alimentos/regimen de visita
buenas!! andaba buscando fallos sobre regimen de visitas y sobre obligacion de los abuelos al pago de alimentos. O si conocen alguna web, como pensamientopenal o gracielamedina, pero de familia, me sirve. gracias!!
saludos.
saludos.
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RAB Usuario VIP
Creado: 17/03/08
ALIMENTOS. Personas obligadas a prestarlos. Obligación de los abuelos (1-2). HONORARIOS DEL ABOGADO. Alimentos. Letrado de la parte demandada (3). Mínimos legales. Pautas para regular honorarios (4-6). HONORARIOS DEL PERITO. Pautas a tener en cuenta (5).
1- Que los menores tengan el derecho de mantener inalterado el nivel de vida de que gozaban cuando sus padres estaban unidos en matrimonio y que los abuelos en tanto posean medios económicos están obligados a proveer lo necesario para asegurar la subsistencia de ese nivel, es inexacto. Los hijos menores, desde que están necesariamente asociados a la situación económica de su propia familia, están expuestos a sufrir las vicisitudes que la vida pueda deparar a sus padres, entre ellas la del divorcio que siempre acarrea consecuencias económicas perjudiciales. No hay norma alguna, no ya jurídica sino ni siquiera de carácter moral, que imponga a los padres una obligación alimentaria que no sea conforme a la «condición y fortuna» que tengan después de divorciados (Cód. Civil, art. 265). Se comprende entonces, que si los padres no están obligados en esta extensión, mucho menos puedan estarlo los abuelos, cuyo deber, nacido del parentesco y no de la patria potestad, es por naturaleza subsidiario en el sentido de que sólo les es exigible cuando faltan los padres o cuando estos no están en condiciones de proveer los alimentos (Cód. Civil, arts. 367 y 370).
2- En el caso, el padre de los menores padece una cierta disfunción que le genera una relativa inhabilidad para gobernar su vida, y especialmente sus recursos económicos. Consecuencia de esta situación es la imposibilidad de contribuir con una cuota superior a la fijada en $ 450, la que no es suficiente para proveer adecuadamente a las necesidades de los cuatro hijos menores. Por ello, resulta justo que los abuelos, que están en condiciones de hacerlo, soporten también en parte la obligación alimentaria contribuyendo a la subsistencia de sus nietos. Para fijar el importe de esta cuota es necesario insistir en que el deber de los abuelos difiere del de los padres en el sentido de que no están obligados a transferir a sus nietos su propia condición económica, tanto más si no viven con ellos. De modo que la medida de la contribución debe estar determinada más por las necesidades estrictas de los menores que por la capacidad económica de los alimentantes.
3- Es discutible que en el caso deba aplicarse el art. 29 LA. en relación con los honorarios de las abogadas de la parte demandada, cosa que parece estar excluida por el texto del art. 73 de la misma ley. Pero lo decisivo en todo caso es que teniendo en cuenta que ninguna de las partes ha sido vencida, no hay razón legítima para que esos honorarios sean inferiores a los de la letrada de la parte actora, cuestión que no puede resultar influida por la imposición de costas, la cual en el caso, y por tratarse de un proceso de alimentos, no está gobernada por los principios comunes.
4- La aplicación del mínimo legal hace referencia a un supuesto sólo justificado por realidades extremas en relación a cada una de las pautas contenidas en el art. 36 del Código Arancelario, norma que determina las reglas a seguir para regular los honorarios. En ella, se impone al magistrado distintos parámetros subjetivos y objetivos, cualitativos y cuantitativos para arribar a una correcta regulación que deben ser tenidos en cuenta a fin de asegurar una retribución digna y equitativa por la actividad cumplida. Estos pará*metros se encuentran librados a la apreciación discrecional pero no arbitraria del juez, y por lo tanto deben armonizarse en consideración a la naturaleza y complejidad del asunto debatido. El éxito obtenido, es a su vez determinante, así como lo son la responsabilidad en la defensa de los intereses de las partes, la cuantía del asunto y las escalas legales aplicables.
5- Procede la queja por los honorarios regulados al perito, en tanto dicha regulación representa el mínimo que autoriza el art. 47 del arancel, lo que no es congruente con la actividad que ha debido realizar el experto para ejecutar su tarea y con la relevancia que ella ha tenido dentro del proceso, pues aunque no pueda ser considerada como la «prueba dirimente», ha sido evidentemente un elemento de juicio fundamental para evaluar la composición del patrimonio de los demandados y su capacidad económica.
6- Resulta correcta la regulación de honorarios en tanto se haya realizado dentro de las previsiones que posibilita la ley arancelaria, en función del amplio espectro que establece la escala arancelaria del artículo 34, en conjunción con lo normado por los artículos 29 y 73. El recurrente, al expresar agravios, debe demostrar acabada*mente que el Juez se ha extralimitado en su regulación, por ser ésta mayor o menor a lo permitido por la ley en la escala ya referida, caso contrario no existe agravio y el recurso debe ser rechazado. (Disidencia, Dr. Bustos Argañarás).
C. Civ. y C. Córdoba, 3ª Nom. 21.10.03. Sentencia 68. F., I.I. -Solicita alimentos.
A la cuestión si proceden los recursos de apelación interpuestos por ambas partes sobre lo principal, el doctor Julio L. Fontaine, dijo:
La sentencia de primer grado admite parcialmente la demanda por la cual la actora, en representación de sus cuatro hijos menores, demanda a sus suegros el pago en concepto de alimentos de una cuota complementaria de la que percibe de su marido, de quien se halla divorciada. Motivo de tal reclamación es la insuficiencia de los ingresos propios de la actora ($ 521) y los aportados por su ex-esposo ($ 450) para proveer a las necesidades alimentarias de los menores y, al mismo tiempo, la holgada capacidad económica de los abuelos, fruto de la explotación agropecuaria y tambera que poseen en la localidad de U. De los $ 1.800 mensuales reclamados en la demanda (en rigor se pidió esa cantidad en dólares americanos) el Juez de primer grado admitió solamente $400, lo que ha generado las apelaciones de ambas partes. La de los abuelos demandados en tanto consideran que su obligación alimentaria, de carácter subsidiario, sólo es exigible en ausencia o incapacidad de los padres, situación que no concurre en el caso de autos desde que los menores reciben no sólo la cuota que les pasa mensualmente su progenitor sino también diferentes aportes por otros conceptos que cubren razonablemente sus necesidades de subsistencia. La actora, por su parte, apela insistiendo en que la cuota complementaria a cargo de los abuelos no puede ser inferior a la pedida en la demanda pues de otro modo la salud, educación, esparcimiento y alimentación de sus hijos se vería resentida, al punto de que no podrían conservar el nivel que tenían antes del divorcio de sus padres.
Considero, para anticipar la solución del caso, que la cuota debe mantenerse el mismo nivel económico fijado por el Juez ($ 400), lo que significa que he de proponer que las apelaciones de ambas partes sean rechazadas. Aparte de la desmesurada reclamación inicial de mil ochocientos pesos mensuales, hay en la demanda dos conceptos que están fuera de lugar en una pretensión de esta naturaleza. Primero, que los menores tengan el derecho de mantener inalterado el nivel de vida de que gozaban cuando sus padres estaban unidos en matrimonio; y segundo, que los abuelos en tanto posean medios económicos están obligados a proveer lo necesario para asegurar la subsistencia de ese nivel. Ambas ideas son inexactas, en primer lugar porque los hijos menores, desde que están necesariamente asociados a la situación económica de su propia familia, están expuestos a sufrir las vicisitudes que la vida pueda deparar a sus padres, entre ellas la del divorcio que siempre acarrea consecuencias económicas perjudiciales. No hay norma alguna, no ya jurídica sino ni siquiera de carácter moral, que imponga a los padres una obligación alimentaria que no sea conforme a la «condición y fortuna» que tengan después de divorciados (Cód. Civil, art. 265). Se comprende, en segundo lugar, que si los padres no están obligados en esta extensión, mucho menos puedan estarlo los abuelos, cuyo deber, nacido del parentesco y no de la patria potestad, es por naturaleza subsidiario en el sentido de que sólo les es exigible cuando faltan los padres o cuando estos no están en condiciones de proveer los alimentos (Cód. Civil, arts. 367 y 370). Dicho en otros términos: los hijos están expuestos a sufrir o soportar la pérdida que en su situación económica pueda provenir del divorcio de los padres, sin que los abuelos estén en principio obligados a compensar esa diferencia aun cuando tengan medios para hacerlo. En este contexto puramente abstracto la demanda debería ser rechazada en toda su extensión. Si cabe admitirla en alguna medida, y en la proporción que ha fijado el Juez, es porque está demostrado que el padre de los menores padece una cierta disfunción que le genera una relativa inhabilidad para gobernar su vida, y especialmente sus recursos económicos, sin el control, el apoyo y el seguimiento de terceras personas, sobre todo de aquellas que tienen con él mayor vinculación afectiva, como es actualmente su segunda mujer, aparte de los demandados. Esta disfunción, que lo llevó al alcohol y probablemente al divorcio, que lo arruinó económicamente y a raíz de la cual debió ser internado y sometido a tratamiento psiquiátrico, ha sido pormenoriza*damente narrada por sus padres y por su psiquiatra en los autos en que se fijó y se ejecutó la cuota alimentaria que él pasa a los menores. Cuota que, como reconoció su propio padre, era en realidad atendida por él mismo y descontada del sueldo que paga a su hijo por las actividades que desempeña como dependiente suyo en la explotación agropecuaria. Consecuencia de esta situación es la imposibilidad en que se halla el padre de los menores de generar alguna actividad económica independiente y exitosa capaz de multiplicar sus ingresos por encima de los magros mil pesos que cobra como empleado de su padre, lo que repercute naturalmente sobre la mensualidad que pasa a sus hijos en concepto de alimentos. Como esa cuota, fijada en $ 450, no es suficiente para proveer adecuadamente a las necesidades de los menores, y no hay modo de aumentarla con los recursos propios del padre, resulta justo que los abuelos, que están en condiciones de hacerlo, soporten también en parte la obligación alimentaria contribuyendo a la subsistencia de sus nietos. Para fijar el importe de esta cuota es necesario insistir en que el deber de los abuelos difiere del de los padres en el sentido de que no están obligados a transferir a sus nietos su propia condición económica, tanto más si no viven con ellos. De modo que la medida de la contribución debe estar determinada más por las necesidades estrictas de los menores –estrictas en el marco de una prestación ajena a la patria potestad- que por la capacidad económica de los alimentantes. En ese contexto parece razonable una cuota de $ 400 como la que ha establecido el sentenciante, pues sumada a la de $ 450 que aporta el padre y a los $ 660 que percibe la madre (descontado el importe de la cuota mensual de un crédito que se le descuenta del sueldo), se tiene un total de $ 1510, cantidad que no puede juzgarse insuficiente si se tiene en cuenta que la casa en que habitan los menores les ha sido donada precisamente por su abuela en virtud del convenio que celebraron sus padres con posterioridad al divorcio (la actora se opone a que se considere este hecho alegando que la donación no fue sino la contraprestación por la cesión que ella hizo a su ex-marido de los bienes que había recibido al liquidarse originariamente la sociedad conyugal; pero, aparte de que eso no impide excluir la vivienda de los ítems a cubrir por la prestación alimentaria, el argumento se relativiza si se considera que esos bienes fueron a integrar el activo de la explotación económica de donde surgen las cuotas que aportan padre y abuelos; si tales bienes generan la capacidad económica en vista de la cual se impone la obligación alimentaria, es justo que la casa donada a cambio de ellos se valore también para apreciar las necesidades de los alimentarios).
En fin, a las consideraciones anteriores se debe añadir todavía que en los autos hay suficientes elementos (documentos y testimonios) para considerar probado que tanto el padre como los abuelos realizan aportes en beneficio de los menores por fuera de la cuota alimentaria fijada en dinero, tales como honorarios e insumos por tratamientos médicos y odontológico, provisión de remedios, libros y artículos de librería y papelería, indumentaria y juguetes. De todo lo cual resulta que en definitiva el dinero invertido en los menores por su padre y abuelos supera holgadamente, con la cuota establecida en la sentencia apelada, los mil o mil cien pesos. Si a ello se agrega el sueldo de la madre y el valor locativo del inmueble en que viven, la economía real del grupo familiar en que viven los menores gira en el orden de los dos mil pesos. Esa cantidad debe reiusrse suficiente para atender a las necesidades elementales de los nietos, únicas a las que están obligados a proveer los abuelos.
Como he anticipado, voto por la negativa en relación con los recursos de ambas partes.
Los doctores Héctor Hugo Liendo y Miguel Ángel Bustos Argañarás adhieren al voto del Sr. vocal preopinante.
A la cuestión si proceden los recursos interpuestos respecto de los honorarios por los letrados de ambas partes y por el perito oficial, el doctor Julio L. Fontaine, dijo:
1. Las letradas de ambas partes cuestionan, con evidente razón, las regulaciones de honorarios practicadas en primer grado. Los de la abogada de la parte actora fueron fijados en $ 1.440 y los de las letradas de los demandados en $ 288 (auto de fs. 672). Estas cantidades representan el 15% de la base en el primer caso y el 20% del 15% en el segundo, base que está constituida por 24 mensualidades a razón de $ 400, lo que es igual a $ 9.600.
Se deben admitir las objeciones planteadas en ambos recursos. En primer lugar, porque la aplicación del mínimo «minimorum» no se compadece con el éxito que han obtenido los profesionales de ambas partes en la ejecución de su tarea, con el tiempo empleado y la responsabilidad que han puesto en la atención del proceso, con la profusa actividad que les ha demandado la producción de la prueba y con la dificultad intrínseca y trascendencia jurídica de la cuestión debatida, todo lo cual justifica una ponderación cualitativa que necesariamente debe conducir a una regulación superior a la que resulta de aplicar la escala mínima. El solo hecho de haber logrado un resultado distinto del vencimiento ya justifica un honorario superior al mínimo, y en el caso es claro que ninguna de las partes ha sido vencida: la actora ha conseguido que los abuelos de sus hijos sean condenados a aportar alimentos, en tanto que estos han logrado reducir significativamente la cuota reclamada en la demanda. Es discutible, en segundo lugar, que en el caso deba aplicarse el art. 29 LA. en relación con los honorarios de las abogadas de la parte demandada, cosa que parece estar excluida por el texto del art. 73 de la misma ley. Pero lo decisivo en todo caso es que teniendo en cuenta el resultado concreto del litigio, no hay razón legítima para que esos honorarios sean inferiores a los de la letrada de la parte actora, cuestión que no puede resultar influida por la imposición de costas, la cual en el caso, y por tratarse de un proceso de alimentos, no está gobernada por los principios comunes. En cualquier otro juicio las costas se hubiesen impuesto en el orden causado en atención a su resultado. Pues bien, si los honorarios de las abogadas de los demandados no pueden ser inferiores a los de la letrada de la actora, y si los de ésta deben necesariamente superar el mínimo de la escala, considero razonable que ambas regulaciones se fijen en el 18% de la base, lo que es igual a $ 1728 en cada caso. En esta medida sugiero que se admitan ambos recursos, con la aclaración, por lo que hace al de las letradas de la demandada, de que no es obstáculo para ello que haya sido fundado en la alzada y no en primer grado como dispone el art. 116 de la ley 8226, pues ese recaudo no es exigible, según jurisprudencia uniforme de todas las Cámaras de esta ciudad, cuando la apelación por honorarios concurre con un recurso sobre el fondo. En tal caso el principio de economía aconseja tramitar ambas apelaciones reunidas y no separadas.
2. También el perito oficial se queja por la regulación de sus honorarios que fueron fijados por el Juez en $ 125, objeción igualmente atendible en tanto representa el mínimo que autoriza el art. 47 del arancel, lo que no es congruente con la actividad que ha debido realizar el experto para ejecutar su tarea y con la relevancia que ella ha tenido dentro del proceso, pues aunque no pueda ser considerada como la «prueba dirimente», como se alega en el recurso, ha sido evidentemente un elemento de juicio fundamental para evaluar la composición del patrimonio de los demandados, su capacidad económica y el rol que juega el padre de los menores en la explotación agropecuaria de su padre. Propongo por estas razones y en función de las pautas cualitativas del art. 36 de la ley 8226, que la regulación en cuestión se eleve a cuatrocientos pesos ($ 400).
El doctor Héctor Hugo Liendo dijo:
En cuanto a la regulación de honorarios practicada a las letradas de ambas partes y perito oficial, propicio el acogimiento del reproche. Doy razones: la aplicación del mínimo legal hace referencia a un supuesto sólo justificado por realidades extremas en relación a cada una de las pautas contenidas en el art. 36 del Código Arancelario, norma que determina las reglas a seguir para regular los honorarios de los letrados merecedores de tal retribución. En ella, se impone al magistrado distintos parámetros subjetivos y objetivos, cualitativos y cuantitativos, considerados adecuados para arribar a una correcta regulación, postulado teleológico esencial, y por lo tanto deben ser tenidas en cuenta en cada una de las resoluciones judiciales que se pronuncien sobre esta materia a fin de asegurar una retribución digna y equitativa por la actividad cumplida. En esta inteligencia, digna y equitativa debe entenderse como retribución proporcional, adecuada y justa del servicio prestado. Estos parámetros se encuentran librados a la apreciación discrecional pero no arbitraria del juez, y por lo tanto deben armonizarse en consideración a la naturaleza y complejidad del asunto debatido. El éxito obtenido, es a su vez determinante, así como lo son la responsabilidad en la defensa de los intereses de las partes, la cuantía del asunto y las escalas legales aplicables. En el caso, el mínimo regulado no se compadece con estas pautas. El éxito que han obtenido los letrados de ambas partes así como la tarea desplegada por el perito oficial, fruto de la responsabilidad y el conocimiento que han puesto en la ejecución de su labor, han determinado que la actora consiguiera que los abuelos de sus hijos sean condenados a aportar alimentos, en tanto que los demandados han logrado vencer parcialmente a su contraparte, lo cual se ha traducido en una reducción importante de la cuota pretendida en la demanda. De lo dicho se colige el criterio sustentado, lo cual justifica una regulación superior a la realizada por el a quo.
Mención aparte merece la regulación de los honorarios de las abogadas de los demandados que, atento el éxito obtenido, de ninguna manera puede ser inferior a los de la letrada de la actora sin vulnerar la razonable proporcionalidad que debe regir la materia y sin desatender el valor y la eficacia de la defensa realizada. En definitiva y como ya adelantara, propicio el acogimiento de ambos recursos en orden a las regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia, las cuales estimo prudente determinar en la cuantía establecida por el vocal del primer voto, elevándolas para las letradas inter*vinientes hasta el 18% de la base establecida (equivalente a $1728, para cada parte), en tanto que la regulación de los honorarios del perito se fijan en la suma de $400.
El doctor Miguel Ángel Bustos Argañarás dijo:
Disiento con la segunda cuestión, ya que en otras oportunidades hemos tenido oportunidad de expresarnos con respecto a las sumas reguladas por las tareas desarrolladas en autos, y que se encuentran dentro de la escala prevista por la ley 8226. Entrando al análisis de lo expuesto, y tal como ha sido planteado el recurso, del mismo se extrae que los apelantes no tienen agravios en este punto, tendiente a modificar la resolución atacada, o lo que se expresa como agravios no puede ser tenidos en cuenta. En efecto, surge de autos que se ha regulado dentro de las previsiones que posibilita la ley arancelaria, en función del amplio espectro que establece la escala arancelaria del artículo 34, en conjunción con lo normado por los artículos 29 y 73. Los honorarios de los profesionales del derecho deben ser fijados conforme pautas cuantitativas (art. 34) y cualitativas (art. 36), que se encuentran regulados en la ley 8226, resultando competente para tal fin el Juez de Primera Instancia, y el calificado para apreciar esos trabajos, sin perjuicio de la ulterior intervención de la Cámara de Apelaciones para el contralor de la regulación practicada ante la actividad recursoria del que se pretende agraviado por una resolución que no considera ajustada a derecho. El recurrente, al expresar agravios, debe demostrar acabadamente que el Juez se ha extralimitado en su regulación, por ser ésta mayor o menor a lo permitido por la ley en la escala ya referida, lo que sí se traduciría en un agravio. La recalificación a la que está habilitada el Tribunal de Alzada, sobre la actividad profesional, para modificar la regulación efectuada, está referida a que ésta debe estar por encima o por debajo de la escala referida; de lo contrario el agravio del recurrente no es tal, y el recurso debe ser rechazado, confirmando la regulación efectuada. Al no haber demostrado el recurrente que la regulación es extraña a la escala prevista, el recurso debe ser rechazado.
Pero de los votos precedentes, y tal como ellos resuelven la cuestión, y frente a lo normado por el artículo 382, Código Procesal Civil, voto en el sentido por ellos propuesto.
Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal: resuelve: Rechazar las apelaciones de ambas partes en cuanto a lo principal y admitir las de los letrados y peritos en relación con sus honorarios por las tareas ejecutadas en primer grado, los que se elevan a las siguientes cantidades: a) Dra. Jessica Alvarez Toledo $ 1.728; b) igual cantidad para las Dras. Ana María Bessone y Nélida A. Cides Castro, en conjunto; c) $ 400 para el perito Contador Héctor Eugenio Rufino. Costas a cargo de los demandados en las apelaciones sobre lo principal y sin costas en los recursos sobre honorarios (ley 8226, art. 107). Por las tareas ejecutadas en esta instancia se regulan en $ 650 los honorarios de la Dra. Jessica Alvarez Toledo, y en igual cantidad los de las Dras. Ana María Bessone y Nélida A. Cides Castro, en conjunto.
Fontaine. Liendo. Bustos Argañarás.
1- Que los menores tengan el derecho de mantener inalterado el nivel de vida de que gozaban cuando sus padres estaban unidos en matrimonio y que los abuelos en tanto posean medios económicos están obligados a proveer lo necesario para asegurar la subsistencia de ese nivel, es inexacto. Los hijos menores, desde que están necesariamente asociados a la situación económica de su propia familia, están expuestos a sufrir las vicisitudes que la vida pueda deparar a sus padres, entre ellas la del divorcio que siempre acarrea consecuencias económicas perjudiciales. No hay norma alguna, no ya jurídica sino ni siquiera de carácter moral, que imponga a los padres una obligación alimentaria que no sea conforme a la «condición y fortuna» que tengan después de divorciados (Cód. Civil, art. 265). Se comprende entonces, que si los padres no están obligados en esta extensión, mucho menos puedan estarlo los abuelos, cuyo deber, nacido del parentesco y no de la patria potestad, es por naturaleza subsidiario en el sentido de que sólo les es exigible cuando faltan los padres o cuando estos no están en condiciones de proveer los alimentos (Cód. Civil, arts. 367 y 370).
2- En el caso, el padre de los menores padece una cierta disfunción que le genera una relativa inhabilidad para gobernar su vida, y especialmente sus recursos económicos. Consecuencia de esta situación es la imposibilidad de contribuir con una cuota superior a la fijada en $ 450, la que no es suficiente para proveer adecuadamente a las necesidades de los cuatro hijos menores. Por ello, resulta justo que los abuelos, que están en condiciones de hacerlo, soporten también en parte la obligación alimentaria contribuyendo a la subsistencia de sus nietos. Para fijar el importe de esta cuota es necesario insistir en que el deber de los abuelos difiere del de los padres en el sentido de que no están obligados a transferir a sus nietos su propia condición económica, tanto más si no viven con ellos. De modo que la medida de la contribución debe estar determinada más por las necesidades estrictas de los menores que por la capacidad económica de los alimentantes.
3- Es discutible que en el caso deba aplicarse el art. 29 LA. en relación con los honorarios de las abogadas de la parte demandada, cosa que parece estar excluida por el texto del art. 73 de la misma ley. Pero lo decisivo en todo caso es que teniendo en cuenta que ninguna de las partes ha sido vencida, no hay razón legítima para que esos honorarios sean inferiores a los de la letrada de la parte actora, cuestión que no puede resultar influida por la imposición de costas, la cual en el caso, y por tratarse de un proceso de alimentos, no está gobernada por los principios comunes.
4- La aplicación del mínimo legal hace referencia a un supuesto sólo justificado por realidades extremas en relación a cada una de las pautas contenidas en el art. 36 del Código Arancelario, norma que determina las reglas a seguir para regular los honorarios. En ella, se impone al magistrado distintos parámetros subjetivos y objetivos, cualitativos y cuantitativos para arribar a una correcta regulación que deben ser tenidos en cuenta a fin de asegurar una retribución digna y equitativa por la actividad cumplida. Estos pará*metros se encuentran librados a la apreciación discrecional pero no arbitraria del juez, y por lo tanto deben armonizarse en consideración a la naturaleza y complejidad del asunto debatido. El éxito obtenido, es a su vez determinante, así como lo son la responsabilidad en la defensa de los intereses de las partes, la cuantía del asunto y las escalas legales aplicables.
5- Procede la queja por los honorarios regulados al perito, en tanto dicha regulación representa el mínimo que autoriza el art. 47 del arancel, lo que no es congruente con la actividad que ha debido realizar el experto para ejecutar su tarea y con la relevancia que ella ha tenido dentro del proceso, pues aunque no pueda ser considerada como la «prueba dirimente», ha sido evidentemente un elemento de juicio fundamental para evaluar la composición del patrimonio de los demandados y su capacidad económica.
6- Resulta correcta la regulación de honorarios en tanto se haya realizado dentro de las previsiones que posibilita la ley arancelaria, en función del amplio espectro que establece la escala arancelaria del artículo 34, en conjunción con lo normado por los artículos 29 y 73. El recurrente, al expresar agravios, debe demostrar acabada*mente que el Juez se ha extralimitado en su regulación, por ser ésta mayor o menor a lo permitido por la ley en la escala ya referida, caso contrario no existe agravio y el recurso debe ser rechazado. (Disidencia, Dr. Bustos Argañarás).
C. Civ. y C. Córdoba, 3ª Nom. 21.10.03. Sentencia 68. F., I.I. -Solicita alimentos.
A la cuestión si proceden los recursos de apelación interpuestos por ambas partes sobre lo principal, el doctor Julio L. Fontaine, dijo:
La sentencia de primer grado admite parcialmente la demanda por la cual la actora, en representación de sus cuatro hijos menores, demanda a sus suegros el pago en concepto de alimentos de una cuota complementaria de la que percibe de su marido, de quien se halla divorciada. Motivo de tal reclamación es la insuficiencia de los ingresos propios de la actora ($ 521) y los aportados por su ex-esposo ($ 450) para proveer a las necesidades alimentarias de los menores y, al mismo tiempo, la holgada capacidad económica de los abuelos, fruto de la explotación agropecuaria y tambera que poseen en la localidad de U. De los $ 1.800 mensuales reclamados en la demanda (en rigor se pidió esa cantidad en dólares americanos) el Juez de primer grado admitió solamente $400, lo que ha generado las apelaciones de ambas partes. La de los abuelos demandados en tanto consideran que su obligación alimentaria, de carácter subsidiario, sólo es exigible en ausencia o incapacidad de los padres, situación que no concurre en el caso de autos desde que los menores reciben no sólo la cuota que les pasa mensualmente su progenitor sino también diferentes aportes por otros conceptos que cubren razonablemente sus necesidades de subsistencia. La actora, por su parte, apela insistiendo en que la cuota complementaria a cargo de los abuelos no puede ser inferior a la pedida en la demanda pues de otro modo la salud, educación, esparcimiento y alimentación de sus hijos se vería resentida, al punto de que no podrían conservar el nivel que tenían antes del divorcio de sus padres.
Considero, para anticipar la solución del caso, que la cuota debe mantenerse el mismo nivel económico fijado por el Juez ($ 400), lo que significa que he de proponer que las apelaciones de ambas partes sean rechazadas. Aparte de la desmesurada reclamación inicial de mil ochocientos pesos mensuales, hay en la demanda dos conceptos que están fuera de lugar en una pretensión de esta naturaleza. Primero, que los menores tengan el derecho de mantener inalterado el nivel de vida de que gozaban cuando sus padres estaban unidos en matrimonio; y segundo, que los abuelos en tanto posean medios económicos están obligados a proveer lo necesario para asegurar la subsistencia de ese nivel. Ambas ideas son inexactas, en primer lugar porque los hijos menores, desde que están necesariamente asociados a la situación económica de su propia familia, están expuestos a sufrir las vicisitudes que la vida pueda deparar a sus padres, entre ellas la del divorcio que siempre acarrea consecuencias económicas perjudiciales. No hay norma alguna, no ya jurídica sino ni siquiera de carácter moral, que imponga a los padres una obligación alimentaria que no sea conforme a la «condición y fortuna» que tengan después de divorciados (Cód. Civil, art. 265). Se comprende, en segundo lugar, que si los padres no están obligados en esta extensión, mucho menos puedan estarlo los abuelos, cuyo deber, nacido del parentesco y no de la patria potestad, es por naturaleza subsidiario en el sentido de que sólo les es exigible cuando faltan los padres o cuando estos no están en condiciones de proveer los alimentos (Cód. Civil, arts. 367 y 370). Dicho en otros términos: los hijos están expuestos a sufrir o soportar la pérdida que en su situación económica pueda provenir del divorcio de los padres, sin que los abuelos estén en principio obligados a compensar esa diferencia aun cuando tengan medios para hacerlo. En este contexto puramente abstracto la demanda debería ser rechazada en toda su extensión. Si cabe admitirla en alguna medida, y en la proporción que ha fijado el Juez, es porque está demostrado que el padre de los menores padece una cierta disfunción que le genera una relativa inhabilidad para gobernar su vida, y especialmente sus recursos económicos, sin el control, el apoyo y el seguimiento de terceras personas, sobre todo de aquellas que tienen con él mayor vinculación afectiva, como es actualmente su segunda mujer, aparte de los demandados. Esta disfunción, que lo llevó al alcohol y probablemente al divorcio, que lo arruinó económicamente y a raíz de la cual debió ser internado y sometido a tratamiento psiquiátrico, ha sido pormenoriza*damente narrada por sus padres y por su psiquiatra en los autos en que se fijó y se ejecutó la cuota alimentaria que él pasa a los menores. Cuota que, como reconoció su propio padre, era en realidad atendida por él mismo y descontada del sueldo que paga a su hijo por las actividades que desempeña como dependiente suyo en la explotación agropecuaria. Consecuencia de esta situación es la imposibilidad en que se halla el padre de los menores de generar alguna actividad económica independiente y exitosa capaz de multiplicar sus ingresos por encima de los magros mil pesos que cobra como empleado de su padre, lo que repercute naturalmente sobre la mensualidad que pasa a sus hijos en concepto de alimentos. Como esa cuota, fijada en $ 450, no es suficiente para proveer adecuadamente a las necesidades de los menores, y no hay modo de aumentarla con los recursos propios del padre, resulta justo que los abuelos, que están en condiciones de hacerlo, soporten también en parte la obligación alimentaria contribuyendo a la subsistencia de sus nietos. Para fijar el importe de esta cuota es necesario insistir en que el deber de los abuelos difiere del de los padres en el sentido de que no están obligados a transferir a sus nietos su propia condición económica, tanto más si no viven con ellos. De modo que la medida de la contribución debe estar determinada más por las necesidades estrictas de los menores –estrictas en el marco de una prestación ajena a la patria potestad- que por la capacidad económica de los alimentantes. En ese contexto parece razonable una cuota de $ 400 como la que ha establecido el sentenciante, pues sumada a la de $ 450 que aporta el padre y a los $ 660 que percibe la madre (descontado el importe de la cuota mensual de un crédito que se le descuenta del sueldo), se tiene un total de $ 1510, cantidad que no puede juzgarse insuficiente si se tiene en cuenta que la casa en que habitan los menores les ha sido donada precisamente por su abuela en virtud del convenio que celebraron sus padres con posterioridad al divorcio (la actora se opone a que se considere este hecho alegando que la donación no fue sino la contraprestación por la cesión que ella hizo a su ex-marido de los bienes que había recibido al liquidarse originariamente la sociedad conyugal; pero, aparte de que eso no impide excluir la vivienda de los ítems a cubrir por la prestación alimentaria, el argumento se relativiza si se considera que esos bienes fueron a integrar el activo de la explotación económica de donde surgen las cuotas que aportan padre y abuelos; si tales bienes generan la capacidad económica en vista de la cual se impone la obligación alimentaria, es justo que la casa donada a cambio de ellos se valore también para apreciar las necesidades de los alimentarios).
