retirarse (fs.106 vta.)
Estas declaraciones resultan coherentes entre sí y, analizadas a la luz de la sana crítica, lucen sinceras y objetivas. Pese a que la demandada ha impugnado el testimonio de Rubén Lesende (fs.111/112), sus motivos no alcanzan para desvirtuar su eficacia probatoria, máxime cuando su declaración ha sido analizada aquí sólo respecto de los hechos que pudo percibir por sí mismo. De tal manera, ha quedado acreditado que la empresa demandada ordenó al actor retirarse de sus instalaciones, sin que hubiesen existido motivos previos y sin dar razón alguna para ello.-
Desde ya, la empresa demandada, propietaria de la agencia de apuestas para carreras de caballos, tiene - aunque no se haya alegado expresamente una ley que lo contemple - el derecho de admisión, esto es, el derecho a admitir en sus recintos a quien desee. Sin embargo, como todo derecho, este no puede ser ejercido en forma abusiva (conf. art.1071 del Código Civil).-
En el ámbito de la educación privada, se ha señalado que "el derecho de admisión...debe ejercerse regularmente, esto es, sin contrariar los fines que justifican su existencia o, más llanamente, de modo que no sea abusivo (art.1071 del Código Civil). Una de las pautas generales para admitir este derecho son los supuestos de discriminación arbitraria y, a fin de controlar tal extremo, debe ser ejercido en forma "motivada". La motivación implica comunicar con antelación los verdaderos impedimentos de ingreso.." (conf. María Laura Martínez Vega, "El derecho de admisión en los colegios privados", E.D., T.184, 1461/1466).-
Es sumamente importante que el ejercicio de este derecho se realice en forma razonable y fundada, pues de lo contrario podrían encubrirse bajo su ala situaciones de discriminación y desigualdad, contra las cuales se ha intentado luchar normativa, jurisprudencial y doctrinariamente, especialmente a partir de 1988, año en el que se promulgara una ley que específicamente rige la materia (ley 23.592). No debe olvidarse que "la segregación resulta ser un obstáculo para el desarrollo de una sociedad y la forma más repugnante que existe es aquélla que pretende ampararla en el ejercicio de un derecho" (conf. María Laura Martínez Vega, ob. cit.).-
Exigir que el derecho de admisión deba ser ejercido fundadamente no implica desconocer la libertad contractual de quien regentea un lugar abierto al público, sino, por el contrario, adecuarla a la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, de acuerdo a lo previsto por el art.1198 del Código Civil. Porque el principio de la buena fe implica, entre otras circunstancias, que las pautas deben ser claras;; y en el ámbito del derecho de admisión, a fin de aventar posibles discriminaciones injustas, esto debe traducirse en normas razonables y explícitas respecto a quiénes y en qué condiciones pueden ingresar a un lugar determinado, cuidando siempre no crear situaciones injustificadas de desigualdad.-
De acuerdo con lo expuesto y en virtud del análisis de la prueba testimonial que realizara en párrafos anteriores, considero que la empresa demandada ha ejercido abusivamente del derecho de admisión, al permitir el ingreso del actor a la agencia y luego exigirle su retiro, sin que mediaren hechos justificativos de tal actitud ni dar razones fundadas para ello.-
Esta decisión ha producido en el actor un daño moral, entendido éste como aquél que se produce en la faz espiritual, alterando la tranquilidad habitual del individuo, hiriéndolo en sus justas susceptibilidades, produciéndole dolor o sufrimiento. Evidentemente ha existido aquí una afectación anímica y prueba de ello es que se tradujo luego en una afección física y por ello el actor requirió asistencia médica inmediata, conforme surge de las pruebas testimoniales y de las informativas de fs.102, 123/124 y 191.-
En cuanto a la valoración del daño moral, como es sabido, queda librada al prudente arbitrio judicial, pues se trata de un perjuicio personal e íntimo.-
En este caso, debe evaluarse que el actor ingresó a la agencia de la demandada, se sentó en una mesa a conversar con sus conocidos y allí fue sorprendido por el personal de seguridad que le pidió que se retirara del lugar. Al tratar de indagar sobre los motivos que fundaran tal pedido, no recibió ninguna razón justificada. Esto, indudablemente, ha generado indignación, malestar y vergüenza frente a sus compañeros, a tal punto de manifestar clínicamente temblores e hipertensión arterial (fs.191). Por otra parte, debe advertirse que el hecho ocurrió en el ámbito de la agencia, sin trascender más allá de este lugar y de las personas que allí se encontraran; es decir, su repercusión ha sido limitada.-
Cabe aclarar, además, que la indemnización por este concepto no se adeuda a título de pena impuesta a quien ocasiona el perjuicio, pues su carácter no es punitorio, sino resarcitorio, ya que tiende a reparar un daño real causado a los más íntimos sentimientos (conf. esta Sala "Cabrera de Alonso Lidia c/ Montero Carlos F. s/ daños y perjuicios", del 15-02-99; "Ponce Dina C. c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ daños y perjuicios" del 02-12-98).-
Teniendo en miras el principio de reparación del daño, y a la vez que esto no puede implicar una fuente de indebido lucro, estimo prudente confirmar la suma de $2.000 otorgada en la anterior instancia como reparación por los sufrimientos espirituales que esta particular situación provocó en el actor.-
En cuanto a los intereses, el agravio es inadmisible, pues como es sabido la tasa pasiva es de aplicación obligatoria, conforme lo dispuesto por el art.303 del Código Procesal y la doctrina de los fallos plenarios dictados por esta Cámara in re "Vázquez Claudia A. c/Bilbao Walter y otros s/daños y perjuicios" del 02-08-93 y "Alaniz Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 SACI Introducción. 200 s/daños y perjuicios" del 23-03-04.-
En lo que respecta a las costas, el principio general prescripto en el art.68 del Código Procesal indica que deben imponerse al vencido y así corresponde hacerlo pues no existen motivos para apartarse de ello.-
En atención a las consideraciones precedentes, voto por confirmar la sentencia recurrida, con costas de Alzada a la demandada, quien ha resultado sustancialmente vencida (art.68 del Código Procesal).-
La Dra Diaz de Vivar dijo :
I.- La sentencia de la anterior instancia hizo lugar a la demanda promovida por el escribano B.. En el inicio, el actor reclamó la indemnización del daño moral que le fuera inferido, al serle impuesto el retiro inmediato del ámbito de la agencia de apuestas de carreras de caballos que explota la demandada. Esa orden le provocó una descompensación de su presión arterial y debió ser asistido por personal médico convocado. Con ello en forma injustificada y vejatoria quedó dañado su derecho al honor.-
Entre las partes estaba en pleno trámite un juicio ante la justicia en lo comercial por cobro de una apuesta efectuada en 1998, que tuvo sentencia de primera instancia con posterioridad al hecho de autos y en virtud de la cual se condenó a la demandada a pagar al actor la suma de $9.508,30 más sus intereses.-
Es decir que en medio de este conflicto, el 5 de marzo de 2002 se produjo el incidente de autos. El hecho fue admitido por la empresa, pero asignando carácter provocativo a un comentario del actor que fue oído por un dependiente. En tal versión, B. comenzó a hacer en alta voz comentarios alertando a los presentes sobre la actitud de incumplimiento de los pagos de apuestas ganadoras de la agencia, por lo que se le pidió que cesara de extralimitarse y ante su negativa y sin faltarle el respeto, se lo invitó a retirarse.-
II.- Se menciona reiteradamente el derecho de admisión que ejerció la demandada, a mi juicio la cuestión se debe centrar en la circunstancia de si es tolerable aceptar la permanencia en el local de un cliente, en las condiciones acaecidas el 5 de marzo de 2002.-
a) En el sublite, se ha aludido -y la sentencia lo recepta- al ejercicio abusivo del derecho. Como es sabido, supone que el individuo actúe dentro de los límites legales de su derecho - si fuera prohibido por la ley se estaría frente a un acto ilícito-, pero haciéndolo -según las distintas teorías que lo explican-, de manera perjudicial, sin un interés legítimo o como establece el Código Civil, contrariando los fines que tuvo el legislador al reconocerlo, la buena fe, moral o buenas costumbres.-
El art. 377 del C. Procesal, contienen un precepto que al decir de Couture, constituye un imperativo del propio interés del litigante, al colocar a cada parte en la necesidad de probar la existencia de cada hecho controvertido y que es el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Desde este ángulo, corresponde analizar los elementos de juicio incorporados a la causa.-
No es un hecho controvertido el incidente y su desenlace, sólo discrepan las partes en cuanto a la motivación y actitudes que lo desencadenaron.-
b) Para probar sus versiones, la actora ofreció los testimonios de sus amigos Resende (fs. 106) e Iglesias (fs. 201) y la demandada en su descargo, aportó la declaración de sus dependientes Bevilacqua (fs. 139) y Capobianco (fs.142).-
1. La primera condición de un buen testigo es no estar interesado moral o materialmente en el proceso. Al momento de la valoración de los dichos, entre otras pautas no debe descartarse la influencia que ejercen quienes integran el grupo de pertenencia, en el que aparecen con quien es actor o demandado, lazos de solidaridad. Por ejemplo, en el sublite, el actor es entusiasta apostador de carreras de caballos y sus amigos, son conocidos de muchos años con quienes se encontraba asiduamente en la agencia de apuestas, hoy llamada Royal Ascott S.A. para jugar a las carreras de caballos. Los testigo de descargo como dije, pertenecen a la empresa, son dependientes y en la valoración de los dicho es preciso actuar con estrictez.-
2. Otro de los elementos a considerar desde el punto de vista de la apreciación de la prueba testimonial, es la diferencia de apreciación entre un sentido y otro. Así, es más seguro o confiable el testimonio visual que el testimonio auditivo de quien declara. El primero es más objetivo que el segundo ("un solo ojo tiene más crédito que dos orejas"). El sonido se interpreta y por lo general se cree oír más fácilmente lo que se desea oír. También depende de la distancia del receptor; se limita a palabras sin incluir gestos y la memoria con sus déficit, juega un rol importante.-
Por ello comparativamente el testimonio "tipo" es el visual, por ser el menos imperfecto. Pero aún así a veces dos testigos presenciales suelen discrepar al referir las relaciones espaciales, ubicación y circunstancias de un mismo hecho y ambos creen sinceramente en la fidelidad de su propia versión. También la memoria queda condicionada por el impacto de la situación, es como si el recuerdo se transformara a través de la emoción que el hecho provocó. Por ejemplo, en el caso los testigos de cargo estaban con su amigo, se produjo un incidente y el amigo debió ser atendido y trasladado en ambulancia por haber sufrido una descompensación. El impacto de esta situación en el ánimo de ellos es sin duda superior que si el testimonio proviniera de dos desconocidos que hubieran estado en el lugar sin relación alguna con este parroquiano.-
3. Lesende, el día del incidente en el que le dijeron al actor que debía retirarse, estaba en la misma mesa pero no sabe cuál fue el motivo y tampoco escuchó la conversación mantenida con la gerente. Declaró que se lo dijo una persona de vigilancia y él se acercó a la gerente de la agencia, para preguntar por qué no lo dejaban quedarse si lo habían dejado entrar, le respondieron que eran órdenes superiores. Volvió a la mesa y empezó a sentirse mal. Llegaron los paramédicos en la ambulancia y una médica verificó que tenía la presión alta y se lo llevaron. El testigo vio que habían estado conversando con la gerente, pero aceptó que no oyó lo que decían sino que se los explicó B. (fs.106).-
Iglesias lo conoce desde hace 20 años del ambiente turfístico y lo veía habitualmente en las agencias de apuestas, dos a tres veces en la semana y a veces los sábados y domingos (fs.201). Refirió igualmente la escena de que una persona del local se acercó y le dijo que se tenía que retirar por disposición de la gerente. Gato, como apodan a B. se acercó a hablar y ella le dijo que eran órdenes del superior sin dar una razón firme. Se sintió mal, pidió un médico y se fue a sentar a la mesa, hasta la llegada de la emergencia médica que verificó un pico de presión y lo llevaron para darle atención a través de su Obra Social.-
Bevilacqua es el gerente de la empresa trabaja como dependiente desde el año 2001 y estaba supervisando la agencia de Pompeya. (fs. 139). Explicó que un persona de mantenimiento escuchó que el actor aludía a una escena o representación que iba a crear o protagonizar. Enterada la gerente Giovinazzo, quiso hablar con él y lo mandó a llamar a través del personal. B. se acercó gritando una serie de insultos, la llamó "loca", sin darle oportunidad de que ella se interiorizara sobre lo que él estaba diciendo al momento de que fue oído por el personal. Le pidió que se calmara y en caso contrario, que se retirara porque estaba molestando a los demás asistentes. Dijo sentirse mal y hubo que llamar al equipo de paramédicos para que lo asistieran. "Tenía evidentemente problemas con la gerente" y cuando le pidió que se retirara, su actitud empeoró amenazando que iba a destrozar la empresa (recuérdese que el pleito entre las partes estaba en plena tramitación y el actor era acreedor de una apuesta no pagada desde el año 1998).-
A fs. 142 declaró el empleado de mantenimiento Capobianco, quien oyó el comentario proveniente de la mesa en la que estaba B.. Luego se produjo un griterío el actor decía "ladrones", "loca", después llegó la ambulancia y atendieron al actor.-
Al alegar B. sostuvo que fue expulsado del lugar; "expulsar" es la acción de echar, desalojar, lanzar o arrojar fuera. A través de las pruebas producidas, fuerza es concluir que esto no ocurrió, en primer lugar porque sólo se le dijo que se retirara, no fue sacado del lugar por el personal sin explicaciones, salió por otra razón, por su propios medios y -lamentablemente- acompañado por personal de Paramedic que lo asistió a raíz del cuadro de hipertensión que desencadenó su exaltación( fs. 191). Sin necesidad de analizar si la tolerancia de permanencia en un local o la admisión configuran esa categoría de derechos incausados, es decir aquellos que pueden ser ejercidos sin dar cuenta de los motivos (por ej. el derecho de contratar a tal persona y no a otra), considero que hubo motivos para justificar tal actitud de la demandada, sea por el comentario previo o - en el mejor de los supuestos y si no hubiera existido-, por la respuesta que B. tuvo alterando el orden del lugar y ocasionando molestias a los demás concurrentes.-
No hubo un acto o práctica discriminatoria en los términos de la ley 23.592. Hubo un incidente protagonizado en el local, entre la gerente y un cliente, quien tenía un juicio contra la empresa que explota la agencia que llegó a exasperarse a punto de elevar su presión arterial a 110/ 240, presentando temblores por nerviosismo, como se consignó en el parte respectivo (horas después fue atendido en el Centro Médico San Luis por ello: fs.154/5), ocasionándose sin lugar a dudas un daño a su propia salud.-
A mi juicio el actor no ha cumplido con la carga de la prueba demostrando el ejercicio antifuncional del derecho o una motivación ilegítima, tampoco que se hubiera lesionado su honor o que hubiera habido una conducta más allá de lo tolerable que justificara una condena en juicio.-
Por estas consideraciones, lamento no acompañar a mi distinguido colega en su voto y en consecuencia, propiciaré la revocatoria de la sentencia de primera instancia, con costas por su orden dada las características dela cuestión (art. 68 del Código Procesal).-
El Dr. Vilar dijo:
Efectuado un riguroso análisis de los elementos de prueba obrantes en autos, surge, a mi entender, que ninguna de las partes ha logrado acreditar los presupuestos de hecho de la norma jurídica que hacían al derecho invocado por cada una de ellas (conf. art. 377, 2º párr., del Código Procesal).-
Ello me lleva a coincidir con las conclusiones precedentes de mi distinguida colega Dra. Elisa Diaz de Vivar. Asimismo, con la imposición de las costas en el orden causado, teniendo en consideración, lo expuesto precedentemente y las demás circunstancias del caso.-
Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.-
Fdo: Carlos R. Degiorgis, (en disidencia) Elisa M. Diaz De Vivar, Miguel A. Vilar .-Ante mi, Mario J. Isola (Secretario)
///nos Aires, 9 de agosto del 2.005.-
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: Revocar la sentencia de primera instancia, con costas por su orden dada las características de la cuestión (art. 68 del Código Procesal)
I.- Atento a lo precedentemente dispuesto déjanse sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en autos a fs. 213vta. (art. 279 del Código Procesal).-
II.- A los efectos regulatorios, se tendrá en cuenta que habiéndose rechazado la demanda, la interpretación adecuada del régimen arancelario exige aplicar las pautas de la ley 21.839 -t.o.24.432- no estrictamente, sino en base a la cifra que razonablemente hubiera podido corresponde al actor de haber prosperado la acción (conf. esta Sala, expte.359.956 y muchos otros, Sala H. Nº 36.543 ; íd.140.436). Asimismo se apreciarán los rubros reclamados, las características del hecho en cuestión, y finalmente los trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensión y calidad (conf. art.6,inc,b), c) d) y pautas previstas por los arts. 7, 8, 9, 10, 37, 38 de la ley 21.839 y art. 13 de la ley 24.432.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Fdo: Carlos R. Degiorgis, (en disidencia) Elisa M. Diaz De Vivar, Miguel A. Vilar y Mario J. Isola (Secretario).//-
RAB Usuario VIP
Creado: 19/04/09
ANCAO, DAVID Y OTRO C/ CLUB CIPOLLETTI S/ AMPARO
EXPTE. 26391; JUZG. VII
Cipolletti, 7 de marzo de 2007.
