Amparo sobre compra de dólares (Neuquén)
Buenas noches!
Se que debe estar en Jurisprudencia pero me pareció más correcto postear el fallo en Actualidad, porque es un tema muy actual.
Espero que les sirva!
Neuquén, 12 de junio de 2012.
Por recibido, compartiendo lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal -en cuanto el acto objetado se exteriorizó en esta ciudad, conforme se relata en la demanda, aunque vaya a tener efectos en la ciudad de Mar del Plata, en la cual el pago en moneda extranjera debe concretarse según lo convenido por las partes en la cláusula tercera del contrato hipotecario glosado en copia a fs. 1/4- declárase la competencia de este Tribunal.
Agréguese la documental acompañada a fs. 53 y siendo prima facie admisible la acción intentada, dése curso a la misma. A los fines previstos por el art. 8 de la ley 16.986, líbrese oficio al Estado Nacional y a la Administración Federal de Ingresos Públicos, la primera con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la segunda con domicilio en calle Independencia 140 esta ciudad (Resolución n° 4211/96, art. 2, AFIP), acompañando copias para traslado de f s. 1/50 y 53, para que en el término de DIEZ días -que se ampliarán a DIECISEIS (16) en razón de la distancia de acuerdo a las previsiones del art. 158 del CPCyC aplicable supletoriamente-, informen circunstanciadamente a este Tribunal sobre los antecedentes y razones que motivan la actuación que se denuncia como lesiva, elevando todas las actuaciones administrativas que existieren sobre el particular, bajo apercibimiento de ley.
Téngase presente la prueba ofrecida.
Dése intervención al Ministerio Público Fiscal (art. 39 ley 24.946).
Martes y viernes para notificaciones en Secretaría.
VISTOS Y CONSIDERANDO; Para resolver sobre la medida cautelar peticionada en los presentes caratulados: "M , C M C/ ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS
PUBLICOS (AFIP) Y OTRO S/ ACCION DE AMPARO* (Expte. N° 257, Folio 389, Año 2.012); se pide concretamente que se suspendan cautelarmente los efectos de la Resolución N' 3210/2011 de la AFIP y se ordene a ésta la inmediata habilitación del actor para adquirir U$S 125.000 al tipo de cambio oficial correspondiente al día de la fecha a los fines concretos de cancelar, el próximo 13 de junio de 2012 el saldo de una deuda garantizada con derecho real de hipoteca originada en la compra de una fracción de campo en la Provincia de Buenos Aires.
Relata a tales fines que se desempeña como Director de Calidad, Salud, Seguridad y Medioambiente de la firma S S.A., percibiendo por dicha actividad un salario neto promedio mensual de $ 80.000.
Explica que el 13 de junio de 2 011 adquirió una fracción de campo ubicada en el partido de Mar Chiquita, Prov. de Buenos Aires, en la suma de U$S 325.000, de los cuales abonó U$S 200.000 en efectivo al momento de la firma de la escritura y entrega de posesión, quedando un saldo remanente de U$S 125.000 que se comprometió a abonar en el plazo de un año a contar desde aquella fecha. Añade que en garantía del pago del saldo de precio, gravó a favor de su acreedor el campo adquirido con derecho real de hipoteca.
Expone que a principios de mayo de 2012 y con el objeto de obtener la habilitación para adquirir la cantidad de dólares adeudados, formuló la pertinente consulta en la página web de AFIP, recibiendo como respuesta el rechazo a su pedido por exhibir "inconsistencias" entre sus ingresos y el importe de divisas que se pretendía comprar.
Refiere que considerando errónea la apreciación y a fines de recibir una explicación, concurrió a la agencia sede Neuquén el día 28 de mayo donde personal del organismo le indicó que de acuerdo a los datos que poseía la AFIP se habría excedido en su capacidad para adquirir dólares.
Asegura que la conclusión de la AFIP no se compadece con su situación económica, que aquélla conoce plenamente por haber el actor presentado en tiempo oportuno y abonado todas las Declaraciones Juradas de Impuestos que le corresponden. En ese sentido señala que durante el periodo 2010 tuvo una ganancia neta sujeta a impuesto de $923.678,06 lo que le permitió en el 2011 adquirir el campo y previsionar una suma de dinero para hacer frente al compromiso adquirido para el año 2012 en función de sus haberes más los ingresos que le generó la venta de granos.