En fin, a las consideraciones anteriores se debe añadir todavía que en los autos hay suficientes elementos (documentos y testimonios) para considerar probado que tanto el padre como los abuelos realizan aportes en beneficio de los menores por fuera de la cuota alimentaria fijada en dinero, tales como honorarios e insumos por tratamientos médicos y odontológico, provisión de remedios, libros y artículos de librería y papelería, indumentaria y juguetes. De todo lo cual resulta que en definitiva el dinero invertido en los menores por su padre y abuelos supera holgadamente, con la cuota establecida en la sentencia apelada, los mil o mil cien pesos. Si a ello se agrega el sueldo de la madre y el valor locativo del inmueble en que viven, la economía real del grupo familiar en que viven los menores gira en el orden de los dos mil pesos. Esa cantidad debe reiusrse suficiente para atender a las necesidades elementales de los nietos, únicas a las que están obligados a proveer los abuelos.
Como he anticipado, voto por la negativa en relación con los recursos de ambas partes.
Los doctores Héctor Hugo Liendo y Miguel Ángel Bustos Argañarás adhieren al voto del Sr. vocal preopinante.
A la cuestión si proceden los recursos interpuestos respecto de los honorarios por los letrados de ambas partes y por el perito oficial, el doctor Julio L. Fontaine, dijo:
1. Las letradas de ambas partes cuestionan, con evidente razón, las regulaciones de honorarios practicadas en primer grado. Los de la abogada de la parte actora fueron fijados en $ 1.440 y los de las letradas de los demandados en $ 288 (auto de fs. 672). Estas cantidades representan el 15% de la base en el primer caso y el 20% del 15% en el segundo, base que está constituida por 24 mensualidades a razón de $ 400, lo que es igual a $ 9.600.
Se deben admitir las objeciones planteadas en ambos recursos. En primer lugar, porque la aplicación del mínimo «minimorum» no se compadece con el éxito que han obtenido los profesionales de ambas partes en la ejecución de su tarea, con el tiempo empleado y la responsabilidad que han puesto en la atención del proceso, con la profusa actividad que les ha demandado la producción de la prueba y con la dificultad intrínseca y trascendencia jurídica de la cuestión debatida, todo lo cual justifica una ponderación cualitativa que necesariamente debe conducir a una regulación superior a la que resulta de aplicar la escala mínima. El solo hecho de haber logrado un resultado distinto del vencimiento ya justifica un honorario superior al mínimo, y en el caso es claro que ninguna de las partes ha sido vencida: la actora ha conseguido que los abuelos de sus hijos sean condenados a aportar alimentos, en tanto que estos han logrado reducir significativamente la cuota reclamada en la demanda. Es discutible, en segundo lugar, que en el caso deba aplicarse el art. 29 LA. en relación con los honorarios de las abogadas de la parte demandada, cosa que parece estar excluida por el texto del art. 73 de la misma ley. Pero lo decisivo en todo caso es que teniendo en cuenta el resultado concreto del litigio, no hay razón legítima para que esos honorarios sean inferiores a los de la letrada de la parte actora, cuestión que no puede resultar influida por la imposición de costas, la cual en el caso, y por tratarse de un proceso de alimentos, no está gobernada por los principios comunes. En cualquier otro juicio las costas se hubiesen impuesto en el orden causado en atención a su resultado. Pues bien, si los honorarios de las abogadas de los demandados no pueden ser inferiores a los de la letrada de la actora, y si los de ésta deben necesariamente superar el mínimo de la escala, considero razonable que ambas regulaciones se fijen en el 18% de la base, lo que es igual a $ 1728 en cada caso. En esta medida sugiero que se admitan ambos recursos, con la aclaración, por lo que hace al de las letradas de la demandada, de que no es obstáculo para ello que haya sido fundado en la alzada y no en primer grado como dispone el art. 116 de la ley 8226, pues ese recaudo no es exigible, según jurisprudencia uniforme de todas las Cámaras de esta ciudad, cuando la apelación por honorarios concurre con un recurso sobre el fondo. En tal caso el principio de economía aconseja tramitar ambas apelaciones reunidas y no separadas.
2. También el perito oficial se queja por la regulación de sus honorarios que fueron fijados por el Juez en $ 125, objeción igualmente atendible en tanto representa el mínimo que autoriza el art. 47 del arancel, lo que no es congruente con la actividad que ha debido realizar el experto para ejecutar su tarea y con la relevancia que ella ha tenido dentro del proceso, pues aunque no pueda ser considerada como la «prueba dirimente», como se alega en el recurso, ha sido evidentemente un elemento de juicio fundamental para evaluar la composición del patrimonio de los demandados, su capacidad económica y el rol que juega el padre de los menores en la explotación agropecuaria de su padre. Propongo por estas razones y en función de las pautas cualitativas del art. 36 de la ley 8226, que la regulación en cuestión se eleve a cuatrocientos pesos ($ 400).
El doctor Héctor Hugo Liendo dijo:
En cuanto a la regulación de honorarios practicada a las letradas de ambas partes y perito oficial, propicio el acogimiento del reproche. Doy razones: la aplicación del mínimo legal hace referencia a un supuesto sólo justificado por realidades extremas en relación a cada una de las pautas contenidas en el art. 36 del Código Arancelario, norma que determina las reglas a seguir para regular los honorarios de los letrados merecedores de tal retribución. En ella, se impone al magistrado distintos parámetros subjetivos y objetivos, cualitativos y cuantitativos, considerados adecuados para arribar a una correcta regulación, postulado teleológico esencial, y por lo tanto deben ser tenidas en cuenta en cada una de las resoluciones judiciales que se pronuncien sobre esta materia a fin de asegurar una retribución digna y equitativa por la actividad cumplida. En esta inteligencia, digna y equitativa debe entenderse como retribución proporcional, adecuada y justa del servicio prestado. Estos parámetros se encuentran librados a la apreciación discrecional pero no arbitraria del juez, y por lo tanto deben armonizarse en consideración a la naturaleza y complejidad del asunto debatido. El éxito obtenido, es a su vez determinante, así como lo son la responsabilidad en la defensa de los intereses de las partes, la cuantía del asunto y las escalas legales aplicables. En el caso, el mínimo regulado no se compadece con estas pautas. El éxito que han obtenido los letrados de ambas partes así como la tarea desplegada por el perito oficial, fruto de la responsabilidad y el conocimiento que han puesto en la ejecución de su labor, han determinado que la actora consiguiera que los abuelos de sus hijos sean condenados a aportar alimentos, en tanto que los demandados han logrado vencer parcialmente a su contraparte, lo cual se ha traducido en una reducción importante de la cuota pretendida en la demanda. De lo dicho se colige el criterio sustentado, lo cual justifica una regulación superior a la realizada por el a quo.
Mención aparte merece la regulación de los honorarios de las abogadas de los demandados que, atento el éxito obtenido, de ninguna manera puede ser inferior a los de la letrada de la actora sin vulnerar la razonable proporcionalidad que debe regir la materia y sin desatender el valor y la eficacia de la defensa realizada. En definitiva y como ya adelantara, propicio el acogimiento de ambos recursos en orden a las regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia, las cuales estimo prudente determinar en la cuantía establecida por el vocal del primer voto, elevándolas para las letradas inter*vinientes hasta el 18% de la base establecida (equivalente a $1728, para cada parte), en tanto que la regulación de los honorarios del perito se fijan en la suma de $400.
El doctor Miguel Ángel Bustos Argañarás dijo:
Disiento con la segunda cuestión, ya que en otras oportunidades hemos tenido oportunidad de expresarnos con respecto a las sumas reguladas por las tareas desarrolladas en autos, y que se encuentran dentro de la escala prevista por la ley 8226. Entrando al análisis de lo expuesto, y tal como ha sido planteado el recurso, del mismo se extrae que los apelantes no tienen agravios en este punto, tendiente a modificar la resolución atacada, o lo que se expresa como agravios no puede ser tenidos en cuenta. En efecto, surge de autos que se ha regulado dentro de las previsiones que posibilita la ley arancelaria, en función del amplio espectro que establece la escala arancelaria del artículo 34, en conjunción con lo normado por los artículos 29 y 73. Los honorarios de los profesionales del derecho deben ser fijados conforme pautas cuantitativas (art. 34) y cualitativas (art. 36), que se encuentran regulados en la ley 8226, resultando competente para tal fin el Juez de Primera Instancia, y el calificado para apreciar esos trabajos, sin perjuicio de la ulterior intervención de la Cámara de Apelaciones para el contralor de la regulación practicada ante la actividad recursoria del que se pretende agraviado por una resolución que no considera ajustada a derecho. El recurrente, al expresar agravios, debe demostrar acabadamente que el Juez se ha extralimitado en su regulación, por ser ésta mayor o menor a lo permitido por la ley en la escala ya referida, lo que sí se traduciría en un agravio. La recalificación a la que está habilitada el Tribunal de Alzada, sobre la actividad profesional, para modificar la regulación efectuada, está referida a que ésta debe estar por encima o por debajo de la escala referida; de lo contrario el agravio del recurrente no es tal, y el recurso debe ser rechazado, confirmando la regulación efectuada. Al no haber demostrado el recurrente que la regulación es extraña a la escala prevista, el recurso debe ser rechazado.
Pero de los votos precedentes, y tal como ellos resuelven la cuestión, y frente a lo normado por el artículo 382, Código Procesal Civil, voto en el sentido por ellos propuesto.
Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal: resuelve: Rechazar las apelaciones de ambas partes en cuanto a lo principal y admitir las de los letrados y peritos en relación con sus honorarios por las tareas ejecutadas en primer grado, los que se elevan a las siguientes cantidades: a) Dra. Jessica Alvarez Toledo $ 1.728; b) igual cantidad para las Dras. Ana María Bessone y Nélida A. Cides Castro, en conjunto; c) $ 400 para el perito Contador Héctor Eugenio Rufino. Costas a cargo de los demandados en las apelaciones sobre lo principal y sin costas en los recursos sobre honorarios (ley 8226, art. 107). Por las tareas ejecutadas en esta instancia se regulan en $ 650 los honorarios de la Dra. Jessica Alvarez Toledo, y en igual cantidad los de las Dras. Ana María Bessone y Nélida A. Cides Castro, en conjunto.
Fontaine. Liendo. Bustos Argañarás.
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Creado: 17/03/08
Alimentos. Incumplimiento del padre. Responsabilidad del abuelo. Convención sobre los Derechos del Niño
15 de noviembre de 2005
F., L. v. L., V.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
I
Contra la sentencia de la Sala M, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal, que revocó el decisorio del Magistrado de Primera Instancia, y rechazó la demanda por alimentos interpuesta por la actora contra el abuelo paterno de los menores, la accionante dedujo recurso extraordinario federal, al que adhirió la Defensora de Menores, el que al ser denegado, dio lugar a la interposición de la presente queja v. Fs. 130/131, 81/86, 143/150, 153/156, 157, y 65/70 y 74/79 del cuaderno respectivo
II
La actora, en representación de sus tres hijos menores de edad, inició demanda por alimentos contra el abuelo paterno de los mismos, a raíz del incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del progenitor de sus hijos, J. V. L., y en razón de la responsabilidad subsidiaria que atañe a los abuelos. Fundó su derecho en los artículos 367, 368 y concordantes del Código Civil (ley 23.364) y 638, 639 y subsiguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, doctrina y jurisprudencia aplicables al caso v. Fs. 4/6 .
Ante el resultado negativo de la audiencia celebrada, el demandado contestó demanda, y negó los hechos y el derecho invocado. Destacó el carácter subsidiario de la obligación alimentaria del abuelo y que el sujeto obligado padre es una persona joven sin dificultades insalvables que le impidan el cumplimiento del acuerdo celebrado entre las partes sin su participación. Adujo que ambos progenitores son responsables en forma conjunta, e hizo hincapié en la insuficiencia de sus propios recursos, o más precisamente en la imposibilidad de procurárselos personalmente. Asimismo, manifestó que su hijo obligado al pago cumplía parcialmente el acuerdo celebrado, conforme se encuentra acreditado en el juicio respectivo que corre por cuerda v. Fs. 30/31 , no obstante lo cual el Magistrado de Primera Instancia hizo lugar a la demanda con fundamento en las manifestaciones brindadas por los testigos de la actora v. fs. 81/86 . Apelado el decisorio por el accionado, la Alzada resolvió revocar dicho pronunciamiento v. Fs. 130/131 .
III
Se agravia la accionante, en la presente queja de que la sentencia del a quo es arbitraria, pues realizó una interpretación irrazonable e inequitativa de las cuestiones debatidas, apartándose del derecho invocado por su parte, de la prueba ofrecida, y dejando de lado el principio "iura novit curia", e importando una renuncia sustancial a la verdad jurídica objetiva, con lo cual se vulneró el derecho de defensa en juicio y debido proceso de raigambre constitucional que le asiste a su parte.
IV
V.E. tiene reiteradamente dicho que el recurso extraordinario no procede en aquellos supuestos donde se halle en juego el estudio de cuestiones fácticas y la aplicación e interpretación de normas de derecho común, al constituir materias propias de los jueces de la causa. De igual manera, ha sostenido que la doctrina de la arbitrariedad sólo es viable en aquellos supuestos donde la decisión judicial carezca de los requisitos mínimos que hacen a la validez de las sentencias judiciales.
Estimo que en el caso la queja de la recurrente traduce sólo su discrepancia con la Alzada, en torno al alcance que cabe otorgarle a cuestiones de esa índole, lo cual basta para desestimar el recurso interpuesto.
En tal sentido, cabe poner de resalto que el Tribunal a quo ponderó el carácter subsidiario que reviste la obligación alimentaria entre parientes, tras lo cual expresó que quien reclama una prestación de esta índole debe probar de modo fehaciente que quienes están obligados por un grado de parentesco más cercano faltan, o están imposibilitados de proporcionárselos, y, en su caso, la propia imposibilidad de procurárselos, doctrina que deriva dijo no sólo de la subsidiaridad, sino del distinto origen o fundamento de las obligaciones alimentarias de que se trata y estimó, que los abuelos sólo deben responder por los alimentos de sus nietos cuando ambos progenitores no puedan procurárselos.
En dicho contexto, advierto en el caso que el decisorio de la Alzada, se encuentra ajustado a derecho, a la doctrina y jurisprudencia imperante en la materia, y se expidió en el marco de las exiguas probanzas de la causa, que se ajustaron exclusivamente a las testimoniales ofrecidas por la actora, cuyos dichos tomó el a quo en forma cautelosa atento la relación que los une con la aquí recurrente. Como ninguna otra probanza fue acompañada por la demandante que demuestre el estado de necesidad por el cual reclama, ni surge de las actuaciones que corren por cuerda ejecución de acuerdo contra el progenitor de los menores , que la recurrente haya agotado las vías posibles a fin que el principal obligado cumpla las prestaciones pendientes o eventualmente que el progenitor se encuentre imposibilitado de cumplir en su totalidad con lo pactado, estimo que la decisión en recurso cuenta con argumentos suficientes que la ponen al abrigo de la tacha que le endilga.
No es ocioso advertir que, en tal sentido, los propios testigos de la actora, manifestaron que el padre de los menores se dedica a la reparación de radiadores por haber llevado sus respectivos automóviles para que él los arreglara v. fs. 38 vta., 39 vta., 40 vta. ; también surge de la causa que la accionante trabaja conforme surge de sus propios dichos v. fs. 28, absolución de posiciones, posición cuarta . Además cabe señalar, que no se encuentra acreditado en autos el portentoso caudal económico que la actora atribuye al abuelo paterno, toda vez que de la prueba informativa sólo surge la titularidad sobre dos lotes de terreno en General Pueyrredón, en condominio con el señor Bianco v. fs. 70, 71 y 72, el inmueble donde habita, constituido en bien de familia v. fs. 40/44 del expte. 87.926/00 que corre por cuerda , y un negocio alquilado por el que percibe una renta de seiscientos pesos ($ 600. ) v. fs. 27 vta. , además de un haber jubilatorio de pesos doscientos treinta y cinco con cuarenta y tres centavos v. fs. 29 , importes éstos con los cuales tiene que mantenerse él y su esposa, ambas personas de avanzada edad, 80 y 78 años respectivamente v. fs. 37/46 del expte. 87.926/00 .
Por lo tanto, considero que no dimana del decisorio recurrido que el a quo se haya apartado de la aplicación de la normativa vigente, de acuerdo con los antecedentes fácticos discutidos, y la jurisprudencia de V.E. en lo que es motivo de agravios, ni que se desprenda irrazonabilidad de la solución propiciada, congruente en principio, con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos: 302:1284; 316:713), el cual, como es justo, si bien tiende a proteger el derecho de los menores no busca hacerlo perjudicando el de los abuelos ancianos, salvo, claro está, que se demostrase la eventual connivencia entre éstos y el hijo principal obligado, lamentable extremo que el a quo juzgó con argumentaciones posibles, que no se ha presentado en el sub judice.
Por ello, opino, que V.E. debe rechazar la presente queja.
Buenos Aires, 24 de noviembre de 2004
Felipe Daniel Obarrio
Buenos Aires, 15 de noviembre de 2005
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por L. F. por sí y en representación de sus hijos menores M., Y. y A. L. en la causa F., L. c/ L., V.", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que contra el pronunciamiento de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que revocó el fallo de primera instancia que había fijado una cuota de alimentos de $ 200 mensuales a cargo del demandado, la actora interpuso el recurso federal —al que se adhirió el señor defensor de menores de cámara— cuya denegación dio motivo a la presente queja.
2°) Que después de destacar el carácter subsidiario de la obligación que pesaba sobre los abuelos —derivada del principio de solidaridad familiar— y la necesidad de que la madre demostrara que el progenitor se encontraba impedido de cumplir con su obligación alimentaria, como también la insuficiencia de los recursos de ella y la imposibilidad de procurárselos, el tribunal expresó que en el caso no podía sostenerse que el obligado principal no pudiera aportar para el mantenimiento de sus hijos.
3°) Que, asimismo, señaló que el progenitor era un hombre joven respecto del cual no se había probado que tuviese algún impedimento que obstaculizara la obtención de ingresos y que de las constancias del expediente sobre ejecución del acuerdo alimentario surgía que estaba depositando el 50% de la suma oportunamente convenida, como también que no se advertía que la reclamante hubiese agotado las diligencias procesales compulsivas para obtener la satisfacción del crédito alimentario.
4°) Que el a quo agregó que en la audiencia llevada a cabo el 3 de octubre de 2001, la actora había reconocido que el padre había efectuado distintos aportes dinerarios para cubrir las necesidades de sus hijos, de lo cual podía deducirse que contaba con medios económicos suficientes y que estaba en condiciones de suministrar alimentos a los niños, máxime cuando en la causa se había acreditado que tenía un taller de venta y reparación de radiadores.
5°) Que, por último, expresó que el demandado tenía 80 años y vivía con su cónyuge de 78 años en una vivienda de su propiedad; que percibía una jubilación reducida ($ 281,94) y una renta de $ 600 por el alquiler de un galpón que tenía en la localidad de Caseros, e ingresos —cuya cuantía se ignoraba— provenientes de la locación de una casa en Mar del Plata (en el barrio Peralta Ramos), circunstancias que llevaban a afirmar que no se había probado que tuviese una holgada posición económica, como se adujo en el escrito inicial, y que no se le podía exigir que vendiera sus bienes para atender al pago de la cuota alimentaria, máxime cuando la demandante era una persona joven que había reconocido que trabajaba.
6°) Que los agravios de la apelante suscitan cuestión federal para su tratamiento en la vía intentada, habida cuenta de que no obstante referirse a cuestiones de hecho, prueba y de derecho común y procesal, ajenas —como regla y por su naturaleza— a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para la apertura del recurso cuando, con menoscabo del derecho de defensa en juicio y el de propiedad, lo decidido no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a los hechos comprobados en la causa.
7°) Que la decisión adoptada por la alzada es objetable porque no es cierto que el padre estuviera pagando el 50% de la cuota alimentaria a favor de los menores, pues del examen del proceso de ejecución seguido contra aquél surge que el último depósito efectuado por el progenitor corresponde al mes de junio de 2002 (conf. fs. 153/154 de los autos caratulados "F., L. c/ L., J. V. s/ ejecución de acuerdo). Los depósitos que se hicieron después de esa fecha, por el contrario, corresponden al cumplimiento de un embargo trabado contra el abuelo paterno, que fue ordenado en los presentes actuados, "F., L. c/ L., V. s/ alimentos).
8°) Que, por otra parte, cabe señalar que la demandante inició la ejecución del convenio de alimentos el 23 de abril de 2001 y la deuda aún permanece impaga en razón de que el padre no tiene un trabajo fijo ni bienes a su nombre, circunstancia que impide hacer efectiva la ejecución, motivo por el cual parece inadecuado que la alzada exija el cumplimiento de otros pasos a fin de considerar expedita la vía para reclamar el pago de alimentos al abuelo paterno.
9°) Que el a quo debió haber hecho mérito de las declaraciones de los testigos obrantes en la causa que coincidieron en afirmar que la situación económica de la peticionaria era muy mala; que recibía ayuda de su madre y de sus hermanos para poder subsistir, y que el demandado y su hijo siempre habían trabajado juntos, ya sea en una fábrica de pañuelos o en un taller que se dedicaba a la venta y reparación de radiadores de automóviles (conf. declaraciones de Angel Iuliano y Liliana Scuteri, fs. 38 y 39). También surge de dichas declaraciones que los ingresos de la actora provenían de algunas "changas" que hacía como costurera (conf. declaración de Stella Maris Fratangelo, fs. 40/41), circunstancia esta última que autoriza a considerar que la demandante ha acreditado la insuficiencia de medios para hacer frente a la manutención de los menores.
10) Que la alzada —que hizo una enumeración de los ingresos y bienes del demandado— omitió ponderar la existencia de dos lotes de terreno en la ciudad de Mar del Plata que estaban inscriptos a nombre de B. y de V. L. (conf. fs. 70, 71 y 72), sin que haya hecho mérito de que este último había prestado su conformidad para que los fondos depositados por un inquilino —en cumplimiento de una orden de embargo— fuesen aplicados a reducir la deuda que mantenía su hijo (conf. fs. 219/219 vta. de los autos caratulados "F., L. c/ L., J. V. s/ ejecución de acuerdo), lo cual revela que sus finanzas no resultaban comprometidas con el pago de esa suma en concepto de alimentos para sus nietos.
11) Que a la luz de los hechos reseñados surge que el a quo no sólo ha efectuado una valoración inadecuada de la prueba aportada en la causa, sino que ha desatendido las directivas sentadas por la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a nuestro ordenamiento por la ley 23.849 y que hoy cuenta con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Carta Magna), pues ha colocado a los menores en una situación de grave peligro al no poder cubrir sus necesidades más elementales.
12) Que, en este sentido, el art. 27 ap. 4°, de la citada convención establece que "Los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimentaria por parte de los padres u otras personas que tengan responsabilidad financiera por el niño...". Al resolver del modo indicado, la alzada desvirtuó el derecho al sustento alimentario de los reclamantes —específicamente amparado en el ámbito interno por el art. 367 del Código Civil—, desatendiendo la consideración primordial del interés superior de los menores (art. 3°, ap. 1° de la referida convención), pauta que —según ha expresado esta Corte— orienta y condiciona la decisión de los tribunales en el juzgamiento de casos como el sub examine (conf. Fallos: 322:2701; 324:122).
13) Que en tales condiciones, las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas guardan relación directa e inmediata con lo resuelto (art. 15 de la ley 48), por lo que corresponde descalificar la sentencia como acto jurisdiccional.
Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal como también el Ministerio Público de la Defensa, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por la actora y se revoca el fallo apelado. Asimismo y en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se condena a V. L. a pagar una cuota alimentaria de $ 300 mensuales a favor de la demandante que actúa en representación de sus tres hijos menores de edad. Los pagos deberán realizarse del 1° al 5 de cada mes, por adelantado, desde la fecha de interposición de la mediación. Las costas del juicio serán soportadas por el vencido (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase.
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se desestima esta presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.
CARLOS S. FAYT - CARMEN M. ARGIBAY.
15 de noviembre de 2005
F., L. v. L., V.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
I
Contra la sentencia de la Sala M, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal, que revocó el decisorio del Magistrado de Primera Instancia, y rechazó la demanda por alimentos interpuesta por la actora contra el abuelo paterno de los menores, la accionante dedujo recurso extraordinario federal, al que adhirió la Defensora de Menores, el que al ser denegado, dio lugar a la interposición de la presente queja v. Fs. 130/131, 81/86, 143/150, 153/156, 157, y 65/70 y 74/79 del cuaderno respectivo
II
La actora, en representación de sus tres hijos menores de edad, inició demanda por alimentos contra el abuelo paterno de los mismos, a raíz del incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del progenitor de sus hijos, J. V. L., y en razón de la responsabilidad subsidiaria que atañe a los abuelos. Fundó su derecho en los artículos 367, 368 y concordantes del Código Civil (ley 23.364) y 638, 639 y subsiguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, doctrina y jurisprudencia aplicables al caso v. Fs. 4/6 .
Ante el resultado negativo de la audiencia celebrada, el demandado contestó demanda, y negó los hechos y el derecho invocado. Destacó el carácter subsidiario de la obligación alimentaria del abuelo y que el sujeto obligado padre es una persona joven sin dificultades insalvables que le impidan el cumplimiento del acuerdo celebrado entre las partes sin su participación. Adujo que ambos progenitores son responsables en forma conjunta, e hizo hincapié en la insuficiencia de sus propios recursos, o más precisamente en la imposibilidad de procurárselos personalmente. Asimismo, manifestó que su hijo obligado al pago cumplía parcialmente el acuerdo celebrado, conforme se encuentra acreditado en el juicio respectivo que corre por cuerda v. Fs. 30/31 , no obstante lo cual el Magistrado de Primera Instancia hizo lugar a la demanda con fundamento en las manifestaciones brindadas por los testigos de la actora v. fs. 81/86 . Apelado el decisorio por el accionado, la Alzada resolvió revocar dicho pronunciamiento v. Fs. 130/131 .
III
Se agravia la accionante, en la presente queja de que la sentencia del a quo es arbitraria, pues realizó una interpretación irrazonable e inequitativa de las cuestiones debatidas, apartándose del derecho invocado por su parte, de la prueba ofrecida, y dejando de lado el principio "iura novit curia", e importando una renuncia sustancial a la verdad jurídica objetiva, con lo cual se vulneró el derecho de defensa en juicio y debido proceso de raigambre constitucional que le asiste a su parte.
IV
V.E. tiene reiteradamente dicho que el recurso extraordinario no procede en aquellos supuestos donde se halle en juego el estudio de cuestiones fácticas y la aplicación e interpretación de normas de derecho común, al constituir materias propias de los jueces de la causa. De igual manera, ha sostenido que la doctrina de la arbitrariedad sólo es viable en aquellos supuestos donde la decisión judicial carezca de los requisitos mínimos que hacen a la validez de las sentencias judiciales.
Estimo que en el caso la queja de la recurrente traduce sólo su discrepancia con la Alzada, en torno al alcance que cabe otorgarle a cuestiones de esa índole, lo cual basta para desestimar el recurso interpuesto.
En tal sentido, cabe poner de resalto que el Tribunal a quo ponderó el carácter subsidiario que reviste la obligación alimentaria entre parientes, tras lo cual expresó que quien reclama una prestación de esta índole debe probar de modo fehaciente que quienes están obligados por un grado de parentesco más cercano faltan, o están imposibilitados de proporcionárselos, y, en su caso, la propia imposibilidad de procurárselos, doctrina que deriva dijo no sólo de la subsidiaridad, sino del distinto origen o fundamento de las obligaciones alimentarias de que se trata y estimó, que los abuelos sólo deben responder por los alimentos de sus nietos cuando ambos progenitores no puedan procurárselos.
En dicho contexto, advierto en el caso que el decisorio de la Alzada, se encuentra ajustado a derecho, a la doctrina y jurisprudencia imperante en la materia, y se expidió en el marco de las exiguas probanzas de la causa, que se ajustaron exclusivamente a las testimoniales ofrecidas por la actora, cuyos dichos tomó el a quo en forma cautelosa atento la relación que los une con la aquí recurrente. Como ninguna otra probanza fue acompañada por la demandante que demuestre el estado de necesidad por el cual reclama, ni surge de las actuaciones que corren por cuerda ejecución de acuerdo contra el progenitor de los menores , que la recurrente haya agotado las vías posibles a fin que el principal obligado cumpla las prestaciones pendientes o eventualmente que el progenitor se encuentre imposibilitado de cumplir en su totalidad con lo pactado, estimo que la decisión en recurso cuenta con argumentos suficientes que la ponen al abrigo de la tacha que le endilga.
No es ocioso advertir que, en tal sentido, los propios testigos de la actora, manifestaron que el padre de los menores se dedica a la reparación de radiadores por haber llevado sus respectivos automóviles para que él los arreglara v. fs. 38 vta., 39 vta., 40 vta. ; también surge de la causa que la accionante trabaja conforme surge de sus propios dichos v. fs. 28, absolución de posiciones, posición cuarta . Además cabe señalar, que no se encuentra acreditado en autos el portentoso caudal económico que la actora atribuye al abuelo paterno, toda vez que de la prueba informativa sólo surge la titularidad sobre dos lotes de terreno en General Pueyrredón, en condominio con el señor Bianco v. fs. 70, 71 y 72, el inmueble donde habita, constituido en bien de familia v. fs. 40/44 del expte. 87.926/00 que corre por cuerda , y un negocio alquilado por el que percibe una renta de seiscientos pesos ($ 600. ) v. fs. 27 vta. , además de un haber jubilatorio de pesos doscientos treinta y cinco con cuarenta y tres centavos v. fs. 29 , importes éstos con los cuales tiene que mantenerse él y su esposa, ambas personas de avanzada edad, 80 y 78 años respectivamente v. fs. 37/46 del expte. 87.926/00 .
Por lo tanto, considero que no dimana del decisorio recurrido que el a quo se haya apartado de la aplicación de la normativa vigente, de acuerdo con los antecedentes fácticos discutidos, y la jurisprudencia de V.E. en lo que es motivo de agravios, ni que se desprenda irrazonabilidad de la solución propiciada, congruente en principio, con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos: 302:1284; 316:713), el cual, como es justo, si bien tiende a proteger el derecho de los menores no busca hacerlo perjudicando el de los abuelos ancianos, salvo, claro está, que se demostrase la eventual connivencia entre éstos y el hijo principal obligado, lamentable extremo que el a quo juzgó con argumentaciones posibles, que no se ha presentado en el sub judice.
Por ello, opino, que V.E. debe rechazar la presente queja.
Buenos Aires, 24 de noviembre de 2004
Felipe Daniel Obarrio
Buenos Aires, 15 de noviembre de 2005
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por L. F. por sí y en representación de sus hijos menores M., Y. y A. L. en la causa F., L. c/ L., V.", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que contra el pronunciamiento de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que revocó el fallo de primera instancia que había fijado una cuota de alimentos de $ 200 mensuales a cargo del demandado, la actora interpuso el recurso federal —al que se adhirió el señor defensor de menores de cámara— cuya denegación dio motivo a la presente queja.
2°) Que después de destacar el carácter subsidiario de la obligación que pesaba sobre los abuelos —derivada del principio de solidaridad familiar— y la necesidad de que la madre demostrara que el progenitor se encontraba impedido de cumplir con su obligación alimentaria, como también la insuficiencia de los recursos de ella y la imposibilidad de procurárselos, el tribunal expresó que en el caso no podía sostenerse que el obligado principal no pudiera aportar para el mantenimiento de sus hijos.
3°) Que, asimismo, señaló que el progenitor era un hombre joven respecto del cual no se había probado que tuviese algún impedimento que obstaculizara la obtención de ingresos y que de las constancias del expediente sobre ejecución del acuerdo alimentario surgía que estaba depositando el 50% de la suma oportunamente convenida, como también que no se advertía que la reclamante hubiese agotado las diligencias procesales compulsivas para obtener la satisfacción del crédito alimentario.