VISTAS: las presentes actuaciones caratuladas "Ancao, David y otro c/ Club Cipolletti s/ amparo" (Expte. 26.391-VII-07), corresponde que, atento el estado de autos, se proceda a dictar resolución definitiva respecto de la cuestión planteada.
RESULTA:
En el presente proceso de amparo, se presentan los Sres. David Virgiñio Ancao y Gabriel Marcelo Camacho, planteando la intervención judicial contra la decisión adoptada por el Club Cipolletti, en virtud de que se les ha restringido el acceso al estado de Fútbol al partido que se jugara el día domingo 18 del mes de febrero, sosteniendo que ello fue en virtud de ejercerse en forma ilegítima y discriminatoria el derecho de admisión respecto de sus personas. Afirman que en momento alguno se justificó la decisión adoptada.
Por su parte, ante el informe requerido, el Club Cipolletti informó a fs. 10 que "efectivamente existe una restricción que pesa sobre los Sres. Ancao y Camacho para ingresar al Estado de fútbol de nuestra institución", "que la determinación fue dispuesta en reunión de Comisión Directiva el día 12 de febrero de 2007" y que "la decisión fue adoptada en virtud de la agresión que sufriera el dirigente de la subcomisión de fútbol, Sr. Luis Boschi en la ciudad de Bariloche en ocasión de disputarse el partido en Cruz del Sur y Cipolletti el día 11 de febrero de 2007, oportunidad en la que fue agredido físicamente por los amparistas". Asimismo acompañan copia de un ejemplar del diario Río Negro (edición digital) de fecha 15 de febrero, de la surgen declaraciones del Sr. Ancao bajo el título "No me arrepiento y lo haría otra vez".
Citadas las partes a una audiencia, no compareció representante alguno del club, haciéndolo sí los amparistas, pero al no poderse arribar a la realización de la audiencia no se procedió a labrar acta alguna.
Y CONSIDERANDO:
Debo decir en primer término que el Estado de Derecho presupone, ante todo, la libertad, la igualdad y la dignidad de todos los ciudadanos. Dentro del concepto de igualdad debemos recalcar que no se refiere únicamente al derecho de igualdad ante la ley, sino a la igualdad de oportunidades. Así entonces, la doctrina ha elaborado el principio de la no discriminación.
Así, por ejemplo, Pablo Slonimsqui, en su artículo de doctrina titulado "Sobre los alcances del derecho de admisión" (L.L.2006-B, 43), claramente expresa, refiriéndose justamente al derecho en cuestión, que "la cuestión nuclear sigue siendo, entonces, la elaboración de criterios que permitan distinguir, en casos concretos, cuándo un acto de preferencia es razonable y cuándo es discriminatorio, estableciendo si la distinción efectuada constituye un medio adecuado para conseguir un propósito legítimo", agregando que "el principio de igualdad no sólo protege frente al trato desigual no razonable realizado por los poderes públicos, sino también incluye al proveniente de los sujetos privados, cuya autonomía está limitada por la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional".
Nuestro Superior Tribunal de Justicia, por otra parte, ha resuelto también, en base a antecedentes del mas Alto Tribuna de la Nación, que "La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la garantía constitucional de la igualdad sólo comporta la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la Nación sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones; y las distinciones establecidas por el legislador en supuestos que estime distintos son valederas en tanto no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación aunque su fundamento sea opinable (Fallos 303: 1580, entre otros). (Mayoría de los Dres. Balladini y Sodero Nievas)." (STJRN in re "S., H. O. c/ BOCCHI HOLDING B.V. y Otro s/ ORDINARIO s/ CASACION” (Expte. N* 19887/04 - STJ-), del 22-11-05).
Mas allá de que ello resulta esclarecedor, respecto de la igualdad y la discriminación, quiero rescatar también lo dicho por el máximo Tribunal del País, al decir que "la igualdad importa la obligación de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias, pero no impide que la legislación contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, con tal de que el criterio de distinción no sea arbitrario o responda a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinadas" (CSJN, caso "Roque Carranza", Fallos 229:428, 1954).
Es indudable entonces que, el llamado derecho de admisión, que resulta justamente la facultad que tienen las personas -tanto de derecho privado como público- para impedir el acceso a persona o personas determinadas al ámbito que corresponda (conforme claramente lo graficara el Dr. Edgardo Albrieu en amparo promovido por razones similares al presente, en resolución dictada con fecha 27 de febrero de 2007), encuentra un límite, cual es que dicho impedimento no sea discriminatorio, arbitrario e infundado y debe decirse en consecuencia, que el derecho de admisión - o porque no el de no admisión- debe ser ejercido en forma razonable dentro de un marco de legalidad, y plenamente justificado, al menos con justificación válida para quien lo ejerce.
En tal sentido, y volviendo a lo dicho por Pablo Slominsqui: "El derecho de admisión o de permanencia, esto es, la facultad que se reconoce al encargado de un local abierto al público para restringir el acceso al mismo frente a determinadas situaciones, más allá de cualquier reglamentación que pudiese existir, debe ser ejercido en forma razonable, respetando la situación de quienes no alteran el normal desenvolvimiento de la actividad ni otras circunstancias objetivamente comprobables".
Encuentro en el presente caso que el impedimento en el presente caso, se encuentra justificado -al menos para quien lo ha ejercido respecto de los amparistas-, no encontrando que se encuentre infundado o que se halla fundado en razones de nacimiento, raza, religión, sexo, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal de los amparistas.
Así, según se desprende del acta 1484 de la comisión directiva del Club Cipolletti, la decisión adoptada encuentra sus fundamentos en las agresiones sufridas por parte de uno de sus integrantes, a manos de los amparistas.
Asimismo, y tal como lo refleja la nota periodística que oportunamente realizara el diario Río Negro, y a la cual he tenido acceso también vía internet para corroborar su veracidad, se desprende que efectivamente los amparistas agredieron físicamente a un dirigente del Club Cipolletti, y que la misma habría sido porque el Sr. "Boschi..., no nos quería dar entradas..." (según refiriera el Sr. Ancao a su interlocutor), mas allá de si por parte del Sr. Boschi existió o no una agresión previa.
Es indudable entonces, a la luz de tal reconocimiento y de los hechos que oportunamente fueron de público conocimiento, que la decisión del Club, no aparece como arbitraria ni abusiva, sino que, como dije, fundada en el hecho de la agresión sufrida a manos de los amparistas, que, hayan o no sido agredidos previamente, no puedo justificar de manera alguna, no pudiendo en consecuencia, actuar en contra de la decisión adoptada, ya que ésta, como dije, no aparece como arbitraria e injustificada, y menos aún con sesgos discriminatorios.
Por ello aparece que la única solución viable al presente amparo es su rechazo, desde que al no aparecer como injustificado ni discriminatoria la resolución adoptada por la Comisión Directiva del Club Cipolletti, entiendo que los accionantes deberán recurrir a otras vías existentes, tanto judiciales como extrajudiciales, para intentar hacer cesar lo dispuesto respecto de sus personas.
Ello en tanto, siguiendo la doctrina legal emanada del Superior Tribunal de Justicia "la acción de amparo es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba" (SE N° 74/98-STJ), como así también que "Este Superior Tribunal de Justicia ya ha sentado que es requisito indispensable para la procedencia de esta excepcional garantía de rango constitucional -amparo- la violación notoria y fácilmente constatable del derecho invocado y la existencia de otras vías hábiles para resolver el conflicto" (SE 41/99 del 27-10-99).
Por todo ello RESUELVO:
Rechazar el amparo interpuesto por los Sres. David Virgiñio Ancao y Gabriel Marcelo Camacho.
Notifíquese y Regístrese.
Oportunamente Archívese.
EXPTE. 26391; JUZG. VII
Cipolletti, 7 de marzo de 2007.
VISTAS: las presentes actuaciones caratuladas "Ancao, David y otro c/ Club Cipolletti s/ amparo" (Expte. 26.391-VII-07), corresponde que, atento el estado de autos, se proceda a dictar resolución definitiva respecto de la cuestión planteada.
RESULTA:
En el presente proceso de amparo, se presentan los Sres. David Virgiñio Ancao y Gabriel Marcelo Camacho, planteando la intervención judicial contra la decisión adoptada por el Club Cipolletti, en virtud de que se les ha restringido el acceso al estado de Fútbol al partido que se jugara el día domingo 18 del mes de febrero, sosteniendo que ello fue en virtud de ejercerse en forma ilegítima y discriminatoria el derecho de admisión respecto de sus personas. Afirman que en momento alguno se justificó la decisión adoptada.
Por su parte, ante el informe requerido, el Club Cipolletti informó a fs. 10 que "efectivamente existe una restricción que pesa sobre los Sres. Ancao y Camacho para ingresar al Estado de fútbol de nuestra institución", "que la determinación fue dispuesta en reunión de Comisión Directiva el día 12 de febrero de 2007" y que "la decisión fue adoptada en virtud de la agresión que sufriera el dirigente de la subcomisión de fútbol, Sr. Luis Boschi en la ciudad de Bariloche en ocasión de disputarse el partido en Cruz del Sur y Cipolletti el día 11 de febrero de 2007, oportunidad en la que fue agredido físicamente por los amparistas". Asimismo acompañan copia de un ejemplar del diario Río Negro (edición digital) de fecha 15 de febrero, de la surgen declaraciones del Sr. Ancao bajo el título "No me arrepiento y lo haría otra vez".
Citadas las partes a una audiencia, no compareció representante alguno del club, haciéndolo sí los amparistas, pero al no poderse arribar a la realización de la audiencia no se procedió a labrar acta alguna.
Y CONSIDERANDO:
Debo decir en primer término que el Estado de Derecho presupone, ante todo, la libertad, la igualdad y la dignidad de todos los ciudadanos. Dentro del concepto de igualdad debemos recalcar que no se refiere únicamente al derecho de igualdad ante la ley, sino a la igualdad de oportunidades. Así entonces, la doctrina ha elaborado el principio de la no discriminación.
Así, por ejemplo, Pablo Slonimsqui, en su artículo de doctrina titulado "Sobre los alcances del derecho de admisión" (L.L.2006-B, 43), claramente expresa, refiriéndose justamente al derecho en cuestión, que "la cuestión nuclear sigue siendo, entonces, la elaboración de criterios que permitan distinguir, en casos concretos, cuándo un acto de preferencia es razonable y cuándo es discriminatorio, estableciendo si la distinción efectuada constituye un medio adecuado para conseguir un propósito legítimo", agregando que "el principio de igualdad no sólo protege frente al trato desigual no razonable realizado por los poderes públicos, sino también incluye al proveniente de los sujetos privados, cuya autonomía está limitada por la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional".
Nuestro Superior Tribunal de Justicia, por otra parte, ha resuelto también, en base a antecedentes del mas Alto Tribuna de la Nación, que "La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la garantía constitucional de la igualdad sólo comporta la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la Nación sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones; y las distinciones establecidas por el legislador en supuestos que estime distintos son valederas en tanto no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación aunque su fundamento sea opinable (Fallos 303: 1580, entre otros). (Mayoría de los Dres. Balladini y Sodero Nievas)." (STJRN in re "S., H. O. c/ BOCCHI HOLDING B.V. y Otro s/ ORDINARIO s/ CASACION” (Expte. N* 19887/04 - STJ-), del 22-11-05).
Mas allá de que ello resulta esclarecedor, respecto de la igualdad y la discriminación, quiero rescatar también lo dicho por el máximo Tribunal del País, al decir que "la igualdad importa la obligación de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias, pero no impide que la legislación contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, con tal de que el criterio de distinción no sea arbitrario o responda a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinadas" (CSJN, caso "Roque Carranza", Fallos 229:428, 1954).
Es indudable entonces que, el llamado derecho de admisión, que resulta justamente la facultad que tienen las personas -tanto de derecho privado como público- para impedir el acceso a persona o personas determinadas al ámbito que corresponda (conforme claramente lo graficara el Dr. Edgardo Albrieu en amparo promovido por razones similares al presente, en resolución dictada con fecha 27 de febrero de 2007), encuentra un límite, cual es que dicho impedimento no sea discriminatorio, arbitrario e infundado y debe decirse en consecuencia, que el derecho de admisión - o porque no el de no admisión- debe ser ejercido en forma razonable dentro de un marco de legalidad, y plenamente justificado, al menos con justificación válida para quien lo ejerce.
En tal sentido, y volviendo a lo dicho por Pablo Slominsqui: "El derecho de admisión o de permanencia, esto es, la facultad que se reconoce al encargado de un local abierto al público para restringir el acceso al mismo frente a determinadas situaciones, más allá de cualquier reglamentación que pudiese existir, debe ser ejercido en forma razonable, respetando la situación de quienes no alteran el normal desenvolvimiento de la actividad ni otras circunstancias objetivamente comprobables".