Ensaya distintas versiones para interpretar los motivos del rechazo o de las inconsistencias detectadas por AFIP, dando una detallada enunciación de los movimientos de fondos y bienes habidos en su patrimonio en los dos últimos años.
Así, asegura que durante los años 2009 y 2010 ha percibido, además de sus salarios, una gratificación excepcional al ser reorganizada la firma de la que es empleado, lo que le permitió percibir acciones en dólares en el exterior por un total de U$S 338.822 que luego pesificó al ingresarlos al país. Explica que ese dinero fue el que utilizó para abonar la primera cuota del campo referido, todo lo que quedó plasmado en la DDJJ del Impuesto a las Ganancias y del Impuesto a los Bienes Personales de los periodos referidos.
Afirma haber intentado brindar toda esta información a la AFIP para que revisara su evaluación mediante el Formulario F 206/1 "Multinota Impositivo", habiendo incluso impreso el mismo e intentado, J infructuosamente, que la demandada se lo recibiese personalmente en la dependencia.
ll Adjunta documentación contable -recibos de haberes, declaraciones -juradas de impuestos, saldos bancarios y facturas de venga de granos y de ganado- que estima suficiente para demostrar que generó ingresos disponibles (deducidos los consumos efectuados entre enero y mayo) por un total de $ 859.195,64, los que a una cotización oficial de $ 4,50, son suficiente para adquirir U$S 190.932.
Señala que no existiendo prohibición legal de adquirir divisas, no se activa la cláusula segunda del contrato que habilita el pago en la moneda de curso legal (moneda nacional), por lo que el único camino que le queda de mantenerse la situación, para evitar incurrir en mora, es la de adquirir la moneda en el mercado "negro o paralelo" a una cotización que oscila entre $ 5,85 y $ 6,10 por cada billete de dólar, lo que lo obliga no sólo a afrontar un costo sensiblemente mayor para cancelar la obligación pendiente (que se incrementaría en casi un 30%, representativos de $ 184.400 excedentes) sino además, a recurrir a un mercado "no oficial" (o ilegal).
Reseña finalmente los derechos que estima conculcados - a la propiedad, a la intimidad, a la legalidad, a la razonabilidad, a la seguridad jurídica, a la tutela judicial efectiva, a trabajar y a peticionar ante las autoridades-.
Llegados de tal manera los autos a despacho para resolver sobre la procedencia de la medida cautelar requerida, tenemos que el art. 12 de la ley 19.549 atribuye al acto administrativo una presunción de legitimidad que le permite gozar de fuerza ejecutoria, de modo que la Administración queda facultada para ponerlo en práctica sin que los recursos que los interesados interpusieren suspendan su ejecución y efectos, salvo norma expresa en contrario.
En función de ello, "Tanto la Corte de Justicia nacional, como los tribunales inferiores especializados en materia administrativa subordinan el dictado de medidas cautelares con impronta innovativa contra la Administración en una matriz más severa que la utilizada en las causas entre particulares. Así, el más alto tribunal tiene dicho que a los requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida cautelar debe agregarse la acreditación del peligro irreparable en la demora y, además, la ineludible consideración del interés público".(Cfr. Patricio Marcelo E. Sanmartino, "La suspensión de los efectos del acto administrativo y el daño irreparable", ED-177-768).
De manera que para la procedencia de la medida cautelar requerida será menester verificar la presencia no sólo de la verosimilitud del derecho invocada sino además, de un peligro en la demora caracterizado por la irreparabilidad del daño que habria de seguirse para el actor en caso de no dictarse la providencia cautelar.
Ingresando entonces al análisis de la verosimilitud del derecho, tenemos que la Resolución General 3210/2011 de la AFIP creó un "Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias", con el objetivo de "optimizar la acción fiscalizadora y el control de las obligaciones fiscales a cargo de este Organismo", así como la lucha contra el lavado de dinero, consistente en la evaluación, "para las operaciones cambiarias, ... —en tiempo real— de la situación fiscal y económico-financiera del sujeto que la pretende realizar, a fin de adoptar las acciones de control y fiscalización que correspondan."