4°) Que el a quo agregó que en la audiencia llevada a cabo el 3 de octubre de 2001, la actora había reconocido que el padre había efectuado distintos aportes dinerarios para cubrir las necesidades de sus hijos, de lo cual podía deducirse que contaba con medios económicos suficientes y que estaba en condiciones de suministrar alimentos a los niños, máxime cuando en la causa se había acreditado que tenía un taller de venta y reparación de radiadores.
5°) Que, por último, expresó que el demandado tenía 80 años y vivía con su cónyuge de 78 años en una vivienda de su propiedad; que percibía una jubilación reducida ($ 281,94) y una renta de $ 600 por el alquiler de un galpón que tenía en la localidad de Caseros, e ingresos —cuya cuantía se ignoraba— provenientes de la locación de una casa en Mar del Plata (en el barrio Peralta Ramos), circunstancias que llevaban a afirmar que no se había probado que tuviese una holgada posición económica, como se adujo en el escrito inicial, y que no se le podía exigir que vendiera sus bienes para atender al pago de la cuota alimentaria, máxime cuando la demandante era una persona joven que había reconocido que trabajaba.
6°) Que los agravios de la apelante suscitan cuestión federal para su tratamiento en la vía intentada, habida cuenta de que no obstante referirse a cuestiones de hecho, prueba y de derecho común y procesal, ajenas —como regla y por su naturaleza— a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para la apertura del recurso cuando, con menoscabo del derecho de defensa en juicio y el de propiedad, lo decidido no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a los hechos comprobados en la causa.
7°) Que la decisión adoptada por la alzada es objetable porque no es cierto que el padre estuviera pagando el 50% de la cuota alimentaria a favor de los menores, pues del examen del proceso de ejecución seguido contra aquél surge que el último depósito efectuado por el progenitor corresponde al mes de junio de 2002 (conf. fs. 153/154 de los autos caratulados "F., L. c/ L., J. V. s/ ejecución de acuerdo). Los depósitos que se hicieron después de esa fecha, por el contrario, corresponden al cumplimiento de un embargo trabado contra el abuelo paterno, que fue ordenado en los presentes actuados, "F., L. c/ L., V. s/ alimentos).
8°) Que, por otra parte, cabe señalar que la demandante inició la ejecución del convenio de alimentos el 23 de abril de 2001 y la deuda aún permanece impaga en razón de que el padre no tiene un trabajo fijo ni bienes a su nombre, circunstancia que impide hacer efectiva la ejecución, motivo por el cual parece inadecuado que la alzada exija el cumplimiento de otros pasos a fin de considerar expedita la vía para reclamar el pago de alimentos al abuelo paterno.
9°) Que el a quo debió haber hecho mérito de las declaraciones de los testigos obrantes en la causa que coincidieron en afirmar que la situación económica de la peticionaria era muy mala; que recibía ayuda de su madre y de sus hermanos para poder subsistir, y que el demandado y su hijo siempre habían trabajado juntos, ya sea en una fábrica de pañuelos o en un taller que se dedicaba a la venta y reparación de radiadores de automóviles (conf. declaraciones de Angel Iuliano y Liliana Scuteri, fs. 38 y 39). También surge de dichas declaraciones que los ingresos de la actora provenían de algunas "changas" que hacía como costurera (conf. declaración de Stella Maris Fratangelo, fs. 40/41), circunstancia esta última que autoriza a considerar que la demandante ha acreditado la insuficiencia de medios para hacer frente a la manutención de los menores.
10) Que la alzada —que hizo una enumeración de los ingresos y bienes del demandado— omitió ponderar la existencia de dos lotes de terreno en la ciudad de Mar del Plata que estaban inscriptos a nombre de B. y de V. L. (conf. fs. 70, 71 y 72), sin que haya hecho mérito de que este último había prestado su conformidad para que los fondos depositados por un inquilino —en cumplimiento de una orden de embargo— fuesen aplicados a reducir la deuda que mantenía su hijo (conf. fs. 219/219 vta. de los autos caratulados "F., L. c/ L., J. V. s/ ejecución de acuerdo), lo cual revela que sus finanzas no resultaban comprometidas con el pago de esa suma en concepto de alimentos para sus nietos.
11) Que a la luz de los hechos reseñados surge que el a quo no sólo ha efectuado una valoración inadecuada de la prueba aportada en la causa, sino que ha desatendido las directivas sentadas por la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a nuestro ordenamiento por la ley 23.849 y que hoy cuenta con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Carta Magna), pues ha colocado a los menores en una situación de grave peligro al no poder cubrir sus necesidades más elementales.
12) Que, en este sentido, el art. 27 ap. 4°, de la citada convención establece que "Los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimentaria por parte de los padres u otras personas que tengan responsabilidad financiera por el niño...". Al resolver del modo indicado, la alzada desvirtuó el derecho al sustento alimentario de los reclamantes —específicamente amparado en el ámbito interno por el art. 367 del Código Civil—, desatendiendo la consideración primordial del interés superior de los menores (art. 3°, ap. 1° de la referida convención), pauta que —según ha expresado esta Corte— orienta y condiciona la decisión de los tribunales en el juzgamiento de casos como el sub examine (conf. Fallos: 322:2701; 324:122).
13) Que en tales condiciones, las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas guardan relación directa e inmediata con lo resuelto (art. 15 de la ley 48), por lo que corresponde descalificar la sentencia como acto jurisdiccional.
Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal como también el Ministerio Público de la Defensa, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por la actora y se revoca el fallo apelado. Asimismo y en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se condena a V. L. a pagar una cuota alimentaria de $ 300 mensuales a favor de la demandante que actúa en representación de sus tres hijos menores de edad. Los pagos deberán realizarse del 1° al 5 de cada mes, por adelantado, desde la fecha de interposición de la mediación. Las costas del juicio serán soportadas por el vencido (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase.
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se desestima esta presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.
CARLOS S. FAYT - CARMEN M. ARGIBAY.
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Creado: 17/03/08
Esto de la web sobre el fallo recien posteado:
La prestación de los alimentos por parte de los abuelos
SUMARIO:
I. Consagración de la buena doctrina.- II. Lectura actual del tema.- III. Terminación
I. CONSAGRACIÓN DE LA BUENA DOCTRINA
El fallo que anotamos, expedido por la Corte Suprema el 15/11/2005, es de trascendencia social y dimensión solidaria. Revoca lo resuelto por la decisión de la sala M de la Cámara Nacional CIvil y se aparta del consejo desestimatorio que propiciara, en su dictamen, el procurador fiscal. El alto tribunal consideró vulneradas las garantías involucradas y, de acuerdo con la pauta guía que edicta el art. 27 ap. 4 Convención del Niño, que orientó el criterio de hermenéutica, reconoce que, en orden a las particularidades comprobadas en el caso, el abuelo debe atender prioritariamente la prestación alimentaria a que tienen derecho los tres nietos que se la reclamaban.
En 1998 sostuvimos esta tesis que ahora, luego de idas y vueltas, se ve validada por el órgano cimero, con base en esos mismos fundamentos .
II. LECTURA ACTUAL DEL TEMA
Al cambiar el sentido de la interpretación queda evidenciada la ausencia de justificación del criterio anterior, que porfió en la batalla en torno de este estandarte: la obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos es de carácter subsidiario; por ende, la madre debe justificar que el padre de los menores se encuentra imposibilitado de cumplir con su deber, y también la insuficiencia de los propios recursos o la imposibilidad propia de procurárselos .
La literal referencia al art. 367 CCiv. peca, cuanto menos, de estas carencias que le privan de justificación:
a) quebranta el orden sistémico y prescinde de la parte normativa más moderna y determinante del plexo a interpretar y aplicar: la Convención del Niño;
b) se inmoviliza en un contexto histórico (en el caso, el de la familia y su red de derechos y obligaciones) cuyos caracteres sociológicos (a los que se atuvo Vélez Sarsfield) no son ya los que marcan la línea de sentido de las obligaciones solidarias que pesan en el marco de las relaciones parentales, desde la dimensión social que preside la labor hermenéutica;
c) hubo manifiestos quiebres en la evaluación de la prueba y de las pertinentes circunstancias de mayor peso de demostración (Taruffo): desenfocó la afirmación del padre que amagó haber estado pagando el 50% de la cuota alimentaria, toda vez que del examen (cuestión de hecho, pero decisiva para el enfoque jurídico) de las actuaciones se acredita el incumplimiento, así como que los depósitos no eran sino al efecto de un embargo trabado contra el abuelo paterno (consid. 7). Y en punto a las dificultades y carencias de la madre y lo aleatorio del padre, que para nada colaboró en esclarecer sus entradas y vocación de trabajar, ¿qué otra actividad procesal podía desarrollar en pro de su pretensión?
Si giramos la óptica y desde la lectura sustancial buceamos en la agenda procesal, la escena se ilumina con estas luces;
1) No es exitosa la premisa casi mecánica a que se esté en presencia de cuestiones de hecho y prueba, ajenas (en principio o como regla) al control de la Corte por vía del recurso extraordinario y del carril de la doctrina de la arbitrariedad. La excepción (para nosotros regla) que corrige esa afirmación es que la Corte accede a la revisión si en la labor aludida (fijar, determinar, dar por probados las afirmaciones y los hechos conducentes y esenciales) se han infringido por absurdo o arbitrariedad las exigencias del proceso justo. Tal el asunto en comentario.
2) El enfoque en crítica -y descontamos en retirada- peca de una deformación que lo descalifica, porque asume el delicado compromiso de la lógica de la demostración desde un soporte equívoco que se enfrenta con el modelo de la justicia de protección o acompañamiento en que se alojan las controversias alimentarias . En lugar de facilitar la realización de un derecho personalísimo, alimentario, de subsistencia y que protege la dignidad de la persona, contando así con tutela constitucional privilegiada (art. 14 bis), para lo cual los ápices procesales frustratorios u obturantes deben descartarse, y a tales fines el intérprete aligera las cargas de quien necesita ser alimentado y lo lleva a cabo a favor del grupo familiar, la postura con la que disentimos premia la omisión o falta de colaboración, infringiendo la solidaridad debida. Apegarse en ese método de interpretación conlleva, necesariamente, a menoscabar el criterio más valioso que opta por el resultado útil de las consecuencias que se sigan de la interpretación (nota). Que se presten y no se frustren los alimentos.
III. TERMINACIÓN
Tan firme es el convencimiento de la mayoría del tribunal -ahora ante el feroz efecto del factor tiempo-, reparando en que la legitimada activa promovió la ejecución del convenio de alimentos el 23/4/2001 y que la sentencia de la Corte Suprema recae el 15/11/2005, que ello le hizo optar, salvo abandonar a los menores a su suerte, por valerse del sabio mecanismo que contempla el art. 16 (párr. 2º) ley 48 y, sin más (sin reenvío), condenó a pagar la cuota alimentaria mensual a favor de los menores. Es decir que, de consuno, derecho sustancial y procesal apoyan, sistemáticamente y con eficacia concreta, la tutela efectiva de ese derecho tan axial. Para nosotros es la mejor y sensible aplicación moderna del Derecho (constitucional, social y transnacional) a la trascendente (art. 280 CPC. [t.o. 1981,], ley 23774 cuestión alimentaria que tan adecuadamente define el tribunal cimero.
A partir de este pronunciamiento el abuelo sabe que su obligación no siempre es subsidiaria y eventualmente lejana; queda en la primera línea de los prestadores alimentarios. Su condición universal de grand père lo obliga a más en situaciones carenciales de la familia y del juego de la solidaridad. El deber del abuelo en situaciones especiales cobra otro perfil y deja de ser problemático.
La prestación de los alimentos por parte de los abuelos
SUMARIO:
I. Consagración de la buena doctrina.- II. Lectura actual del tema.- III. Terminación
I. CONSAGRACIÓN DE LA BUENA DOCTRINA
El fallo que anotamos, expedido por la Corte Suprema el 15/11/2005, es de trascendencia social y dimensión solidaria. Revoca lo resuelto por la decisión de la sala M de la Cámara Nacional CIvil y se aparta del consejo desestimatorio que propiciara, en su dictamen, el procurador fiscal. El alto tribunal consideró vulneradas las garantías involucradas y, de acuerdo con la pauta guía que edicta el art. 27 ap. 4 Convención del Niño, que orientó el criterio de hermenéutica, reconoce que, en orden a las particularidades comprobadas en el caso, el abuelo debe atender prioritariamente la prestación alimentaria a que tienen derecho los tres nietos que se la reclamaban.
En 1998 sostuvimos esta tesis que ahora, luego de idas y vueltas, se ve validada por el órgano cimero, con base en esos mismos fundamentos .
II. LECTURA ACTUAL DEL TEMA
Al cambiar el sentido de la interpretación queda evidenciada la ausencia de justificación del criterio anterior, que porfió en la batalla en torno de este estandarte: la obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos es de carácter subsidiario; por ende, la madre debe justificar que el padre de los menores se encuentra imposibilitado de cumplir con su deber, y también la insuficiencia de los propios recursos o la imposibilidad propia de procurárselos .
La literal referencia al art. 367 CCiv. peca, cuanto menos, de estas carencias que le privan de justificación:
a) quebranta el orden sistémico y prescinde de la parte normativa más moderna y determinante del plexo a interpretar y aplicar: la Convención del Niño;
b) se inmoviliza en un contexto histórico (en el caso, el de la familia y su red de derechos y obligaciones) cuyos caracteres sociológicos (a los que se atuvo Vélez Sarsfield) no son ya los que marcan la línea de sentido de las obligaciones solidarias que pesan en el marco de las relaciones parentales, desde la dimensión social que preside la labor hermenéutica;
c) hubo manifiestos quiebres en la evaluación de la prueba y de las pertinentes circunstancias de mayor peso de demostración (Taruffo): desenfocó la afirmación del padre que amagó haber estado pagando el 50% de la cuota alimentaria, toda vez que del examen (cuestión de hecho, pero decisiva para el enfoque jurídico) de las actuaciones se acredita el incumplimiento, así como que los depósitos no eran sino al efecto de un embargo trabado contra el abuelo paterno (consid. 7). Y en punto a las dificultades y carencias de la madre y lo aleatorio del padre, que para nada colaboró en esclarecer sus entradas y vocación de trabajar, ¿qué otra actividad procesal podía desarrollar en pro de su pretensión?
Si giramos la óptica y desde la lectura sustancial buceamos en la agenda procesal, la escena se ilumina con estas luces;
1) No es exitosa la premisa casi mecánica a que se esté en presencia de cuestiones de hecho y prueba, ajenas (en principio o como regla) al control de la Corte por vía del recurso extraordinario y del carril de la doctrina de la arbitrariedad. La excepción (para nosotros regla) que corrige esa afirmación es que la Corte accede a la revisión si en la labor aludida (fijar, determinar, dar por probados las afirmaciones y los hechos conducentes y esenciales) se han infringido por absurdo o arbitrariedad las exigencias del proceso justo. Tal el asunto en comentario.
2) El enfoque en crítica -y descontamos en retirada- peca de una deformación que lo descalifica, porque asume el delicado compromiso de la lógica de la demostración desde un soporte equívoco que se enfrenta con el modelo de la justicia de protección o acompañamiento en que se alojan las controversias alimentarias . En lugar de facilitar la realización de un derecho personalísimo, alimentario, de subsistencia y que protege la dignidad de la persona, contando así con tutela constitucional privilegiada (art. 14 bis), para lo cual los ápices procesales frustratorios u obturantes deben descartarse, y a tales fines el intérprete aligera las cargas de quien necesita ser alimentado y lo lleva a cabo a favor del grupo familiar, la postura con la que disentimos premia la omisión o falta de colaboración, infringiendo la solidaridad debida. Apegarse en ese método de interpretación conlleva, necesariamente, a menoscabar el criterio más valioso que opta por el resultado útil de las consecuencias que se sigan de la interpretación (nota). Que se presten y no se frustren los alimentos.
III. TERMINACIÓN
Tan firme es el convencimiento de la mayoría del tribunal -ahora ante el feroz efecto del factor tiempo-, reparando en que la legitimada activa promovió la ejecución del convenio de alimentos el 23/4/2001 y que la sentencia de la Corte Suprema recae el 15/11/2005, que ello le hizo optar, salvo abandonar a los menores a su suerte, por valerse del sabio mecanismo que contempla el art. 16 (párr. 2º) ley 48 y, sin más (sin reenvío), condenó a pagar la cuota alimentaria mensual a favor de los menores. Es decir que, de consuno, derecho sustancial y procesal apoyan, sistemáticamente y con eficacia concreta, la tutela efectiva de ese derecho tan axial. Para nosotros es la mejor y sensible aplicación moderna del Derecho (constitucional, social y transnacional) a la trascendente (art. 280 CPC. [t.o. 1981,], ley 23774 cuestión alimentaria que tan adecuadamente define el tribunal cimero.
A partir de este pronunciamiento el abuelo sabe que su obligación no siempre es subsidiaria y eventualmente lejana; queda en la primera línea de los prestadores alimentarios. Su condición universal de grand père lo obliga a más en situaciones carenciales de la familia y del juego de la solidaridad. El deber del abuelo en situaciones especiales cobra otro perfil y deja de ser problemático.
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Creado: 17/03/08
Fallos sobre regimen de visitas:
PATRIA POTESTAD
Régimen de visitas - Conductas perjudiciales - Costas
C. Nac. Civ., sala A, 22/06/1994 - R., F. A. v. M., L. M.
JA 1995-III-451.
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, junio 22 de 1994.- Considerando: I. Resoluciones de f. 111 vta. -mantenida a f. 151- y f. 114.
La sentencia de fs. 78/9, notificada al actor con fecha 17/9/93 (ver cédula de f. 80), fue apelada por éste a f. 84, concediéndose el recurso a f. 84 vta., con fecha 1/10/93. Por tanto, el lapso para presentar el respectivo memorial de agravios (conf. art. 246 del rito) vencía el 14 de octubre del mismo año, dentro de las dos primeras horas de gracia. Ello así, la fundamentación vertida a f. 110 fue oportuna.
No obsta a lo expuesto la circunstancia de haberse proveído por error la manifestación de f. 85, tal como si se hubiera tratado de un memorial (ver f. 86), equívoco éste que fue advertido por el propio recurrente a f. 111, rectificándose el procedimiento a f. 111 vta. De tal suerte, deviene improcedente el planteo recursivo deducido a f. 141, proveído a f. 143 párr. 2, el cual fuera fundado a fs. 144/8.
Acótase que tampoco puede tacharse de extemporánea la presentación de f. 111, habida cuenta que la providencia dictada a f. 86 párr. 1, debió ser notificada por cédula o personalmente al actor. Así fue ordenado y tal proceder se ajustó a derecho, por cuanto se trató de una decisión que no se correspondía con el trámite normal del recurso, planteándose un supuesto análogo al que contempla el art. 133 inc. 2 del citado ordenamiento adjetivo.
Lo contrario habría colocado en indefensión al apelante, imponiéndole los efectos de una resolución que interpretó equivocadamente lo que no fue más que una mera manifestación, en tanto se habría visto ulteriormente sorprendido con la imposibilidad de fundar la queja deducida contra el pronunciamiento de fs. 77/8, argumento éste que sella la suerte de los agravios formulados por la demandada y lleva a confirmar los pronunciamientos de f. 111 vta. -mantenido a f. 151- y 114, con costas (conf. arts. 68 párr. 1, 69 párr. 1 CPr.). Así se decide, de conformidad con lo dictaminado por el asesor de menores de cámara a f. 163.
II. Resolución de fs. 77/8.
a) Por razones de método, se analizará en primer término la queja de la demandada, en cuanto controvierte la procedencia misma del régimen de visitas y las modalidades establecidas para su cumplimiento, mientras que el actor se limitó a cuestionar la distribución de las costas causídicas en el orden causado.
Sabido es que, como contrapartida de la guarda atribuida a uno de los progenitores, por convenio o resolución judicial (conf. arts. 206 y 231 CC.), es preciso implementar un sistema que no interrumpa la relación con los menores, de suyo, beneficiosa tanto para los padres, cuanto para aquéllos, en igual medida, que, por añadidura, preserve el interés familiar.
Por lo demás, el denominado "derecho de visita", no se limita a una mera facultad que caprichosamente pueda ejercer el padre o madre y ciegamente la ley deba reconocer, se complementa con el cúmulo de deberes emergentes de su patria potestad, entre los cuales resultan de interés para el caso los descriptos por el art. 264 CC. , relativos a la adecuada comunicación con los hijos y el control de su educación.
Así resulta de aplicación analógica lo normado por el art. 376 "bis", del citado código, al establecer una directriz genérica sobre el modo de realizarse las visitas, aconsejando atenerse primordialmente a las circunstancias del caso. En razón de ello, tendrán relevancia la edad de los hijos, su salud, la relación afectiva que mantienen con el padre o madre que los visita y todo elemento de juicio que permita establecer el modo más eficiente para su ejercicio (conf. C. Nac. Civ., esta sala, r. n. 141032, del 21/2/94, con cita de Bossert-Zannoni).
Tales pautas directrices, como bien lo hace notar el representante del ministerio pupilar, aconsejan en la especie confirmar la bien fundada resolución de grado, por cuanto, tanto de los informes asistenciales producidos a fs. 17/8, 23, 85/6 y 43, cuanto del dictamen psicológico recaído a fs. 65/6, que no ha sido controvertido por la progenitora (ver cédula de f. 72), no se infiere circunstancia perjudicial alguna que ponga en peligro psicofísico al menor G. Antes bien, resulta aconsejable intensificar los lazos afectivos y la comunicación de este último con su padre.
Estas circunstancias permiten soslayar las razones puestas de manifiesto en el memorial de fs. 97/105. Dada la entidad del conflicto y la trascendencia que tiene para la menor el fiel cumplimiento del régimen, no son atendibles los argumentos que, en esencia, ponen énfasis en la hipotética culpabilidad del actor en el divorcio en trámite, en el hecho de que éste haya formado un nuevo hogar, o que, a criterio de la demandada, aquél no cumpliera con sus deberes religiosos y morales porque haya concebido un hijo fuera del matrimonio, alegación ésta que la quejosa encuadra en conductas ilícitas que imposibilitarían, a su entender, erigir una autoridad de padre, frente a su hijo menor, para quien aquél no constituiría ejemplo alguno de vida y conducta.
Ahora bien, al margen de destacar que no se verifica en autos conducta ilícita o comportamiento desarreglado alguno del progenitor que coloque a su hijo G. en riesgo psicofísico (baste con remitir a los precitados informes asistenciales y psicológicos), lo cierto es que, en la medida que no sean perjudiciales para el menor, las hipotéticas diferencias señaladas por la recurrente, en cuanto a modos de vida del nuevo grupo conviviente del actor, no pueden obstaculizar los encuentros entre ambos.
En síntesis, contrariamente a lo sostenido por la quejosa y teniendo en miras el derecho del menor, no puede privarse al accionante del derecho de visitas que ha esgrimido en autos, razón de más para confirmar el pronunciamiento en crisis.
b) Las costas de 1ª instancia fueron distribuidas por su orden, aspecto éste del fallo que tampoco merece ser revisado, pues la secuela del presente trámite denota que existieron no pocas dificultades, no siempre atribuibles a la perdidosa, que impidieron el normal desenvolvimiento del régimen de visitas pretendido por el progenitor. Baste sólo con remitir a la audiencia de f. 42, donde las partes acordaron su suspensión, y en su reemplazo se comprometieron a articular una terapia sistemática vincular, lo cual, al margen de los ulteriores inconvenientes, pone en evidencia las dificultades por las que atraviesa todo el grupo familiar y que, obviamente, constituyeron un escollo de significación para el reencuentro del actor con su hijo Gustavo.
Del mismo modo, las costas de alzada se distribuirán en el orden causado, en razón de las particularidades puestas de resalto precedentemente, indiciarias de la situación de crisis por la que atraviesa todo el grupo familiar (conf. arts. 68 párr. 2, 69 párr. 1 CPr.).
En atención a los fundamentos vertidos precedentemente, de conformidad con lo dictaminado por el asesor de menores de Cámara a f. 131, se resuelve: Confirmar el pronunciamiento de fs. 77/8, en todo cuanto decide, con costas de ambas instancias por su orden.
Notifíquese al asesor de menores de Cámara y devuélvanse, haciéndose saber que en 1ª instancia deberá notificarse la recepción de las actuaciones y el presente fallo, en forma conjunta.- Jorge Escuti Pizarro.- Ana M. Luaces.- Hugo Molteni.
* * *
PATRIA POTESTAD
Régimen de visitas - Conductas perjudiciales - Costas
C. Nac. Civ., sala A, 22/06/1994 - R., F. A. v. M., L. M.
JA 1995-III-451.
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, junio 22 de 1994.- Considerando: I. Resoluciones de f. 111 vta. -mantenida a f. 151- y f. 114.
La sentencia de fs. 78/9, notificada al actor con fecha 17/9/93 (ver cédula de f. 80), fue apelada por éste a f. 84, concediéndose el recurso a f. 84 vta., con fecha 1/10/93. Por tanto, el lapso para presentar el respectivo memorial de agravios (conf. art. 246 del rito) vencía el 14 de octubre del mismo año, dentro de las dos primeras horas de gracia. Ello así, la fundamentación vertida a f. 110 fue oportuna.
No obsta a lo expuesto la circunstancia de haberse proveído por error la manifestación de f. 85, tal como si se hubiera tratado de un memorial (ver f. 86), equívoco éste que fue advertido por el propio recurrente a f. 111, rectificándose el procedimiento a f. 111 vta. De tal suerte, deviene improcedente el planteo recursivo deducido a f. 141, proveído a f. 143 párr. 2, el cual fuera fundado a fs. 144/8.
Acótase que tampoco puede tacharse de extemporánea la presentación de f. 111, habida cuenta que la providencia dictada a f. 86 párr. 1, debió ser notificada por cédula o personalmente al actor. Así fue ordenado y tal proceder se ajustó a derecho, por cuanto se trató de una decisión que no se correspondía con el trámite normal del recurso, planteándose un supuesto análogo al que contempla el art. 133 inc. 2 del citado ordenamiento adjetivo.
Lo contrario habría colocado en indefensión al apelante, imponiéndole los efectos de una resolución que interpretó equivocadamente lo que no fue más que una mera manifestación, en tanto se habría visto ulteriormente sorprendido con la imposibilidad de fundar la queja deducida contra el pronunciamiento de fs. 77/8, argumento éste que sella la suerte de los agravios formulados por la demandada y lleva a confirmar los pronunciamientos de f. 111 vta. -mantenido a f. 151- y 114, con costas (conf. arts. 68 párr. 1, 69 párr. 1 CPr.). Así se decide, de conformidad con lo dictaminado por el asesor de menores de cámara a f. 163.
II. Resolución de fs. 77/8.
a) Por razones de método, se analizará en primer término la queja de la demandada, en cuanto controvierte la procedencia misma del régimen de visitas y las modalidades establecidas para su cumplimiento, mientras que el actor se limitó a cuestionar la distribución de las costas causídicas en el orden causado.
Sabido es que, como contrapartida de la guarda atribuida a uno de los progenitores, por convenio o resolución judicial (conf. arts. 206 y 231 CC.), es preciso implementar un sistema que no interrumpa la relación con los menores, de suyo, beneficiosa tanto para los padres, cuanto para aquéllos, en igual medida, que, por añadidura, preserve el interés familiar.
Por lo demás, el denominado "derecho de visita", no se limita a una mera facultad que caprichosamente pueda ejercer el padre o madre y ciegamente la ley deba reconocer, se complementa con el cúmulo de deberes emergentes de su patria potestad, entre los cuales resultan de interés para el caso los descriptos por el art. 264 CC. , relativos a la adecuada comunicación con los hijos y el control de su educación.
Así resulta de aplicación analógica lo normado por el art. 376 "bis", del citado código, al establecer una directriz genérica sobre el modo de realizarse las visitas, aconsejando atenerse primordialmente a las circunstancias del caso. En razón de ello, tendrán relevancia la edad de los hijos, su salud, la relación afectiva que mantienen con el padre o madre que los visita y todo elemento de juicio que permita establecer el modo más eficiente para su ejercicio (conf. C. Nac. Civ., esta sala, r. n. 141032, del 21/2/94, con cita de Bossert-Zannoni).
Tales pautas directrices, como bien lo hace notar el representante del ministerio pupilar, aconsejan en la especie confirmar la bien fundada resolución de grado, por cuanto, tanto de los informes asistenciales producidos a fs. 17/8, 23, 85/6 y 43, cuanto del dictamen psicológico recaído a fs. 65/6, que no ha sido controvertido por la progenitora (ver cédula de f. 72), no se infiere circunstancia perjudicial alguna que ponga en peligro psicofísico al menor G. Antes bien, resulta aconsejable intensificar los lazos afectivos y la comunicación de este último con su padre.
Estas circunstancias permiten soslayar las razones puestas de manifiesto en el memorial de fs. 97/105. Dada la entidad del conflicto y la trascendencia que tiene para la menor el fiel cumplimiento del régimen, no son atendibles los argumentos que, en esencia, ponen énfasis en la hipotética culpabilidad del actor en el divorcio en trámite, en el hecho de que éste haya formado un nuevo hogar, o que, a criterio de la demandada, aquél no cumpliera con sus deberes religiosos y morales porque haya concebido un hijo fuera del matrimonio, alegación ésta que la quejosa encuadra en conductas ilícitas que imposibilitarían, a su entender, erigir una autoridad de padre, frente a su hijo menor, para quien aquél no constituiría ejemplo alguno de vida y conducta.
Ahora bien, al margen de destacar que no se verifica en autos conducta ilícita o comportamiento desarreglado alguno del progenitor que coloque a su hijo G. en riesgo psicofísico (baste con remitir a los precitados informes asistenciales y psicológicos), lo cierto es que, en la medida que no sean perjudiciales para el menor, las hipotéticas diferencias señaladas por la recurrente, en cuanto a modos de vida del nuevo grupo conviviente del actor, no pueden obstaculizar los encuentros entre ambos.
En síntesis, contrariamente a lo sostenido por la quejosa y teniendo en miras el derecho del menor, no puede privarse al accionante del derecho de visitas que ha esgrimido en autos, razón de más para confirmar el pronunciamiento en crisis.
b) Las costas de 1ª instancia fueron distribuidas por su orden, aspecto éste del fallo que tampoco merece ser revisado, pues la secuela del presente trámite denota que existieron no pocas dificultades, no siempre atribuibles a la perdidosa, que impidieron el normal desenvolvimiento del régimen de visitas pretendido por el progenitor. Baste sólo con remitir a la audiencia de f. 42, donde las partes acordaron su suspensión, y en su reemplazo se comprometieron a articular una terapia sistemática vincular, lo cual, al margen de los ulteriores inconvenientes, pone en evidencia las dificultades por las que atraviesa todo el grupo familiar y que, obviamente, constituyeron un escollo de significación para el reencuentro del actor con su hijo Gustavo.
Del mismo modo, las costas de alzada se distribuirán en el orden causado, en razón de las particularidades puestas de resalto precedentemente, indiciarias de la situación de crisis por la que atraviesa todo el grupo familiar (conf. arts. 68 párr. 2, 69 párr. 1 CPr.).
En atención a los fundamentos vertidos precedentemente, de conformidad con lo dictaminado por el asesor de menores de Cámara a f. 131, se resuelve: Confirmar el pronunciamiento de fs. 77/8, en todo cuanto decide, con costas de ambas instancias por su orden.
Notifíquese al asesor de menores de Cámara y devuélvanse, haciéndose saber que en 1ª instancia deberá notificarse la recepción de las actuaciones y el presente fallo, en forma conjunta.- Jorge Escuti Pizarro.- Ana M. Luaces.- Hugo Molteni.
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RAB Usuario VIP
Creado: 17/03/08
Una reseña porque completo es muy largo:
Abogado:
Conducta observada en defensa de su representada: comunicación al Colegio de Abogados.
Patria Potestad:
Régimen de visitas: dificultad judicial; desavenencias de los progenitores; deber del juez de resolver; terapia individual y familiar; intereses contrapuestos; designación de un tutor.