Encuentro en el presente caso que el impedimento en el presente caso, se encuentra justificado -al menos para quien lo ha ejercido respecto de los amparistas-, no encontrando que se encuentre infundado o que se halla fundado en razones de nacimiento, raza, religión, sexo, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal de los amparistas.
Así, según se desprende del acta 1484 de la comisión directiva del Club Cipolletti, la decisión adoptada encuentra sus fundamentos en las agresiones sufridas por parte de uno de sus integrantes, a manos de los amparistas.
Asimismo, y tal como lo refleja la nota periodística que oportunamente realizara el diario Río Negro, y a la cual he tenido acceso también vía internet para corroborar su veracidad, se desprende que efectivamente los amparistas agredieron físicamente a un dirigente del Club Cipolletti, y que la misma habría sido porque el Sr. "Boschi..., no nos quería dar entradas..." (según refiriera el Sr. Ancao a su interlocutor), mas allá de si por parte del Sr. Boschi existió o no una agresión previa.
Es indudable entonces, a la luz de tal reconocimiento y de los hechos que oportunamente fueron de público conocimiento, que la decisión del Club, no aparece como arbitraria ni abusiva, sino que, como dije, fundada en el hecho de la agresión sufrida a manos de los amparistas, que, hayan o no sido agredidos previamente, no puedo justificar de manera alguna, no pudiendo en consecuencia, actuar en contra de la decisión adoptada, ya que ésta, como dije, no aparece como arbitraria e injustificada, y menos aún con sesgos discriminatorios.
Por ello aparece que la única solución viable al presente amparo es su rechazo, desde que al no aparecer como injustificado ni discriminatoria la resolución adoptada por la Comisión Directiva del Club Cipolletti, entiendo que los accionantes deberán recurrir a otras vías existentes, tanto judiciales como extrajudiciales, para intentar hacer cesar lo dispuesto respecto de sus personas.
Ello en tanto, siguiendo la doctrina legal emanada del Superior Tribunal de Justicia "la acción de amparo es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba" (SE N° 74/98-STJ), como así también que "Este Superior Tribunal de Justicia ya ha sentado que es requisito indispensable para la procedencia de esta excepcional garantía de rango constitucional -amparo- la violación notoria y fácilmente constatable del derecho invocado y la existencia de otras vías hábiles para resolver el conflicto" (SE 41/99 del 27-10-99).
Por todo ello RESUELVO:
Rechazar el amparo interpuesto por los Sres. David Virgiñio Ancao y Gabriel Marcelo Camacho.
Notifíquese y Regístrese.
Oportunamente Archívese.
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Creado: 19/04/09
ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES – ADMISIÓN / DAÑO MORAL - INDEMNIZACION
Expediente Nº 42.001 “L., M. I. Y D. P., M. C/ I. C. M. S/ Daños y Perjuicios”
Nº de Orden :184.- Libro de Sentencias: 48
JUNIN, a los 03 días del mes de Julio del año dos mil siete, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS, en causa Nº 42.001 caratulada: " L., M. I. Y D. P., M. C/ I. C. M. S/ Daños y Perjuicios", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola y Rosas.- La Cámara planteó las siguientes cuestiones: 1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo: I.- A fs. 342/352vta. se dicta sentencia rechazando la demanda que por daños y perjuicios dedujeron M. I. L. y L. d. P., por su propio derecho y en nombre y representación de su hijo menor L. L. contra el I. C. M. Impone las costas a la parte actora y regula los honorarios profesionales. Referido el pronunciamiento a la negativa de renovar la matriculación para elcurso del año 2005 - segundo año del ciclo E. G. B. -, entendió la sentenciante que no había ilegitimidad o antijuricidad en la decisión adoptada por la institución demandada, yaque el derecho de admisión está autorizado por la Disposición nº 1/93 DIPREGEP al finaldel ciclo lectivo anual. Desecha igualmente que exista un daño moral resarcible imputablea la demandada por la renovación, señalando que el cambio al Colegio P. R. ha sido positivo, sin perjuicio de lo cual el informe psicopedagógico continúa trasuntando la dificultad del menor para aceptar límites y las conductas agresivas. Destaca que de los cuadernos de clase surge las reiteradas observaciones que mereció esa conducta desajustada del menor. Transcribe y resalta los aspectos que considera importantes de las pericias psicológicas rendidas por la Lic. M. a fs. 150/153 y explicaciones de fs. 163/165 y de la Lic. M. de fs.181/191 y ampliación de fs. 275/276, que trazan la personalidad y conducta de Lucas y sus dificultades en sus relacionesinterpersonales, al igual que el esfuerzo, con resultados fallidos, por vincularse o integrarse de forma diferente debido a la discapacidad que padece (hipoacúsico congénito con implante coclear) en la medida de su corta edad e inmadurez. Analiza los distintos testimonios rendidos en autos, ocupándose particularmente de los dichos de quienes fueran sus maestras en el Jardín S. I. (F. fs. 248/251) y en el primer grado en el año 2004 (D. B. fs. 253/256) y de la madre de un niño con discapacidad que concurre también al Colegio M., sobre cuya base sostiene que a veces la dificultad para el manejo de la escolarización de un niño discapacitado en un establecimiento convencionalno proviene exclusivamente de la minusvalía física o psíquica del sujeto sino de la imposibilidad o dificultad de la aceptación de esta circunstancia por parte de los padres. Apelaron los actores (fs. 360), expresando agravios a fs. 381/394. En su extensa y pormenorizada crítica descalifican el fallo, por entender no ha sabido interpretar que cuando el colegio admitió al niño para el primer ciclo lo hizo a sabiendas de su dificultad física y asumiendo que compromiso educador importar esfuerzos diferenciales, por lo que resulta antijurídico justificarse en "el esfuerzo que demandaba a la docente", es decir no valen las fundamentaciones o causales que se apoyan exclusivamente en la convenien-cia de la institución, además de corte discriminatorio.
Cuestionan que la valoración por parte de la judicante de las distintas especies probatorias no haya sido integral sino descontextualizada. Así no fueron consideradas las respuestas de la Psicóloga M. a los puntos 2, 3 y 4; errándose en la ponderación de lo dicho en el punto 5 ya que el daño nace del abuso en la admisión y no de lo vivido por el menor (L) mientras allí estuvo. La misma perito expresó que ninguna situación de cambio es sin efecto. Consideran írrita la sugerencia de una escuela especial cuando lo que necesita es "atención especial", no advirtiéndose que el menor continúa cursando grados - sin haber repetido - en otro colegio de idénticas características. Señalan que la supuesta inexistencia - no acreditada en autos- de gabinete psicopedagógico, si era un factor relevante debió incidir al ejercer su derecho de admisión primigenio y no en la rematriculación. Una cosa es no poder dar al niño un ambiente facilitador y otra distinta no querer, recalcando la respuesta de la psicóloga de fs.152 vta. en cuanto a que "a través de los registros ofrecidos no podría decir que se haya prestado la contención adecuada en función de un óptimo rendimiento". Reputan comunes las observaciones en el cuaderno del menor (L.) y se ocupan de aspectos no meritados de los testimonios de lamaestra, de la directora del Jardín - maternal, es decir hasta los dos años- S. I. y de aquellos que por su trato han sabido dar cuenta que lenguaje corporal por limitaciones del verbal no significa agresividad. Hacen también hincapié en conforme nota de fs.10 la no renovación fue decidida a pesar del pedido de la psicopedagoga que atendía al niño e inconsultamente con quien era la maestra. Finalizan pidiendo la revocación de la sentencia por absurda y arbitraria, en tanto desechó la existencia de un daño moral fácilmente constatable, que fuera provocado al impedírsele continuar en base al ejercicio antijurídico por irregular de la no admisión, siendo el abuso del derecho el factor de atribución de la responsabilidad endilgada por carecer de causa justificada el distracto. A fs. 397/410 obra la réplica defensista. Se resiste la impugnación aduciendo que su mandante admitió al menor (L.) en primer grado con total conocimiento y conciencia de su limitación auditiva, pero que resultó ser un alumno problemático no por tales dificultades sino por serios trastornos de conducta, lo que se revela con las 18 comunicaciones de observaciones disciplinarias, no comportamientos "comunes" como se pretende. Rechaza cualquier actitud discriminatoria de su parte, ya que está probado que el colegio realiza un particular esfuerzo para integrar alumnos con capacidades diferentes. Reseña constancias del cuaderno psicopedagógico. Insiste en la libertad de enseñanza, en que laprestación que realiza es un derecho y no un deber y en el derecho normativamente receptado de admisión anual. Destaca que con el criterio de los apelantes ningún colegio debería siquiera correr el riesgo de inscribir un niño especial en primer grado porque luego cualquiera sea su conducta, su rendimiento y su adaptación no podría ejercer ese derecho que se autoriza anualmente. Invoca la regularidad del ejercicio derecho de admisión en tanto fue oportuno y con la debida antelación para obtener vacante en otro colegio, la decisión fue motivada aunque no precisaba serlo y no fuera compartida por los actores, recién comenzaba en su escolaridad y de hecho tuvo la posibilidad de tener educación en otro colegio. Oído que fue el Sr. Asesor de Menores, cuyo dictamen de fs. 414 y vta. es en adhesión a la postulación actoral y habiendo tomado contacto el Tribunal con el menor (art. 12 de la Convención sobre los derechos del niño ley 23849 (ver acta de fs. 422), firme que quedó el llamado de autos para sentencia, las actuaciones se encuentran en condiciones de ser resueltas (art. 263 del CPCC). II.- En esa tarea liminarmente conviene precisar que en relación a la libertad de contratar de los establecimientos educativos privados, sobre los denominados derechos de admisión y rematriculación, se ha expresado que "no puede negarse que el derecho de admisión guarda una estrecha vinculación con los derechos constitucionales de enseñar y "aprender". Más aún, podríamos decir que generalmente se presenta una fuerte tensión entre ambos, toda vez que la prerrogativa del educando o su familia de hacer efectivo el derecho de aprender, colisiona con la pretensión del establecimiento o institución de elegir a quien enseñar. Si bien rechazamos la postura de quienes niegan enfáticamente la posibilidad de reconocer una obligación de enseñar, nos parece que su aceptación no puede ser genérica e indiferenciada de las particulares circunstancias del caso. Es queno es posible confundir el supuesto de quien intenta matricularse por primera vez en unestablecimiento educativo, de aquel otro que sólo pretende proseguir los estudios iniciados anteriormente. La primera situación gira en torno al "acceso" al contrato, en tanto que la segunda concierne a la continuidad del servicio educativo. Aunque en ambos casos la "libertad de contratación" está comprometida, la misma requiere consideraciones diferenciadas. Por ello, resulta criticable que muchos de los planteos doctrinarios efectua-dos hasta la fecha hayan sustentado el "derecho de admisión" en una férrea concepción de la "autonomía de la voluntad" y sus libertades consiguientes. Nos parece que tal perspectiva no se compadece con los nuevos horizontes del Derecho contractual, que intenta construir respuestas de mayor justicia....Nos parece impropio hablar genéricamente de un "derecho de admisión" dado que sólo puede ejercerse esa facultad ante quien no se encuentra incorporado a la institución educativa. En ese entendimiento lapráctica de la contratación anual de los servicios constituye un uso abusivo que sólo persi-gue falsear la realidad. Adviértase que los padres que eligen un establecimiento escolar lo hacen con el convencimiento de que - salvo situaciones excepcionales- su hijo transitarallí todas las etapas de los ciclos educativos. Y lo mismo sucede con la institución, que proyecta en sus educandos su propia historia. Lo expuesto no quiere decir que en talcaso el establecimiento no pueda extinguirlo, pero parece razonable que deba motivar su decisión. En ocasiones, la causa podrá ser invocada como pretensión resolutoria, tal como ocurriría si se fundara en la falta de ejecución a las obligaciones del contrato (vgr. falta de pago del arancel) o al deber de "colaboración" que pesa sobre los representantes o el propio educando (en nota se indica que la jurisprudencia "ha reconocido lasfacultades disciplinarias de los establecimientos dentro de los límites que imponen los principios de legalidad y razonabilidad"). En otras, vendrá a legitimar la denuncia del contrato, dando cuenta por las cuales se entiende que la preservación del vínculo afectar a ambas partes (vgr. la inconducta grave del educando observada durante el desarrollo del ciclo anterior, su rendimiento académico, la inadecuada integración del menor a sugrupo de estudio o de los padres a la propia comunidad educativa) la noción de "colaboración" recíproca y permanente exige ese proceder (y aclara en la nota con cita de Lorenzetti Tratado de los contratos I - 540 y ss. que así se distinguen las causales de resolución y de rescisión, lo que no resulta una tarea sencilla en los contratos de duración)....De ese modo el "derecho de admisión" queda circunscripto al supuesto en el cual el educando pretende ingresar a la institución educativa. La figura logra coherencia jurídica, también gramatical, ya que "admitir" significa "permitir entrar", esto es, ingresar a quien está fuera. Esta postura no nos impide discrepar con quienes entienden que tal derecho es absoluto. El encuadre constitucional que oportuna-mente describiéramos constituye una fuerte restricción para planteos de esa naturaleza....En síntesis, pensamos que ambas facultades - la de extinción del vínculo vigente y la de admisión- están igualmente condicionadas en su ejercicio, cuya legitimidad deber ser apreciada en cada caso a la luz de los principios informadores del Derecho Privado y conforme a las circunstancias de cada caso" (Carlos Alfredo Hernández "Régimen Jurídico de los servicios educativos privados. Consideracionesdesde la perspectiva del derecho contractual" en Revista de Derecho Privado y Comunitario Rubinzal - Culzoni 2005-1 Contratos de Servicios p. 308/314). Parafraseando lo expuesto por Héctor Masnatta en "El contrato necesario" ( y aclaro no porque éste lo sea) "Acto de constitución y relación constituida tienen conexión evidente. Pero son distintos conceptos y hay que reparar en ello. De un lado debemos poner el acto de constitución, que hace nacer la relación. De otro debemos colocar la relación, que es el efecto de aquel, pero que es en sí una unidad diversa. Tienen estructura distinta: la relación es una situación en que se encuentran dos sujetos, unmodo de estar en la vida, un especial estado, un fenómeno estático. El acto constitutivo es un hecho del hombre, una relación, un fenómeno dinámico. Tienen una función diversa. El acto constitutivo es la causa de la relación. La relación y el conjunto de facultades y deberes que la componen, son su efecto" ( p. 56/7). Emilio Cesar Joulia y Carolina Bertolino ("Derecho de la educación y acto de admisión en el ámbito de la enseñanza privada" en ED 184-1423) quienes no le adjudican demasiada importancia a la anualidad o no del contrato por considerar a la rematriculación como un mecanismo formal del desarrollo del