La norma fue dictada por el Director de la AFIP en ejercicio de las facultades conferidas por el Artículo 7o del Decreto N° 618/97.
El "Programa" estableció que "a los fines fiscales" las entidades autorizadas a operar en cambios por el Banco Central de la República Argentina deberán consultar y registrar, mediante el sistema informático que se establece, el importe en pesos del total de cada una de las operaciones de venta de moneda extranjera —divisas o billetes— en todas sus modalidades efectuadas por las entidades autorizadas, cualquiera sea su finalidad o destino en el momento en que la misma se efectúe, (arts. 1 y 2)
El potencial adquirente podrá consultar en forma previa a la realización de la operación cambiaría el resultado de la evaluación sistémica que realizará la Administración Federal, vía web.
Las operaciones cambiarias deben quedar registradas, siempre "a los efectos fiscales" (art. 4) asentándose la información detallada en el art. 5 (C.U.I.T., C.U.I.L. o Clave de Identificación -C.D.I.- o el tipo y número de DNI del sujeto que la realiza, tipo de moneda a adquirir y su destino y el importe en pesos de la operación y el tipo de cambio aplicado).
De acuerdo al cuestionado art. 6, "Esta Administración Federal efectuará evaluaciones sistémicas, en tiempo real, sobre los datos ingresados y emitirá la respuesta correspondiente de acuerdo con la información obrante en las bases de datos del Organismo, a saber: a) Validado: Indica que los datos ingresados superaron los controles sistémicos, asignándose a la operación un número de transacción, b) Con Inconsistencias: Indica que no se han superado los mencionados controles, detallando el/los motivo/s correspondiente/s.„. ".
"Ante la respuesta "Con Inconsistencias", el adquirente podrá consultar los motivos de las mismas ante la dependencia de este Organismo en la cual se encuentre inscripto. ..." (art. 7).
En el art. 8 se instruye a las dependencias específicas sobre las acciones a seguir por cada una, encomendando en inc. c) a la Subdirección General de Auditoria Interna que audite "la operatoria a que se refiere el Artículo 7mo." -consultas ante el organismo de los contribuyentes a los que no se valida la operación- "y, en particular, las operaciones de venta de moneda extranjera ... reportadas por el sistema "Con Inconsistencias" que se concretan luego de la Intervención de la dependencia."
De manera que en teoría, la norma no impide ni prohibe al contribuyente ni a la entidad bancaria o financiera que realice la operación, sino que solamente la clasifica de antemano de manera de prestarle atención para ser auditada a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de las obligaciones tributarias.
Por ello, cuando el art. 9 establece que "Cuando se constate el incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta resolución general, el sujeto responsable será pasible de la aplicación de las sanciones que correspondan con arreglo a lo previsto por las Leyes N° 11,683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones y N" 24.769 y sus modificaciones.", se entiende referido a la infracción al deber de información y registro de las operaciones impuesto.
Sin embargo, configuraría un hecho de público y notorio conocimiento, al que se puede acceder mediante la simple lectura de cualquier medio informativo, que el sistema ideado para afianzar los controles fiscales, vendría siendo utilizado como herramienta de control cambiario, es decir, con fines distintos de aquéllos para los cuales fue implementado.
Así surgiría por ejemplo del informe publicado en la versión on line (www.pagina12.com.ar) del diario "Página 12" del martes 15 de mayo de 2012 ("ECONOMÍA: LAS RESTRICCIONES PARA LA COMPRA DE DOLARES IMPULSARON EL MERCADO NEGRO: Los arbolitos florecen en otoño", por Cristian Carrillo), donde refirió que "El endurecimiento de los controles para la compra de moneda extranjera retiró de la plaza minorista a un buen número de ahorristas, quienes desde el miércoles último se vieron imposibilitados de concretar operaciones con divisas.... El porcentaje de rechazos de operaciones formales por parte de la AFIP se elevó a más del 80 por ciento. Fuentes oficiales reconocen que el sistema de validación del organismo "entró en una zona gris". Según coincidieron directivos del ente recaudador y de bancos del microcentro porteño, se encuentran congeladas todos las exenciones para la compra de divisas, como viajes, la venta de algún bien mueble o inmueble o tras el cobro de una indemnización. Es decir, operaciones en las que so puede demostrar la necesidad de la compra o la existencia de fuentes genuina de pesos para adquirir dólares."