1 - Resulta dificultoso para los jueces expedirse en casos en el que se encuentran en juego los sentimientos paterno y materno en relación a sus hijos. En tales casos, deben ser los padres los que aporten soluciones consensuadas, teniendo en vista como objeto primordial el bienestar de los menores involucrados víctimas inocentes de las desavenencias entre sus progenitores, por cuanto en tales casos la actuación de la justicia, al dirimir el conflicto necesariamente dejará disconforme al perdidoso, agudizando aún más la problemática existente y originando descreimiento hacia la institución encargada de zanjar tales problemas en un Estado de Derecho.
2 - En atención a los frustrados esfuerzos realizados por el Sr. Defensor de Menores de Cámara para avenir a las partes, sabiendo de antemano que lo que se resuelva sólo servirá para nuevos cuestionamientos hacia la gestión judicial, corresponde analizar la demanda por régimen de visitas incoada por el padre de sus hijos, teniendo presente que el principio general y básico que domina la materia es el que debe tenerse en cuenta primordialmente, el interés de los menores, su conveniencia y bienestar.
3 - Para la solución de conflictos relacionados con el régimen de visitas de los hijos por parte de su padre, corresponde tener en cuenta la necesidad de los menores de concretar una buena relación con aquél. El ejercicio de este derecho incuestionable del hijo, concebido primordialmente en su beneficio, debe ser resguardado plenamente.
4 - La denominación ’derecho de visita’ no expresa toda la amplitud de esta prerrogativa, especialmente desde el punto de vista psicológico. No se trata sólo de ver periódicamente a una persona sino de tratarla y mantener con ella relaciones afectuosas, cultivando una recíproca y sincera comunicación; de allí la importancia de las circunstancias de lugar, tiempo y modo.
5 - Surgiendo de las actuaciones la dificultad existente entre las partes para arribar a un acuerdo en torno al régimen de visitas, corresponde disponer que toda la familia sea puesta en terapia individual, manteniendo también entrevistas de terapia familiar y que cuando la circunstancias lo permitan, comiencen una terapia de revinculación de los niños con el padre. Asimismo, resulta oportuna la designación de un tutor especial para que represente a los menores y gestione para ellos el dictado de todas las medidas que aseguren sus derechos, toda vez que la circunstancia de que dichos menores se encuentren bajo patria potestad no es óbice para dicha designación cuando pudieran presentarse intereses encontrados como ocurre en el caso.
6 - En atención a lo dispuesto por el art. 277 del cód. procesal, las manifestaciones expuestas por el Sr. Defensor de Menores de Cámara, en relación a la actuación profesional de la letrada apoderada de la demandada, deberán ser efectuadas ante el magistrado interviniente en la causa.
7 - A partir de la separación, los padres deben asegurar a sus hijos comunicación con el progenitor no conviviente y, más aún, los Estados deben respetar ese derecho que la Convención sobre los Derechos del Niño describe como el que tiene por objeto asegurar el mantenimiento de relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo que ello fuere contrario al interés del niño (conf. art. 9, inc. 3° de la Conv. cit.) (del dictamen del DEFENSOR DE MENORES ANTE LA CÁMARA).
8 - Si bien es cierto que la autoridad familiar y otras como la escolar, etc., pueden entrar en crisis respecto de una familia o de unos niños, resultando inoperantes sus intervenciones, no se puede pensar que ello ocurra del mismo modo con la autoridad del juez, éste, máxime cuando es Juez de Familia, por grande que sea el cansancio que le produzcan algunos casos o a pesar de los aparentes fracasos que hubiere cosechado hasta el momento, no puede dejar de ser el garante de los derechos de la familia y muy especialmente de los niños. Por lo tanto, si concluye diciendo que no intervendrá más en lo sucesivo, dando por finalizado el asunto, por un lado cierra todas las puertas para su futura intervención, no sólo en un supuesto incidente de régimen provisional de visitas, porque tal incidente no existe y la resolución dice otra cosa y, por el otro, se abstiene de una obligación que le es propia como juez, esto es, juzgar cuando verifica la existencia de derechos invocados que se encuentran en crisis (del dictamen del DEFENSOR DE MENORES ANTE LA CÁMARA).
9 - La expresión de los menores en cuanto se oponen a ver al padre no puede ser tenida en cuenta como decisiva para resolver el conflicto, si hay coincidencia generalizada en que las opiniones de los niños están teñidas de condicionamientos derivados del conflicto no resuelto de los padres (del dictamen del DEFENSOR DE MENORES ANTE LA CÁMARA).
10 - Junto a la responsabilidad de los padres para hacer efectivos los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, se halla la responsabilidad del Estado en garantizarlos, que se concreta en cuatro aspectos: a) control de la función parental, b) medidas de acción positiva para dar efectividad a los derechos económicos, sociales y culturales del niño, c) ajuste de la legislación infraconstitucional para asegurar los derechos consagrados y, d) tutela de los niños en el proceso judicial (del dictamen del DEFENSOR DE MENORES ANTE LA CÁMARA).
11 - El límite de la libertad de los padres lo pone el art. 19 de la Constitución Nacional, o sea que los padres actúan por sus hijos y son libres de tomar las medidas que estimen, siempre que no causen perjuicio al niño bajo su cuidado. Si se traspasa esa valla se genera una responsabilidad individual que permite adoptar medidas de distinta naturaleza: educativas, terapéuticas, de apoyo u orientación, sanciones, etc. Esto no significa una intervención policial del Estado sobre la familia, sino que la intervención pública se presenta como legítima cuando los derechos del niño han sido vulnerados o existe riesgo de su violación (del dictamen del DEFENSOR DE MENORES ANTE LA CÁMARA).
12 - Si la intervención de la letrada apoderada de la madre de los menores en modo alguno ha sido la de un auxiliar de la justicia, sino la gestora de las oposiciones y planteos de la madre de los niños, que si bien son comprensibles en alguien marcado por conflictos personales como pasa con la demandada, resultan inaceptables en el abogado que tiene que aconsejarla. Ante ello y habida cuenta de que con sus planteos ha demorado y agravado la situación de desvinculación familiar de unos niños, corresponde poner en conocimiento del Colegio Público de Abogados su intervención en el caso, acompañándose copia del dictamen a fin de que se adopten a su respecto las medidas que pudieran corresponder (del dictamen del DEFENSOR DE MENORES ANTE LA CÁMARA). M.M.F.L.
CNCiv., Sala K, 13/03/2000. - S. T., G. M. c. F., G. H. s/régimen de visitas. -
Abogado:
Conducta observada en defensa de su representada: comunicación al Colegio de Abogados.
Patria Potestad:
Régimen de visitas: dificultad judicial; desavenencias de los progenitores; deber del juez de resolver; terapia individual y familiar; intereses contrapuestos; designación de un tutor.
1 - Resulta dificultoso para los jueces expedirse en casos en el que se encuentran en juego los sentimientos paterno y materno en relación a sus hijos. En tales casos, deben ser los padres los que aporten soluciones consensuadas, teniendo en vista como objeto primordial el bienestar de los menores involucrados víctimas inocentes de las desavenencias entre sus progenitores, por cuanto en tales casos la actuación de la justicia, al dirimir el conflicto necesariamente dejará disconforme al perdidoso, agudizando aún más la problemática existente y originando descreimiento hacia la institución encargada de zanjar tales problemas en un Estado de Derecho.
2 - En atención a los frustrados esfuerzos realizados por el Sr. Defensor de Menores de Cámara para avenir a las partes, sabiendo de antemano que lo que se resuelva sólo servirá para nuevos cuestionamientos hacia la gestión judicial, corresponde analizar la demanda por régimen de visitas incoada por el padre de sus hijos, teniendo presente que el principio general y básico que domina la materia es el que debe tenerse en cuenta primordialmente, el interés de los menores, su conveniencia y bienestar.
3 - Para la solución de conflictos relacionados con el régimen de visitas de los hijos por parte de su padre, corresponde tener en cuenta la necesidad de los menores de concretar una buena relación con aquél. El ejercicio de este derecho incuestionable del hijo, concebido primordialmente en su beneficio, debe ser resguardado plenamente.
4 - La denominación ’derecho de visita’ no expresa toda la amplitud de esta prerrogativa, especialmente desde el punto de vista psicológico. No se trata sólo de ver periódicamente a una persona sino de tratarla y mantener con ella relaciones afectuosas, cultivando una recíproca y sincera comunicación; de allí la importancia de las circunstancias de lugar, tiempo y modo.
5 - Surgiendo de las actuaciones la dificultad existente entre las partes para arribar a un acuerdo en torno al régimen de visitas, corresponde disponer que toda la familia sea puesta en terapia individual, manteniendo también entrevistas de terapia familiar y que cuando la circunstancias lo permitan, comiencen una terapia de revinculación de los niños con el padre. Asimismo, resulta oportuna la designación de un tutor especial para que represente a los menores y gestione para ellos el dictado de todas las medidas que aseguren sus derechos, toda vez que la circunstancia de que dichos menores se encuentren bajo patria potestad no es óbice para dicha designación cuando pudieran presentarse intereses encontrados como ocurre en el caso.
6 - En atención a lo dispuesto por el art. 277 del cód. procesal, las manifestaciones expuestas por el Sr. Defensor de Menores de Cámara, en relación a la actuación profesional de la letrada apoderada de la demandada, deberán ser efectuadas ante el magistrado interviniente en la causa.
7 - A partir de la separación, los padres deben asegurar a sus hijos comunicación con el progenitor no conviviente y, más aún, los Estados deben respetar ese derecho que la Convención sobre los Derechos del Niño describe como el que tiene por objeto asegurar el mantenimiento de relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo que ello fuere contrario al interés del niño (conf. art. 9, inc. 3° de la Conv. cit.) (del dictamen del DEFENSOR DE MENORES ANTE LA CÁMARA).
8 - Si bien es cierto que la autoridad familiar y otras como la escolar, etc., pueden entrar en crisis respecto de una familia o de unos niños, resultando inoperantes sus intervenciones, no se puede pensar que ello ocurra del mismo modo con la autoridad del juez, éste, máxime cuando es Juez de Familia, por grande que sea el cansancio que le produzcan algunos casos o a pesar de los aparentes fracasos que hubiere cosechado hasta el momento, no puede dejar de ser el garante de los derechos de la familia y muy especialmente de los niños. Por lo tanto, si concluye diciendo que no intervendrá más en lo sucesivo, dando por finalizado el asunto, por un lado cierra todas las puertas para su futura intervención, no sólo en un supuesto incidente de régimen provisional de visitas, porque tal incidente no existe y la resolución dice otra cosa y, por el otro, se abstiene de una obligación que le es propia como juez, esto es, juzgar cuando verifica la existencia de derechos invocados que se encuentran en crisis (del dictamen del DEFENSOR DE MENORES ANTE LA CÁMARA).
9 - La expresión de los menores en cuanto se oponen a ver al padre no puede ser tenida en cuenta como decisiva para resolver el conflicto, si hay coincidencia generalizada en que las opiniones de los niños están teñidas de condicionamientos derivados del conflicto no resuelto de los padres (del dictamen del DEFENSOR DE MENORES ANTE LA CÁMARA).
10 - Junto a la responsabilidad de los padres para hacer efectivos los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, se halla la responsabilidad del Estado en garantizarlos, que se concreta en cuatro aspectos: a) control de la función parental, b) medidas de acción positiva para dar efectividad a los derechos económicos, sociales y culturales del niño, c) ajuste de la legislación infraconstitucional para asegurar los derechos consagrados y, d) tutela de los niños en el proceso judicial (del dictamen del DEFENSOR DE MENORES ANTE LA CÁMARA).
11 - El límite de la libertad de los padres lo pone el art. 19 de la Constitución Nacional, o sea que los padres actúan por sus hijos y son libres de tomar las medidas que estimen, siempre que no causen perjuicio al niño bajo su cuidado. Si se traspasa esa valla se genera una responsabilidad individual que permite adoptar medidas de distinta naturaleza: educativas, terapéuticas, de apoyo u orientación, sanciones, etc. Esto no significa una intervención policial del Estado sobre la familia, sino que la intervención pública se presenta como legítima cuando los derechos del niño han sido vulnerados o existe riesgo de su violación (del dictamen del DEFENSOR DE MENORES ANTE LA CÁMARA).
12 - Si la intervención de la letrada apoderada de la madre de los menores en modo alguno ha sido la de un auxiliar de la justicia, sino la gestora de las oposiciones y planteos de la madre de los niños, que si bien son comprensibles en alguien marcado por conflictos personales como pasa con la demandada, resultan inaceptables en el abogado que tiene que aconsejarla. Ante ello y habida cuenta de que con sus planteos ha demorado y agravado la situación de desvinculación familiar de unos niños, corresponde poner en conocimiento del Colegio Público de Abogados su intervención en el caso, acompañándose copia del dictamen a fin de que se adopten a su respecto las medidas que pudieran corresponder (del dictamen del DEFENSOR DE MENORES ANTE LA CÁMARA). M.M.F.L.
CNCiv., Sala K, 13/03/2000. - S. T., G. M. c. F., G. H. s/régimen de visitas. -
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Creado: 17/03/08
Maltrato infantil. Medidas cautelares en beneficio del menor. Suspensión del régimen de visitas.
Cám. Nac. Apel. Civ. Sala "E" Expediente Nº 233.844 "U, M. c/P., J. s/régimen de visitas" - Buenos Aires, 24 de noviembre de 1997.
La medida decretada en el decisorio recurrido reviste naturaleza cautelar y fue adoptada en virtud de los antecedentes acumulados a la causa que surgen de las constancias de fs. 35/6, 48/9, 50, 66/8, 104, 155/6, 159/162, 172, 187, 194/203, 214/2 del expediente caratulado "P. J. y otro c/U. M. s/denuncia por violencia familiar que en este acto se tiene a la vista.
Ello así, la suspensión del régimen de visitas decretada a fs. 82 tiene carácter provisorio.
Por otra parte, cabe observar que debido a las sucesivas alternativas de que dan cuenta las constancias de la causa, las profesionales a cargo del programa de asistencia por maltrato infantil han informado con fecha 4 de noviembre pasado que al momento no se han observado indicadores que modifiquen la evaluación anterior de la niña pero que, ante la dificultad para hacer efectivas las medidas de protección infantil, entre otras, la de evitar el contacto de los niños con el progenitor, se evalúa que ellos se encuentran en situación de "alto riesgo".
Como bien señala el Sr. Asesor de Menores de Cámara en el dictamen de fs.99, tampoco el recurrente ha acreditado haber iniciado el tratamiento al que se comprometió por acta que obra a fs. 68.
En cuanto a la apreciación vertida en torno a la supuesta introducción "clandestina"del informe del Hospital Durand, de las constancias que surgen del acta labrada a fs. 172 del citado expediente de violencia surge que la menor fue derivada al servicio de pediatría, pabellón Villanueva, ginecología infanto-juvenil del Hospital Durand por el Programa de Asistencia al Maltrato Infantil.
Asimismo, la ley 24.417 de protección contra la violencia familiar ha establecido un procedimiento que dista de ser contradictorio y que permite en base a lo dispuesto en los artículos 3º y 4º adoptar las medidas cautelares que correspondan (conf. CNCiv., Sala G, ED del 15/2/96, fallo nº 46.926, Sala F, LL del 15/7/96, fallo nº94.503; esta Sala, c. 203.537 del 19/9/96). Y no cabe perder de vista que el presente incidente resulta conexo al expediente nº 11.231/97 que tramita conforme las pautas establecidas en la ley citada.
Por último, cabe destacar que el recurrente fue oído en varias ocasiones lo que persuade a este Tribunal que en este aspecto no se ha visto afectado su derecho a la defensa.
En conclusión, los elementos de juicio hasta ahora incorporados a la causa y valorados con la provisionalidad propia del caso, autorizan a desestimar los agravios vertidos a fs. 89/92.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo dictaminado a fs. 99 por el Sr. Asesor de Menores e Incapaces de Cámara, SE RESUELVE: Confirmar en lo que fue materia de agravio lo decidido a fs. 82 vta. Notifíquese y devuélvase.
FDO.: Osvaldo D. Miras; Juan Carlos Dupuis; Mario P. Calatayud; Marcela Eiff, Sec.
Derecho a visitas de los abuelos. Convención de los derechos del niño. Relaciones parentales deterioradas. Exhortación a las partes a restablecer la relación familiar primaria. La familia ampliada. Tratamiento terapéutico de apoyo.
Cám. Nac. Apel. Civ. Sala “A “- “D. DE C., E. C/ C. DE R., A. B. Y OTRO S/ RÉGIMEN DE VISITAS “-LIBRE Nº 276.943 -Buenos Aires, octubre de 2000.
A LA CUESTIÓN PROPUESTA LA DRA. ANA MARÍA LUACES, DIJO:
I. La sentencia de fs. 278/83 que puso fin a este juicio tramitado por la vía sumaria, rechazó la demanda que había promovido la Sra. E. A. D. viuda de C., el 10 de junio de 1997 contra su hija A. B. C. de R. y el marido de ésta, don L. F. R. para que se fijara un régimen de visitas a su favor en relación a sus nietas M. C. y M. F. R., nacidas el 29 de diciembre de 1983 y el 7 de septiembre de 1988 respectivamente. Sin perjuicio de ello, exhortó a la abuela y a la madre de las menores a efectuar entrevistas vinculares con un terapeuta a fin de generar un clima más propicio para un diálogo acotado donde aquéllas no sean mayormente afectadas por una historia que las precede pero que no les correspondería protagonizar activamente. Conforme a los antecedentes de la causa y por considerar que la actora pudo creerse con derecho a litigar distribuyó las costas del proceso en el orden causado.
Apeló únicamente la perdidosa, cuyo memorial de fs. 319/322 fue replicado a fs. 325/328, produciéndose el dictamen del Sr. Defensor de Menores de Cámara de fs. 331 y vta..
II. A fs. 334, y como medida para mejor proveer, este Tribunal, además de ordenar la comparecencia personal de las partes y sus letrados para la audiencia que se señaló, dispuso que tanto la actora como su hija codemandada se expresaran en torno a su disposición para llevar a cabo un tratamiento de la índole del indicado en la sentencia, vale de decir, de entrevistas vinculares terapéuticas para restablecer su relación materno-filial a través de profesionales expertos que, en su caso, deberían ser sugeridos por las propias interesadas.
Ahora bien, este importante requerimiento obtuvo las respuestas de fs. 339 de parte de la Sra. D., quien en escrito que data del 12 de noviembre de 1999, informó y acreditó que desde el día 5 del mes anterior realizaba terapia psicológica personal en la Institución que allí denunció y, en igual sentido, aseveró que complementariamente no tendría reparo alguno para encarar dicho tratamiento de revinculación terapéutica con su hija, proponiendo además un establecimiento que, a su parecer, sería apto a los fines perseguidos. En cambio, a fs. 342/343, la Sra. C. de R., madre de las menores, amparándose en que “la historia familiar “le había demostrado la imposibilidad de satisfacer continuas exigencias de su madre que, con su conducta la había perjudicado a ella en particular y a su grupo familiar en general, se expresó negativamente respecto del tratamiento propuesto cuyos beneficios descalificó. Para ello se remontó, efectivamente, a sus vivencias de la niñez cuando, al igual que su padre, intentaba obtener la aprobación y el afecto de “una mujer “a la que definió como “egoísta y difícil “, realizando esfuerzos estériles que sólo eran replicados con agresiones agravadas desde que contrajo matrimonio con el Sr. R. y nacieron sus hijas, concluyendo -siempre desde su subjetiva apreciación- que la abuela carece de un real cariño hacia sus nietas y son éstas ahora quienes libremente han optado por alejarse.
Es decir que, pese a la exhortación del pronunciamiento que rechazó la demanda aunque lo hizo porque ponderó que en las condiciones dadas era inconveniente restablecer las visitas y por ello mismo sugirió la previa terapia familiar, nos hallamos ahora frente a una situación que, no obstante, no habría variado sustancialmente desde que persiste una tenaz oposición de la coemplazada para procurar un acercamiento con la actora -ya revelada por ella y también por su marido en las audiencias celebradas en esta Alzada- si bien, tal vez, todavía, a pesar de la terapia emprendida, restaba una acabada comprensión y elaboración de la abuela que le permitiera procurar un acercamiento con pautas diferentes, menos rígidas, a fin de conquistar el afecto familiar. Así, en la esperanza de una favorable evolución y para que fueran las mismas partes quienes se esforzaran en hallar algún principio de solución del conflicto, aprovechando inclusive los espacios recreativos comunes que brinda el Club Deportivo que continuaban compartiendo, este Tribunal suspendió los procedimientos durante un lapso adecuado de seis meses, en que coincidieron los litigantes en ese acto. Empero, una vez transcurrido, la segunda de las audiencias celebrada a fs. 351 puso de manifiesto que ningún acuerdo podía esperarse de quienes se mantenían en tan enconadas posiciones y que, por tanto, aquella loable propuesta de la Sra. Juez “a-quo “que, en rigor, implicó diferir la concreción de las visitas, si bien es valiosa, no es decisiva ya para disuadir un pleito que persiste y al que sólo aparentemente se habría puesto fin ya que la sentencia dictada en el juicio sumario obligaría, eventualmente, a la promoción de otro en desmedro del principio de celeridad procesal.
III. Ahora bien, más allá de remontarnos luego al análisis de las causas del deterioro de las relaciones parentales, ciertamente relevantes, vale destacar que, según surge de la contestación de la demanda de los progenitores, en época anterior a ciertos hechos que en particular obraron como detonantes de la postergación de las visitas y que ambas partes ubican a mediados del año 1996, las menores mantenían entrevistas relativamente frecuentes con la abuela materna y con su abuelo, en vida de éste, y aún después de su fallecimiento, que aunque estuvieran afectadas por conductas desubicadas del entorno familiar o por las peculiaridades de un carácter “difícil “como el que se le endilga a la actora, no deben haber sido riesgosas para las niñas ni las afectaba psíquica o moralmente en grado tal como el que se pretende señalar a fs. 63 y siguientes porque, de lo contrario, los rencores subyacentes desde muchos años antes, hubieran provocado ya desde entonces la ruptura del lazo que ahora se procura restablecer. Es más, los testimonios volcados a fs. 159/160, 164, 166, 174 y 191 demuestran que, en verdad, en aquellas primeras épocas, la vinculación de la abuela con sus nietas era natural y afectuosa aunque, al decir de los demandados, sólo esporádicamente se concretaran.
Por tanto, la “relación triangular simbiótica primaria “mantenida entre la actora y su hija - “donde la presencia de alguien de afuera, ajeno al vínculo lo torna amenazante y persecutorio (yerno, nietas, consuegra, etc.) “-, como su nombre lo indica, existió siempre, generando la situación definida por la perito psicóloga interviniente como “de escalada (hostilidad, resistencia, instigación, sometimiento, control, triunfo, hostilidad...) “(ver fs. 164). Lamentablemente, en este caso, “la relación amorosa simbiotizada entre madre e hija “induce a una ilusoria separación a través de la pelea, en un intento de dominación de una sobre la otra (ver explicaciones de la experta de fs. 236) y también, lamentablemente, ambas están ya involucradas en la resolución y modificación de aquellos “factores pretéritos y presentes “que dan lugar a esa estructura “patológica... intergeneracional “. Al decir siempre de la perito “esto se hace especialmente necesario cuando las partes interactuantes refuerzan mutuamente los esquemas de argumentación lineales, mantenidos rígidamente por el otro... “con el riesgo de que se reiteren en el tiempo (verfs. 237).
Por consiguiente, no pretendo desconocer que todos estos antecedentes han sido perjudiciales para las partes y que deben modificarse los comportamientos para evitar la repetición de errores, reproduciendo esquemas de conducta en las nuevas generaciones y, que en este caso, redundan en perjuicio de las menores. Sin embargo, aunque fervorosamente deseo y recomendaré también que los adultos recurran al consejo profesional especializado en la búsqueda de nuevos senderos que restablezcan los vínculos deteriorados, ésa es la historia familiar en común cuyos defectos y rasgos patológicos deben rectificarse, pero que, no obstante, no impidió las visitas al menos hasta principios o mediados de 1996, lo cual demuestra que, conforme lo adelanté, fueron ciertos hechos puntuales, los que desencadenaron el conflicto con las dimensiones que alcanzó y han incidido para que las menores procuren eludir una situación extremadamente difícil para ellas, aunque las partes difieran en su interpretación. Estos hechos son los que aparecen referidos por la Sra. de R., claro está que desde su subjetiva perspectiva, en el relato que hizo en ocasión de ser visitada por la Sra. Asistente Social (celos de la actora hacia su marido y suegra, escenas violentas en el hogar y en el Club al que ambas concurren, la enfermedad del padre que la indujo a instalarlo en su propia casa hasta que falleció sin que su madre expresara preocupación alguna y, finalmente, los dichos de ésta a sus nietas desmereciendo las figuras del abuelo fallecido y de la abuela paterna, que poco tiempo después también murió, e inclusive con expresiones agraviantes hacia el yerno; ver fs. 186 vta./188). También existen indicios reveladores que surgen de las acotaciones de la Sra. D. cuando al ser entrevistada por la perito psicóloga manifestó que su vida se trastrocó por la relación de infidelidad protagonizada por su propio esposo, el Sr. C., y los distanciamientos que ello produjo con otros familiares “como onda expansiva “; su “preocupación “y la de su esposo por el curso del matrimonio de su hija y la permanente presencia de la consuegra que -según ella- impedía un espacio de intimidad, lo que habría provocado un inicial distanciamiento que no alteró las entrevistas con sus nietas; la ulterior separación con el marido en 1996 y el “manejo “que le atribuye a la hija en el proceso de la enfermedad de su esposo que la habría dejado a ella excluida (ver fs. 193/194). Adviértase que, en cambio, en oportunidad de esa pericial psicológica, la hija sostuvo que luego de la separación de sus padres habría sido “reprobada “por la actora en su acercamiento al progenitor quien, poco tiempo después, enfermó gravemente y falleció. Asimismo, más allá de los dichos de la testigo de fs. 165 vta., concurrente también del “Club Ferrocarril Oeste “, quien destacó el deterioro de una relación que anteriormente era “buena “atribuyéndolo a que la abuela “...les decía cosas a las nenas “y éstas se ponían mal, lloraban y por ese motivo no querían saber nada con ella, las graves injurias que la coemplazada puso en boca de la abuela y que la Asistente Social transcribió a fs. 187 vta., con expresiones referidas a su virtual complacencia del fallecimiento del abuelo materno y de la abuela paterna y de un hipotético y futuro abandono que concretaría el padre de las criaturas, no han sido cabalmente corroboradas, si bien es evidente que la actora no se ha privado de formular juicios “hirientes “respecto de los otros componentes del grupo familiar en presencia de sus nietas. Esto es así porque, por ejemplo, en el caso de M. C. dijo claramente que “...mi abuela nos quiere pero me hacía mal criticando o responsabilizando de todo a mi mamá... puede decir cosas hirientes y echar muchas culpas “(ver fs. 199 de la pericia psicológica), y respecto de M. F. que “...no le gustaba cuando le decían cosas feas del abuelo o peleaba con la mamá “, que “...siempre.... se lo voy a decir y después no puedo, no me sale “, “...el año pasado la saludaba, ahora me enojé mucho con ella “(ver fs. 199).
Ciertamente, en autos se han cumplido las prescripciones de la “Convención sobre los Derechos del Niño “, incorporada a nuestra legislación con jerarquía constitucional, brindándole a las menores la posibilidad de expresarse y emitir su libre opinión en una controversia que indudablemente las afecta, y así surge, también por ejemplo, de la audiencia celebrada a fs. 92 en la Asesoría de Menores a poco de trabarse la litis. Aquí, se trata igualmente de respetar sus derechos y opiniones, pero debe advertirse que se encuentran estrechamente vinculados con los derechos que también se consagran respecto de los padres y de la denominada “familia ampliada “según lo dispuesto en el artículo 5 de esa Convención y su correlato con el respeto del derecho del niño a preservar su identidad, -lo que involucra su historia familiar- incluidas las “relaciones familiares “(conf. Art. 8); por supuesto todo ello subordinado a la primordial consideración del interés superior del menor. De ahí que no basta con reconocer formalmente la libertad de expresión que se les garantiza o el derecho a ser escuchados, sino que además es necesario entender las razones que podrían haberlos inducido para expresarse como lo han hecho y profundizar en el significado de los sentimientos o emociones que han exteriorizado, porque si en la audiencia de fs. 92 ambas prácticamente entre llantos señalaron que “...si la abuela realmente las quisiera, no las estaría haciendo pasar por todo esto “o que al obrar así “...le está haciendo mal a las dos... “, y ese extremado estado de sensibilidad provocó la interrupción de esa entrevista e impidió un pronto y “provisorio “régimen de visitas que por entonces se reclamaba, esos dichos y sensaciones pusieron también de manifiesto el indudable sufrimiento que las atravesaba, opuesto ciertamente a una actitud de indiferencia hacia la abuela y revelador de que el conflicto entre los adultos las había alcanzado y perturbado. Inclusive podría afirmarse junto con la perito psicóloga que el sistema de “alianzas/coalición “que desde siempre caracterizaba a la familia de origen se estaría repitiendo e involucrando a las niñas, testigos involuntarias de las disiuss como única forma de relación entre su abuela y su madre, en lo que obviamente debo coincidir como un factor desfavorable para el desarrollo emocional de las actuales adolescentes. Por ello corresponde también destacar que si bien se recomendaron especialmente las entrevistas vinculares entre los adultos, la misma psicóloga actuante destacó la importancia de ambas figuras de la madre y de la abuela como patrones de identificación y que la Sra. de Carnovich no presenta “alteraciones “que le impidan ejercer su función de abuela a salvo, claro está, el apartamiento de la contínua disius como forma de relación que también utiliza la madre de las niñas y en que deberían empeñarse, ya que lo que afecta a las menores es toda restricción en los vínculos con personas significativas.
La desaparición del abuelo materno y la abuela paterna se incluyen dentro de esa privación afectiva pero es cierto que pueden ser comprendidas, duelo de por medio, por la ausencia que produce la muerte (ver fs. 238), mientras que aquí se está ponderando la ausencia de la única abuela que está viva, que es de edad avanzada y que, según lo acreditado, atravesaría un estado de angustia acompañado de sentimientos de soledad y desasosiego que por eso mismo genera temores y los conflictos con las nietas, y que de desaparecer también físicamente originaría otra índole de sentimientos que, tal vez, difícilmente podrían superarse. Adviértase que también a fs. 198/199, las niñas coincidieron en que “antes “acostumbraban a comer o salir con su abuela y su madrina, que desde entonces los adultos discutían mucho “pero estábamos acostumbradas “, mientras que luego, sin desechar las críticas que ambas también formularon respecto de los errados juicios de valor emitidos por su abuela, igual señalaron que actualmente los mismos adultos se preocupan, no se hablan ni se saludan, lo que “...no es común “y menos aún les “gusta “.
En tales condiciones, y frente a la realidad puesta de manifiesto en esta Alzada que continúa revelando una tenaz resistencia para restaurar los lazos primarios familiares, lo que postergaría indefinidamente o tal vez para siempre la posibilidad de vinculación de las nietas y su abuela, prolongando los sufrimientos, creo que sería hora de otorgar a la actora la oportunidad de entender -terapia personal de apoyo de por medio- que puede rectificar su comportamiento y los errores cometidos que obstaculizaron ese vínculo afectivo, y opino que también sería oportuno que las menores, sin que por ello crean ser recriminadas, pudieran escuchar y perdonar para finalmente poder gozar del placer que involucra ese vínculo, único en su tipo, que se establece entre abuelos y nietos. Más allá de los hechos perjudiciales que aquí se configuraron, no creo que sea tampoco saludable ignorar que la abuela existe y que desea restablecer una relación más sabia de su parte, como tampoco creo que los enconos subsistentes induzcan a privilegiar una situación ficticia como modo de preservarse de las emociones contradictorias que podrían sobrevenir por la reanudación de las visitas. Claro está que todo ello sujeto a la continuación de la terapia que viene llevando a cabo voluntariamente la actora, que debería estar enderezada a reflexionar sobre sus móviles personales, para diferenciar a las nietas de la compleja relación que ha venido manteniendo con su propia hija. Del mismo modo que, en aras del consejo profesional de la perito, sería hora, también que, sin perjuicio de ello, la codemandada revisara su tenaz oposición para encarar la terapia familiar a la que fue exhortada junto con su marido en la sentencia de grado, porque más allá del modo irreprochable en que desempeñen su rol de padres y de los motivos que para ellos habrían justificado el desvinculamiento de la actora, deberían evaluar también con serenidad y prudencia la deseable recomposición de la familia ampliada, vínculo hasta ahora deteriorado, y de transmitir también a sus hijas modelos éticos de perdón y solidaridad hacia quien, tal vez, en los últimos años de su vida, está procurando recuperar sus lazos familiares.