contrato, sustentando la continuidad o no del alumno en el grupo pluriparticipativo, en tanto y en cuanto se adecue y ajuste al proyecto educativo, ideario, normas de convivencia y pautas respectivas, destacan que para que esa voluntad no se torne arbitraria e ilegítima ni vulnere el derecho a aprender además de ser oportuna no puede ser incausada o discrecional, es decir debe satisfacer la necesaria "razonabilidad". Sobre esto último dicen:"Sostiene el Dr. Sagues que el test de razonabilidad tiene tres niveles: normativo, técnico y axiológico. Ello significa que para aprobar el examen de razonabilidad la norma (o la fuente obligacional) tiene que subordinarse a la Constitución, adecuar sus preceptos a los objetivos que pretende alcanzar y dar soluciones equitativas, con un mínimo de justicia. En los últimos diez años hubo cambios importantísimos en nuestra sociedad, en el orden jurídico sustancial, como así también en el plano educativo. Las reformas de algún mododieron cobertura constitucional a principios básicos sostenidos por años en las escuelas parroquiales y confesionales de cultos reconocidos, tales como: la no discriminación, lajusticia social, la responsabilidad común tan cercana a la solidaridad y la educación como bien social. " Ello importa una modificación del techo ideológico y del sistema normativoanterior de la Constitución (art. 16)...lo cierto es que la asamblea de 1994 dio un sentido distinto a la idea de igualdad preexistente, actualizándola en función de las pautasactuales del Estado social de derecho. La reforma constitucional de 1994 dejó transparente y explícito el principio de - igualdad real-, disponiendo el ya comentado art. 75 inc. 19 "...la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna..." en el ámbito educativo. Del mismo modo ya lo había hecho la Ley Federal de Educación alestablecer que: "El sistema educativo nacional asegurar a todos los habitantes del país el ejercicio efectivo de su derecho de aprender, mediante la igualdad de oportunidades y posibilidades, sin discriminación alguna" (ley 24.195 art. 8).Y esto no es sólo para las escuelas públicas, debe serlo en mayor medida para nuestras escuelas cristianas". Estosmismos autores transcriben una frase harto elocuente del Presidente de la ComisiónEpiscopal de Educación Católica: "No basta esperar que la libertad sea reconocida, sólo se la garantiza cuando se la ejerce razonablemente". Con diferencias de matices, aunque desde posiciones distintas, coinciden MariaLaura Martínez Vega (El derecho de admisión en los colegios privados. ¿Una excepción a la prohibición de discriminación o el ejercicio de la libertad contractual?" en La Ley 2003-C-1465) al decir que "El Derecho de Admisión (mayúsculas atento el evidente carácter inexpugnable que las instituciones le asignan) debe ejercerse regularmente, esto es, sin contrariar los fines que justifican su existencia o, más llanamente, de modo que no sea abusivo (art. 1071 Cod. Civil)" y el propio letrado patroci-nante de la aquí demandada Juan G. Navarro Floria ("El derecho de admisión de loscolegios privados" en ED 138-889 y ss), aún sosteniendo que la matriculación inicialpuede ejercerse con máxima discrecionalidad y que "el contrato se renueva cada año, con posibilidad de ejercer cada vez el derecho de admisión", al formular una consideración similar con la aclaración de que "la cuestión se circunscribe a analizar las circunstancias y el modo en que es ejercido -particulares en cada caso- para determinar si ha existido o no abuso" y que “Si se trata de la promoción a un grado o año superior, podrán exigirse requisitos de razonabilidad como ser causa adecuada y oportunidad en la comunicación". La jurisprudencia, más allá de la decisión que en concreto en cada proceso se haya adoptado, en su mayoría ha aceptado que el derecho del establecimiento "nopuede ser cohibido, a menos que la negativa apareciera como arbitraria medianteindicios, presunciones o causales objetivamente susceptibles de prueba (Bidart Campos G. J comentario al fallo CªCC Córdoba "Etchegaray Ferrer Carlos J" 16/08/1983-ED,109-498-)" (C N Civ Sala I 2002-07-18 "R. J c. Colegio Carlos Octavio Bunge" La Ley2003-A-322), "que como todo derecho, el de admisión anual no podría ejercerse con abuso ( conf. fallo de marzo 5-1987 ED 123-102)" (voto del Dr. Cifuentes C N Civ. Sala C abril 9-1992 "Piñeiro Arnaldo c. Instituto Para la Nueva Generación" ED 147-543). Es decir que en orden a la vezata quaestio de la existencia o no de derechosincausados, excluidos de la ponderación de su ejercicio a la luz del abuso del derecho(Julio C. Rivera "Los derechos incausados" en Rev. de Derecho Privado y ComunitarioNº16 Abuso del Derecho p. 47), el criterio preponderante al cual adscribo (ver en sentido contrario voto de la mayoría - con la disidencia del Dr. Montes de Oca- C N Civ. Sala G 24/4/1989 in re "Fidel Luis c. Inst. Chamberlain de Eccleston" LexisNexis Doc. 105203; mereciendo destacarse que este mismo tribunal ya con distinta integración expresó el 18/5/2005 en autos "M R. c. Asoc. Civil Colegio V. D." - ED 213:536 - que el derecho de no rematricular reconocido a los institutos de enseñanza privada no puede "ser ejercido por estos en forma caprichosa o arbitraria, sino cuando esa prerrogativa no importe discriminación o perjuicio ilegítimos", privándolo de amparo en tanto irregular o an-tifuncional), no comprende en su repertorio al supuesto que nos ocupa. "La no inscripción de un alumno puede importar un abuso en el ejercicio del derecho cuando noexisten motivaciones serias acordes con los antecedentes de la situación de hecho" (Aída Kemelmajer de Carlucci "Principios y tendencias en torno al abuso de derecho en Argentina" en R D P y C nº 16 cit. p. 260). "Es de tener presente que la facultad de contratar o de no contratar puede ser ejercida con abuso de derecho" (Spota Contratos vol. I nº 16 p. 22) Recordemos que "en última instancia, lo que se quiere rechazar con la teoría del abuso del derecho es un comportamiento o una omisión que, a tenor de ciertas circunstancias y no obstante algunos argumentos que se pueden esgrimir a su favor, genera a la postre un daño injustificado. Queremos destacar que no se trata de intenciones sino de manifestaciones externas de actos -positivos o negativos- que vinculan a uno con otro (alteridad), pero cuya mayor peculiaridad reside en que gozan por su origen o apariencia de cierta licitud o respaldo jurídico; o sea que dichas conductas no resultan manifiestas o normalmente antijurídicas aunque en el caso terminan violando las exigencias (correspondientes) a la perspectiva externa en los límites de los derechos subjetivos. La reacción desfavorable del Derecho frente al abuso se fundamenta porque se produce un daño a alguien, es decir se lo priva de algo que le corresponde, sin que ello se pueda justificar jurídicamente. Es el juicio de equidad, fruto de la razón práctica jurídica operativa o prudencial, lo que determina que se impida esa conducta abusiva. La apariencia de juridicidad y lo injusto concreto son, en última instancia, las dos notas más características del instituto que estamos analizando" (Rodolfo L. Vigo "Consideraciones iusfilosóficas sobre el abuso del derecho" en la misma R D P y C nº 16 p. 311); que el abuso "pone límite al ejercicio, o al no uso del derecho, cuando se agravia... un interés ajeno no tutelado por norma jurídica específica; interés no incorporado al ordenamientopositivo como típico derecho subjetivo" (Luis Niel Puig "Abuso del derecho" en "Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Libro homenaje al Dr. A. A. Alterini" p. 1078/9). Confluye también como norte en el horizonte valorativo la teoría de los actos propios, que ya por reconocer con la del ejercicio abusivo un tronco común en el principio de la buena fe (Alejandro Borda "La teoría de los actos propios" p. 108/110) ya por ser una derivación o aplicación de aquel ( Enrique Bianchi- Héctor Iribarne "El principio general de la buena fe y la doctrina venire contra factum proprium non valet" ED 106-860/1 y Atilio Alterini- Roberto López Cabana "La virtualidad de los actos propios en el derecho argentino" La Ley 1984-A-879), ha de impedir avalar pretensiones contradictorias del colegio respecto de conductas suyas anteriores, atentando contra la buena fe de aquellos que actúen sobre tal base (arts. 1198 y 1071 del C Civil y 37 ley 24.240; trabajo citado de Joulia y Bertolino). III.- Fijada de la forma que antecede la recta interpretación desde mi óptica de las facultades de los colegios privados en orden a la admisión de alumnos, claro resulta que la A-quo ha partido de una premisa distinta. No obstante ser innecesario en función de lo que se colige es su criterio sobre la absoluta discrecionalidad de ese derecho, no se desentendió sin embargo de las circunstancias de hecho en que fue ejercido, valorandoimplícitamente como justificados los motivos o causa de la negativa que viene tachada deantijurídica por abusiva. También discrepo con esa apreciación. Se ha reconocido al contestar la demanda (ver fs. 90vta), y ello es reiterado en la contestación recursiva, que el Colegio admitió al menor (L.) en primer grado, con total conocimiento y conciencia de su limitación auditiva. Ello implicaba hacerse cargo de las dificultades inherentes a esa situación de desventaja y al asumir institucionalmente ese reto o desafío el compromiso de desplegar los esfuerzos necesarios para lograr superar las barreras de comunicación, a través de un entorno educativo propicio, sólido en suestructura y proyectado hacia el futuro, como medio abierto y flexible de integración y desarrollo personal. Imponía entonces adoptar las diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y correspondientes a las circunstancias de la persona (cada niño condiscapacidad es único y ello descarta un único modelo de intervención); una ejecución de acuerdo a lo que las partes obrando con cuidado y previsión verosímilmente entendieron o pudieron entender (arts. 512 y 1198 del C Civil). Cabe destacar asimismo que mayor era el deber por parte de la institución de obrar "con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" por la profesionalidad del servicio que presta y al que se había obligado (art. 902 del C Civil). Va de suyo que ello demandaba una atención pedagógica y estímulo didáctico especial, con un trabajo sistematizado basado en la solidaridad y en la colaboración familiar e incluso según el nivel de los obstáculos que se presentaran desde el abordaje interdisciplinario, con el auxilio de profesionales capaces de coadyuvar al resultado exitoso de la tarea (ver resp. 6º pericia de la Psicóloga M. fs. 151vta y fs. 164vta.). En eso, de buena fe confiaron los padres. Así las cosas, la rescisión de la relación o no renovación del contrato, como se quiera ver, decidida al término del primer año se visualiza carente de fundamentos serios y atendibles. Del acta obrante a fs. 11 en correlato con la nota del 3 de diciembre de 2004(fs. 10) y carta documento remitida el día 17 de ese mismo mes (fs.18), surgen lasrazones alegadas, que en resumen son de tres órdenes: 1) trastornos de comportamiento del menor en el área social 2) beneficio para Lucas de cambio de institución y 3) carencia de un equipo especializado permanente para su contención. En relación a la primera, erigida defensivamente como la de mayor gravitación, tanto en la contestación de la demanda (fs. 90vta.) como en la de los agravios (fs. 399) se la ha pretendido desvincular de las dificultades auditivas. Ahora bien, que el cambio de colegio no permitía verse a ese momento como facilitador o que favoreciera la escolaridad del menor (L.), es categóricamente desmentidopor la nota cursada por la psicóloga que lo atendía M. L. G. del 1/12/2004 (cuya copia agregada al cuaderno psicopedagógico aportado por la accionada obra a fs. 86) según la cual la no renovación "sería para el niño sentida como una expulsión, que lo reenviaría hacia afuera, sería él como niño el expulsado, lo que aumentaría aún más su sintomatología e incidiría en su futura sociabilización". Tal consejo fue desestimado sin ningún tipo de consideración por las autoridades directivas conforme se desprende de la ya citada nota de fs.10. Es decir no era su bien - el del menor (L.) como educando y como persona - el considerado. Es más, aunque el nuevo establecimiento se revele como máscontenedor y propicio para su especial problemática - circunstancia que a ese momento no se podía conocer- ello no descarta, como veremos al ocuparnos del daño, que como dijo la Psicóloga M. (resp. 7ª fs. 185) esa situación provoque sentimientos de impotencia, dolor y frustración. En lo hace a la carencia de un equipo especializado permanente, entendido pordicha perito como gabinete psicopedagógico (resp. 5ª fs. 191), aunque de las copias del cuaderno respectivo no surge la participación de una psicopedagoga , según declaró lamaestra D. B. (acta de fs. 253/6) el colegio cuenta con una, que "la acompañaba bastante ese año dentro del salón, le daba orientaciones para trabajar con él. La psicopedadoga pasa todas las semanas, no sabe exactamente cuantas veces". Que su asistencia fuese eventualmente insuficiente (una profesional para doce cursos, v. resp. segunda repregunta) debió ser una cuestión evaluada al admitirlo en el primer curso. Incluso comose desprende del testimonio de fs. 260/262 de M. M. S. (madre de otro menor cursante aesa época también en el primer grado, aunque no sabemos en que división, con trastorno de tipo autista, problema de notoria mayor complejidad que el que nos ocupa en cuanto a su sociabilización), el mismo instituto tuvo el auxilio de una maestra integradora para apoyar al docente. Es más, según el informe de fs. 221 también se trabaja con un PPI (proyecto pedagógico especial) con la escuela especial 503 para la integración de un alumno con síndrome de Down. Como dijo la fonoaudióloga V. (resp. segunda repregunta fs, 241vta.) "la integración con la escuela especial, la pide siempre la institución en que los papás inscriben a su hijo y la necesidad de la integración en general se acuerda de acuerdo a los criterios de la institución, de la escuela y la familia en relación a las dificultades del aprendizaje". De los dichos de la misma (tercera ampliación fs. 241), de la maestra (primera repregunta fs. 254) y de la constancia en el cuaderno correspondiente al 6 de abril (fs. 77), surge el ofrecimiento de la fonoaudióloga a colaborar. También consta (fs. 84) que en noviembre se tuvo un contacto con la Psicóloga G. Pero no existe constancia, ni ha sido alegado que se requirió un apoyo adicional. Es decir, si ese recurso humano especializado o adicional se advirtió posteriormente alingreso como necesario, nada se hizo en este caso - a diferencia de los otros menores- para superar su carencia o insuficiencia. Directamente fue enarbolada como factor imposibilitante de la prestación, sin proponer soluciones o alternativas para superar un déficit propio originariamente no contemplado. Al no ser así excusable un supuesto error en que la institución habría incurrido en cuanto a las propias posibilidades si el mismo obedeció a imprudencia o impericia, no deben trasladarse las consecuencias desfavorables de ello al contratante inocente. Yendo a los "serios trastornos de conducta", "comportamientos extraños o fuera de lo común", reiterada dificultad para adaptarse socialmente, su conducta agresiva, etc, interesa puntualizar: a) "las dificultades en el lenguaje podrían traerle aparejado particularidades en la comunicación con sus pares. La función docente sería fundamental para propiciar el intercambio adecuado entre los niños, como tarea de sociabilización" (resp. b fs. 152 pericia Psicóloga M.); b) "De sus relatos se desprendería que no poseeactitudes agresivas para con sus iguales. Puede ser que se confunda sus limitaciones en la comunicación verbal con actitudes agresivas, es decir, probablemente el niño se comunique con un lenguaje corporal en algunas situaciones" (resp. 3 fs. 151 del mismo informe); c) "... Las limitaciones en la comunicación lingüística no deberían influir en la relación del niño con los docentes" (idem resp. c fs. 152); d) " Los tonos de voz suaves le dificultaban comprender y era allí en los únicos momentos en los que se manifestaba la ansiedad, recurriendo al valor corporal, es decir se levantaba..."(análisis de la Psicóloga M. fs. 183); e) "...la agresión está puesta más que en el medio en sí mismo. Las conductas que se pueden desprender son un reflejo de la impotencia que le genera la inadecuada comunicación con el medio, ejemplo de esto sería al no poder ser comprendido lo expresa con su cuerpo a través de la motricidad haciendo un juego brusco" (respuesta 3 de la perito M. fs. 184); f)"....esta actitud de defensa estárelacionada con su discapacidad" (resp. 5 fs. 185 del mismo dictamen); g) "...gran bloqueo emocional debido a su discapacidad. Esto lo hace sentir inseguro, inestable, vulnerable y lo dificulta en cuanto a su relación con el medio. En cuanto a la aptitud del niño frente alaprendizaje es notorio el esfuerzo que pone para lograr estar al nivel de sus pares, lo quehabla de una adecuada integración con la escuela común, no considerando la educación especial para el menor (L.)" (idem resp. 8 fs. 186); h) "En cuanto a las relaciones con sus pares es un niño con una personalidad muy controlada que no logra expresarse adecuadamente, esto lo supera y recurre a la expresión corporal, a los impulsos; es posible que el juego sea más brusco que lo habitual, a eso debe agregársele que los niños en esta edad necesitan manifestarse a través del cuerpo; en el menor (L.) es más evidente todavía" (en la misma respuesta); i) "...se exige permanentemente en ser un niño bueno, en portarse bien, en definitiva de que lo quieran los demás (resp. 9 fs. 187); j) "...presenta un trastorno emocional vinculado a su discapacidad. Es un niño inseguro, conun yo débil vulnerable a toda situación patógena del medio. Esto lo hace un sujetoansioso con dificultades para expresar sus emociones y con un pobre control de su agresividad...El origen del trastorno se asocia a su discapacidad... El niño manifiesta su impotencia y sus conflictos a través de su cuerpo, de sus impulsos" (resp. 1 fs. 189/190 de la Lic. M., quien concluye que si es asistido el pronóstico es muy favorable); k)"...Alsentirse distinto y con la dificultad en expresarse correctamente y al haber predominio deexpresión corporal puede llegar a hacérsele difícil ser comprendido por sus pares" (resp. 2 fs. 190) y l) "El niño necesita ser contenido aún más que cualquier otro niño sin caer en ladiferencia; esto provoca cierto desgaste y de un programa operativo para que el niño se sienta cómodo" (en la misma fs. resp. 3). No hace falta resaltar ninguna de esas conclusiones para que sin hesitaciones lógicas y con una interpretación de conjunto, aplicando las reglas de la sana crítica, pueda afirmarse que su comportamiento en el área o aspecto social, más que relacionado estádeterminado por su limitación física y su ingreso al mundo sonoro con adquisición del lenguaje en forma posterior a otros niños de su edad (ver resp. 6 fs. 151 vta. Psicóloga M.). En tal sentido los inconvenientes o escollos que la adaptación del menor (L.) generó eran previsibles, no solo fácilmente detectables por una evaluación psicodiagnóstica dehaberse requerido a su ingreso sino razonablemente inferibles a partir de la experienciapedagógica con sujetos con discapacidades que afectan la comunicación oral. No se trataba de una circunstancia sobreviniente, ajena al marco o contexto contractual originario, determinante de una prestación distinta a la comprometida que legitimara un arrepentimiento, un desandar la conducta inicial del establecimiento, por cierto muy loable pero a la luz de lo sucedido inconstante, de integración y apertura hacia alumnos "problemáticos", con actitudes fuera de lo "común", lo que parece haberlo sorprendido. No mejora en este sentido la posición del Colegio demandado las eventuales dificultades de la misma índole que hubiese tenido el menor anteriormente en el Jardín S. I., de ser cierto lo declarado por la maestra F. a fs. 248/251 - no obstante que losinformes de fs. 223 y 326 comprometen su atendibilidad -, ya que ese antecedente - que no se ha postulado ser de conocimiento posterior a su admisión - alertaba sobre losesfuerzos especiales que demandaba su atención educacional. Ello por otra parte pone en evidencia la indisoluble vinculación de tales signos o manifestaciones con el problema auditivo, dado que por su objetiva mayor entidad que los episodios sucedidos en elcolegio (aclaro de ajustarse los relatos respectivos a la realidad) se correspondieron a una etapa evolutiva de su incapacidad y maduración anterior, en los primeros meses del año 2000 cuando usaba audífono antes del implante coclear ( ver fs. 250). Desdeotraperspectiva, más allá de lo efectista del número de 18 comunicaciones de observaciones disciplinarias en el cuaderno, si analizamos su contenido (referido a juego no tranquilo o brusco, desobediencia de consignas de la maestra, pelea y salivar a sus compañeros) no prueban por si solas, al carecer de detalles o mayores precisiones, que su conducta comprometiera o afectara gravemente a sus compañeros, de forma anormal, inusitada o insuperable; llegando desprovista de todo sustento probatorio la alegación de que existieran al respecto quejas por parte de los pa-dres de aquellos. En cuanto al valor de tales comunicaciones, expresó la perito M. "Contención sería más abarcativo que información, alude a aspectos emocionales. Cualitativamente hablando, las informaciones y notificaciones referidas, diferirían de acuerdo al tono emocional que acompaña a las mismas" (ver resp. de fs. 165). Importa también apuntar lo declarado por su maestra D. B. a fs. 256 en el sentido de que ese grupo no era tranquilo, de que en ese grado existían otros menores con problemas de conducta, de que algunos de ellos ya no están en la escuela - no sabiendo por decisión de quién- y otros aún permanecen, y por la fonoaudióloga V. a fs. 241 acerca de la entrevista que tuvo con aquella "le dijo que no se le habían presentado problemas mayores, le pareció que estaba tranquila en relación al desempeño general del menor (L.) y le dijo que era un nene muy inquieto y que tenía unos cuantos alumnos en las mismas condiciones se refiere de inquietud". Siendo que el contrato, como descriptivamente dice el texto del art. 967 del Proyecto del Código de 1998, obliga "a lo que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las consecuencias virtualmente comprendidas en él, conforme a su naturaleza", "teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte", las causales invocadas para la no rematriculación aparecen como excusas y no razones legítimas para intentar justificar la contradicción e incoherencia entre esa conducta propia posterior y el haber aceptado al menor (L.) entre su alumnado, escaso tiempo atrás y sin haber variado la plataforma fáctica, incluido el aspecto personal, de una vinculación contractual por su naturaleza de duración, con un trato desigualitario en cuanto a las oportunidades de integración que brinda y esfuerzos que despliega la institución en otras situaciones de discapacidad oproblemáticas, lo que hace abusivo el ejercicio de esa facultad, aunque formalmente la decisión se haya adoptado en tiempo oportuno. La discrecionalidad no tolera su asimilación a la arbitrariedad, la que seconfigura cuando se exceden los límites de la buena fe, y en el sublite se verifica alrechazar fuera del contexto lógico al postulante para desligarse de "lidiar a diario con lostrastornos" -fs. 93- que por su incapacidad provocaba, viniendo sobre sus pasos y el compromiso asumido, sin consideración a la confianza que en la estabilidad y esfuerzosde la prestación educativa la familia había depositado, para sumirla conjuntamente con el menor innecesariamente en una oscura y agraviante nebulosa, ya que de advertirse tan inconsistente la voluntad de admitirlo tal como el menor (L.) era por sus circunstancias, en el compromiso de ayudarlo a desplegar su potencialidades, integrarse y superar lasdificultades originadas en su limitación auditiva, responsablemente el Colegio no debió inicialmente incorporarlo y los padres de haberlo sabido razonablemente no lo habrían propuesto (ver voto de la Dra. Paggi en sent. del 17/4/1984 de la Cam. 1º Sala II San isidro " O., C. W c/ Colegio S. I. s/ Daños y Perjuicios" causa 35.797 Reg. 80).
IV.- Admitida por lo expuesto la antijuricidad en sentido lato de la conducta del Colegio por abuso del derecho como factor de atribución, los otros presupuestos de la responsabilidad endilgada aparecen in re ipsa. Se equivoca la sentenciante al descartar la existencia de daño en relación adecuada de causalidad porque el cambio de Colegio haya sido resultado favorable al alumno o porque los trastornos o dificultades del menor se sigan trasuntando a la luz del informe psicopedagógico del Colegio P. R. En relación a primer aspecto, si bien incide en la extensión del agravio moral provocado, debiendo computarse a los fines de su cuantificación, ello no elimina lospadecimientos, angustias, sentimientos de zozobra, inquietud e inseguridad que tododesarraigo impuesto que además traduce una exclusión provoca; máxime cuando las condiciones personales de adaptación o integración eran las comprometidas, cuando alhecho de que ningún cambio es indiferente se le sumaba que por la propia historia de vida del menor era asimilado como expulsivo y por ende frustrante de sus esfuerzos en pos de la aceptación permanentemente buscada. Esa repercusión espiritual yanímicadisvaliosa debe ser resarcida. Ni que decir de la incertidumbre en que fueron colocados los padres, debiendo emprender una nueva búsqueda de establecimiento educativo, con la sensación de fracaso por la elección anterior, el antecedente desfavorable de las razones de la desvinculación y los temores y dudas lógicas de una admisión dificultosa ya de por sí por la limitaciones de su hijo, amén de la preocupación acerca de su desempeño posterior con la insinuación de que algo especial era necesario. Obvia resulta la aflicción generada y subsistente hasta que tales incertidumbres fueron desapareciendo. El otro factor conlleva una confusión entre el déficit propio de las limitaciones que la víctima por sí aporta, las dificultades de integración (específicamente la A-quo se refiere a la imposibilidad de establecer relaciones duraderas) debidas a su problema auditivo, con el daño distinto, independiente y directamente provocado por el Colegio através de su decisión. En función de lo que llevo dicho, es que estimo justo y equitativo fijar en concepto de daño moral a indemnizar por el demandado, la cantidad de pesos cinco milpara los padres y de tres mil para el menor (arts. 499, 901, 522,1078 y conc. C Civil). TAL ES MI VOTO El Señor Juez Dr. Rosas, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.- A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola , dijo: Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde: I.- REVOCAR la sentencia apelada, HACIENDO LUGAR a la demanda por daños y perjuicios entablada, condenando al Instituto C. M. al pago dentro del plazo de diez días de la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500) a cada uno de los padres(M. I. L.y L. D. P.) y de pesos tres mil ($ 3.000) a favor del menor L. L., en concepto de daño moral (arts. 522 y 1078 del C Civil). A dichas sumas deberán adicionársele intereses a la tasa pasiva (la que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a plazo fijo a treinta días) desde el día 3 de diciembre de 2004 (ver fs. 10) yhasta el efectivo pago. II.- Las costas de ambas instancias se imponen al demandado perdidoso (arts.274 y 68 del CPCC). III.- Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada (art. 274 del CPCC), difiriendo su determinación y los correspondientes a esta instancia para su oportunidad(arts. 23, 31 y 51 de la ley 8904). ASI LO VOTO.- El Señor Juez Dr. Rosas, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.-
Expediente Nº 42.001 “L., M. I. Y D. P., M. C/ I. C. M. S/ Daños y Perjuicios”
Nº de Orden :184.- Libro de Sentencias: 48
JUNIN, a los 03 días del mes de Julio del año dos mil siete, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS, en causa Nº 42.001 caratulada: " L., M. I. Y D. P., M. C/ I. C. M. S/ Daños y Perjuicios", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola y Rosas.- La Cámara planteó las siguientes cuestiones: 1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo: I.- A fs. 342/352vta. se dicta sentencia rechazando la demanda que por daños y perjuicios dedujeron M. I. L. y L. d. P., por su propio derecho y en nombre y representación de su hijo menor L. L. contra el I. C. M. Impone las costas a la parte actora y regula los honorarios profesionales. Referido el pronunciamiento a la negativa de renovar la matriculación para elcurso del año 2005 - segundo año del ciclo E. G. B. -, entendió la sentenciante que no había ilegitimidad o antijuricidad en la decisión adoptada por la institución demandada, yaque el derecho de admisión está autorizado por la Disposición nº 1/93 DIPREGEP al finaldel ciclo lectivo anual. Desecha igualmente que exista un daño moral resarcible imputablea la demandada por la renovación, señalando que el cambio al Colegio P. R. ha sido positivo, sin perjuicio de lo cual el informe psicopedagógico continúa trasuntando la dificultad del menor para aceptar límites y las conductas agresivas. Destaca que de los cuadernos de clase surge las reiteradas observaciones que mereció esa conducta desajustada del menor. Transcribe y resalta los aspectos que considera importantes de las pericias psicológicas rendidas por la Lic. M. a fs. 150/153 y explicaciones de fs. 163/165 y de la Lic. M. de fs.181/191 y ampliación de fs. 275/276, que trazan la personalidad y conducta de Lucas y sus dificultades en sus relacionesinterpersonales, al igual que el esfuerzo, con resultados fallidos, por vincularse o integrarse de forma diferente debido a la discapacidad que padece (hipoacúsico congénito con implante coclear) en la medida de su corta edad e inmadurez. Analiza los distintos testimonios rendidos en autos, ocupándose particularmente de los dichos de quienes fueran sus maestras en el Jardín S. I. (F. fs. 248/251) y en el primer grado en el año 2004 (D. B. fs. 253/256) y de la madre de un niño con discapacidad que concurre también al Colegio M., sobre cuya base sostiene que a veces la dificultad para el manejo de la escolarización de un niño discapacitado en un establecimiento convencionalno proviene exclusivamente de la minusvalía física o psíquica del sujeto sino de la imposibilidad o dificultad de la aceptación de esta circunstancia por parte de los padres. Apelaron los actores (fs. 360), expresando agravios a fs. 381/394. En su extensa y pormenorizada crítica descalifican el fallo, por entender no ha sabido interpretar que cuando el colegio admitió al niño para el primer ciclo lo hizo a sabiendas de su dificultad física y asumiendo que compromiso educador importar esfuerzos diferenciales, por lo que resulta antijurídico justificarse en "el esfuerzo que demandaba a la docente", es decir no valen las fundamentaciones o causales que se apoyan exclusivamente en la convenien-cia de la institución, además de corte discriminatorio.