Desde el punto de vista de la norma que regula la materia en el Código Civil, que es el artículo 376 bis, estimo que los antiguos rencores, en rigor, mayormente agravados desde el casamiento de los demandados, o los derivados de las disiuss conyugales entre los abuelos maternos, no se tradujeron en especial perjuicio a la salud moral o física de las nietas, porque desde ya descuento las indispensables rectificaciones que debe encarar y demostrar la actora y también la buena voluntad de los progenitores para, entre todos, concluir con los padecimientos de las menores involucradas.
Bien se ha sostenido que la trama de relaciones jurídicas que el legislador ha contemplado no pierde de vista el fundamento último de la mutua protección del núcleo familiar, la solidaridad que supone debe existir entre ellos y, en definitiva, el afecto que presume entre sus integrantes. El desquiciamiento familiar aquí también nos coloca en la difícil tarea de arribar a una solución equitativa que tenga en miras tales principios. Y en tal sentido, también se ha dicho que la fuerza que emana del nexo biológico alimenta sentimientos de amor, afecto y cariño aunque no todos los integrantes de una misma familia tengan el suficiente equilibrio como para transmitirlos adecuadamente. Conforme lo destacó el Dr. Dupuis en su voto publicado en La Ley 1988-A, pág. 395 y ss., de la CNCiv., Sala “E “, con fecha 7/8/87, tratándose de los abuelos, que son los padres de los padres, se produce esa unión estrecha que a unos les permite el disfrute de ver en sus nietos la perpetuación de la vida, y a los otros el imperceptible gozo de ser queridos y mimados incondicionalmente.
Por último, las prevenciones que justificadamente pudieran tener los padres en torno a una saludable relación y adecuado reencuentro, se disiparán aceptando una de las propuestas que la propia actora formuló en este proceso y que consistiría en que las visitas se celebren con la presencia de Asistente Social, que podría ser una de las que se desempeñan en el Juzgado, estableciéndolas por ahora prudencialmente en un lapso de hora y media cada una y cada quince días, sin perjuicio de acrecentarlas, adecuarlas, e inclusive reducirlas, según los informes que proporcione la Funcionaria interviniente, en los días y lugares que se determinen según las circunstancias, las ocupaciones de las menores y la aquiescencia de los progenitores, en lo posible en tiempos y espacios de recreación, aunque al menos también por ahora no es aconsejable que se concreten en los propios domicilios de las partes.
IV. Voto, en definitiva, para que se revoque la sentencia, fijándose a favor de la abuela doña E. A. D. un régimen para que visite a sus nietas M..C. y M. F. R., una vez cada quince días, en lapsos de hora y media cada una, por ahora, en lugar y días a determinar según las pautas señaladas, y con la presencia de Asistente Social, que podría ser una de las que se desempeñan en el Juzgado interviniente, quien deberá proporcionar los informes del caso con la periodicidad que se establezca. Todo ello con cargo a la actora de acreditar la continuación de la terapia psicológica especializada y de apoyo a la que voluntariamente se ha sometido, renovando en esta Alzada la acertada exhortación que se formuló en el pronunciamiento apelado para que, según lo aconsejado por la perito psicóloga, madre e hija encaren entrevistas vinculares terapéuticas con la finalidad indicada en ese dictamen, extendiéndolas inclusive, de ser necesario, al progenitor de las menores, en pro del bienestar de las mismas. En cuanto a las costas, estimo que debería aplicarse un criterio análogo al de primera instancia, pese al diverso resultado al que aquí se arribó, ya que el complejo cuadro familiar descripto, justifica una vez más el apartamiento del principio general que establece el artículo 68 del Código Procesal, en tanto las partes pudieron considerarse con derecho para litigar como lo hicieron. De modo que propondré que se las distribuya en ambas instancias en el orden causado.
El Dr. Hugo Molteni votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por la Dra. Ana María Luaces. Con lo que terminó el acto. El Dr. Jorge Escuti Pizarro no interviene por encontrarse en uso de licencia (Art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Cám. Nac. Apel. Civ. Sala "E" Expediente Nº 233.844 "U, M. c/P., J. s/régimen de visitas" - Buenos Aires, 24 de noviembre de 1997.
La medida decretada en el decisorio recurrido reviste naturaleza cautelar y fue adoptada en virtud de los antecedentes acumulados a la causa que surgen de las constancias de fs. 35/6, 48/9, 50, 66/8, 104, 155/6, 159/162, 172, 187, 194/203, 214/2 del expediente caratulado "P. J. y otro c/U. M. s/denuncia por violencia familiar que en este acto se tiene a la vista.
Ello así, la suspensión del régimen de visitas decretada a fs. 82 tiene carácter provisorio.
Por otra parte, cabe observar que debido a las sucesivas alternativas de que dan cuenta las constancias de la causa, las profesionales a cargo del programa de asistencia por maltrato infantil han informado con fecha 4 de noviembre pasado que al momento no se han observado indicadores que modifiquen la evaluación anterior de la niña pero que, ante la dificultad para hacer efectivas las medidas de protección infantil, entre otras, la de evitar el contacto de los niños con el progenitor, se evalúa que ellos se encuentran en situación de "alto riesgo".
Como bien señala el Sr. Asesor de Menores de Cámara en el dictamen de fs.99, tampoco el recurrente ha acreditado haber iniciado el tratamiento al que se comprometió por acta que obra a fs. 68.
En cuanto a la apreciación vertida en torno a la supuesta introducción "clandestina"del informe del Hospital Durand, de las constancias que surgen del acta labrada a fs. 172 del citado expediente de violencia surge que la menor fue derivada al servicio de pediatría, pabellón Villanueva, ginecología infanto-juvenil del Hospital Durand por el Programa de Asistencia al Maltrato Infantil.
Asimismo, la ley 24.417 de protección contra la violencia familiar ha establecido un procedimiento que dista de ser contradictorio y que permite en base a lo dispuesto en los artículos 3º y 4º adoptar las medidas cautelares que correspondan (conf. CNCiv., Sala G, ED del 15/2/96, fallo nº 46.926, Sala F, LL del 15/7/96, fallo nº94.503; esta Sala, c. 203.537 del 19/9/96). Y no cabe perder de vista que el presente incidente resulta conexo al expediente nº 11.231/97 que tramita conforme las pautas establecidas en la ley citada.
Por último, cabe destacar que el recurrente fue oído en varias ocasiones lo que persuade a este Tribunal que en este aspecto no se ha visto afectado su derecho a la defensa.
En conclusión, los elementos de juicio hasta ahora incorporados a la causa y valorados con la provisionalidad propia del caso, autorizan a desestimar los agravios vertidos a fs. 89/92.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo dictaminado a fs. 99 por el Sr. Asesor de Menores e Incapaces de Cámara, SE RESUELVE: Confirmar en lo que fue materia de agravio lo decidido a fs. 82 vta. Notifíquese y devuélvase.
FDO.: Osvaldo D. Miras; Juan Carlos Dupuis; Mario P. Calatayud; Marcela Eiff, Sec.
Derecho a visitas de los abuelos. Convención de los derechos del niño. Relaciones parentales deterioradas. Exhortación a las partes a restablecer la relación familiar primaria. La familia ampliada. Tratamiento terapéutico de apoyo.
Cám. Nac. Apel. Civ. Sala “A “- “D. DE C., E. C/ C. DE R., A. B. Y OTRO S/ RÉGIMEN DE VISITAS “-LIBRE Nº 276.943 -Buenos Aires, octubre de 2000.
A LA CUESTIÓN PROPUESTA LA DRA. ANA MARÍA LUACES, DIJO:
I. La sentencia de fs. 278/83 que puso fin a este juicio tramitado por la vía sumaria, rechazó la demanda que había promovido la Sra. E. A. D. viuda de C., el 10 de junio de 1997 contra su hija A. B. C. de R. y el marido de ésta, don L. F. R. para que se fijara un régimen de visitas a su favor en relación a sus nietas M. C. y M. F. R., nacidas el 29 de diciembre de 1983 y el 7 de septiembre de 1988 respectivamente. Sin perjuicio de ello, exhortó a la abuela y a la madre de las menores a efectuar entrevistas vinculares con un terapeuta a fin de generar un clima más propicio para un diálogo acotado donde aquéllas no sean mayormente afectadas por una historia que las precede pero que no les correspondería protagonizar activamente. Conforme a los antecedentes de la causa y por considerar que la actora pudo creerse con derecho a litigar distribuyó las costas del proceso en el orden causado.
Apeló únicamente la perdidosa, cuyo memorial de fs. 319/322 fue replicado a fs. 325/328, produciéndose el dictamen del Sr. Defensor de Menores de Cámara de fs. 331 y vta..
II. A fs. 334, y como medida para mejor proveer, este Tribunal, además de ordenar la comparecencia personal de las partes y sus letrados para la audiencia que se señaló, dispuso que tanto la actora como su hija codemandada se expresaran en torno a su disposición para llevar a cabo un tratamiento de la índole del indicado en la sentencia, vale de decir, de entrevistas vinculares terapéuticas para restablecer su relación materno-filial a través de profesionales expertos que, en su caso, deberían ser sugeridos por las propias interesadas.
Ahora bien, este importante requerimiento obtuvo las respuestas de fs. 339 de parte de la Sra. D., quien en escrito que data del 12 de noviembre de 1999, informó y acreditó que desde el día 5 del mes anterior realizaba terapia psicológica personal en la Institución que allí denunció y, en igual sentido, aseveró que complementariamente no tendría reparo alguno para encarar dicho tratamiento de revinculación terapéutica con su hija, proponiendo además un establecimiento que, a su parecer, sería apto a los fines perseguidos. En cambio, a fs. 342/343, la Sra. C. de R., madre de las menores, amparándose en que “la historia familiar “le había demostrado la imposibilidad de satisfacer continuas exigencias de su madre que, con su conducta la había perjudicado a ella en particular y a su grupo familiar en general, se expresó negativamente respecto del tratamiento propuesto cuyos beneficios descalificó. Para ello se remontó, efectivamente, a sus vivencias de la niñez cuando, al igual que su padre, intentaba obtener la aprobación y el afecto de “una mujer “a la que definió como “egoísta y difícil “, realizando esfuerzos estériles que sólo eran replicados con agresiones agravadas desde que contrajo matrimonio con el Sr. R. y nacieron sus hijas, concluyendo -siempre desde su subjetiva apreciación- que la abuela carece de un real cariño hacia sus nietas y son éstas ahora quienes libremente han optado por alejarse.
Es decir que, pese a la exhortación del pronunciamiento que rechazó la demanda aunque lo hizo porque ponderó que en las condiciones dadas era inconveniente restablecer las visitas y por ello mismo sugirió la previa terapia familiar, nos hallamos ahora frente a una situación que, no obstante, no habría variado sustancialmente desde que persiste una tenaz oposición de la coemplazada para procurar un acercamiento con la actora -ya revelada por ella y también por su marido en las audiencias celebradas en esta Alzada- si bien, tal vez, todavía, a pesar de la terapia emprendida, restaba una acabada comprensión y elaboración de la abuela que le permitiera procurar un acercamiento con pautas diferentes, menos rígidas, a fin de conquistar el afecto familiar. Así, en la esperanza de una favorable evolución y para que fueran las mismas partes quienes se esforzaran en hallar algún principio de solución del conflicto, aprovechando inclusive los espacios recreativos comunes que brinda el Club Deportivo que continuaban compartiendo, este Tribunal suspendió los procedimientos durante un lapso adecuado de seis meses, en que coincidieron los litigantes en ese acto. Empero, una vez transcurrido, la segunda de las audiencias celebrada a fs. 351 puso de manifiesto que ningún acuerdo podía esperarse de quienes se mantenían en tan enconadas posiciones y que, por tanto, aquella loable propuesta de la Sra. Juez “a-quo “que, en rigor, implicó diferir la concreción de las visitas, si bien es valiosa, no es decisiva ya para disuadir un pleito que persiste y al que sólo aparentemente se habría puesto fin ya que la sentencia dictada en el juicio sumario obligaría, eventualmente, a la promoción de otro en desmedro del principio de celeridad procesal.
III. Ahora bien, más allá de remontarnos luego al análisis de las causas del deterioro de las relaciones parentales, ciertamente relevantes, vale destacar que, según surge de la contestación de la demanda de los progenitores, en época anterior a ciertos hechos que en particular obraron como detonantes de la postergación de las visitas y que ambas partes ubican a mediados del año 1996, las menores mantenían entrevistas relativamente frecuentes con la abuela materna y con su abuelo, en vida de éste, y aún después de su fallecimiento, que aunque estuvieran afectadas por conductas desubicadas del entorno familiar o por las peculiaridades de un carácter “difícil “como el que se le endilga a la actora, no deben haber sido riesgosas para las niñas ni las afectaba psíquica o moralmente en grado tal como el que se pretende señalar a fs. 63 y siguientes porque, de lo contrario, los rencores subyacentes desde muchos años antes, hubieran provocado ya desde entonces la ruptura del lazo que ahora se procura restablecer. Es más, los testimonios volcados a fs. 159/160, 164, 166, 174 y 191 demuestran que, en verdad, en aquellas primeras épocas, la vinculación de la abuela con sus nietas era natural y afectuosa aunque, al decir de los demandados, sólo esporádicamente se concretaran.
Por tanto, la “relación triangular simbiótica primaria “mantenida entre la actora y su hija - “donde la presencia de alguien de afuera, ajeno al vínculo lo torna amenazante y persecutorio (yerno, nietas, consuegra, etc.) “-, como su nombre lo indica, existió siempre, generando la situación definida por la perito psicóloga interviniente como “de escalada (hostilidad, resistencia, instigación, sometimiento, control, triunfo, hostilidad...) “(ver fs. 164). Lamentablemente, en este caso, “la relación amorosa simbiotizada entre madre e hija “induce a una ilusoria separación a través de la pelea, en un intento de dominación de una sobre la otra (ver explicaciones de la experta de fs. 236) y también, lamentablemente, ambas están ya involucradas en la resolución y modificación de aquellos “factores pretéritos y presentes “que dan lugar a esa estructura “patológica... intergeneracional “. Al decir siempre de la perito “esto se hace especialmente necesario cuando las partes interactuantes refuerzan mutuamente los esquemas de argumentación lineales, mantenidos rígidamente por el otro... “con el riesgo de que se reiteren en el tiempo (verfs. 237).
Por consiguiente, no pretendo desconocer que todos estos antecedentes han sido perjudiciales para las partes y que deben modificarse los comportamientos para evitar la repetición de errores, reproduciendo esquemas de conducta en las nuevas generaciones y, que en este caso, redundan en perjuicio de las menores. Sin embargo, aunque fervorosamente deseo y recomendaré también que los adultos recurran al consejo profesional especializado en la búsqueda de nuevos senderos que restablezcan los vínculos deteriorados, ésa es la historia familiar en común cuyos defectos y rasgos patológicos deben rectificarse, pero que, no obstante, no impidió las visitas al menos hasta principios o mediados de 1996, lo cual demuestra que, conforme lo adelanté, fueron ciertos hechos puntuales, los que desencadenaron el conflicto con las dimensiones que alcanzó y han incidido para que las menores procuren eludir una situación extremadamente difícil para ellas, aunque las partes difieran en su interpretación. Estos hechos son los que aparecen referidos por la Sra. de R., claro está que desde su subjetiva perspectiva, en el relato que hizo en ocasión de ser visitada por la Sra. Asistente Social (celos de la actora hacia su marido y suegra, escenas violentas en el hogar y en el Club al que ambas concurren, la enfermedad del padre que la indujo a instalarlo en su propia casa hasta que falleció sin que su madre expresara preocupación alguna y, finalmente, los dichos de ésta a sus nietas desmereciendo las figuras del abuelo fallecido y de la abuela paterna, que poco tiempo después también murió, e inclusive con expresiones agraviantes hacia el yerno; ver fs. 186 vta./188). También existen indicios reveladores que surgen de las acotaciones de la Sra. D. cuando al ser entrevistada por la perito psicóloga manifestó que su vida se trastrocó por la relación de infidelidad protagonizada por su propio esposo, el Sr. C., y los distanciamientos que ello produjo con otros familiares “como onda expansiva “; su “preocupación “y la de su esposo por el curso del matrimonio de su hija y la permanente presencia de la consuegra que -según ella- impedía un espacio de intimidad, lo que habría provocado un inicial distanciamiento que no alteró las entrevistas con sus nietas; la ulterior separación con el marido en 1996 y el “manejo “que le atribuye a la hija en el proceso de la enfermedad de su esposo que la habría dejado a ella excluida (ver fs. 193/194). Adviértase que, en cambio, en oportunidad de esa pericial psicológica, la hija sostuvo que luego de la separación de sus padres habría sido “reprobada “por la actora en su acercamiento al progenitor quien, poco tiempo después, enfermó gravemente y falleció. Asimismo, más allá de los dichos de la testigo de fs. 165 vta., concurrente también del “Club Ferrocarril Oeste “, quien destacó el deterioro de una relación que anteriormente era “buena “atribuyéndolo a que la abuela “...les decía cosas a las nenas “y éstas se ponían mal, lloraban y por ese motivo no querían saber nada con ella, las graves injurias que la coemplazada puso en boca de la abuela y que la Asistente Social transcribió a fs. 187 vta., con expresiones referidas a su virtual complacencia del fallecimiento del abuelo materno y de la abuela paterna y de un hipotético y futuro abandono que concretaría el padre de las criaturas, no han sido cabalmente corroboradas, si bien es evidente que la actora no se ha privado de formular juicios “hirientes “respecto de los otros componentes del grupo familiar en presencia de sus nietas. Esto es así porque, por ejemplo, en el caso de M. C. dijo claramente que “...mi abuela nos quiere pero me hacía mal criticando o responsabilizando de todo a mi mamá... puede decir cosas hirientes y echar muchas culpas “(ver fs. 199 de la pericia psicológica), y respecto de M. F. que “...no le gustaba cuando le decían cosas feas del abuelo o peleaba con la mamá “, que “...siempre.... se lo voy a decir y después no puedo, no me sale “, “...el año pasado la saludaba, ahora me enojé mucho con ella “(ver fs. 199).
Ciertamente, en autos se han cumplido las prescripciones de la “Convención sobre los Derechos del Niño “, incorporada a nuestra legislación con jerarquía constitucional, brindándole a las menores la posibilidad de expresarse y emitir su libre opinión en una controversia que indudablemente las afecta, y así surge, también por ejemplo, de la audiencia celebrada a fs. 92 en la Asesoría de Menores a poco de trabarse la litis. Aquí, se trata igualmente de respetar sus derechos y opiniones, pero debe advertirse que se encuentran estrechamente vinculados con los derechos que también se consagran respecto de los padres y de la denominada “familia ampliada “según lo dispuesto en el artículo 5 de esa Convención y su correlato con el respeto del derecho del niño a preservar su identidad, -lo que involucra su historia familiar- incluidas las “relaciones familiares “(conf. Art. 8); por supuesto todo ello subordinado a la primordial consideración del interés superior del menor. De ahí que no basta con reconocer formalmente la libertad de expresión que se les garantiza o el derecho a ser escuchados, sino que además es necesario entender las razones que podrían haberlos inducido para expresarse como lo han hecho y profundizar en el significado de los sentimientos o emociones que han exteriorizado, porque si en la audiencia de fs. 92 ambas prácticamente entre llantos señalaron que “...si la abuela realmente las quisiera, no las estaría haciendo pasar por todo esto “o que al obrar así “...le está haciendo mal a las dos... “, y ese extremado estado de sensibilidad provocó la interrupción de esa entrevista e impidió un pronto y “provisorio “régimen de visitas que por entonces se reclamaba, esos dichos y sensaciones pusieron también de manifiesto el indudable sufrimiento que las atravesaba, opuesto ciertamente a una actitud de indiferencia hacia la abuela y revelador de que el conflicto entre los adultos las había alcanzado y perturbado. Inclusive podría afirmarse junto con la perito psicóloga que el sistema de “alianzas/coalición “que desde siempre caracterizaba a la familia de origen se estaría repitiendo e involucrando a las niñas, testigos involuntarias de las disiuss como única forma de relación entre su abuela y su madre, en lo que obviamente debo coincidir como un factor desfavorable para el desarrollo emocional de las actuales adolescentes. Por ello corresponde también destacar que si bien se recomendaron especialmente las entrevistas vinculares entre los adultos, la misma psicóloga actuante destacó la importancia de ambas figuras de la madre y de la abuela como patrones de identificación y que la Sra. de Carnovich no presenta “alteraciones “que le impidan ejercer su función de abuela a salvo, claro está, el apartamiento de la contínua disius como forma de relación que también utiliza la madre de las niñas y en que deberían empeñarse, ya que lo que afecta a las menores es toda restricción en los vínculos con personas significativas.
La desaparición del abuelo materno y la abuela paterna se incluyen dentro de esa privación afectiva pero es cierto que pueden ser comprendidas, duelo de por medio, por la ausencia que produce la muerte (ver fs. 238), mientras que aquí se está ponderando la ausencia de la única abuela que está viva, que es de edad avanzada y que, según lo acreditado, atravesaría un estado de angustia acompañado de sentimientos de soledad y desasosiego que por eso mismo genera temores y los conflictos con las nietas, y que de desaparecer también físicamente originaría otra índole de sentimientos que, tal vez, difícilmente podrían superarse. Adviértase que también a fs. 198/199, las niñas coincidieron en que “antes “acostumbraban a comer o salir con su abuela y su madrina, que desde entonces los adultos discutían mucho “pero estábamos acostumbradas “, mientras que luego, sin desechar las críticas que ambas también formularon respecto de los errados juicios de valor emitidos por su abuela, igual señalaron que actualmente los mismos adultos se preocupan, no se hablan ni se saludan, lo que “...no es común “y menos aún les “gusta “.
En tales condiciones, y frente a la realidad puesta de manifiesto en esta Alzada que continúa revelando una tenaz resistencia para restaurar los lazos primarios familiares, lo que postergaría indefinidamente o tal vez para siempre la posibilidad de vinculación de las nietas y su abuela, prolongando los sufrimientos, creo que sería hora de otorgar a la actora la oportunidad de entender -terapia personal de apoyo de por medio- que puede rectificar su comportamiento y los errores cometidos que obstaculizaron ese vínculo afectivo, y opino que también sería oportuno que las menores, sin que por ello crean ser recriminadas, pudieran escuchar y perdonar para finalmente poder gozar del placer que involucra ese vínculo, único en su tipo, que se establece entre abuelos y nietos. Más allá de los hechos perjudiciales que aquí se configuraron, no creo que sea tampoco saludable ignorar que la abuela existe y que desea restablecer una relación más sabia de su parte, como tampoco creo que los enconos subsistentes induzcan a privilegiar una situación ficticia como modo de preservarse de las emociones contradictorias que podrían sobrevenir por la reanudación de las visitas. Claro está que todo ello sujeto a la continuación de la terapia que viene llevando a cabo voluntariamente la actora, que debería estar enderezada a reflexionar sobre sus móviles personales, para diferenciar a las nietas de la compleja relación que ha venido manteniendo con su propia hija. Del mismo modo que, en aras del consejo profesional de la perito, sería hora, también que, sin perjuicio de ello, la codemandada revisara su tenaz oposición para encarar la terapia familiar a la que fue exhortada junto con su marido en la sentencia de grado, porque más allá del modo irreprochable en que desempeñen su rol de padres y de los motivos que para ellos habrían justificado el desvinculamiento de la actora, deberían evaluar también con serenidad y prudencia la deseable recomposición de la familia ampliada, vínculo hasta ahora deteriorado, y de transmitir también a sus hijas modelos éticos de perdón y solidaridad hacia quien, tal vez, en los últimos años de su vida, está procurando recuperar sus lazos familiares.
Desde el punto de vista de la norma que regula la materia en el Código Civil, que es el artículo 376 bis, estimo que los antiguos rencores, en rigor, mayormente agravados desde el casamiento de los demandados, o los derivados de las disiuss conyugales entre los abuelos maternos, no se tradujeron en especial perjuicio a la salud moral o física de las nietas, porque desde ya descuento las indispensables rectificaciones que debe encarar y demostrar la actora y también la buena voluntad de los progenitores para, entre todos, concluir con los padecimientos de las menores involucradas.
Bien se ha sostenido que la trama de relaciones jurídicas que el legislador ha contemplado no pierde de vista el fundamento último de la mutua protección del núcleo familiar, la solidaridad que supone debe existir entre ellos y, en definitiva, el afecto que presume entre sus integrantes. El desquiciamiento familiar aquí también nos coloca en la difícil tarea de arribar a una solución equitativa que tenga en miras tales principios. Y en tal sentido, también se ha dicho que la fuerza que emana del nexo biológico alimenta sentimientos de amor, afecto y cariño aunque no todos los integrantes de una misma familia tengan el suficiente equilibrio como para transmitirlos adecuadamente. Conforme lo destacó el Dr. Dupuis en su voto publicado en La Ley 1988-A, pág. 395 y ss., de la CNCiv., Sala “E “, con fecha 7/8/87, tratándose de los abuelos, que son los padres de los padres, se produce esa unión estrecha que a unos les permite el disfrute de ver en sus nietos la perpetuación de la vida, y a los otros el imperceptible gozo de ser queridos y mimados incondicionalmente.
Por último, las prevenciones que justificadamente pudieran tener los padres en torno a una saludable relación y adecuado reencuentro, se disiparán aceptando una de las propuestas que la propia actora formuló en este proceso y que consistiría en que las visitas se celebren con la presencia de Asistente Social, que podría ser una de las que se desempeñan en el Juzgado, estableciéndolas por ahora prudencialmente en un lapso de hora y media cada una y cada quince días, sin perjuicio de acrecentarlas, adecuarlas, e inclusive reducirlas, según los informes que proporcione la Funcionaria interviniente, en los días y lugares que se determinen según las circunstancias, las ocupaciones de las menores y la aquiescencia de los progenitores, en lo posible en tiempos y espacios de recreación, aunque al menos también por ahora no es aconsejable que se concreten en los propios domicilios de las partes.
IV. Voto, en definitiva, para que se revoque la sentencia, fijándose a favor de la abuela doña E. A. D. un régimen para que visite a sus nietas M..C. y M. F. R., una vez cada quince días, en lapsos de hora y media cada una, por ahora, en lugar y días a determinar según las pautas señaladas, y con la presencia de Asistente Social, que podría ser una de las que se desempeñan en el Juzgado interviniente, quien deberá proporcionar los informes del caso con la periodicidad que se establezca. Todo ello con cargo a la actora de acreditar la continuación de la terapia psicológica especializada y de apoyo a la que voluntariamente se ha sometido, renovando en esta Alzada la acertada exhortación que se formuló en el pronunciamiento apelado para que, según lo aconsejado por la perito psicóloga, madre e hija encaren entrevistas vinculares terapéuticas con la finalidad indicada en ese dictamen, extendiéndolas inclusive, de ser necesario, al progenitor de las menores, en pro del bienestar de las mismas. En cuanto a las costas, estimo que debería aplicarse un criterio análogo al de primera instancia, pese al diverso resultado al que aquí se arribó, ya que el complejo cuadro familiar descripto, justifica una vez más el apartamiento del principio general que establece el artículo 68 del Código Procesal, en tanto las partes pudieron considerarse con derecho para litigar como lo hicieron. De modo que propondré que se las distribuya en ambas instancias en el orden causado.
El Dr. Hugo Molteni votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por la Dra. Ana María Luaces. Con lo que terminó el acto. El Dr. Jorge Escuti Pizarro no interviene por encontrarse en uso de licencia (Art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
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Creado: 17/03/08
MENORES. REGIMEN DE VISITAS del progenitor luego de un prolongado abandono del menor. Rechazo. Negativa del menor a mantener un régimen de visitas con su padre. Interés superior del niño
Expte. Civil 10763/5 - "R.R DEL C. c/D.L.V. DEL C. s/régimen de visitas" - JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERÍA DE LA V CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL NEUQUEN (Chos Malal) - 16/06/2006 (Sentencia Firme)
Reseña:
"El menor de marras ha expresado en forma espontánea su negativa a mantener un régimen de visitas con su padre. En ese orden de ideas diré que resulta tan cierta la afirmación de que el menor necesita mantener una estrecha relación con los padres para su adecuada formación; como que en el caso de marras el peticionante no cumplió con sus obligaciones parentales, -es decir no cumplió con el rol paternal- y resultaría absurdo y hasta nocivo obligar a un adolescente después de largos años de abandono a que alegremente acepte reunirse con su padre, porque ahora sí este último desea mantener contacto. De procederse así se privilegiaría a la biología por sobre las relaciones vinculares que han servido de sustento para la conformación de la estructura psicosocial del menor causante lo que sin duda lo dañaría."
"Entiendo que ante la negativa expresa que se sostiene en autos sólo cabe, en defensa de los derechos humanos que le asisten, ordenar una adecuada intervención psicoterapéutica con el fin de corregir la dinámica familiar distorsionada, para éste niño que se ha desarrollado en un medio alejado de su progenitor reconociendo en otra familia a la suya, sin que quepa obligarlo a relacionarse con éste último de manera forzada."
"En virtud de que el único límite del derecho de los hijos a mantener contacto con sus padres es su propio beneficio, teniendo en cuenta las particulares circunstancias de esta causa en la que se ha acreditado el prolongado abandono del menor sin intentar verlo por parte del actor, es que entiendo que no cabe más que el rechazo de la petición promovida y ordenar una adecuada intervención psicoterapéutica para el menor de marras; -en igual sentido CC1ªCap.Fed, LL,t.39,pág.833, CNCiv., Sala G, 9/10/85, ED, t.117, pág 642-."
Fallo completo
CHOS MALAL, 16 de Junio de 2006
VISTOS:
Los autos caratulados: "R., R. D. C. C/ D. L. V., M. D. C. S/ RÉGIMEN DE VISITAS" en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la V Circunscripción Judicial en estado de resolver y;;
CONSIDERANDO:
I.- Que a fs.3 se presenta el actor solicitando se establezca un régimen de visitas a su favor para tener contacto regular con su hijo O. B. R., cuya paternidad acredita con la partida obrante a fs. 1. Relata que convivió con su hijo hasta que éste cumplió siete años en la ciudad de Río Gallegos y que en el año 2001 ante dificultades de adaptación del menor lo envió de regreso a Chos Malal para que viviera con su madre. Dice que la progenitora del menor se negó a recibirlo y que en consecuencia ante el ofrecimiento de la Sra. D. L. V. accedió a que viviera con ella. Manifiesta que ya de regreso a Chos Malal, en el mes de agosto del año 2004 ha intentado tener contacto con su hijo pero que la guardadora ha impedido tal cuestión; en consecuencia solicita se determine el régimen de visitas con sustento en lo dispuesto por los artículos 264 del Código Civil y 4 de la ley 2302.//-
A fs.11 se presenta la demandada, Sra. M. d. C. d. l. V., reconociendo que tiene la guarda del menor y que ello obedeció al maltrato que el actor le propinaba al niño. Afirma que jamás existió relación paterno-filial entre el menor y su padre; que desde que el mismo se encuentra con ella, -desde que tenía seis años-, nunca lo visitó, ni le abonó alimentos ni le dio obsequio alguno. Atribuye la solicitud en tratamiento al deseo del actor de recuperar la vivienda donde viven la que le fuera prestada por él y niega enfáticamente que impidiera en modo alguno el contacto del menor con su progenitor.-
II.- A fs. 8 luce el acta que da cuenta de la audiencia celebrada con la asistencia del actor y de la demandada de la que surge que ambas partes consideran conveniente que se escuche al menor de autos; lo que ocurre a fs.16. Expresa el niño en la última de las fojas aludidas "que desde que tenía cuatro años vive con M. y sus hijos, con quienes se lleva muy bien y los quiere mucho. Que su papá, el Sr. R. lo dejó cuando era muy pequeñito y nunca más volvió a verlo, que ahora lo único que le interesa es recuperar la casa, por eso insite en que quiere visitarlo a él...expresa no tener deseos de verlo o estar con él".-
A fs.26 se realiza una nueva audiencia entre actor y demandada en la que el primero manifiesta que no () desea forzar a su hijo para que lo vea y no tiene inconveniente en que el menor lo visite cuando lo estime necesario; en tanto la segunda no se opone de manera alguna a que el padre tome contacto con el menor.-
En fs. 19/20 luce el dictamen del gabinete psicosocial de éste Juzgado el que expresa: "Se evidencia que no existe un vínculo afectivo de carácter paterno-filial entre el Sr. R. y el niño. Se observa una ruptura antigua en la relación del niño con su padre. O. manifiesta que hace tiempo que no tiene contacto con el Sr. R., a quien no identifica como figura paterna y aclara no sería su padre biológico, expresando que no desea tener visitas con éste. Se infiere en el niño temor ante dicha posibilidad, aunque no logra verbalizar los motivos lo cual en una evaluación previa se asocia con vivencias traumáticas padecidas con esa persona. O. refiere que en el último encuentro que tuvo con el Sr. R., en su domicilio, el mismo no le manifestó interés por él sino por recuperar su casa. El niño demuestra logros evolutivos acordes a lo esperado para su edad y medio. El mismo ha desarrollado vínculos de apego afectivo con la Sra. M. d. l. V. y los hijos de la misma, a quienes reconoce como sus hermanos. M., por su parte, representa para el niño una figura materna que le aporta contención y cuidados"; para concluir que "el niño no reconoce al Sr. R. como su padre ni tiene lazos afectivos con el mismo".-
III.- Ahora bien, en el derecho de visitas, también llamado derecho a la comunicación, rigen además de las normas de derecho interno, los artículos 9, inc.3 y 10, inc.2, de la Convención de los Derechos del Niño, que dicho sea se encuentra incorporada a la Constitución Nacional; por lo que en la especie la negativa del menor a mantener las requeridas visitas ha de tenerse presente al momento de decidir. Ello así en virtud de que entiendo que el derecho de comunicación, como lo llama Marta Polakiewicz, - "Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad, Ed. Universidad, pág.177"-, es un derecho del hijo el que debe ser considerado un sujeto de derecho en las relaciones familiares y no un derecho de los padres.-
El menor de marras ha expresado en forma espontánea, -con fundamento en hechos acreditados por las manifestaciones vertidas en las audiencias aludidas y por los informes técnicos-, su negativa a mantener un régimen de visitas con su padre.-
En ese orden de ideas diré que resulta tan cierta la afirmación de que el menor necesita mantener una estrecha relación con los padres para su adecuada formación; como que en el caso de marras el peticionante no cumplió con sus obligaciones parentales, -es decir no cumplió con el rol paternal- y resultaría absurdo y hasta nocivo obligar a un adolescente después de largos años de abandono a que alegremente acepte reunirse con su padre, porque ahora sí este último desea mantener contacto. De procederse así se privilegiaría a la biología por sobre las relaciones vinculares que han servido de sustento para la conformación de la estructura psicosocial del menor causante lo que sin duda lo dañaría. Por otro lado es indiscutible que resulta beneficioso que la realidad biológica sea reconocida y aceptada por el niño, pero de ningún modo una cuestión tan delicada y subjetiva puede obtenerse por medio de una orden judicial. La actividad jurisdiccional no podrá crear en los sentimientos de O. el afecto, ni la necesidad, ni el reconocimiento de la figura paterna en la persona del actor, o lo que es lo mismo no es idónea para revincular a estas dos personas que mantienen entre sí sólo una relación biológica.-
En consecuencia, tengo para mí que en éste como en tanto otros temas de familia, es imprescindible el trabajo interdisciplinario para alcanzar soluciones componedoras que protejan los derechos humanos de los menores en su cabal acepción preservando el interés de éstos. El derecho de visitas, o de comunicación, es un derecho del menor y el derecho a reconocer y aceptar su realidad biológica también lo es; por ello entiendo que ante la negativa expresa que se sostiene en autos sólo cabe, en defensa de los derechos humanos que le asisten, ordenar una adecuada intervención psicoterapéutica con el fin de corregir la dinámica familiar distorsionada, para éste niño que se ha desarrollado en un medio alejado de su progenitor reconociendo en otra familia a la suya, sin que quepa obligarlo a relacionarse con éste último de manera forzada. A tal conclusión se arriba por la aplicación del principio del "Interés Superior del Niño" contemplado en los Arts 3,5,7,8, y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que al decir de Bidart Campos constituye el "techo" que guía toda la convención..,que no es ni mas ni menos que considerar como SUPERIOR la defensa del niño tanto con respecto al interés privado como al amparo social, donde frente a un conflicto de intereses o de normas se han de considerar de mayor jerarquía aquellas que permitan la realización plena del ser humano.-
Entonces y en virtud de que el único límite del derecho de los hijos a mantener contacto con sus padres es su propio beneficio, teniendo en cuenta las particulares circunstancias de esta causa en la que se ha acreditado el prolongado abandono del menor sin intentar verlo por parte del actor, es que entiendo que no cabe más que el rechazo de la petición promovida y ordenar una adecuada intervención psicoterapéutica para el menor de marras; -en igual sentido CC1ªCap.Fed, LL,t.39,pág.833, CNCiv., Sala G, 9/10/85, ED, t.117, pág642-.-
Por todo ello,
RESUELVO:
1º)) Rechazar la demanda por régimen de visitas promovida a fs.3 por el actor, por los fundamentos dados en los considerandos de la presente.-
2º) Ordenar la realización de tratamiento psicológico al menor O. B. R.; a cuyo fin, requiérase al Director del Hospital de Chos Malal, disponga la atención del nombrado, debiendo informar en forma periódica en autos, los turnos concedidos para entrevistas y evolución. Líbrese oficio.-
3º) Regular los honorarios de los letrados intervinientes Dres. E. H. K. y G. A. P. en la suma de pesos ochocientos setenta pesos ($870), respectivamente;; (art.9, I.6 de la ley 1594 y 67 bis de la ley Orgánica del Poder Judicial agregado por ley 2113)
4º) REGÍSTRESE.NOTIFIQUESE.-
Dra. Graciela Beatriz Rossi. Jueza.//-
Expte. Civil 10763/5 - "R.R DEL C. c/D.L.V. DEL C. s/régimen de visitas" - JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERÍA DE LA V CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL NEUQUEN (Chos Malal) - 16/06/2006 (Sentencia Firme)
Reseña:
"El menor de marras ha expresado en forma espontánea su negativa a mantener un régimen de visitas con su padre. En ese orden de ideas diré que resulta tan cierta la afirmación de que el menor necesita mantener una estrecha relación con los padres para su adecuada formación; como que en el caso de marras el peticionante no cumplió con sus obligaciones parentales, -es decir no cumplió con el rol paternal- y resultaría absurdo y hasta nocivo obligar a un adolescente después de largos años de abandono a que alegremente acepte reunirse con su padre, porque ahora sí este último desea mantener contacto. De procederse así se privilegiaría a la biología por sobre las relaciones vinculares que han servido de sustento para la conformación de la estructura psicosocial del menor causante lo que sin duda lo dañaría."
"Entiendo que ante la negativa expresa que se sostiene en autos sólo cabe, en defensa de los derechos humanos que le asisten, ordenar una adecuada intervención psicoterapéutica con el fin de corregir la dinámica familiar distorsionada, para éste niño que se ha desarrollado en un medio alejado de su progenitor reconociendo en otra familia a la suya, sin que quepa obligarlo a relacionarse con éste último de manera forzada."
"En virtud de que el único límite del derecho de los hijos a mantener contacto con sus padres es su propio beneficio, teniendo en cuenta las particulares circunstancias de esta causa en la que se ha acreditado el prolongado abandono del menor sin intentar verlo por parte del actor, es que entiendo que no cabe más que el rechazo de la petición promovida y ordenar una adecuada intervención psicoterapéutica para el menor de marras; -en igual sentido CC1ªCap.Fed, LL,t.39,pág.833, CNCiv., Sala G, 9/10/85, ED, t.117, pág 642-."
Fallo completo
CHOS MALAL, 16 de Junio de 2006
VISTOS:
Los autos caratulados: "R., R. D. C. C/ D. L. V., M. D. C. S/ RÉGIMEN DE VISITAS" en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la V Circunscripción Judicial en estado de resolver y;;
CONSIDERANDO:
I.- Que a fs.3 se presenta el actor solicitando se establezca un régimen de visitas a su favor para tener contacto regular con su hijo O. B. R., cuya paternidad acredita con la partida obrante a fs. 1. Relata que convivió con su hijo hasta que éste cumplió siete años en la ciudad de Río Gallegos y que en el año 2001 ante dificultades de adaptación del menor lo envió de regreso a Chos Malal para que viviera con su madre. Dice que la progenitora del menor se negó a recibirlo y que en consecuencia ante el ofrecimiento de la Sra. D. L. V. accedió a que viviera con ella. Manifiesta que ya de regreso a Chos Malal, en el mes de agosto del año 2004 ha intentado tener contacto con su hijo pero que la guardadora ha impedido tal cuestión; en consecuencia solicita se determine el régimen de visitas con sustento en lo dispuesto por los artículos 264 del Código Civil y 4 de la ley 2302.//-
A fs.11 se presenta la demandada, Sra. M. d. C. d. l. V., reconociendo que tiene la guarda del menor y que ello obedeció al maltrato que el actor le propinaba al niño. Afirma que jamás existió relación paterno-filial entre el menor y su padre; que desde que el mismo se encuentra con ella, -desde que tenía seis años-, nunca lo visitó, ni le abonó alimentos ni le dio obsequio alguno. Atribuye la solicitud en tratamiento al deseo del actor de recuperar la vivienda donde viven la que le fuera prestada por él y niega enfáticamente que impidiera en modo alguno el contacto del menor con su progenitor.-
II.- A fs. 8 luce el acta que da cuenta de la audiencia celebrada con la asistencia del actor y de la demandada de la que surge que ambas partes consideran conveniente que se escuche al menor de autos; lo que ocurre a fs.16. Expresa el niño en la última de las fojas aludidas "que desde que tenía cuatro años vive con M. y sus hijos, con quienes se lleva muy bien y los quiere mucho. Que su papá, el Sr. R. lo dejó cuando era muy pequeñito y nunca más volvió a verlo, que ahora lo único que le interesa es recuperar la casa, por eso insite en que quiere visitarlo a él...expresa no tener deseos de verlo o estar con él".-
A fs.26 se realiza una nueva audiencia entre actor y demandada en la que el primero manifiesta que no () desea forzar a su hijo para que lo vea y no tiene inconveniente en que el menor lo visite cuando lo estime necesario; en tanto la segunda no se opone de manera alguna a que el padre tome contacto con el menor.-
En fs. 19/20 luce el dictamen del gabinete psicosocial de éste Juzgado el que expresa: "Se evidencia que no existe un vínculo afectivo de carácter paterno-filial entre el Sr. R. y el niño. Se observa una ruptura antigua en la relación del niño con su padre. O. manifiesta que hace tiempo que no tiene contacto con el Sr. R., a quien no identifica como figura paterna y aclara no sería su padre biológico, expresando que no desea tener visitas con éste. Se infiere en el niño temor ante dicha posibilidad, aunque no logra verbalizar los motivos lo cual en una evaluación previa se asocia con vivencias traumáticas padecidas con esa persona. O. refiere que en el último encuentro que tuvo con el Sr. R., en su domicilio, el mismo no le manifestó interés por él sino por recuperar su casa. El niño demuestra logros evolutivos acordes a lo esperado para su edad y medio. El mismo ha desarrollado vínculos de apego afectivo con la Sra. M. d. l. V. y los hijos de la misma, a quienes reconoce como sus hermanos. M., por su parte, representa para el niño una figura materna que le aporta contención y cuidados"; para concluir que "el niño no reconoce al Sr. R. como su padre ni tiene lazos afectivos con el mismo".-
III.- Ahora bien, en el derecho de visitas, también llamado derecho a la comunicación, rigen además de las normas de derecho interno, los artículos 9, inc.3 y 10, inc.2, de la Convención de los Derechos del Niño, que dicho sea se encuentra incorporada a la Constitución Nacional; por lo que en la especie la negativa del menor a mantener las requeridas visitas ha de tenerse presente al momento de decidir. Ello así en virtud de que entiendo que el derecho de comunicación, como lo llama Marta Polakiewicz, - "Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad, Ed. Universidad, pág.177"-, es un derecho del hijo el que debe ser considerado un sujeto de derecho en las relaciones familiares y no un derecho de los padres.-
El menor de marras ha expresado en forma espontánea, -con fundamento en hechos acreditados por las manifestaciones vertidas en las audiencias aludidas y por los informes técnicos-, su negativa a mantener un régimen de visitas con su padre.-
En ese orden de ideas diré que resulta tan cierta la afirmación de que el menor necesita mantener una estrecha relación con los padres para su adecuada formación; como que en el caso de marras el peticionante no cumplió con sus obligaciones parentales, -es decir no cumplió con el rol paternal- y resultaría absurdo y hasta nocivo obligar a un adolescente después de largos años de abandono a que alegremente acepte reunirse con su padre, porque ahora sí este último desea mantener contacto. De procederse así se privilegiaría a la biología por sobre las relaciones vinculares que han servido de sustento para la conformación de la estructura psicosocial del menor causante lo que sin duda lo dañaría. Por otro lado es indiscutible que resulta beneficioso que la realidad biológica sea reconocida y aceptada por el niño, pero de ningún modo una cuestión tan delicada y subjetiva puede obtenerse por medio de una orden judicial. La actividad jurisdiccional no podrá crear en los sentimientos de O. el afecto, ni la necesidad, ni el reconocimiento de la figura paterna en la persona del actor, o lo que es lo mismo no es idónea para revincular a estas dos personas que mantienen entre sí sólo una relación biológica.-
En consecuencia, tengo para mí que en éste como en tanto otros temas de familia, es imprescindible el trabajo interdisciplinario para alcanzar soluciones componedoras que protejan los derechos humanos de los menores en su cabal acepción preservando el interés de éstos. El derecho de visitas, o de comunicación, es un derecho del menor y el derecho a reconocer y aceptar su realidad biológica también lo es; por ello entiendo que ante la negativa expresa que se sostiene en autos sólo cabe, en defensa de los derechos humanos que le asisten, ordenar una adecuada intervención psicoterapéutica con el fin de corregir la dinámica familiar distorsionada, para éste niño que se ha desarrollado en un medio alejado de su progenitor reconociendo en otra familia a la suya, sin que quepa obligarlo a relacionarse con éste último de manera forzada. A tal conclusión se arriba por la aplicación del principio del "Interés Superior del Niño" contemplado en los Arts 3,5,7,8, y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que al decir de Bidart Campos constituye el "techo" que guía toda la convención..,que no es ni mas ni menos que considerar como SUPERIOR la defensa del niño tanto con respecto al interés privado como al amparo social, donde frente a un conflicto de intereses o de normas se han de considerar de mayor jerarquía aquellas que permitan la realización plena del ser humano.-
Entonces y en virtud de que el único límite del derecho de los hijos a mantener contacto con sus padres es su propio beneficio, teniendo en cuenta las particulares circunstancias de esta causa en la que se ha acreditado el prolongado abandono del menor sin intentar verlo por parte del actor, es que entiendo que no cabe más que el rechazo de la petición promovida y ordenar una adecuada intervención psicoterapéutica para el menor de marras; -en igual sentido CC1ªCap.Fed, LL,t.39,pág.833, CNCiv., Sala G, 9/10/85, ED, t.117, pág642-.-
Por todo ello,
RESUELVO:
1º)) Rechazar la demanda por régimen de visitas promovida a fs.3 por el actor, por los fundamentos dados en los considerandos de la presente.-
2º) Ordenar la realización de tratamiento psicológico al menor O. B. R.; a cuyo fin, requiérase al Director del Hospital de Chos Malal, disponga la atención del nombrado, debiendo informar en forma periódica en autos, los turnos concedidos para entrevistas y evolución. Líbrese oficio.-
3º) Regular los honorarios de los letrados intervinientes Dres. E. H. K. y G. A. P. en la suma de pesos ochocientos setenta pesos ($870), respectivamente;; (art.9, I.6 de la ley 1594 y 67 bis de la ley Orgánica del Poder Judicial agregado por ley 2113)
4º) REGÍSTRESE.NOTIFIQUESE.-
Dra. Graciela Beatriz Rossi. Jueza.//-
JoseSantiagoMarano Usuario VIP
Creado: 17/03/08
No lei lo que puso RAB, asi que me excuso en caso de que este repetido.
En la Ciudad de Quilmes, a los 18 días del mes de Abril de 2007, se reúnen en acuerdo ordinario los Señores Jueces integrantes del Tribunal Colegiado de Instancia Unica en el Fuero de Familia Número Uno Doctores Germán Luis Meiszner, Pablo Horacio Ferrari y Marta Amelia Arroyo, bajo la Presidencia del nombrado en primer término, presente el Actuario, para dictar sentencia en los autos caratulados "BROCCARDO, LEANDRO EMILIANO c/CATTENA, DOMINGO y otra S/ Alimentos" Expte. Nº 19534. Abierto el acto se sortea el orden de votación resultando el siguiente: ARROYO - FERRARI - MEISZNER. Asimismo el Tribunal decide someter a votación las siguientes cuestiones:
1 Es procedente la demanda interpuesta contra el abuelo materno por fijación de cuota alimentaria en favor de la nieta menor?
2. Es procedente la demanda interpuesta contra la abuela materna por fijación de cuota alimentaria en favor de la nieta menor?
3. Qué pronunciamiento corresponde dictar?
LA SEÑORA JUEZ DOCTORA MARTA AMELIA ARROYO DIJO:
RESULTANDO:
a) A fs. 1 se presenta el Sr. Leandro Emiliano Broccardo en representación de su hija menor de edad, promoviendo acción por fijación de cuota alimentaria contra los abuelos maternos de su hija, Sres. Domingo Enrique Cattena y María Honoria Argüello, reclamando una suma mensual en tal concepto.-
b) Expone que de su unión concubinaria con la Srta. Andrea Celeste Cattena nació su hija menor Nahir Azul Broccardo, y que a la fecha de retiro del hogar de Cattena, la menor quedó viviendo con el actor. Que tramitó con anterioridad juicio alimentario contra la mencionada Andrea Celeste Cattena en este Tribunal, y que ante la virtual imposibilidad de obtener de su ex-pareja el cumplimiento de una cuota alimentaria se ve obligado a accionar contra los abuelos maternos atento la imposibilidad de arribar a acuerdo con ellos.- Afirma que ambos abuelos se desempeñan en relación de dependencia, dice desconocer sus ingresos. Ofrece prueba y funda en derecho.-
c) A fs. 2 obra informe actuarial que certifica que las partidas de nacimiento de la menor Nahir Azul Broccardo y de su progenitora Andrea Celeste Cattena se encuentran glosadas a los autos "Broccardo, Leandro Emiliano c/Cattena, Andrea Celeste s/Alimentos" (expte. interno nº 16240) y que del mismo surge que la Srta. Cattena no labora en la Remisería "Punto Car", que el Registro de la Propiedad comunica que la mencionada no resulta titular de bien registrable alguno y que la Municipalidad de Berazategui informa que no resulta beneficiaria de plan social alguno, por lo que a continuación, se da curso a la petición, convocando la Sra. Juez de Trámite a audiencia del art. 636 del CPCC.-
d) Surge además del registro informático de este Tribunal que en los autos referidos, se fijó cuota alimentaria provisoria a abonar por la progenitora no conviviente en favor de la menor sujeto de autos en la suma de $ 100 mensuales en fecha 8 de Julio de 2004. Que debidamente notificada de su obligación, la Srta. Cattena incumplió con el pago de la cuota en favor de su hija. Que en fecha 11 de Noviembre de 2004 se trabó embargo provisorio por dicha suma mensual, librándose el oficio respectivo a "Remis Punto Car" donde laboraba la allí accionada, no pudiéndose efectivizar la medida, atento haber renunciado a su trabajo en el mes de Octubre, obrando a fs. 25 de los presentes copia del informe remitido por el titular de la "Remisería Punto Car".-
e) A fs. 16/19 y en oportunidad de la audiencia del art. 636 CPCC, se presentan los demandados con escrito de responde, afirmando que su nieta en cumplimiento del régimen de visitas acordado privadamente por ambos padres, permanece 4 días a la semana en su domicilio, por lo que puede hablarse de una guarda compartida de la pequeña, que el reclamo contra ellos es de carácter excepcional y subsidiario y que el actor no ha demostrado la imposibilidad de suministrarlos que se halla primordialmente en cabeza de ambos progenitores. Ofrecen prueba y fundan en derecho.-
f) Atento la imposibilidad de arribar a un acuerdo en la audiencia señalada (ver constancias de fs. 20), y a los fines de justificar sumariamente la fijación de cuota alimentaria provisoria solicitada por el actor ordenada a fs. 24, obran a fs. 25/34 copias de las constancias de la causa alimentaria tramitada contra la progenitora de la menor, a fs. 38 y 42 las declaraciones testimoniales y a fs. 50/53 informe socio-ambiental realizado en el domicilio de ambas partes litigantes, por lo que previa vista al Sr. Asesor de Menores, a fs. 57 se fija cuota alimentaria provisoria en favor de la menor Nahir Azul Broccardo en la suma de $ 50 mensuales, la que debidamente notificada es incumplida por los accionados, por lo que a fs. 68 se resuelve trabar embargo en la empresa "Transporte de Vidrios" de la ciudad de Ezpeleta sobre los ingresos que allí percibe el accionado Sr. Domingo Cattena como chofer de camiones.-
g) A fs. 77 se decreta la apertura a prueba de las actuaciones, proveyéndose la ofrecida por ambas partes litigantes, obrando a fs. 96 la confesional rendida por la parte actora a tenor del pliego glosado a fs. 95, a fs. 109/118, fs. 120 y fs. 127/138 la informativa producida por los accionados.
h) A fs. 141 la parte actora solicita se dicte sentencia, por lo que, oído el Ministerio Pupilar a fs. 143, pasan los autos para su dictado - ver fs. 144.-
CONSIDERANDO:
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA:
Primero: Que se encuentra debidamente acreditado el vínculo de parentesco invocado por el actor, con los certificados de nacimiento de la menor sujeto de autos Nahir Azul Broccardo - hija de Leandro Emiliano Broccardo y Andrea Celeste Cattena y el de esta última - hija de Domingo Enrique Cattena y Mar¡a Honoria Argüello - cuyos originales obran en expediente interno nº 16240, conforme surge del informe actuarial de fs. 2, resultando de ello la acreditación del carácter de abuelos maternos de los accionados respecto de la menor actora.-
Segundo: Nuestro Código Civil trata de la obligación alimentaria de los parientes en los arts. 367 y ss. El fundamento de dicha obligación está dado por el principio de solidaridad familiar, a raíz del cual surge la necesidad de que aquellos individuos que están ligados por lazos de parentesco, de acuerdo con el orden de prelación impuesto por la misma norma, concurran a hacer posible el bien personal de los integrantes de la comunidad a la que pertenecen. El amparo de tal necesidad elemental, que hace a la dignidad humana, da lugar a un personalísimo derecho a reclamar y un deber que cumplir, que la ley ha contemplado expresamente.
El art. 370 establece la obligatoriedad probatoria para el solicitante de los alimentos, de que le faltan los medios para alimentarse y que no le es posible adquirirlos con su trabajo.-
El principio de subsidiariedad que emana del art. 367, la fijación de una cuota alimentaria inferior en su monto a la que se fijaría en cabeza de los progenitores como consecuencia de dicha subsidiariedad (art. 372 C.C.) y la exigencia del cumplimiento previo de los requisitos establecidos en el art. 370 citado en el párrafo precedente, han sido receptados invariablemente en forma estricta tanto por la doctrina como la jurisprudencia, con contadas excepciones.
No obstante ello, la confluencia de la normativa interna y las disposiciones de las declaraciones y convenciones que integran la regla de reconocimiento constitucional (v.g. la incorporación con raigambre constitucional de la Convención de los Derechos del Niño -art. 75 inc. 22 CN- y las previsiones en ella contenidas en sus arts. 3 inc. 1 y 27), nos conminan a replantear algunas afirmaciones dogmáticas, que, hasta el momento, han sido consideradas absolutas e incólumes tanto por la doctrina como la jurisprudencia, conforme criterio sustentado en "Derecho Constitucional de Familia -Gil Dominguez-Fama-Herrera con prólogo de A¡da Kemelmajer de Carlucci Tomo II págs. 973 y ss. acápite 7.d.3.ii", el que comparto, entendiendo, por ende, que el instituto en cuestión debe ser objeto de un nuevo y minucioso análisis.-
Tercero: El art. 27 de la CDN reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (inc. 1). Si bien pone en cabeza de los padres u otras personas encargadas del niño la responsabilidad primordial de cubrir dichas necesidades (inc. 2). Pone también en cabeza de los Estados Partes la adopción de las medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a ese derecho (inc. 3) y para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño (inc. 4), estableciendo el art. 3 en su inciso l que en todas las medidas concernientes a los niños debe considerarse primordialmente su interés superior.-
Doctrinariamente "Morello Augusto Mario y Ramirez de Morello, María S. sostienen en "La obligación alimentaria de los abuelos ante a la Convención de los Derechos del Niño" en J.A. 1998-IV-1095" que las disposiciones constitucionales antes citadas, desplazan automáticamente la operatividad del art. 367 del C.C., el cual no es oponible al niño titular del derecho fundamental y personalísimo que lo legitima a proponer directamente - no de modo sucesivo o subsidiario - la acción de alimentos contra sus abuelos, obligados sin más a su cumplimiento, una vez acreditados los requisitos de procedencia, ya que el rol de los abuelos se ha incrementado en los tiempos actuales hasta tal punto que en los hechos han reasumido funciones paternales y una presencia y relación con los nietos más intensa y continua que denotan razones sociológicas que sumadas a las propiamente jurídicas derivadas de los tratados internacionales con raigambre constitucional obligan a la revisión de los conceptos doctrinarios y jurisprudenciales antaño dominantes sobre la materia, ya que el art. 367 del C.Civil, no se halla en sintonía funcional con los fines que, de manera imperativa y preferente, propicia la CDN, subrayando - entre otros fundamentos - la prelación de la CDN por sobre los preceptos del Código Civil, los derechos del niño y las garantías jurisdiccionales que los tutelan, el plexo normativo y el orden de los valores a tutelar y el interés superior del menor defendible sin quebrar la regla de la razonabilidad mediante la evolución normativa debida a los tratados y la Constitución, compartiendo dichos fundamentos entre otros Mar¡a Josefa Méndez Costa en "Visión jurisprudencial de los alimentos Ed. Rubinzal-Culzoni pág. 277, afirmando Toribio Sosa en D.J. 2004-1-690 que podía sostenerse que la de los abuelos y la de los padres eran obligaciones concurrentes en favor del niño.- Gil Dominguez-Fama-Herrera, en obra citada en el considerando anterior in fine, sin pronunciarse expresamente por la abrogación tácita de los preceptos contenidos en el Código Civil, afirman que es indudable que la incorporación de la CDN a la CN ha significado, de manera necesaria, la flexibilización de ciertos preceptos legales que, con anterioridad a la reforma constitucional, parecían inmutables.
Jurisprudencialmente, es dable observar esta flexibilización, tanto el fallo de la CNCiv. sala H del 30-6-95 en autos "P.M.S. y otro c/ C.J.M. s/ Alimentos (Derecho de Familia Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia nº 12 p g. 233) y misma sala del 7-3-97 en autos D. de P., G.M. c/ P., M.N. en DJ 1998-1-288, cuanto en el fallo de la Corte Suprema de Nación, en los autos "F., L v. L.V. del 15-11-05 (LL 2006-A-,367) en los cuales se destaca que si bien es, en principio, un criterio generalizado que la obligación alimentaria de los abuelos para con sus nietos surge a consecuencia de la imposibilidad de los padres para prestarla, no lo es menos que este concepto debe ceder cuando se den circunstancias especiales que denoten la necesidad de hacer primar la tutela de los derechos básicos de los niños. Los derechos consagrados por la CDN no son programáticos, meras aspiraciones a lograr, sino directamente operativos afirmando que se violaría la regla de la sana crítica si el Tribunal recurriera a un temperamento ritualista imponiendo al menor comenzar un largo itinerario procesal postergando la satisfacción de sus necesidades asistenciales, ya que entre el interés del adulto y el del niño, éste debe ser priorizado, condenado a los abuelos a abonar la cuota alimentaria fijada contra el padre no conviviente si éste no cumple total o parcialmente con la suya, observándose una morigeración de los requisitos legales preceptuados para acceder a la condena alimentaria contra los abuelos en función del interés superior del niño, manteniéndose invariable el principio de subsidiariedad de la obligación (ver fallo citado en primer término).-
Esta flexibilización de los preceptos del Código Civil por aplicación de los preceptos constitucionales en la materia se observan también y aún más profundamente en los fallos de la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, sala Civ.y Com in re "G.,M.E. c/ S.W., J. y otra" (LL Litoral Octubre 2003, 1096) y en fallo anterior de la misma sala del 2-10-2002 (LL Litoral, Juris, Año 7, nº 9) en los que se destaca la aplicación de la CDN que impone solucionar equitativamente el caso ponderando el interés del menor, y afirmando que ello justifica imaginar soluciones que trascienden el ritualismo procesal ordinario de los conflictos meramente patrimoniales, condenado a los abuelos a abonar la cuota alimentaria en forma solidaria y subsidiaria con el progenitor no conviviente del menor, permitiendo a este acceder más rápidamente a prestaciones que se reconocen como urgentes.-
Cuarto: En síntesis la doctrina sentada en los fallos precedentemente citados, ha flexibilizado ciertos preceptos legales que, con anterioridad a la reforma constitucional, reitero parecían inmutables. Aún manteniendo el principio de subsidiariedad que recepta el art. 367 del C.C. en virtud del diverso fundamento que da origen a la obligación alimentaria parental (deber de patria potestad) y la que corresponde a los parientes en general (principio de solidaridad familiar), es dable observar en los mismos que la derivación de tal principio en una menor amplitud en lo que al monto de la cuota alimentaria entre parientes en general y abuelos en particular se refiere, que había derivado anteriormente en una jurisprudencia que mayoritariamente había resuelto que esta última debe restringirse a lo que resulta indispensable para atender las necesidades ineludibles del reclamante (conf. arts. 370 y 372 C.Civil), resulta superada por el eje rector en materia de infancia y adolescencia, el interés superior del niño (art. 3 CDN) y los parámetros impuestos por el art. 27 inc. 1 de la citada Convención.-
Ha flexibilizado también, la postura tradicional que considera que la obligación alimentaria de los abuelos nace cuando existe imposibilidad por parte de los propios padres para prestarla, afirmando que dicho principio debe ceder cuando se configuran circunstancias especiales que denotan la necesidad de hacer primar la tutela de derechos básicos de los menores.-
No obstante esta postura superadora de los fallos citados, en cuanto a las probanzas de tales requisitos, conforme ilustra el insigne maestro Dr. Augusto Mario Morello en su obra antes citada en el 2º párrafo del considerando Tercero del presente, estas variantes del exceso ritual manifiesto, pese a su buena intención no constituyen más que un paliativo, visto que el menor no sólo está sujeto a la carga de acreditar dichas probanzas sobre la insuficiencia de los recursos de sus padres o de su imposibilidad para obtenerlos, sino que además se encuentra atrapado por el cepo que implica considerar a la obligación alimentaria de los abuelos como sucesiva (y subsidiaria) desde el ángulo de la ley común.-
Por esta razón entiende que las necesidades de sustento del menor y su interés superior se ve desplazado en los hechos, gravemente menoscabado o sin solución adecuada por lo que la norma del art. 367 CC produce consecuencias totalmente disfuncionales y negativas, excediendo el marco que hoy justifica el acceso a la jurisdicción, desvirtuando los fines consagrados en la Convención de Nueva York (art. 3 p. 1) y apartándose, en los resultados, de las garantías constitucionales y de los principios orientadores que dan sustento al Modelo de Justicia de acompañamiento o de protección, lesionando la coherencia y utilidad del nuevo ordenamiento de jerarquía constitucional (arts. 14 bis. y 75 inc. 22 CN). En consecuencia, considera que las disposiciones constitucionales desplazan la operatividad del art. 367 C.C., el cual no resulta oponible al menor titular del derecho fundamental y personalísimo que lo legitima a proponer directamente (no de modo sucesivo o subsidiario) la acción por alimentos contra sus abuelos, obligados sin más, acreditados los requisitos de procedencia, a su cumplimiento.-
Quinto: El orden de prelación que surge del inciso 1 del art. 367 del CC para los ascendientes más próximos en grado y que por ende configura el principio de subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos con relación a los padres, se contrapone con las previsiones del art. 27 incisos 2, 3 y 4 de la CDN que establecen la procedencia del reclamo alimentario del niño contra sus padres u otras personas encargadas (inc. 2), a otras personas responsables (inc. 3) u otras personas que tengan responsabilidad financiera (inc. 4) en pie de igualdad sin sucesividad ni subsidariedad alguna.