Cuestionan que la valoración por parte de la judicante de las distintas especies probatorias no haya sido integral sino descontextualizada. Así no fueron consideradas las respuestas de la Psicóloga M. a los puntos 2, 3 y 4; errándose en la ponderación de lo dicho en el punto 5 ya que el daño nace del abuso en la admisión y no de lo vivido por el menor (L) mientras allí estuvo. La misma perito expresó que ninguna situación de cambio es sin efecto. Consideran írrita la sugerencia de una escuela especial cuando lo que necesita es "atención especial", no advirtiéndose que el menor continúa cursando grados - sin haber repetido - en otro colegio de idénticas características. Señalan que la supuesta inexistencia - no acreditada en autos- de gabinete psicopedagógico, si era un factor relevante debió incidir al ejercer su derecho de admisión primigenio y no en la rematriculación. Una cosa es no poder dar al niño un ambiente facilitador y otra distinta no querer, recalcando la respuesta de la psicóloga de fs.152 vta. en cuanto a que "a través de los registros ofrecidos no podría decir que se haya prestado la contención adecuada en función de un óptimo rendimiento". Reputan comunes las observaciones en el cuaderno del menor (L.) y se ocupan de aspectos no meritados de los testimonios de lamaestra, de la directora del Jardín - maternal, es decir hasta los dos años- S. I. y de aquellos que por su trato han sabido dar cuenta que lenguaje corporal por limitaciones del verbal no significa agresividad. Hacen también hincapié en conforme nota de fs.10 la no renovación fue decidida a pesar del pedido de la psicopedagoga que atendía al niño e inconsultamente con quien era la maestra. Finalizan pidiendo la revocación de la sentencia por absurda y arbitraria, en tanto desechó la existencia de un daño moral fácilmente constatable, que fuera provocado al impedírsele continuar en base al ejercicio antijurídico por irregular de la no admisión, siendo el abuso del derecho el factor de atribución de la responsabilidad endilgada por carecer de causa justificada el distracto. A fs. 397/410 obra la réplica defensista. Se resiste la impugnación aduciendo que su mandante admitió al menor (L.) en primer grado con total conocimiento y conciencia de su limitación auditiva, pero que resultó ser un alumno problemático no por tales dificultades sino por serios trastornos de conducta, lo que se revela con las 18 comunicaciones de observaciones disciplinarias, no comportamientos "comunes" como se pretende. Rechaza cualquier actitud discriminatoria de su parte, ya que está probado que el colegio realiza un particular esfuerzo para integrar alumnos con capacidades diferentes. Reseña constancias del cuaderno psicopedagógico. Insiste en la libertad de enseñanza, en que laprestación que realiza es un derecho y no un deber y en el derecho normativamente receptado de admisión anual. Destaca que con el criterio de los apelantes ningún colegio debería siquiera correr el riesgo de inscribir un niño especial en primer grado porque luego cualquiera sea su conducta, su rendimiento y su adaptación no podría ejercer ese derecho que se autoriza anualmente. Invoca la regularidad del ejercicio derecho de admisión en tanto fue oportuno y con la debida antelación para obtener vacante en otro colegio, la decisión fue motivada aunque no precisaba serlo y no fuera compartida por los actores, recién comenzaba en su escolaridad y de hecho tuvo la posibilidad de tener educación en otro colegio. Oído que fue el Sr. Asesor de Menores, cuyo dictamen de fs. 414 y vta. es en adhesión a la postulación actoral y habiendo tomado contacto el Tribunal con el menor (art. 12 de la Convención sobre los derechos del niño ley 23849 (ver acta de fs. 422), firme que quedó el llamado de autos para sentencia, las actuaciones se encuentran en condiciones de ser resueltas (art. 263 del CPCC). II.- En esa tarea liminarmente conviene precisar que en relación a la libertad de contratar de los establecimientos educativos privados, sobre los denominados derechos de admisión y rematriculación, se ha expresado que "no puede negarse que el derecho de admisión guarda una estrecha vinculación con los derechos constitucionales de enseñar y "aprender". Más aún, podríamos decir que generalmente se presenta una fuerte tensión entre ambos, toda vez que la prerrogativa del educando o su familia de hacer efectivo el derecho de aprender, colisiona con la pretensión del establecimiento o institución de elegir a quien enseñar. Si bien rechazamos la postura de quienes niegan enfáticamente la posibilidad de reconocer una obligación de enseñar, nos parece que su aceptación no puede ser genérica e indiferenciada de las particulares circunstancias del caso. Es queno es posible confundir el supuesto de quien intenta matricularse por primera vez en unestablecimiento educativo, de aquel otro que sólo pretende proseguir los estudios iniciados anteriormente. La primera situación gira en torno al "acceso" al contrato, en tanto que la segunda concierne a la continuidad del servicio educativo. Aunque en ambos casos la "libertad de contratación" está comprometida, la misma requiere consideraciones diferenciadas. Por ello, resulta criticable que muchos de los planteos doctrinarios efectua-dos hasta la fecha hayan sustentado el "derecho de admisión" en una férrea concepción de la "autonomía de la voluntad" y sus libertades consiguientes. Nos parece que tal perspectiva no se compadece con los nuevos horizontes del Derecho contractual, que intenta construir respuestas de mayor justicia....Nos parece impropio hablar genéricamente de un "derecho de admisión" dado que sólo puede ejercerse esa facultad ante quien no se encuentra incorporado a la institución educativa. En ese entendimiento lapráctica de la contratación anual de los servicios constituye un uso abusivo que sólo persi-gue falsear la realidad. Adviértase que los padres que eligen un establecimiento escolar lo hacen con el convencimiento de que - salvo situaciones excepcionales- su hijo transitarallí todas las etapas de los ciclos educativos. Y lo mismo sucede con la institución, que proyecta en sus educandos su propia historia. Lo expuesto no quiere decir que en talcaso el establecimiento no pueda extinguirlo, pero parece razonable que deba motivar su decisión. En ocasiones, la causa podrá ser invocada como pretensión resolutoria, tal como ocurriría si se fundara en la falta de ejecución a las obligaciones del contrato (vgr. falta de pago del arancel) o al deber de "colaboración" que pesa sobre los representantes o el propio educando (en nota se indica que la jurisprudencia "ha reconocido lasfacultades disciplinarias de los establecimientos dentro de los límites que imponen los principios de legalidad y razonabilidad"). En otras, vendrá a legitimar la denuncia del contrato, dando cuenta por las cuales se entiende que la preservación del vínculo afectar a ambas partes (vgr. la inconducta grave del educando observada durante el desarrollo del ciclo anterior, su rendimiento académico, la inadecuada integración del menor a sugrupo de estudio o de los padres a la propia comunidad educativa) la noción de "colaboración" recíproca y permanente exige ese proceder (y aclara en la nota con cita de Lorenzetti Tratado de los contratos I - 540 y ss. que así se distinguen las causales de resolución y de rescisión, lo que no resulta una tarea sencilla en los contratos de duración)....De ese modo el "derecho de admisión" queda circunscripto al supuesto en el cual el educando pretende ingresar a la institución educativa. La figura logra coherencia jurídica, también gramatical, ya que "admitir" significa "permitir entrar", esto es, ingresar a quien está fuera. Esta postura no nos impide discrepar con quienes entienden que tal derecho es absoluto. El encuadre constitucional que oportuna-mente describiéramos constituye una fuerte restricción para planteos de esa naturaleza....En síntesis, pensamos que ambas facultades - la de extinción del vínculo vigente y la de admisión- están igualmente condicionadas en su ejercicio, cuya legitimidad deber ser apreciada en cada caso a la luz de los principios informadores del Derecho Privado y conforme a las circunstancias de cada caso" (Carlos Alfredo Hernández "Régimen Jurídico de los servicios educativos privados. Consideracionesdesde la perspectiva del derecho contractual" en Revista de Derecho Privado y Comunitario Rubinzal - Culzoni 2005-1 Contratos de Servicios p. 308/314). Parafraseando lo expuesto por Héctor Masnatta en "El contrato necesario" ( y aclaro no porque éste lo sea) "Acto de constitución y relación constituida tienen conexión evidente. Pero son distintos conceptos y hay que reparar en ello. De un lado debemos poner el acto de constitución, que hace nacer la relación. De otro debemos colocar la relación, que es el efecto de aquel, pero que es en sí una unidad diversa. Tienen estructura distinta: la relación es una situación en que se encuentran dos sujetos, unmodo de estar en la vida, un especial estado, un fenómeno estático. El acto constitutivo es un hecho del hombre, una relación, un fenómeno dinámico. Tienen una función diversa. El acto constitutivo es la causa de la relación. La relación y el conjunto de facultades y deberes que la componen, son su efecto" ( p. 56/7). Emilio Cesar Joulia y Carolina Bertolino ("Derecho de la educación y acto de admisión en el ámbito de la enseñanza privada" en ED 184-1423) quienes no le adjudican demasiada importancia a la anualidad o no del contrato por considerar a la rematriculación como un mecanismo formal del desarrollo del contrato, sustentando la continuidad o no del alumno en el grupo pluriparticipativo, en tanto y en cuanto se adecue y ajuste al proyecto educativo, ideario, normas de convivencia y pautas respectivas, destacan que para que esa voluntad no se torne arbitraria e ilegítima ni vulnere el derecho a aprender además de ser oportuna no puede ser incausada o discrecional, es decir debe satisfacer la necesaria "razonabilidad". Sobre esto último dicen:"Sostiene el Dr. Sagues que el test de razonabilidad tiene tres niveles: normativo, técnico y axiológico. Ello significa que para aprobar el examen de razonabilidad la norma (o la fuente obligacional) tiene que subordinarse a la Constitución, adecuar sus preceptos a los objetivos que pretende alcanzar y dar soluciones equitativas, con un mínimo de justicia. En los últimos diez años hubo cambios importantísimos en nuestra sociedad, en el orden jurídico sustancial, como así también en el plano educativo. Las reformas de algún mododieron cobertura constitucional a principios básicos sostenidos por años en las escuelas parroquiales y confesionales de cultos reconocidos, tales como: la no discriminación, lajusticia social, la responsabilidad común tan cercana a la solidaridad y la educación como bien social. " Ello importa una modificación del techo ideológico y del sistema normativoanterior de la Constitución (art. 16)...lo cierto es que la asamblea de 1994 dio un sentido distinto a la idea de igualdad preexistente, actualizándola en función de las pautasactuales del Estado social de derecho. La reforma constitucional de 1994 dejó transparente y explícito el principio de - igualdad real-, disponiendo el ya comentado art. 75 inc. 19 "...la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna..." en el ámbito educativo. Del mismo modo ya lo había hecho la Ley Federal de Educación alestablecer que: "El sistema educativo nacional asegurar a todos los habitantes del país el ejercicio efectivo de su derecho de aprender, mediante la igualdad de oportunidades y posibilidades, sin discriminación alguna" (ley 24.195 art. 8).Y esto no es sólo para las escuelas públicas, debe serlo en mayor medida para nuestras escuelas cristianas". Estosmismos autores transcriben una frase harto elocuente del Presidente de la ComisiónEpiscopal de Educación Católica: "No basta esperar que la libertad sea reconocida, sólo se la garantiza cuando se la ejerce razonablemente". Con diferencias de matices, aunque desde posiciones distintas, coinciden MariaLaura Martínez Vega (El derecho de admisión en los colegios privados. ¿Una excepción a la prohibición de discriminación o el ejercicio de la libertad contractual?" en La Ley 2003-C-1465) al decir que "El Derecho de Admisión (mayúsculas atento el evidente carácter inexpugnable que las instituciones le asignan) debe ejercerse regularmente, esto es, sin contrariar los fines que justifican su existencia o, más llanamente, de modo que no sea abusivo (art. 1071 Cod. Civil)" y el propio letrado patroci-nante de la aquí demandada Juan G. Navarro Floria ("El derecho de admisión de loscolegios privados" en ED 138-889 y ss), aún sosteniendo que la matriculación inicialpuede ejercerse con máxima discrecionalidad y que "el contrato se renueva cada año, con posibilidad de ejercer cada vez el derecho de admisión", al formular una consideración similar con la aclaración de que "la cuestión se circunscribe a analizar las circunstancias y el modo en que es ejercido -particulares en cada caso- para determinar si ha existido o no abuso" y que “Si se trata de la promoción a un grado o año superior, podrán exigirse requisitos de razonabilidad como ser causa adecuada y oportunidad en la comunicación". La jurisprudencia, más allá de la decisión que en concreto en cada proceso se haya adoptado, en su mayoría ha aceptado que el derecho del establecimiento "nopuede ser cohibido, a menos que la negativa apareciera como arbitraria medianteindicios, presunciones o causales objetivamente susceptibles de prueba (Bidart Campos G. J comentario al fallo CªCC Córdoba "Etchegaray Ferrer Carlos J" 16/08/1983-ED,109-498-)" (C N Civ Sala I 2002-07-18 "R. J c. Colegio Carlos Octavio Bunge" La Ley2003-A-322), "que como todo derecho, el de admisión anual no podría ejercerse con abuso ( conf. fallo de marzo 5-1987 ED 123-102)" (voto del Dr. Cifuentes C N Civ. Sala C abril 9-1992 "Piñeiro Arnaldo c. Instituto Para la Nueva Generación" ED 147-543). Es decir que en orden a la vezata quaestio de la existencia o no de derechosincausados, excluidos de la ponderación de su ejercicio a la luz del abuso del derecho(Julio C. Rivera "Los derechos incausados" en Rev. de Derecho Privado y ComunitarioNº16 Abuso del Derecho p. 47), el criterio preponderante al cual adscribo (ver en sentido contrario voto de la mayoría - con la disidencia del Dr. Montes de Oca- C N Civ. Sala G 24/4/1989 in re "Fidel Luis c. Inst. Chamberlain de Eccleston" LexisNexis Doc. 105203; mereciendo destacarse que este mismo tribunal ya con distinta integración expresó el 18/5/2005 en autos "M R. c. Asoc. Civil Colegio V. D." - ED 213:536 - que el derecho de no rematricular reconocido a los institutos de enseñanza privada no puede "ser ejercido por estos en forma caprichosa o arbitraria, sino cuando esa prerrogativa no importe discriminación o perjuicio ilegítimos", privándolo de amparo en tanto irregular o an-tifuncional), no comprende en su repertorio al supuesto que nos ocupa. "La no inscripción de un alumno puede importar un abuso en el ejercicio del derecho cuando noexisten motivaciones serias acordes con los antecedentes de la situación de hecho" (Aída Kemelmajer de Carlucci "Principios y tendencias en torno al abuso de derecho en Argentina" en R D P y C nº 16 cit. p. 260). "Es de tener presente que la facultad de contratar o de no contratar puede ser ejercida con abuso de derecho" (Spota Contratos vol. I nº 16 p. 22) Recordemos que "en última instancia, lo que se quiere rechazar con la teoría del abuso del derecho es un comportamiento o una omisión que, a tenor de ciertas circunstancias y no obstante algunos argumentos que se pueden esgrimir a su favor, genera a la postre un daño injustificado. Queremos destacar que no se trata de intenciones sino de manifestaciones externas de actos -positivos o negativos- que vinculan a uno con otro (alteridad), pero cuya mayor peculiaridad reside en que gozan por su origen o apariencia de cierta licitud o respaldo jurídico; o sea que dichas conductas no resultan manifiestas o normalmente antijurídicas aunque en el caso terminan violando las exigencias (correspondientes) a la perspectiva externa en los límites de los derechos subjetivos. La reacción desfavorable del Derecho frente al abuso se fundamenta porque se produce un daño a alguien, es decir se lo priva de algo que le corresponde, sin que ello se pueda justificar jurídicamente. Es el juicio de equidad, fruto de la razón práctica jurídica operativa o prudencial, lo que determina que se impida esa conducta abusiva. La apariencia de juridicidad y lo injusto concreto son, en última instancia, las dos notas más características del instituto que estamos analizando" (Rodolfo L. Vigo "Consideraciones iusfilosóficas sobre el abuso del derecho" en la misma R D P y C nº 16 p. 311); que el abuso "pone límite al ejercicio, o al no uso del derecho, cuando se agravia... un interés ajeno no tutelado por norma jurídica específica; interés no incorporado al ordenamientopositivo como típico derecho subjetivo" (Luis Niel Puig "Abuso del derecho" en "Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Libro homenaje al Dr. A. A. Alterini" p. 1078/9). Confluye también como norte en el horizonte valorativo la teoría de los actos propios, que ya por reconocer con la del ejercicio abusivo un tronco común en el principio de la buena fe (Alejandro Borda "La teoría de los actos propios" p. 108/110) ya por ser una derivación o aplicación de aquel ( Enrique Bianchi- Héctor Iribarne "El principio general de la buena fe y la doctrina venire contra factum proprium non valet" ED 106-860/1 y Atilio Alterini- Roberto López Cabana "La virtualidad de los actos propios en el derecho argentino" La Ley 1984-A-879), ha de impedir avalar pretensiones contradictorias del colegio respecto de conductas suyas anteriores, atentando contra la buena fe de aquellos que actúen sobre tal base (arts. 1198 y 1071 del C Civil y 37 ley 24.240; trabajo citado de Joulia y Bertolino). III.- Fijada de la forma que antecede la recta interpretación desde mi óptica de las facultades de los colegios privados en orden a la admisión de alumnos, claro resulta que la A-quo ha partido de una premisa distinta. No obstante ser innecesario en función de lo que se colige es su criterio sobre la absoluta discrecionalidad de ese derecho, no se desentendió sin embargo de las circunstancias de hecho en que fue ejercido, valorandoimplícitamente como justificados los motivos o causa de la negativa que viene tachada deantijurídica por abusiva. También discrepo con esa apreciación. Se ha reconocido al contestar la demanda (ver fs. 90vta), y ello es reiterado en la contestación recursiva, que el Colegio admitió al menor (L.) en primer grado, con total conocimiento y conciencia de su limitación auditiva. Ello implicaba hacerse cargo de las dificultades inherentes a esa situación de desventaja y al asumir institucionalmente ese reto o desafío el compromiso de desplegar los esfuerzos necesarios para lograr superar las barreras de comunicación, a través de un entorno educativo propicio, sólido en suestructura y proyectado hacia el futuro, como medio abierto y flexible de integración y desarrollo personal. Imponía entonces adoptar las diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y correspondientes a las circunstancias de la persona (cada niño condiscapacidad es único y ello descarta un único modelo de intervención); una ejecución de acuerdo a lo que las partes obrando con cuidado y previsión verosímilmente entendieron o pudieron entender (arts. 512 y 1198 del C Civil). Cabe destacar asimismo que mayor era el deber por parte de la institución de obrar "con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" por la profesionalidad del servicio que presta y al que se había obligado (art. 902 del C Civil). Va de suyo que ello demandaba una atención pedagógica y estímulo didáctico especial, con un trabajo sistematizado basado en la solidaridad y en la colaboración familiar e incluso según el nivel de los obstáculos que se presentaran desde el abordaje interdisciplinario, con el auxilio de profesionales capaces de coadyuvar al resultado exitoso de la tarea (ver resp. 6º pericia de la Psicóloga M. fs. 151vta y fs. 164vta.). En eso, de buena fe confiaron los padres. Así las cosas, la rescisión de la relación o no renovación del contrato, como se quiera ver, decidida al término del primer año se visualiza carente de fundamentos serios y atendibles. Del acta obrante a fs. 11 en correlato con la nota del 3 de diciembre de 2004(fs. 10) y carta documento remitida el día 17 de ese mismo mes (fs.18), surgen lasrazones alegadas, que en resumen son de tres órdenes: 1) trastornos de comportamiento del menor en el área social 2) beneficio para Lucas de cambio de institución y 3) carencia de un equipo especializado permanente para su contención. En relación a la primera, erigida defensivamente como la de mayor gravitación, tanto en la contestación de la demanda (fs. 90vta.) como en la de los agravios (fs. 399) se la ha pretendido desvincular de las dificultades auditivas. Ahora bien, que el cambio de colegio no permitía verse a ese momento como facilitador o que favoreciera la escolaridad del menor (L.), es categóricamente desmentidopor la nota cursada por la psicóloga que lo atendía M. L. G. del 1/12/2004 (cuya copia agregada al cuaderno psicopedagógico aportado por la accionada obra a fs. 86) según la cual la no renovación "sería para el niño sentida como una expulsión, que lo reenviaría hacia afuera, sería él como niño el expulsado, lo que aumentaría aún más su sintomatología e incidiría en su futura sociabilización". Tal consejo fue desestimado sin ningún tipo de consideración por las autoridades directivas conforme se desprende de la ya citada nota de fs.10. Es decir no era su bien - el del menor (L.) como educando y como persona - el considerado. Es más, aunque el nuevo establecimiento se revele como máscontenedor y propicio para su especial problemática - circunstancia que a ese momento no se podía conocer- ello no descarta, como veremos al ocuparnos del daño, que como dijo la Psicóloga M. (resp. 7ª fs. 185) esa situación provoque sentimientos de impotencia, dolor y frustración. En lo hace a la carencia de un equipo especializado permanente, entendido pordicha perito como gabinete psicopedagógico (resp. 5ª fs. 191), aunque de las copias del cuaderno respectivo no surge la participación de una psicopedagoga , según declaró lamaestra D. B. (acta de fs. 253/6) el colegio cuenta con una, que "la acompañaba bastante ese año dentro del salón, le daba orientaciones para trabajar con él. La psicopedadoga pasa todas las semanas, no sabe exactamente cuantas veces". Que su asistencia fuese eventualmente insuficiente (una profesional para doce cursos, v. resp. segunda repregunta) debió ser una cuestión evaluada al admitirlo en el primer curso. Incluso comose desprende del testimonio de fs. 260/262 de M. M. S. (madre de otro menor cursante aesa época también en el primer grado, aunque no sabemos en que división, con trastorno de tipo autista, problema de notoria mayor complejidad que el que nos ocupa en cuanto a su sociabilización), el mismo instituto tuvo el auxilio de una maestra integradora para apoyar al docente. Es más, según el informe de fs. 221 también se trabaja con un PPI (proyecto pedagógico especial) con la escuela especial 503 para la integración de un alumno con síndrome de Down. Como dijo la fonoaudióloga V. (resp. segunda repregunta fs, 241vta.) "la integración con la escuela especial, la pide siempre la institución en que los papás inscriben a su hijo y la necesidad de la integración en general se acuerda de acuerdo a los criterios de la institución, de la escuela y la familia en relación a las dificultades del aprendizaje". De los dichos de la misma (tercera ampliación fs. 241), de la maestra (primera repregunta fs. 254) y de la constancia en el cuaderno correspondiente al 6 de abril (fs. 77), surge el ofrecimiento de la fonoaudióloga a colaborar. También consta (fs. 84) que en noviembre se tuvo un contacto con la Psicóloga G. Pero no existe constancia, ni ha sido alegado que se requirió un apoyo adicional. Es decir, si ese recurso humano especializado o adicional se advirtió posteriormente alingreso como necesario, nada se hizo en este caso - a diferencia de los otros menores- para superar su carencia o insuficiencia. Directamente fue enarbolada como factor imposibilitante de la prestación, sin proponer soluciones o alternativas para superar un déficit propio originariamente no contemplado. Al no ser así excusable un supuesto error en que la institución habría incurrido en cuanto a las propias posibilidades si el mismo obedeció a imprudencia o impericia, no deben trasladarse las consecuencias desfavorables de ello al contratante inocente. Yendo a los "serios trastornos de conducta", "comportamientos extraños o fuera de lo común", reiterada dificultad para adaptarse socialmente, su conducta agresiva, etc, interesa puntualizar: a) "las dificultades en el lenguaje podrían traerle aparejado particularidades en la comunicación con sus pares. La función docente sería fundamental para propiciar el intercambio adecuado entre los niños, como tarea de sociabilización" (resp. b fs. 152 pericia Psicóloga M.); b) "De sus relatos se desprendería que no poseeactitudes agresivas para con sus iguales. Puede ser que se confunda sus limitaciones en la comunicación verbal con actitudes agresivas, es decir, probablemente el niño se comunique con un lenguaje corporal en algunas situaciones" (resp. 3 fs. 151 del mismo informe); c) "... Las limitaciones en la comunicación lingüística no deberían influir en la relación del niño con los docentes" (idem resp. c fs. 152); d) " Los tonos de voz suaves le dificultaban comprender y era allí en los únicos momentos en los que se manifestaba la ansiedad, recurriendo al valor corporal, es decir se levantaba..."(análisis de la Psicóloga M. fs. 183); e) "...la agresión está puesta más que en el medio en sí mismo. Las conductas que se pueden desprender son un reflejo de la impotencia que le genera la inadecuada comunicación con el medio, ejemplo de esto sería al no poder ser comprendido lo expresa con su cuerpo a través de la motricidad haciendo un juego brusco" (respuesta 3 de la perito M. fs. 184); f)"....esta actitud de defensa estárelacionada con su discapacidad" (resp. 5 fs. 185 del mismo dictamen); g) "...gran bloqueo emocional debido a su discapacidad. Esto lo hace sentir inseguro, inestable, vulnerable y lo dificulta en cuanto a su relación con el medio. En cuanto a la aptitud del niño frente alaprendizaje es notorio el esfuerzo que pone para lograr estar al nivel de sus pares, lo quehabla de una adecuada integración con la escuela común, no considerando la educación especial para el menor (L.)" (idem resp. 8 fs. 186); h) "En cuanto a las relaciones con sus pares es un niño con una personalidad muy controlada que no logra expresarse adecuadamente, esto lo supera y recurre a la expresión corporal, a los impulsos; es posible que el juego sea más brusco que lo habitual, a eso debe agregársele que los niños en esta edad necesitan manifestarse a través del cuerpo; en el menor (L.) es más evidente todavía" (en la misma respuesta); i) "...se exige permanentemente en ser un niño bueno, en portarse bien, en definitiva de que lo quieran los demás (resp. 9 fs. 187); j) "...presenta un trastorno emocional vinculado a su discapacidad. Es un niño inseguro, conun yo débil vulnerable a toda situación patógena del medio. Esto lo hace un sujetoansioso con dificultades para expresar sus emociones y con un pobre control de su agresividad...El origen del trastorno se asocia a su discapacidad... El niño manifiesta su impotencia y sus conflictos a través de su cuerpo, de sus impulsos" (resp. 1 fs. 189/190 de la Lic. M., quien concluye que si es asistido el pronóstico es muy favorable); k)"...Alsentirse distinto y con la dificultad en expresarse correctamente y al haber predominio deexpresión corporal puede llegar a hacérsele difícil ser comprendido por sus pares" (resp. 2 fs. 190) y l) "El niño necesita ser contenido aún más que cualquier otro niño sin caer en ladiferencia; esto provoca cierto desgaste y de un programa operativo para que el niño se sienta cómodo" (en la misma fs. resp. 3). No hace falta resaltar ninguna de esas conclusiones para que sin hesitaciones lógicas y con una interpretación de conjunto, aplicando las reglas de la sana crítica, pueda afirmarse que su comportamiento en el área o aspecto social, más que relacionado estádeterminado por su limitación física y su ingreso al mundo sonoro con adquisición del lenguaje en forma posterior a otros niños de su edad (ver resp. 6 fs. 151 vta. Psicóloga M.). En tal sentido los inconvenientes o escollos que la adaptación del menor (L.) generó eran previsibles, no solo fácilmente detectables por una evaluación psicodiagnóstica dehaberse requerido a su ingreso sino razonablemente inferibles a partir de la experienciapedagógica con sujetos con discapacidades que afectan la comunicación oral. No se trataba de una circunstancia sobreviniente, ajena al marco o contexto contractual originario, determinante de una prestación distinta a la comprometida que legitimara un arrepentimiento, un desandar la conducta inicial del establecimiento, por cierto muy loable pero a la luz de lo sucedido inconstante, de integración y apertura hacia alumnos "problemáticos", con actitudes fuera de lo "común", lo que parece haberlo sorprendido. No mejora en este sentido la posición del Colegio demandado las eventuales dificultades de la misma índole que hubiese tenido el menor anteriormente en el Jardín S. I., de ser cierto lo declarado por la maestra F. a fs. 248/251 - no obstante que losinformes de fs. 223 y 326 comprometen su atendibilidad -, ya que ese antecedente - que no se ha postulado ser de conocimiento posterior a su admisión - alertaba sobre losesfuerzos especiales que demandaba su atención educacional. Ello por otra parte pone en evidencia la indisoluble vinculación de tales signos o manifestaciones con el problema auditivo, dado que por su objetiva mayor entidad que los episodios sucedidos en elcolegio (aclaro de ajustarse los relatos respectivos a la realidad) se correspondieron a una etapa evolutiva de su incapacidad y maduración anterior, en los primeros meses del año 2000 cuando usaba audífono antes del implante coclear ( ver fs. 250). Desdeotraperspectiva, más allá de lo efectista del número de 18 comunicaciones de observaciones disciplinarias en el cuaderno, si analizamos su contenido (referido a juego no tranquilo o brusco, desobediencia de consignas de la maestra, pelea y salivar a sus compañeros) no prueban por si solas, al carecer de detalles o mayores precisiones, que su conducta comprometiera o afectara gravemente a sus compañeros, de forma anormal, inusitada o insuperable; llegando desprovista de todo sustento probatorio la alegación de que existieran al respecto quejas por parte de los pa-dres de aquellos. En cuanto al valor de tales comunicaciones, expresó la perito M. "Contención sería más abarcativo que información, alude a aspectos emocionales. Cualitativamente hablando, las informaciones y notificaciones referidas, diferirían de acuerdo al tono emocional que acompaña a las mismas" (ver resp. de fs. 165). Importa también apuntar lo declarado por su maestra D. B. a fs. 256 en el sentido de que ese grupo no era tranquilo, de que en ese grado existían otros menores con problemas de conducta, de que algunos de ellos ya no están en la escuela - no sabiendo por decisión de quién- y otros aún permanecen, y por la fonoaudióloga V. a fs. 241 acerca de la entrevista que tuvo con aquella "le dijo que no se le habían presentado problemas mayores, le pareció que estaba tranquila en relación al desempeño general del menor (L.) y le dijo que era un nene muy inquieto y que tenía unos cuantos alumnos en las mismas condiciones se refiere de inquietud". Siendo que el contrato, como descriptivamente dice el texto del art. 967 del Proyecto del Código de 1998, obliga "a lo que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las consecuencias virtualmente comprendidas en él, conforme a su naturaleza", "teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte", las causales invocadas para la no rematriculación aparecen como excusas y no razones legítimas para intentar justificar la contradicción e incoherencia entre esa conducta propia posterior y el haber aceptado al menor (L.) entre su alumnado, escaso tiempo atrás y sin haber variado la plataforma fáctica, incluido el aspecto personal, de una vinculación contractual por su naturaleza de duración, con un trato desigualitario en cuanto a las oportunidades de integración que brinda y esfuerzos que despliega la institución en otras situaciones de discapacidad oproblemáticas, lo que hace abusivo el ejercicio de esa facultad, aunque formalmente la decisión se haya adoptado en tiempo oportuno. La discrecionalidad no tolera su asimilación a la arbitrariedad, la que seconfigura cuando se exceden los límites de la buena fe, y en el sublite se verifica alrechazar fuera del contexto lógico al postulante para desligarse de "lidiar a diario con lostrastornos" -fs. 93- que por su incapacidad provocaba, viniendo sobre sus pasos y el compromiso asumido, sin consideración a la confianza que en la estabilidad y esfuerzosde la prestación educativa la familia había depositado, para sumirla conjuntamente con el menor innecesariamente en una oscura y agraviante nebulosa, ya que de advertirse tan inconsistente la voluntad de admitirlo tal como el menor (L.) era por sus circunstancias, en el compromiso de ayudarlo a desplegar su potencialidades, integrarse y superar lasdificultades originadas en su limitación auditiva, responsablemente el Colegio no debió inicialmente incorporarlo y los padres de haberlo sabido razonablemente no lo habrían propuesto (ver voto de la Dra. Paggi en sent. del 17/4/1984 de la Cam. 1º Sala II San isidro " O., C. W c/ Colegio S. I. s/ Daños y Perjuicios" causa 35.797 Reg. 80).