Frente a la contradicción normativa observada en nuestro derecho positivo, se debe resolver en pro de la coherencia y la utilidad, dando una respuesta jurídica que resulta de la Constitución, respuesta basada en valores que la ley sustenta y el intérprete acepta, atiende a las peculiaridades del caso y arriba a una interpretación conciliatoria sin ignorar que, como dice Bidart Campos "no todos los derechos se refieren a bienes jurídicos de igual valiosidad".-
Es por eso que, frente a lo terminante del texto legal, de donde la aplicación del adagio "dura lex sed lex" podr¡a llevarnos a la configuración de algo que "prima facie" se nos presenta como una solución injusta que no contempla el interés superior de la menor de causa, en la satisfacción de sus derechos básicos asistenciales con la debida premura, obligándola a un largo itinerario procesal que en definitiva termina postergando la satisfacción de tales derechos; cabe considerar la posibilidad de una excepción en la aplicación de la norma referida al caso particular basada en consideraciones de justicia, en el principio constitucional de supremacía (art. 31 C.N.) y en valoraciones jurídicas de fondo que permiten una interpretación favorable a la procedencia de la mencionada excepción. Entiendo que en el caso, el interés abstracto del Legislador debe ceder -como excepción- ante el interés concreto que se presenta ante los ojos del Juzgador. El Juez no puede cerrar los ojos ante esa realidad cuando la Convención Internacional de los Derechos del Niño le manda lo contrario, esto es por sobre el interés de los adultos priorizar el superior del niño (art. 3 inc. 1 CDN). Conforme lo indica la máxima "bene judicat quid bene distinguit", el Juez debe distinguir y considerar que si el fin tenido en miras por el legislador no se da en el supuesto bajo juzgamiento, la prohibición no rige para el caso, y si la norma no permite distinguir debe declararla inconstitucional, si viola un valor implícito en el ordenamiento superior del Estado, ya que como afirma BIDART CAMPOS "...el interés superior del niño es el techo que guía a toda la normativa de la Convención" ("Tratado Elemental..EDIAR. Bs. As.)...
Que el valor de la Seguridad Jurídica, no obstante su indudable relevancia en materia de prescripción, caducidad sustancial y procesal y de cosa juzgada, etc.; debe ceder ante otros valores como la Justicia, la Solidaridad y la Paz Social que tienen mayor jerarquía y que justifican y fundamentan la protección de los derechos humanos de los niños.
Con relación a la facultad del "a quo" de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas incompatibles con la Constitución Nacional, aunque las partes no lo hubieran solicitado expresamente, declaración que naturalmente producir efectos en el caso concreto, cito a continuación abundante jurisprudencia que así lo ha resuelto, (SCBA, L 32748 S 6-7-1984, Juez Ghione (MI); SCBA, L 53824 S 7-3-1995, Juez Ghione (Mi); SCBA, L 56941 S 20-5-1997, Juez Ghione (MI), entre otros fallos.-
El fundamento doctrinario está dado en la aplicación del adagio latino "iura novit curia", de donde se desprende el principio general que permite al Juez el correcto encuadramiento del caso a la norma y como sostiene el maestro BIDART CAMPOS, este principio obliga a hacer un análisis del derecho aplicable el cual está informado por el sentido de supremacía (art. 31 C.N.), mandando éste a observar en primer lugar el vértice del ordenamiento, que a su criterio actualmente consiste en un " bloque de constitucionalidad ", ubicándose en primer término la Constitución Nacional y los Tratados internacionales con tal jerarquía (art. 75 inc. 22 de la C.N.).-
Por último, siguiendo el criterio sustentado por SCBA en la causa L. 72.258, "Asmit de Mottino, Mónica Liliana por sí y en representación de su hijo menor J.B.M. y Zoppi Marta Esther en representación de sus hijos menores C.M. y M.D.M. contra Policía de la Provincia de Buenos Aires. Indemnización por muerte", en su reciente Fallo del 28 de mayo de 2003 con el voto del Dr. Pettigiani que adecúa el criterio de ese Tribunal al de la CSJN en la causa "Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/Provincia de Corrientes" (de fecha 25-9-2001) y los votos de los doctores: de Lázzari al sostener que: "La declaración oficiosa de inconstitucionalidad no implica avasallamiento del Poder judicial sobre los demás poderes, pues dicha tarea es de la esencia de aquél, siendo una de las funciones específicas la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por el Ejecutivo y el Legislativo, a fin de mantener la supremacía de la Constitución"; en igual sentido el voto del señor Juez doctor Negri : ..."la declaración oficiosa de inconstitucionalidad puede y debe hacerse cuando las circunstancias as¡ lo exijan. El tema de la congruencia constitucional de las normas a aplicar se le plantea al juez antes y más allá de cualquier propuesta de inconstitucionalidad formulada por las partes."; en el mismo sentido el voto del señor Juez Dr. Hitters párrafos 5 ; 6 ; 9 y 10 del ap. 2, conteste el voto de la señora Juez, Dra. Kogan.-
Por todo lo expuesto, corresponde declarar inaplicable parcialmente por inconstitucional para este caso concreto, la primer parte del párrafo segundo del inciso 1º del art. 367 C. Civil, en cuanto establece "una preferencia en la obligación alimentaria para los ascendientes más próximos en grado" (padres) que implica una subsidiariedad en dicha obligación para los menos próximos en grado (abuelos) que se contrapone con las previsiones de los arts. 3 inc. 1 y 27 de la CDN, por lo que no resulta oponible a la menor sujeto de autos Nahir Azul Broccardo, en el reclamo alimentario que formula contra los accionados, sus abuelos maternos Cattena-Argüello.- En tal sentido este Tribunal registra antecedentes en expedientes internos nros. 1487 y 7766, a cuyos FALLOS me adherí al primer voto del Dr. Dalla Vía y de la Dra. Cernuschi respectivamente, en el sentido de declarar inaplicable por inconstitucionalidad de la norma aplicable para el caso concreto, en orden a lo establecido en el art. 14 inc. 1) de la Ley 48, toda vez que se controvierte la validez de una ley nacional de Derecho Común por contradecir el principio de la supremacía constitucional.-
Sexto: Por los fundamentos expuestos en los considerandos anteriores, resultando procedente la flexibilización interpretativa de las previsiones normativas de los arts. 370 y 372 del C.Civil, corresponde examinar si en los presentes autos se encuentran acreditados los requisitos de procedencia.
Con la acreditación del vínculo de parentesco consignado en el considerando Primero del presente tengo por probado la verosimilitud del derecho alimentario invocado por la menor actora contra sus abuelos maternos.
Con las copias de la constancias de la causa 16240 obrantes a fs. 28/34 y del registro informático de este Tribunal y constancias del informe socio-ambiental de fs. 50/53 encuentro probado que la principal obligada al pago de la cuota alimentaria, entre ambos progenitores, esto es su madre no conviviente Srta. Andrea Celeste Cattena, ya que conforme jurisprudencia unánime el progenitor que detenta la tenencia judicial o de hecho del menor cumple parcialmente su obligación alimentaria, incumplió deliberadamente la cuota provisoria que se le fijara en dichos autos, pese a encontrarse debidamente notificada de ella, que renunció a su empleo en Remis "Punto Car" en el mes inmediatamente anterior a que se ordenase judicialmente su embargo, que no resulta titular de bien registrable alguno y que no percibe plan social alguno, surgiendo del informe socio-ambiental que como "ama de casa" no desempeña tarea laboral alguna, ni estable ni ocasional.- De dicho informe surge también que a la fecha de realización del mismo el progenitor de la niña Sr. Leandro Emiliano Broccardo se encontraba desocupado, por lo que, conforme jurisprudencia antes citada, y visto que, desde la fijación de cuota alimentaria a su progenitora en forma provisoria en el mes de julio de 2004, al presente, la niña no ha recibido colaboración dineraria alguna por parte de la misma, entiendo suficientemente probados los requisitos de procedencia de su reclamo contra los abuelos maternos, no correspondiendo exigirle a Nahir Azul Broccardo que acredite fehacientemente la imposibilidad de sus progenitores de procurarse ingresos con su trabajo, por lo que considero que la excepción que en tal sentido oponen los accionados en su responde al respecto, no puede prosperar, máxime que no se encuentra probado en autos la supuesta "guarda compartida" de la menor sujeto de autos argüída por los accionados.-
Tampoco puede prosperar la excepcionalidad y subsidiariedad de su obligación argüída por los accionados, visto los fundamentos expresados en el considerando precedente in fine y al comienzo del presente considerando, atento no resultar oponible a la menor actora la subsidiariedad contemplada en el art. 367 del C.C y devenir inaplicable en autos por su inconstitucionalidad.-
En consecuencia, valoradas las probanzas aportadas conforme las reglas de la sana crítica, constando a fs. 133 y depósitos de fs. 121/126 que el accionado abuelo materno Sr. Domingo Enrique Cattena se desempeña laboralmente en empresa de "Transportes de Vidrios - Denominación Silberman, Marcelo Adrián", estimándose sus ingresos actuales en la suma aproximada de $ 1.144,50 (ver fs. 133), teniendo en consideración que, tal como surge del informe socio-ambiental antes referido el accionado tuvo 9 hijos, de los cuáles a la fecha sólo tres son aún menores de edad, estimo resulta equitativo y ajustado a derecho determinar una cuota alimentaria mensual en favor de su nieta Nahir Zul Broccardo, en el equivalente al doce por ciento (12%) de los ingresos totales que percibe el demandado en la actualidad como así también de los que pudiere percibir en el futuro, una vez deducidos exclusivamente los descuentos de ley, todo ello en atención al derecho de la menor sujeto de autos de ver satisfechas sus necesidades y a la obligación directa de su abuelo de procurar su satisfacción (arts. 3 inc. 1 y 27 CDN art. 75 inc. 22 CN y doctrina y jurisprudencia antes citadas), los que se abonar n del 1 al 10 de cada mes mediante depósito en cuenta abierta nº 502537-4 en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, sucursal Quilmes Centro, a la orden de este Tribunal y como perteneciente a estos autos.-
Sexto: En R‚gimen Jurídico de los Alimentos (p g. 518 par g. 565) el Dr. Gustavo Bossert sostiene que, para casos análogos al presente, es posible, con o sin incumplimiento mediante por parte del accionado, disponer la retención directa de la cuota alimentaria, oficiándose al empleador a efectos que mensualmente haga el depósito judicial respectivo, y que no debe considerársela una medida cautelar sino simplemente una modalidad que tiende a hacer m s regular y seguro el procedimiento de cobro de la cuota. En consecuencia, estimo procedente en el caso de autos, sustituir la medida de embargo dispuesta a fs. 68, por la retención directa de haberes, la que regirá también respecto de la cuota definitiva que aquí se resuelva una vez firme la misma y sin solución de continuidad respecto a las sumas que ya se vienen reteniendo como provisionales, comunicándose por oficio a "Transportes de Vidrios- Silberman, Marcelo Adrián" de la ciudad de Ezpeleta, lo que así propongo al acuerdo.-
Séptimo: En cuanto a los alimentos atrasados, corresponde calcularlos desde la interposición de la petición (3 de Mayo de 2005), conforme cargo de recepción de fs. 4 vta. - art. 641 in fine CPCC), debiendo satisfacerse éstos en proporción a la cuota alimentaria ordinaria, en suma a determinar ulteriormente, a cuyos efectos, para el reclamo de los alimentos adeudados (en caso de existir) deberá practicarse liquidación con las siguientes bases: a) Discriminar las sumas debidas por el demandado mes por mes, y los pagos parciales de existir. b) Calcular los intereses por mora, conforme a la tasa pasiva que por cada período correspondiere y que el Banco de la Pcia. de Bs. As. registra para sus operaciones de depósito a plazo fijo por 30 días (conforme art 641 del CPCC y jurisprudencia SCBA, Ac 51063 S 19-9-95).-
Octavo: En cuanto a las costas deben imponerse al accionado Cattena, no sólo por su carácter de vencido en autos (art. 68 del CPCC) sino, fundamentalmente por la naturaleza alimentaria del presente proceso.- Por ende:
VOTO POR LA AFIRMATIVA
A la primera cuestión propuesta los Señores Jueces Doctores Pablo Horacio Ferrari y Germán Luis Meiszner votan en igual sentido y por los mismos fundamentos.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA:
Sin perjuicio de tener aquí por reproducidos los fundamentos vertidos en los considerandos Primero a Quinto inclusive de la cuestión anterior resuelta en autos, y en relación a la accionada abuela materna Sra. María Honoria Argüello, cabe puntualizar que de la confesional rendida por el representante legal de la menor actora a fs. 96 (conforme pliego obrante a fs. 95) surge de la respuesta dada a la posición 11ra. que éste reconoce que la Sra. Argüello se desempeña como ama de casa, que asimismo de la informativa glosada a fs. 137/138 que la misma no registra movimiento alguno en la base de datos de empleo, emanando, finalmente del informe socio-ambiental de fs. 50/53 que la demandada se desempeña como empleada en servicio doméstico por horas en forma irregular (ver fs. 51 vta.) en tareas de planchado 2 o 3 veces por semana, cuatro horas diarias, percibiendo $ 3 por hora (ver fs. 52 vta.), lo que representaría un ingreso mensual de $ 100 aproximadamente.-
Visto los magros ingresos obtenidos por la accionada Argüello y atento como ha quedado resuelta la cuestión anterior (art. 367 inc. 1 in fine C.C.), estimo no corresponde fijar cuota alimentaria a abonar por la demandada en favor de su nieta menor (arts. 384, 415. 473 y concs. CPCC) sin imposición de costas a la actora aquí vencida, en atención a que pudo creerse con derecho a entablar la misma (art. 68 párrafo 2º CPCC). Por ende:
VOTO POR LA NEGATIVA
A la segunda cuestión propuesta los Señores Jueces Doctores Pablo Horacio Ferrari y Germán Luis Meiszner votan en igual sentido y por los mismos fundamentos.-
A LA TERCERA CUESTION: Solución Decisoria Propuesta: De conformidad con los fundamentos expuestos precedentemente y atento como han quedado resueltas las cuestiones debatidas en autos, propugno se dicte el siguiente pronunciamiento: 1) Declarar de oficio la inaplicabilidad para el caso concreto de la primer parte del párrafo segundo del inciso 1º del art. 367 C. Civil, en cuanto establece "una preferencia en la obligación alimentaria para los ascendientes m s próximos en grado" (padres) que implica una subsidiariedad en dicha obligación para los menos próximos en grado (abuelos), por contravenir la Constitución Nacional (arts. 3 inc. 1 y 27 CDN, art. 75 inc. 22).- 2) Receptar la demanda de fijación de cuota alimentaria deducida contra el abuelo materno Sr. Domingo Enrique Cattena, en favor de la menor Nahir Azul Broccardo, por el porcentaje y en la forma indicada en el punto Quinto in fine del considerando a la primer cuestión debatida.
3) Establecer como modalidad de pago la retención directa de haberes por parte del empleador del 1 al 10 de cada mes y su posterior depósito en la cuenta a abrirse en autos en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, Sucursal Quilmes Centro, sustituyéndose la medida cautelar trabada sin solución de continuidad con la retención aquí propuesta.
4) Establecer las bases para la liquidación de los alimentos devengados y no percibidos.
5) Rechazar la demanda instaurada contra la abuela materna Sra. María Honoria Argüello, atento la precariedad de sus ingresos.
6) Imponer las costas del proceso al alimentante vencido, Sr. Domingo Enrique Cattena, regulándose los honorarios de los letrados intervinientes.
ASI LO VOTO
Los Señores Jueces Doctores Pablo Horacio Ferrari y Germán Luis Meiszner votan la solución decisoria propuesta en igual sentido y por los mismos fundamentos.-
Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los Señores Jueces después de mi, que doy fe.
S E N T E N C I A
Quilmes, 18 de Abril de 2007.-
En atención a como han quedado resueltas las
cuestiones propuestas EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Declarar de oficio la inaplicabilidad para el caso concreto de la primer parte del párrafo segundo del inciso 1º del art. 367 C. Civil, en cuanto establece "una preferencia en la obligación alimentaria para los ascendientes más próximos en grado" (padres) que implica una subsidiariedad en dicha obligación para los menos próximos en grado (abuelos), por contravenir la Constitución Nacional (arts. 3 inc. 1 y 27 CDN, art. 75 inc. 22).-
II) Hacer lugar a la demanda por cobro de alimentos interpuesta por el actor, Sr. LEANDRO EMILIANO BROCCARDO, en representación y en favor de su hija menor NAHIR AZUL BROCCARDO, condenando en consecuencia al demandado, Sr. DOMINGO ENRIQUE CATTENA, a abonar en concepto de cuota alimentaria ordinaria mensual una suma equivalente al DOCE POR CIENTO (12%) de los ingresos totales que percibe en la actualidad en "Transportes de Vidrios -Silberman, Marcelo Adrián" sita en la ciudad de Ezpeleta, como así también de los que pudiere percibir en el futuro, una vez deducidos exclusivamente los descuentos de ley, todo ello en atención al derecho de su nieta de ver satisfechas sus necesidades y a la obligación directa de su abuelo de procurar su satisfacción. Dicho importe se aplicará con efecto retroactivo a la fecha de interposición de la petición, es decir al 3 de Mayo de 2005 (ver cargo de fs. 4 vta. - art. 641 CPCC), los que deberán abonarse del 1 al 10 de cada mes, mediante depósito en cuenta abierta nº 502537-4 en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, sucursal Quilmes Centro, a la orden de este Tribunal y como perteneciente a estos autos.-
III) Sustituir la medida cautelar de embargo dispuesta a fs. 68 por la retención directa de haberes, la que regirá respecto de la primera sin solución de continuidad y siendo la misma operativa una vez firme esta sentencia, a cuyo fin líbrese oportuno oficio.-
IV) Establecer para el supuesto de practicarse liquidación por los alimentos devengados durante la tramitación del proceso y no percibidos, sea en forma parcial o total, que la misma deberá efectuarse con las siguientes bases: a) Discriminar la sumas debidas por el demandado mes por mes, y los pagos parciales de existir.- b) Calcular los intereses por mora, conforme a la tasa pasiva que por cada período corresponda, que el Banco de la Pcia. de Bs. As. registra para sus operaciones de depósito a plazo fijo por 30 días (conforme, art 641 del CPC y jurisprudencia SCBA, Ac 51063 S 19-9-95.).-
V) Rechazar la demanda instaurada contra la abuela materna Sra. María Honoria Argüello, atento la precariedad de sus ingresos (art. 367 inciso 1 in fine C.C.), sin imposición de costas a la actora vencida, en atención a que pudo creerse con derecho a entablar la misma (art. 68 párrafo 2ø CPCC).-
VI) Imponer las costas del presente proceso, al accionado Sr. Domingo Enrique Cattena, en atención a la naturaleza alimentaria del mismo y a su carácter de vencido en autos (art. 68 CPCC).-
VII) Regular los honorarios de los letrados intervinientes, Dres. …
En la Ciudad de Quilmes, a los 18 días del mes de Abril de 2007, se reúnen en acuerdo ordinario los Señores Jueces integrantes del Tribunal Colegiado de Instancia Unica en el Fuero de Familia Número Uno Doctores Germán Luis Meiszner, Pablo Horacio Ferrari y Marta Amelia Arroyo, bajo la Presidencia del nombrado en primer término, presente el Actuario, para dictar sentencia en los autos caratulados "BROCCARDO, LEANDRO EMILIANO c/CATTENA, DOMINGO y otra S/ Alimentos" Expte. Nº 19534. Abierto el acto se sortea el orden de votación resultando el siguiente: ARROYO - FERRARI - MEISZNER. Asimismo el Tribunal decide someter a votación las siguientes cuestiones:
1 Es procedente la demanda interpuesta contra el abuelo materno por fijación de cuota alimentaria en favor de la nieta menor?
2. Es procedente la demanda interpuesta contra la abuela materna por fijación de cuota alimentaria en favor de la nieta menor?
3. Qué pronunciamiento corresponde dictar?
LA SEÑORA JUEZ DOCTORA MARTA AMELIA ARROYO DIJO:
RESULTANDO:
a) A fs. 1 se presenta el Sr. Leandro Emiliano Broccardo en representación de su hija menor de edad, promoviendo acción por fijación de cuota alimentaria contra los abuelos maternos de su hija, Sres. Domingo Enrique Cattena y María Honoria Argüello, reclamando una suma mensual en tal concepto.-
b) Expone que de su unión concubinaria con la Srta. Andrea Celeste Cattena nació su hija menor Nahir Azul Broccardo, y que a la fecha de retiro del hogar de Cattena, la menor quedó viviendo con el actor. Que tramitó con anterioridad juicio alimentario contra la mencionada Andrea Celeste Cattena en este Tribunal, y que ante la virtual imposibilidad de obtener de su ex-pareja el cumplimiento de una cuota alimentaria se ve obligado a accionar contra los abuelos maternos atento la imposibilidad de arribar a acuerdo con ellos.- Afirma que ambos abuelos se desempeñan en relación de dependencia, dice desconocer sus ingresos. Ofrece prueba y funda en derecho.-
c) A fs. 2 obra informe actuarial que certifica que las partidas de nacimiento de la menor Nahir Azul Broccardo y de su progenitora Andrea Celeste Cattena se encuentran glosadas a los autos "Broccardo, Leandro Emiliano c/Cattena, Andrea Celeste s/Alimentos" (expte. interno nº 16240) y que del mismo surge que la Srta. Cattena no labora en la Remisería "Punto Car", que el Registro de la Propiedad comunica que la mencionada no resulta titular de bien registrable alguno y que la Municipalidad de Berazategui informa que no resulta beneficiaria de plan social alguno, por lo que a continuación, se da curso a la petición, convocando la Sra. Juez de Trámite a audiencia del art. 636 del CPCC.-
d) Surge además del registro informático de este Tribunal que en los autos referidos, se fijó cuota alimentaria provisoria a abonar por la progenitora no conviviente en favor de la menor sujeto de autos en la suma de $ 100 mensuales en fecha 8 de Julio de 2004. Que debidamente notificada de su obligación, la Srta. Cattena incumplió con el pago de la cuota en favor de su hija. Que en fecha 11 de Noviembre de 2004 se trabó embargo provisorio por dicha suma mensual, librándose el oficio respectivo a "Remis Punto Car" donde laboraba la allí accionada, no pudiéndose efectivizar la medida, atento haber renunciado a su trabajo en el mes de Octubre, obrando a fs. 25 de los presentes copia del informe remitido por el titular de la "Remisería Punto Car".-
e) A fs. 16/19 y en oportunidad de la audiencia del art. 636 CPCC, se presentan los demandados con escrito de responde, afirmando que su nieta en cumplimiento del régimen de visitas acordado privadamente por ambos padres, permanece 4 días a la semana en su domicilio, por lo que puede hablarse de una guarda compartida de la pequeña, que el reclamo contra ellos es de carácter excepcional y subsidiario y que el actor no ha demostrado la imposibilidad de suministrarlos que se halla primordialmente en cabeza de ambos progenitores. Ofrecen prueba y fundan en derecho.-
f) Atento la imposibilidad de arribar a un acuerdo en la audiencia señalada (ver constancias de fs. 20), y a los fines de justificar sumariamente la fijación de cuota alimentaria provisoria solicitada por el actor ordenada a fs. 24, obran a fs. 25/34 copias de las constancias de la causa alimentaria tramitada contra la progenitora de la menor, a fs. 38 y 42 las declaraciones testimoniales y a fs. 50/53 informe socio-ambiental realizado en el domicilio de ambas partes litigantes, por lo que previa vista al Sr. Asesor de Menores, a fs. 57 se fija cuota alimentaria provisoria en favor de la menor Nahir Azul Broccardo en la suma de $ 50 mensuales, la que debidamente notificada es incumplida por los accionados, por lo que a fs. 68 se resuelve trabar embargo en la empresa "Transporte de Vidrios" de la ciudad de Ezpeleta sobre los ingresos que allí percibe el accionado Sr. Domingo Cattena como chofer de camiones.-
g) A fs. 77 se decreta la apertura a prueba de las actuaciones, proveyéndose la ofrecida por ambas partes litigantes, obrando a fs. 96 la confesional rendida por la parte actora a tenor del pliego glosado a fs. 95, a fs. 109/118, fs. 120 y fs. 127/138 la informativa producida por los accionados.
h) A fs. 141 la parte actora solicita se dicte sentencia, por lo que, oído el Ministerio Pupilar a fs. 143, pasan los autos para su dictado - ver fs. 144.-
CONSIDERANDO:
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA:
Primero: Que se encuentra debidamente acreditado el vínculo de parentesco invocado por el actor, con los certificados de nacimiento de la menor sujeto de autos Nahir Azul Broccardo - hija de Leandro Emiliano Broccardo y Andrea Celeste Cattena y el de esta última - hija de Domingo Enrique Cattena y Mar¡a Honoria Argüello - cuyos originales obran en expediente interno nº 16240, conforme surge del informe actuarial de fs. 2, resultando de ello la acreditación del carácter de abuelos maternos de los accionados respecto de la menor actora.-
Segundo: Nuestro Código Civil trata de la obligación alimentaria de los parientes en los arts. 367 y ss. El fundamento de dicha obligación está dado por el principio de solidaridad familiar, a raíz del cual surge la necesidad de que aquellos individuos que están ligados por lazos de parentesco, de acuerdo con el orden de prelación impuesto por la misma norma, concurran a hacer posible el bien personal de los integrantes de la comunidad a la que pertenecen. El amparo de tal necesidad elemental, que hace a la dignidad humana, da lugar a un personalísimo derecho a reclamar y un deber que cumplir, que la ley ha contemplado expresamente.
El art. 370 establece la obligatoriedad probatoria para el solicitante de los alimentos, de que le faltan los medios para alimentarse y que no le es posible adquirirlos con su trabajo.-
El principio de subsidiariedad que emana del art. 367, la fijación de una cuota alimentaria inferior en su monto a la que se fijaría en cabeza de los progenitores como consecuencia de dicha subsidiariedad (art. 372 C.C.) y la exigencia del cumplimiento previo de los requisitos establecidos en el art. 370 citado en el párrafo precedente, han sido receptados invariablemente en forma estricta tanto por la doctrina como la jurisprudencia, con contadas excepciones.
No obstante ello, la confluencia de la normativa interna y las disposiciones de las declaraciones y convenciones que integran la regla de reconocimiento constitucional (v.g. la incorporación con raigambre constitucional de la Convención de los Derechos del Niño -art. 75 inc. 22 CN- y las previsiones en ella contenidas en sus arts. 3 inc. 1 y 27), nos conminan a replantear algunas afirmaciones dogmáticas, que, hasta el momento, han sido consideradas absolutas e incólumes tanto por la doctrina como la jurisprudencia, conforme criterio sustentado en "Derecho Constitucional de Familia -Gil Dominguez-Fama-Herrera con prólogo de A¡da Kemelmajer de Carlucci Tomo II págs. 973 y ss. acápite 7.d.3.ii", el que comparto, entendiendo, por ende, que el instituto en cuestión debe ser objeto de un nuevo y minucioso análisis.-
Tercero: El art. 27 de la CDN reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (inc. 1). Si bien pone en cabeza de los padres u otras personas encargadas del niño la responsabilidad primordial de cubrir dichas necesidades (inc. 2). Pone también en cabeza de los Estados Partes la adopción de las medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a ese derecho (inc. 3) y para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño (inc. 4), estableciendo el art. 3 en su inciso l que en todas las medidas concernientes a los niños debe considerarse primordialmente su interés superior.-
Doctrinariamente "Morello Augusto Mario y Ramirez de Morello, María S. sostienen en "La obligación alimentaria de los abuelos ante a la Convención de los Derechos del Niño" en J.A. 1998-IV-1095" que las disposiciones constitucionales antes citadas, desplazan automáticamente la operatividad del art. 367 del C.C., el cual no es oponible al niño titular del derecho fundamental y personalísimo que lo legitima a proponer directamente - no de modo sucesivo o subsidiario - la acción de alimentos contra sus abuelos, obligados sin más a su cumplimiento, una vez acreditados los requisitos de procedencia, ya que el rol de los abuelos se ha incrementado en los tiempos actuales hasta tal punto que en los hechos han reasumido funciones paternales y una presencia y relación con los nietos más intensa y continua que denotan razones sociológicas que sumadas a las propiamente jurídicas derivadas de los tratados internacionales con raigambre constitucional obligan a la revisión de los conceptos doctrinarios y jurisprudenciales antaño dominantes sobre la materia, ya que el art. 367 del C.Civil, no se halla en sintonía funcional con los fines que, de manera imperativa y preferente, propicia la CDN, subrayando - entre otros fundamentos - la prelación de la CDN por sobre los preceptos del Código Civil, los derechos del niño y las garantías jurisdiccionales que los tutelan, el plexo normativo y el orden de los valores a tutelar y el interés superior del menor defendible sin quebrar la regla de la razonabilidad mediante la evolución normativa debida a los tratados y la Constitución, compartiendo dichos fundamentos entre otros Mar¡a Josefa Méndez Costa en "Visión jurisprudencial de los alimentos Ed. Rubinzal-Culzoni pág. 277, afirmando Toribio Sosa en D.J. 2004-1-690 que podía sostenerse que la de los abuelos y la de los padres eran obligaciones concurrentes en favor del niño.- Gil Dominguez-Fama-Herrera, en obra citada en el considerando anterior in fine, sin pronunciarse expresamente por la abrogación tácita de los preceptos contenidos en el Código Civil, afirman que es indudable que la incorporación de la CDN a la CN ha significado, de manera necesaria, la flexibilización de ciertos preceptos legales que, con anterioridad a la reforma constitucional, parecían inmutables.