IV.- Admitida por lo expuesto la antijuricidad en sentido lato de la conducta del Colegio por abuso del derecho como factor de atribución, los otros presupuestos de la responsabilidad endilgada aparecen in re ipsa. Se equivoca la sentenciante al descartar la existencia de daño en relación adecuada de causalidad porque el cambio de Colegio haya sido resultado favorable al alumno o porque los trastornos o dificultades del menor se sigan trasuntando a la luz del informe psicopedagógico del Colegio P. R. En relación a primer aspecto, si bien incide en la extensión del agravio moral provocado, debiendo computarse a los fines de su cuantificación, ello no elimina lospadecimientos, angustias, sentimientos de zozobra, inquietud e inseguridad que tododesarraigo impuesto que además traduce una exclusión provoca; máxime cuando las condiciones personales de adaptación o integración eran las comprometidas, cuando alhecho de que ningún cambio es indiferente se le sumaba que por la propia historia de vida del menor era asimilado como expulsivo y por ende frustrante de sus esfuerzos en pos de la aceptación permanentemente buscada. Esa repercusión espiritual yanímicadisvaliosa debe ser resarcida. Ni que decir de la incertidumbre en que fueron colocados los padres, debiendo emprender una nueva búsqueda de establecimiento educativo, con la sensación de fracaso por la elección anterior, el antecedente desfavorable de las razones de la desvinculación y los temores y dudas lógicas de una admisión dificultosa ya de por sí por la limitaciones de su hijo, amén de la preocupación acerca de su desempeño posterior con la insinuación de que algo especial era necesario. Obvia resulta la aflicción generada y subsistente hasta que tales incertidumbres fueron desapareciendo. El otro factor conlleva una confusión entre el déficit propio de las limitaciones que la víctima por sí aporta, las dificultades de integración (específicamente la A-quo se refiere a la imposibilidad de establecer relaciones duraderas) debidas a su problema auditivo, con el daño distinto, independiente y directamente provocado por el Colegio através de su decisión. En función de lo que llevo dicho, es que estimo justo y equitativo fijar en concepto de daño moral a indemnizar por el demandado, la cantidad de pesos cinco milpara los padres y de tres mil para el menor (arts. 499, 901, 522,1078 y conc. C Civil). TAL ES MI VOTO El Señor Juez Dr. Rosas, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.- A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola , dijo: Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde: I.- REVOCAR la sentencia apelada, HACIENDO LUGAR a la demanda por daños y perjuicios entablada, condenando al Instituto C. M. al pago dentro del plazo de diez días de la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500) a cada uno de los padres(M. I. L.y L. D. P.) y de pesos tres mil ($ 3.000) a favor del menor L. L., en concepto de daño moral (arts. 522 y 1078 del C Civil). A dichas sumas deberán adicionársele intereses a la tasa pasiva (la que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a plazo fijo a treinta días) desde el día 3 de diciembre de 2004 (ver fs. 10) yhasta el efectivo pago. II.- Las costas de ambas instancias se imponen al demandado perdidoso (arts.274 y 68 del CPCC). III.- Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada (art. 274 del CPCC), difiriendo su determinación y los correspondientes a esta instancia para su oportunidad(arts. 23, 31 y 51 de la ley 8904). ASI LO VOTO.- El Señor Juez Dr. Rosas, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.-
Pablo Martelli Administrador
Creado: 19/04/09
Buenas!
Muy buen aporte!
Saludos!
PD: RAB, se te extraña. Esperamos verte más seguido. Un abrazo.
Muy buen aporte!
Saludos!
PD: RAB, se te extraña. Esperamos verte más seguido. Un abrazo.
EJA Moderador
Creado: 19/04/09
Y un día volvió RAB...
Se te extrañaba RAB. Espero que hayas vuelto para quedarte.
Saludos.
Se te extrañaba RAB. Espero que hayas vuelto para quedarte.
Saludos.
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
ESPECTACULOS DEPORTIVOS Y CULTURALES
Resolución 838/2009
Derecho de admisión en los espectáculos futbolísticos. Instrumentación de la solicitud de colaboración para su ejercicio.
Bs. As., 23/3/2009
VISTO el Decreto Nº 21 del 10 de diciembre de 2007, modificado por su similar Nº 1755 del 23 de octubre de 2008 y el Decreto Nº 1466 del 30 de diciembre de 1997 y,
CONSIDERANDO:
Que el Decreto invocado en primer término atribuye entre los objetivos asignados a la SUBSECRETARIA DE SEGURIDAD EN LOS ESPECTACULOS FUTBOLISTICOS, el de asistir a esta Cartera de Estado en la elaboración de políticas y programas para la prevención de hechos de violencia en los espectáculos futbolísticos, como así también en la promoción de la eficaz gestión por parte de las asociaciones, órganos o personas jurídicas en la problemática citada.
Que el artículo 14 del Decreto Nº 1466/97 asigna a las Entidades Deportivas que queden comprendidas en el Régimen de Seguridad en el Fútbol establecido en el citado cuerpo reglamentario, la función de supervisar durante el ingreso del público al estadio, que no sean introducidos al mismo elementos que atenten contra la seguridad, como asimismo que no ingresen personas con signos de encontrarse bajo los efectos del consumo de alcohol o estupefacientes, o que a su juicio puedan alterar el orden durante el transcurso del espectáculo, requiriendo en caso de conflicto la colaboración policial para hacer efectivo el ejercicio del derecho de admisión de la entidad organizadora.
Que a los fines de lograr una adecuada coordinación, resulta necesario contar con la colaboración recíproca entre todos los actores comprometidos en la organización de espectáculos futbolísticos, a fin de posibilitar una adecuada, rápida y eficaz actuación del Estado en la prevención de la violencia en el fútbol.
Que resulta imperioso profundizar las medidas tendientes a la prevención de situaciones de violencias y la fiscalización de los medios destinadas a evitadas.
Que la ASOCIACION DEL FUTBOL ARGENTINO ha expresado la trascendencia de articular acciones conjuntas con esta Cartera Ministerial, en el ejercicio del derecho de admisión en aras de implementar mecanismos que conlleven la erradicación de aquellas conductas que pudieren ocasionar hechos de violencia.
Que en los casos en que las entidades deportivas soliciten a esta Cartera de Estado la colaboración en el ejercicio del derecho de admisión, sustentado en la prevención de los hechos de violencia, se hace necesario establecer los procedimientos mediante los cuales se instrumentará dicha colaboración.
Que la intervención citada en el Considerando anterior por parte de esta Jurisdicción, no implica delegación de la responsabilidad primaria de las entidades deportivas en el ejercicio del derecho que legalmente le compete.
Que ha tomado la intervención de su competencia la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS.
Que la presente medida se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 1º del Decreto Nº 1466/97.
Por ello,
EL MINISTRO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS
RESUELVE:
Artículo 1º — Toda solicitud de colaboración para el ejercido del derecho de admisión en los espectáculos futbolísticos, de las entidades comprendidas en el Régimen establecido por el Decreto Nº 1466/97, será instrumentada a través de la suscripción de convenios con cada entidad o persona jurídica comprendida en el citado régimen.
Art. 2º — La colaboración establecida en el artículo primero, no implica menoscabo del derecho de admisión que le asiste a las entidades deportivas, el que se aplicará en forma individual o conjunta con este Ministerio,
Art. 3º — Facúltase al Señor Subsecretario de Seguridad en los Espectáculos Futbolísticos a suscribir los convenios específicos con las entidades deportivas involucradas, como así también a la ampliación, modificación y formulación de anexos del mismo.
Art. 4º — Apruébase el CONVENIO MARCO DE COLABORACION ENTRE EL MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS Y LA ASOCIACION DEL FUTBOL ARGENTINO, DESTINADO A LA PREVENCION DE LA VIOLENCIA EN LOS ESPECTACULOS FUTBOLISTICOS, suscripto en fecha 23 de marzo de 2009 y registrado bajo el Nº 837/09, que forma parte integrante de la presente como Anexo I.
Art. 5º — Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. — Aníbal D. Fernández.
CONVENIO MARCO DE COLABORACION ENTRE EL MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS Y LA ASOCIACION DEL FUTBOL ARGENTINO, DESTINADO A LA PREVENCION DE LA VIOLENCIA EN LOS ESPECTACULOS FUTBOLISTICOS.
Entre el MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS, representado por su titular, Doctor Aníbal Domingo FERNÁNDEZ, en adelante EL MINISTERIO, con domicilio en la Calle Sarmiento 329 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la SUBSECRETARIA DE SEGURIDAD EN LOS ESPECTACULOS FUTBOLISTICOS, representada por el Doctor Pablo Miguel PALADINO, en adelante LA SUBSEF, la POLICIA FEDERAL ARGENTINA, representada por el Comisario General Don Néstor VALLECCA, en adelante LA POLICIA FEDERAL, y por otra parte, la ASOCIACION DEL FUTBOL ARGENTINO, representada por su Presidente Señor Julio Humberto GRONDONA y el Secretario General Señor Rafael A. SAVINO, en adelante LA AFA, la ASOCIACION ATLETICA ARGENTINOS JUNIORS, el CLUB ATLETICO BOCA JUNIORS, el CLUB ATLETICO INDEPENDIENTE, el CLUB ATLETICO NUEVA CHICAGO, el CLUB ATLETICO RIVER PLATE, el CLUB ATLETICO SAN LORENZO DE ALMAGRO, el CLUB ATLETICO VELEZ SARSFIELD, el CLUB ATLETICO HURACAN, el CLUB ATLETICO FERROCARRIL OESTE, el CLUB ATLETICO CHACARITA JUNIORS, el CLUB ATLETICO ALL BOYS, el CLUB ATLETICO ATLANTA, el CLUB COMUNICACIONES, el CLUB ATLETICO DEFENSORES DE BELGRANO, el CLUB ATLETICO SAN TELMO, el CLUB S. D. Y C. ESPAÑOL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, el CLUB ATLETICO BARRACAS CENTRAL, el CLUB ATLETICO EXCURSIONISTAS, el CLUB ATLETICO GENERAL LA MADRID, SACACHISPA FUTBOL CLUB, el CLUB DEPORTIVO RIESTRA y el CLUB SOCIAL Y DEPORTIVO YUPANOUI, todos debidamente representados para este acto y considerando que: La Ley Nº 20.655 a través de su artículo 3º inciso k) establece que el Estado deberá velar por la seguridad y corrección de los espectáculos deportivos.
Las entidades deportivas comprendidas en el Régimen de Seguridad en el Fútbol establecido en el Decreto Nº 1466/97 deberán supervisar durante el Ingreso del público al estadio, que no sean introducidos al mismo elementos que atenten contra la seguridad, como asimismo que no ingresen personas con signos de encontrarse bajo los efectos del consumo de alcohol y estupefacientes, o que a su juicio puedan alterar el orden durante el transcurso del espectáculo, requiriendo en caso de conflicto la colaboración policial para hacer efectivo el derecho de admisión de la entidad organizadora.
Las partes reconocen la necesidad de extremar las medidas y aunar los esfuerzos tendientes a la adopción de todas las herramientas necesarias para el logro de dicha misión.
Es voluntad de LA AFA, prestar su total colaboración para el desarrollo de una gestión de eficiencia en la prevención de la violencia por parte de los Clubes y el Estado.
A los fines de lograr una adecuada coordinación se vuelve necesario contar con la cooperación recíproca entre todos los actores comprometidos en la organización de los espectáculos futbolísticos, de modo tal que posibiliten una rápida y eficaz actuación del Estado en la prevención de la violencia en el fútbol, y bajo esa finalidad, convienen en celebrar el presente acuerdo sujeto a las cláusulas y condiciones que a continuación se detallan:
PRIMERA.- Las entidades deportivas, en su condición de organizadores, solicitan la colaboración de EL MINISTERIO para el ejercicio del derecho de admisión y permanencia en espectáculos futbolísticos, sea en forma individual o conjunta, con el propósito de prevenir y erradicar hechos que pudieran ocasionar episodios de violencia en el desarrollo de espectáculos futbolísticos.
SEGUNDA.- EL MINISTERIO, brindará la colaboración requerida, ejerciendo el derecho de admisión a través de LA SUBSEF la que contará con el auxilio policial previsto en la última parte del inciso b) del Artículo 14 del Decreto 1466/97.
TERCERA.- La ejecución de las actividades objeto del presente, no implica la renuncia de las obligaciones y derechos que como organizadores poseen los Clubes, ni los libera del ejercicio del Derecho de Admisión y Permanencia en los espectáculos futbolísticos, y seguirán ejerciendo las atribuciones conferidas por el artículo 14 del Decreto Nº 1466/97.
CUARTA.- LA SUBSEF podrá ejercer el derecho de admisión y permanencia respecto de quienes se encuentren registrados en el Banco Nacional de Datos sobre Violencia en el Fútbol, creado por el artículo 25 del Decreto Nº 1466/97 y/o en el Registro Nacional de Infractores a la Ley del Deporte, creado por Ley 26.358.
QUINTA.- Serán también causales para el ejercicio del Derecho de Admisión y Permanencia por parte de LA SUBSEF cuando por razonables pautas objetivas que hayan surgido de la conducta de un aficionado al momento de concurrir, antes o durante el espectáculo futbolístico, hagan presumir que éste alterará el orden durante el transcurso del partido, y que por tal se encuentre inscripto en los Bancos de Datos citados en la cláusula anterior.
SEXTA.- El presente acuerdo surtirá plenos efectos siempre que las entidades deportivas involucradas se encuentren afiliadas a LA AFA y adhieran a los términos del presente o suscriban los pertinentes acuerdos individuales con EL MINISTERIO.
SEPTIMA.- El presente Convenio tendrá una duración de DOS (2) años a partir de la fecha de su suscripción, renovándose automáticamente a su vencimiento por iguales períodos sucesivos, de no mediar, con una antelación no Inferior a los TREINTA (30) días corridos, la expresa voluntad en contrario de alguna de las partes por medio fehaciente.
OCTAVA.- El presente Convenio podrá ser denunciado por cualquiera de las partes, comunicándolo a la otra en forma fehaciente, con una antelación de NOVENTA (90) días.
De conformidad, se firman DOS (2) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, a los 23 días del mes de marzo de 2009.