Jurisprudencialmente, es dable observar esta flexibilización, tanto el fallo de la CNCiv. sala H del 30-6-95 en autos "P.M.S. y otro c/ C.J.M. s/ Alimentos (Derecho de Familia Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia nº 12 p g. 233) y misma sala del 7-3-97 en autos D. de P., G.M. c/ P., M.N. en DJ 1998-1-288, cuanto en el fallo de la Corte Suprema de Nación, en los autos "F., L v. L.V. del 15-11-05 (LL 2006-A-,367) en los cuales se destaca que si bien es, en principio, un criterio generalizado que la obligación alimentaria de los abuelos para con sus nietos surge a consecuencia de la imposibilidad de los padres para prestarla, no lo es menos que este concepto debe ceder cuando se den circunstancias especiales que denoten la necesidad de hacer primar la tutela de los derechos básicos de los niños. Los derechos consagrados por la CDN no son programáticos, meras aspiraciones a lograr, sino directamente operativos afirmando que se violaría la regla de la sana crítica si el Tribunal recurriera a un temperamento ritualista imponiendo al menor comenzar un largo itinerario procesal postergando la satisfacción de sus necesidades asistenciales, ya que entre el interés del adulto y el del niño, éste debe ser priorizado, condenado a los abuelos a abonar la cuota alimentaria fijada contra el padre no conviviente si éste no cumple total o parcialmente con la suya, observándose una morigeración de los requisitos legales preceptuados para acceder a la condena alimentaria contra los abuelos en función del interés superior del niño, manteniéndose invariable el principio de subsidiariedad de la obligación (ver fallo citado en primer término).-
Esta flexibilización de los preceptos del Código Civil por aplicación de los preceptos constitucionales en la materia se observan también y aún más profundamente en los fallos de la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, sala Civ.y Com in re "G.,M.E. c/ S.W., J. y otra" (LL Litoral Octubre 2003, 1096) y en fallo anterior de la misma sala del 2-10-2002 (LL Litoral, Juris, Año 7, nº 9) en los que se destaca la aplicación de la CDN que impone solucionar equitativamente el caso ponderando el interés del menor, y afirmando que ello justifica imaginar soluciones que trascienden el ritualismo procesal ordinario de los conflictos meramente patrimoniales, condenado a los abuelos a abonar la cuota alimentaria en forma solidaria y subsidiaria con el progenitor no conviviente del menor, permitiendo a este acceder más rápidamente a prestaciones que se reconocen como urgentes.-
Cuarto: En síntesis la doctrina sentada en los fallos precedentemente citados, ha flexibilizado ciertos preceptos legales que, con anterioridad a la reforma constitucional, reitero parecían inmutables. Aún manteniendo el principio de subsidiariedad que recepta el art. 367 del C.C. en virtud del diverso fundamento que da origen a la obligación alimentaria parental (deber de patria potestad) y la que corresponde a los parientes en general (principio de solidaridad familiar), es dable observar en los mismos que la derivación de tal principio en una menor amplitud en lo que al monto de la cuota alimentaria entre parientes en general y abuelos en particular se refiere, que había derivado anteriormente en una jurisprudencia que mayoritariamente había resuelto que esta última debe restringirse a lo que resulta indispensable para atender las necesidades ineludibles del reclamante (conf. arts. 370 y 372 C.Civil), resulta superada por el eje rector en materia de infancia y adolescencia, el interés superior del niño (art. 3 CDN) y los parámetros impuestos por el art. 27 inc. 1 de la citada Convención.-
Ha flexibilizado también, la postura tradicional que considera que la obligación alimentaria de los abuelos nace cuando existe imposibilidad por parte de los propios padres para prestarla, afirmando que dicho principio debe ceder cuando se configuran circunstancias especiales que denotan la necesidad de hacer primar la tutela de derechos básicos de los menores.-
No obstante esta postura superadora de los fallos citados, en cuanto a las probanzas de tales requisitos, conforme ilustra el insigne maestro Dr. Augusto Mario Morello en su obra antes citada en el 2º párrafo del considerando Tercero del presente, estas variantes del exceso ritual manifiesto, pese a su buena intención no constituyen más que un paliativo, visto que el menor no sólo está sujeto a la carga de acreditar dichas probanzas sobre la insuficiencia de los recursos de sus padres o de su imposibilidad para obtenerlos, sino que además se encuentra atrapado por el cepo que implica considerar a la obligación alimentaria de los abuelos como sucesiva (y subsidiaria) desde el ángulo de la ley común.-
Por esta razón entiende que las necesidades de sustento del menor y su interés superior se ve desplazado en los hechos, gravemente menoscabado o sin solución adecuada por lo que la norma del art. 367 CC produce consecuencias totalmente disfuncionales y negativas, excediendo el marco que hoy justifica el acceso a la jurisdicción, desvirtuando los fines consagrados en la Convención de Nueva York (art. 3 p. 1) y apartándose, en los resultados, de las garantías constitucionales y de los principios orientadores que dan sustento al Modelo de Justicia de acompañamiento o de protección, lesionando la coherencia y utilidad del nuevo ordenamiento de jerarquía constitucional (arts. 14 bis. y 75 inc. 22 CN). En consecuencia, considera que las disposiciones constitucionales desplazan la operatividad del art. 367 C.C., el cual no resulta oponible al menor titular del derecho fundamental y personalísimo que lo legitima a proponer directamente (no de modo sucesivo o subsidiario) la acción por alimentos contra sus abuelos, obligados sin más, acreditados los requisitos de procedencia, a su cumplimiento.-
Quinto: El orden de prelación que surge del inciso 1 del art. 367 del CC para los ascendientes más próximos en grado y que por ende configura el principio de subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos con relación a los padres, se contrapone con las previsiones del art. 27 incisos 2, 3 y 4 de la CDN que establecen la procedencia del reclamo alimentario del niño contra sus padres u otras personas encargadas (inc. 2), a otras personas responsables (inc. 3) u otras personas que tengan responsabilidad financiera (inc. 4) en pie de igualdad sin sucesividad ni subsidariedad alguna.
Frente a la contradicción normativa observada en nuestro derecho positivo, se debe resolver en pro de la coherencia y la utilidad, dando una respuesta jurídica que resulta de la Constitución, respuesta basada en valores que la ley sustenta y el intérprete acepta, atiende a las peculiaridades del caso y arriba a una interpretación conciliatoria sin ignorar que, como dice Bidart Campos "no todos los derechos se refieren a bienes jurídicos de igual valiosidad".-
Es por eso que, frente a lo terminante del texto legal, de donde la aplicación del adagio "dura lex sed lex" podr¡a llevarnos a la configuración de algo que "prima facie" se nos presenta como una solución injusta que no contempla el interés superior de la menor de causa, en la satisfacción de sus derechos básicos asistenciales con la debida premura, obligándola a un largo itinerario procesal que en definitiva termina postergando la satisfacción de tales derechos; cabe considerar la posibilidad de una excepción en la aplicación de la norma referida al caso particular basada en consideraciones de justicia, en el principio constitucional de supremacía (art. 31 C.N.) y en valoraciones jurídicas de fondo que permiten una interpretación favorable a la procedencia de la mencionada excepción. Entiendo que en el caso, el interés abstracto del Legislador debe ceder -como excepción- ante el interés concreto que se presenta ante los ojos del Juzgador. El Juez no puede cerrar los ojos ante esa realidad cuando la Convención Internacional de los Derechos del Niño le manda lo contrario, esto es por sobre el interés de los adultos priorizar el superior del niño (art. 3 inc. 1 CDN). Conforme lo indica la máxima "bene judicat quid bene distinguit", el Juez debe distinguir y considerar que si el fin tenido en miras por el legislador no se da en el supuesto bajo juzgamiento, la prohibición no rige para el caso, y si la norma no permite distinguir debe declararla inconstitucional, si viola un valor implícito en el ordenamiento superior del Estado, ya que como afirma BIDART CAMPOS "...el interés superior del niño es el techo que guía a toda la normativa de la Convención" ("Tratado Elemental..EDIAR. Bs. As.)...
Que el valor de la Seguridad Jurídica, no obstante su indudable relevancia en materia de prescripción, caducidad sustancial y procesal y de cosa juzgada, etc.; debe ceder ante otros valores como la Justicia, la Solidaridad y la Paz Social que tienen mayor jerarquía y que justifican y fundamentan la protección de los derechos humanos de los niños.
Con relación a la facultad del "a quo" de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas incompatibles con la Constitución Nacional, aunque las partes no lo hubieran solicitado expresamente, declaración que naturalmente producir efectos en el caso concreto, cito a continuación abundante jurisprudencia que así lo ha resuelto, (SCBA, L 32748 S 6-7-1984, Juez Ghione (MI); SCBA, L 53824 S 7-3-1995, Juez Ghione (Mi); SCBA, L 56941 S 20-5-1997, Juez Ghione (MI), entre otros fallos.-
El fundamento doctrinario está dado en la aplicación del adagio latino "iura novit curia", de donde se desprende el principio general que permite al Juez el correcto encuadramiento del caso a la norma y como sostiene el maestro BIDART CAMPOS, este principio obliga a hacer un análisis del derecho aplicable el cual está informado por el sentido de supremacía (art. 31 C.N.), mandando éste a observar en primer lugar el vértice del ordenamiento, que a su criterio actualmente consiste en un " bloque de constitucionalidad ", ubicándose en primer término la Constitución Nacional y los Tratados internacionales con tal jerarquía (art. 75 inc. 22 de la C.N.).-
Por último, siguiendo el criterio sustentado por SCBA en la causa L. 72.258, "Asmit de Mottino, Mónica Liliana por sí y en representación de su hijo menor J.B.M. y Zoppi Marta Esther en representación de sus hijos menores C.M. y M.D.M. contra Policía de la Provincia de Buenos Aires. Indemnización por muerte", en su reciente Fallo del 28 de mayo de 2003 con el voto del Dr. Pettigiani que adecúa el criterio de ese Tribunal al de la CSJN en la causa "Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/Provincia de Corrientes" (de fecha 25-9-2001) y los votos de los doctores: de Lázzari al sostener que: "La declaración oficiosa de inconstitucionalidad no implica avasallamiento del Poder judicial sobre los demás poderes, pues dicha tarea es de la esencia de aquél, siendo una de las funciones específicas la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por el Ejecutivo y el Legislativo, a fin de mantener la supremacía de la Constitución"; en igual sentido el voto del señor Juez doctor Negri : ..."la declaración oficiosa de inconstitucionalidad puede y debe hacerse cuando las circunstancias as¡ lo exijan. El tema de la congruencia constitucional de las normas a aplicar se le plantea al juez antes y más allá de cualquier propuesta de inconstitucionalidad formulada por las partes."; en el mismo sentido el voto del señor Juez Dr. Hitters párrafos 5 ; 6 ; 9 y 10 del ap. 2, conteste el voto de la señora Juez, Dra. Kogan.-
Por todo lo expuesto, corresponde declarar inaplicable parcialmente por inconstitucional para este caso concreto, la primer parte del párrafo segundo del inciso 1º del art. 367 C. Civil, en cuanto establece "una preferencia en la obligación alimentaria para los ascendientes más próximos en grado" (padres) que implica una subsidiariedad en dicha obligación para los menos próximos en grado (abuelos) que se contrapone con las previsiones de los arts. 3 inc. 1 y 27 de la CDN, por lo que no resulta oponible a la menor sujeto de autos Nahir Azul Broccardo, en el reclamo alimentario que formula contra los accionados, sus abuelos maternos Cattena-Argüello.- En tal sentido este Tribunal registra antecedentes en expedientes internos nros. 1487 y 7766, a cuyos FALLOS me adherí al primer voto del Dr. Dalla Vía y de la Dra. Cernuschi respectivamente, en el sentido de declarar inaplicable por inconstitucionalidad de la norma aplicable para el caso concreto, en orden a lo establecido en el art. 14 inc. 1) de la Ley 48, toda vez que se controvierte la validez de una ley nacional de Derecho Común por contradecir el principio de la supremacía constitucional.-
Sexto: Por los fundamentos expuestos en los considerandos anteriores, resultando procedente la flexibilización interpretativa de las previsiones normativas de los arts. 370 y 372 del C.Civil, corresponde examinar si en los presentes autos se encuentran acreditados los requisitos de procedencia.
Con la acreditación del vínculo de parentesco consignado en el considerando Primero del presente tengo por probado la verosimilitud del derecho alimentario invocado por la menor actora contra sus abuelos maternos.
Con las copias de la constancias de la causa 16240 obrantes a fs. 28/34 y del registro informático de este Tribunal y constancias del informe socio-ambiental de fs. 50/53 encuentro probado que la principal obligada al pago de la cuota alimentaria, entre ambos progenitores, esto es su madre no conviviente Srta. Andrea Celeste Cattena, ya que conforme jurisprudencia unánime el progenitor que detenta la tenencia judicial o de hecho del menor cumple parcialmente su obligación alimentaria, incumplió deliberadamente la cuota provisoria que se le fijara en dichos autos, pese a encontrarse debidamente notificada de ella, que renunció a su empleo en Remis "Punto Car" en el mes inmediatamente anterior a que se ordenase judicialmente su embargo, que no resulta titular de bien registrable alguno y que no percibe plan social alguno, surgiendo del informe socio-ambiental que como "ama de casa" no desempeña tarea laboral alguna, ni estable ni ocasional.- De dicho informe surge también que a la fecha de realización del mismo el progenitor de la niña Sr. Leandro Emiliano Broccardo se encontraba desocupado, por lo que, conforme jurisprudencia antes citada, y visto que, desde la fijación de cuota alimentaria a su progenitora en forma provisoria en el mes de julio de 2004, al presente, la niña no ha recibido colaboración dineraria alguna por parte de la misma, entiendo suficientemente probados los requisitos de procedencia de su reclamo contra los abuelos maternos, no correspondiendo exigirle a Nahir Azul Broccardo que acredite fehacientemente la imposibilidad de sus progenitores de procurarse ingresos con su trabajo, por lo que considero que la excepción que en tal sentido oponen los accionados en su responde al respecto, no puede prosperar, máxime que no se encuentra probado en autos la supuesta "guarda compartida" de la menor sujeto de autos argüída por los accionados.-
Tampoco puede prosperar la excepcionalidad y subsidiariedad de su obligación argüída por los accionados, visto los fundamentos expresados en el considerando precedente in fine y al comienzo del presente considerando, atento no resultar oponible a la menor actora la subsidiariedad contemplada en el art. 367 del C.C y devenir inaplicable en autos por su inconstitucionalidad.-
En consecuencia, valoradas las probanzas aportadas conforme las reglas de la sana crítica, constando a fs. 133 y depósitos de fs. 121/126 que el accionado abuelo materno Sr. Domingo Enrique Cattena se desempeña laboralmente en empresa de "Transportes de Vidrios - Denominación Silberman, Marcelo Adrián", estimándose sus ingresos actuales en la suma aproximada de $ 1.144,50 (ver fs. 133), teniendo en consideración que, tal como surge del informe socio-ambiental antes referido el accionado tuvo 9 hijos, de los cuáles a la fecha sólo tres son aún menores de edad, estimo resulta equitativo y ajustado a derecho determinar una cuota alimentaria mensual en favor de su nieta Nahir Zul Broccardo, en el equivalente al doce por ciento (12%) de los ingresos totales que percibe el demandado en la actualidad como así también de los que pudiere percibir en el futuro, una vez deducidos exclusivamente los descuentos de ley, todo ello en atención al derecho de la menor sujeto de autos de ver satisfechas sus necesidades y a la obligación directa de su abuelo de procurar su satisfacción (arts. 3 inc. 1 y 27 CDN art. 75 inc. 22 CN y doctrina y jurisprudencia antes citadas), los que se abonar n del 1 al 10 de cada mes mediante depósito en cuenta abierta nº 502537-4 en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, sucursal Quilmes Centro, a la orden de este Tribunal y como perteneciente a estos autos.-
Sexto: En R‚gimen Jurídico de los Alimentos (p g. 518 par g. 565) el Dr. Gustavo Bossert sostiene que, para casos análogos al presente, es posible, con o sin incumplimiento mediante por parte del accionado, disponer la retención directa de la cuota alimentaria, oficiándose al empleador a efectos que mensualmente haga el depósito judicial respectivo, y que no debe considerársela una medida cautelar sino simplemente una modalidad que tiende a hacer m s regular y seguro el procedimiento de cobro de la cuota. En consecuencia, estimo procedente en el caso de autos, sustituir la medida de embargo dispuesta a fs. 68, por la retención directa de haberes, la que regirá también respecto de la cuota definitiva que aquí se resuelva una vez firme la misma y sin solución de continuidad respecto a las sumas que ya se vienen reteniendo como provisionales, comunicándose por oficio a "Transportes de Vidrios- Silberman, Marcelo Adrián" de la ciudad de Ezpeleta, lo que así propongo al acuerdo.-
Séptimo: En cuanto a los alimentos atrasados, corresponde calcularlos desde la interposición de la petición (3 de Mayo de 2005), conforme cargo de recepción de fs. 4 vta. - art. 641 in fine CPCC), debiendo satisfacerse éstos en proporción a la cuota alimentaria ordinaria, en suma a determinar ulteriormente, a cuyos efectos, para el reclamo de los alimentos adeudados (en caso de existir) deberá practicarse liquidación con las siguientes bases: a) Discriminar las sumas debidas por el demandado mes por mes, y los pagos parciales de existir. b) Calcular los intereses por mora, conforme a la tasa pasiva que por cada período correspondiere y que el Banco de la Pcia. de Bs. As. registra para sus operaciones de depósito a plazo fijo por 30 días (conforme art 641 del CPCC y jurisprudencia SCBA, Ac 51063 S 19-9-95).-
Octavo: En cuanto a las costas deben imponerse al accionado Cattena, no sólo por su carácter de vencido en autos (art. 68 del CPCC) sino, fundamentalmente por la naturaleza alimentaria del presente proceso.- Por ende:
VOTO POR LA AFIRMATIVA
A la primera cuestión propuesta los Señores Jueces Doctores Pablo Horacio Ferrari y Germán Luis Meiszner votan en igual sentido y por los mismos fundamentos.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA:
Sin perjuicio de tener aquí por reproducidos los fundamentos vertidos en los considerandos Primero a Quinto inclusive de la cuestión anterior resuelta en autos, y en relación a la accionada abuela materna Sra. María Honoria Argüello, cabe puntualizar que de la confesional rendida por el representante legal de la menor actora a fs. 96 (conforme pliego obrante a fs. 95) surge de la respuesta dada a la posición 11ra. que éste reconoce que la Sra. Argüello se desempeña como ama de casa, que asimismo de la informativa glosada a fs. 137/138 que la misma no registra movimiento alguno en la base de datos de empleo, emanando, finalmente del informe socio-ambiental de fs. 50/53 que la demandada se desempeña como empleada en servicio doméstico por horas en forma irregular (ver fs. 51 vta.) en tareas de planchado 2 o 3 veces por semana, cuatro horas diarias, percibiendo $ 3 por hora (ver fs. 52 vta.), lo que representaría un ingreso mensual de $ 100 aproximadamente.-
Visto los magros ingresos obtenidos por la accionada Argüello y atento como ha quedado resuelta la cuestión anterior (art. 367 inc. 1 in fine C.C.), estimo no corresponde fijar cuota alimentaria a abonar por la demandada en favor de su nieta menor (arts. 384, 415. 473 y concs. CPCC) sin imposición de costas a la actora aquí vencida, en atención a que pudo creerse con derecho a entablar la misma (art. 68 párrafo 2º CPCC). Por ende:
VOTO POR LA NEGATIVA
A la segunda cuestión propuesta los Señores Jueces Doctores Pablo Horacio Ferrari y Germán Luis Meiszner votan en igual sentido y por los mismos fundamentos.-
A LA TERCERA CUESTION: Solución Decisoria Propuesta: De conformidad con los fundamentos expuestos precedentemente y atento como han quedado resueltas las cuestiones debatidas en autos, propugno se dicte el siguiente pronunciamiento: 1) Declarar de oficio la inaplicabilidad para el caso concreto de la primer parte del párrafo segundo del inciso 1º del art. 367 C. Civil, en cuanto establece "una preferencia en la obligación alimentaria para los ascendientes m s próximos en grado" (padres) que implica una subsidiariedad en dicha obligación para los menos próximos en grado (abuelos), por contravenir la Constitución Nacional (arts. 3 inc. 1 y 27 CDN, art. 75 inc. 22).- 2) Receptar la demanda de fijación de cuota alimentaria deducida contra el abuelo materno Sr. Domingo Enrique Cattena, en favor de la menor Nahir Azul Broccardo, por el porcentaje y en la forma indicada en el punto Quinto in fine del considerando a la primer cuestión debatida.
3) Establecer como modalidad de pago la retención directa de haberes por parte del empleador del 1 al 10 de cada mes y su posterior depósito en la cuenta a abrirse en autos en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, Sucursal Quilmes Centro, sustituyéndose la medida cautelar trabada sin solución de continuidad con la retención aquí propuesta.
4) Establecer las bases para la liquidación de los alimentos devengados y no percibidos.
5) Rechazar la demanda instaurada contra la abuela materna Sra. María Honoria Argüello, atento la precariedad de sus ingresos.
6) Imponer las costas del proceso al alimentante vencido, Sr. Domingo Enrique Cattena, regulándose los honorarios de los letrados intervinientes.
ASI LO VOTO
Los Señores Jueces Doctores Pablo Horacio Ferrari y Germán Luis Meiszner votan la solución decisoria propuesta en igual sentido y por los mismos fundamentos.-
Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los Señores Jueces después de mi, que doy fe.
S E N T E N C I A
Quilmes, 18 de Abril de 2007.-
En atención a como han quedado resueltas las
cuestiones propuestas EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Declarar de oficio la inaplicabilidad para el caso concreto de la primer parte del párrafo segundo del inciso 1º del art. 367 C. Civil, en cuanto establece "una preferencia en la obligación alimentaria para los ascendientes más próximos en grado" (padres) que implica una subsidiariedad en dicha obligación para los menos próximos en grado (abuelos), por contravenir la Constitución Nacional (arts. 3 inc. 1 y 27 CDN, art. 75 inc. 22).-
II) Hacer lugar a la demanda por cobro de alimentos interpuesta por el actor, Sr. LEANDRO EMILIANO BROCCARDO, en representación y en favor de su hija menor NAHIR AZUL BROCCARDO, condenando en consecuencia al demandado, Sr. DOMINGO ENRIQUE CATTENA, a abonar en concepto de cuota alimentaria ordinaria mensual una suma equivalente al DOCE POR CIENTO (12%) de los ingresos totales que percibe en la actualidad en "Transportes de Vidrios -Silberman, Marcelo Adrián" sita en la ciudad de Ezpeleta, como así también de los que pudiere percibir en el futuro, una vez deducidos exclusivamente los descuentos de ley, todo ello en atención al derecho de su nieta de ver satisfechas sus necesidades y a la obligación directa de su abuelo de procurar su satisfacción. Dicho importe se aplicará con efecto retroactivo a la fecha de interposición de la petición, es decir al 3 de Mayo de 2005 (ver cargo de fs. 4 vta. - art. 641 CPCC), los que deberán abonarse del 1 al 10 de cada mes, mediante depósito en cuenta abierta nº 502537-4 en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, sucursal Quilmes Centro, a la orden de este Tribunal y como perteneciente a estos autos.-
III) Sustituir la medida cautelar de embargo dispuesta a fs. 68 por la retención directa de haberes, la que regirá respecto de la primera sin solución de continuidad y siendo la misma operativa una vez firme esta sentencia, a cuyo fin líbrese oportuno oficio.-
IV) Establecer para el supuesto de practicarse liquidación por los alimentos devengados durante la tramitación del proceso y no percibidos, sea en forma parcial o total, que la misma deberá efectuarse con las siguientes bases: a) Discriminar la sumas debidas por el demandado mes por mes, y los pagos parciales de existir.- b) Calcular los intereses por mora, conforme a la tasa pasiva que por cada período corresponda, que el Banco de la Pcia. de Bs. As. registra para sus operaciones de depósito a plazo fijo por 30 días (conforme, art 641 del CPC y jurisprudencia SCBA, Ac 51063 S 19-9-95.).-
V) Rechazar la demanda instaurada contra la abuela materna Sra. María Honoria Argüello, atento la precariedad de sus ingresos (art. 367 inciso 1 in fine C.C.), sin imposición de costas a la actora vencida, en atención a que pudo creerse con derecho a entablar la misma (art. 68 párrafo 2ø CPCC).-
VI) Imponer las costas del presente proceso, al accionado Sr. Domingo Enrique Cattena, en atención a la naturaleza alimentaria del mismo y a su carácter de vencido en autos (art. 68 CPCC).-
VII) Regular los honorarios de los letrados intervinientes, Dres. …
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Creado: 17/03/08
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http://www.lagaceta.com.ar/vernotae....id_nota=240284
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Etc....
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Etc....
"EXPTE. 100.236/2004 - "D A. O. M. c/ V. S. s/alimentos" - CNCIV - SALA K - 11/12/2006
Reseña:
"Si el progenitores una persona joven o con posibilidades de realizar tareas remuneradas sin que se demuestren dificultades concreta que obsten seriamente a ello, aunque no posea bienes, no es posible en principio acceder al reclamo contra los abuelos, aún cuando sólo sea de coparticipación en los alimentos, ya que de otro modo podría aquél sustraerse a los deberes que la patria potestad le impone absteniéndose de ejercer tareas remuneradas, trasladando a otros parientes la manutención de su hijo."
"En otro orden de ideas y en el supuesto de que el progenitor hubiere sido condenado al pago de la cuota alimentaria o en su caso convenido el pago de la misma, corresponde también determinar si procede dicho reclamo en ocasión de incurrir aquél en un permanente incumplimiento."
"En el caso de autos pese haberse acordado con el padre de la menor en forma expresa la cuota alimentaria a su cargo, coincidimos con la apreciación de la Sra. Magistrada de grado en cuanto a que no se ha agotado totalmente su reclamo, toda vez que aún cuando se lo hubiera intimado en varias oportunidades, no se ha solicitado la continuación de la ejecución en su contra, y sólo se ha limitado a denunciar el desconocimiento de existencia de bienes a su nombre para acceder a la inhibición general decretada."
"Aún en la hipótesis más favorable a la recurrente, tampoco se ha acreditado que el padre obligado legal y directamente a la asistencia de su hija, se encuentra en imposibilidad física o psíquica de proveerse de sus propios recursos a los fines de su cumplimiento. Sumado a ello y siendo que la demandada, aún cuando pudiera vivir de una jubilación y rentas de inmuebles, no se acreditado en autos que dicho ingreso sea de una magnitud exorbitante que importe considerar la procedencia de su reclamo, máxime teniendo en cuenta que ésta cuenta con 76 años de edad, que no puede procurarse de nuevos ingresos y que los que recibe deberán tener destino a su manutención."
Fallo completo:
Buenos Aires, diciembre 11 de 2006.//-
AUTOS Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Contra la sentencia dictada a fs que rechazó la demanda instaurada por la actora en representación de su hija menor de edad, se alza la mencionada y la Defensora de Menores, quienes expresaron agravios a fs. 174/6 y fs. 178/80 habiendo sido contestado a fs 182/5 y fs. 208 el pertinente traslado conferido, obrando a fs. 234 el dictamen de la Sra. Defensora de Menores de Cámara.-
II.- Se queja la recurrente por cuanto la Sra. Magistrada de grado desestimó su pedido de fijación de una cuota alimentaria a favor de su hija D., a cargo de su abuela paterna aquí demandada. Argumenta, sin perjuicio de su disconformidad con el pronunciamiento apelado y respecto de las apreciaciones efectuadas por la Juez interviniente, que existen elementos que son de publica notoriedad en cuanto a la insuficiencia de sus recursos destinados a la manutención de su hija. Que si bien reviste la calidad de profesional -abogada- no es menos cierto que su matrícula estuvo suspendida, no () habiendo ejercido tal actividad, por lo que no obtuvo ganancias ni bienes algunos. Insiste en que se encuentra probada que recibe asistencia de sus padres, para que la menor continúe concurriendo al establecimiento educacional privado que lo hace desde que tiene tres años. Que cuenta con 48 años de edad, que además de trabajar en algunos casos, realiza las tareas domésticas, ya que no cuenta con ayuda de tal tipo, ni recibe un sueldo mensual ni como funcionaría, ni de un estudio jurídico.-
Respecto de la demandada argumenta que ésta posee varios inmuebles como consecuencia de haber recibido una herencia , que recibe una jubilación y que vive de rentas. Concluye entre otros fundamentos que la razón de la prestación alimentaria en el marco de las relaciones de familia debe buscarse en términos de solidaridad humana y más precisamente en la necesidad de que todos quienes están ligados por lazos de sangre concurran a hacer posible el bien personal de los integrantes de la comunidad familiar.-
Plasmada así la cuestión, entendemos que debe dejarse claramente expresado, que no se trata de evaluar la naturaleza de la prestación alimentaria, que sin dudas responde a todos los intereses que la recurrente esboza en su memorial, sino de si se dan las condiciones y requisitos para la procedencia de dicho reclamo a cargo de la demandada. (Abuela paterna de la menor)).-
Es que si bien el fundamento de los alimentos debidos entre parientes reside en la solidaridad que debe existir entre los miembros de una familia, el problema se plantea al determinar sobre quien pesa la carga de la prueba acerca de las posibilidades económicas del pariente de obligación preferente, en relación a las necesidades de quien reclama la prestación.-
Cuando se trata de un menor de dad, cuyo progenitor o progenitores viven, es pacífico el criterio jurisprudencial que impone al reclamante, que dirige su acción contra un pariente, la carga de demostrar la incapacidad económica de aquellos. Esto es que la madre que actúe en representación del hijo menor reclamando alimentos al abuelo, debe acreditar que ni ella ni el padre están en condiciones de solventar las necesidades de aquél.-
La razonabilidad de dicho criterio surge evidente ya que se trata de obligaciones de distinto origen, en el caso de los parientes la ley halla fundamento en el amplio concepto de la solidaridad familiar, que establece deberes entre los miembros de una familia, pero en el caso de los padres la ley se funda específicamente en los deberes atinentes a la patria potestad entre ellos el de asistencia, que se originan en el hecho de la procreación.-
Así las cosas si el progenitores una persona joven o con posibilidades de realizar tareas remuneradas sin que se demuestren dificultades concreta que obsten seriamente a ello, aunque no posea bienes, no es posible en principio acceder al reclamo contra los abuelos, aún cuando sólo sea de coparticipación en los alimentos, ya que de otro modo podría aquél sustraerse a los deberes que la patria potestad le impone absteniéndose de ejercer tareas remuneradas, trasladando a otros parientes la manutención de su hijo.-
En otro orden de ideas y en el supuesto de que el progenitor hubiere sido condenado al pago de la cuota alimentaria o en su caso convenido el pago de la misma, corresponde también determinar si procede dicho reclamo en ocasión de incurrir aquél en un permanente incumplimiento.-
Si bien podría argumentarse de para aceptar tal postura podría argumentarse que en los hechos el menor se encontraría en estado de necesidad, para acceder a la misma, ello podría conducía a liberar al progenitor de su obligación prevaleciente frente al hijo, no obstante no haberse acreditado una causa de imposibilidad para procurar los alimentos que éste requiere.-
De manera que para que ello proceda debe probarse que el reciamente ha hecho sin éxito todas las gestiones a su alcance para intentar hacer efectivo su crédito contra el obligado tales como búsqueda de bienes o remuneraciones que pudiese percibir a efectos de su embargo.-
En el caso de autos pese haberse acordado con el padre de la menor en forma expresa la cuota alimentaria a su cargo, coincidimos con la apreciación de la Sra. Magistrada de grado en cuanto a que no se ha agotado totalmente su reclamo, toda vez que aún cuando se lo hubiera intimado en varias oportunidades, no se ha solicitado la continuación de la ejecución en su contra, y sólo se ha limitado a denunciar el desconocimiento de existencia de bienes a su nombre para acceder a la inhibición general decretada. -
Sin embargo, aún en la hipótesis más favorable a la recurrente, tampoco se ha acreditado que el padre obligado legal y directamente a la asistencia de su hija, se encuentra en imposibilidad física o psíquica de proveerse de sus propios recursos a los fines de su cumplimiento.-
Sumado a ello y siendo que la demandada, aún cuando pudiera vivir de una jubilación y rentas de inmuebles, no se acreditado en autos que dicho ingreso sea de una magnitud exorbitante que importe considerar la procedencia de su reclamo, máxime teniendo en cuenta que ésta cuenta con 76 años de edad, que no puede procurarse de nuevos ingresos y que los que recibe deberán tener destino a su manutención.-
Distinta inclusive es la situación de la actora, que posee una profesión y que no se encuentra en principio imposibilitada a los fines de asistir a su hija.-
En función de ello expuesto es que consideramos que los argumentos esgrimidos en el memorial no logran conmover por el momento, los fundamentos del resolutorio apelado, de allí que las quejas deban ser desestimadas.-
Por las razones invocadas el Tribunal;; RESUELVE : Confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada en el orden causado, por los mismos fundamentos esgrimidos en la instancia anterior (art. 68 2 da parte del ritual).-
Regístrese y previa notificación a la Sra. Defensora de Menores de Cámara devuélvase al Juzgado de origen a sus efectos.//-
Fdo.: SILVIA A. DÍAZ - OSCAR J. AMEAL - CECILIA M. V. REJO
PAOLA GUISADO (SEC.)
Ya te mando uno en que si los hayan condenado