El mismo artículo periodístico señala: "El Gobierno dispuso el 29 de octubre último -entró en vigencia el 1ro. de noviembre- un sistema de control para la compraventa de moneda extranjera que determina la capacidad económica de una persona o empresa para adquirir divisas. La fórmula utilizada por 1a AFIP para validar las operaciones nunca se difundíó.
Ahora, esa ecuación que busca balancear gastos e ingresos se endureció. La medida alcanza a todas las operaciones, salvo para el pago de importaciones..... Pero el sistema para minoristas contemplaba también algunas excepciones. Los casos más habituales eran los viajes al exterior, donde el interesado podía presentar su pasaje o la reserva para ser autorizado, o cuando los fondos provenían de alguna operación inmobiliaria o de la liquidación de algún activo. Según indicó a Página/12 el responsable de la mesa de cambios del banco Puente, Carlos Lizer, "se eliminaron -en la práctica-todas esas excepciones que existían hasta hace unos días". El directivo reconoció que se incrementó fuertemente el número de rechazos, ... En la AFIP, la situación tampoco es demasiado clara. Desde la entidad que conduce Ricardo Echegaray mantienen total hermetismo sobre los cambios realizados en la fórmula. No obstante, según pudo saber este diario, existen algunos puntos a tener en cuenta que explicarían el rechazo. Por ejemplo, más allá del resultado de la ecuación entre Ingresos y egresos quien ya haya comprado este año moneda extranjera tiene escasas chances de ser aprobado por estos días para una nueva transacción. Fuentes oficiales reconocen que la AFIP recibió "numerosos llamados de banqueros quejándose porque nadie podía comprar". En el caso de las excepciones, ya sea por venta de un activo, indemnización o seguro de vida, las fuentes consultadas aseguran que "entró todo en la misma bolsa". "Es un escenario nebuloso, pero se irá aclarando con el transcurso de los días", reconoció un colaborador de Echegaray. En el mercado estiman que los controles podrían reía jaree una vez que se intensifique la liquidación por parte de loe exportadores, lo que permitirá al Central recomponer reservas de cara e loe vencimientos de deuda que el organismo enfrenta este año. También es una medida preventiva en un escenario externo complicado. La apuesta es que el Central se posicione como principal comprador de dólares. "Todavía es prematuro aventurar una tendencia. El viernes compramos unos 130 milIones, pero hoy (por ayer) la intervención fue neutra y el mercado se redujo mucho", señalaron desde la entidad monetaria que conduce Mercedes Marcó del Pont...."
Noticias de similar tenor pueden leerse en todos los periódicos de orden nacional, que darían cuenta del nacimiento de un mercado negro o paralelo (ver nota del mismo autor en el mismo diario on line del 18 de mayo "Pocas operaciones, pero caras", explicando que "En tanto se mantienen las restricciones en el mercado formal, la cotización en el paralelo tuvo una nueva trepada al calor de la especulación y operaciones ilegales. El "blue" opera montos marginales, pero influye en el clima.") como consecuencia de la imposibilidad de adquirir la divisa extranjera, dificultad que se impondría no sólo a quienes no exhiben ingresos compatibles con la compra pretendida sino a todos los ciudadanos, con una finalidad distinta de la tenida en miras por el legislador: ya no sólo se pretendería optimizar los controles fiscales, sino además, evitar la fuga de divisas y facilitar al Banco Central que aumente su stock.
Así lo habría admitido el propio Administrador Federal de Ingresos Públicos, Sr. Echegaray, según Javier Lewkowicz en el artículo publicado en el mismo medio de comunicación (Página 21), versión on line, el 29/12/11 ("ingresos al por mayor. La AFIP terminará 2011 con una suba del 3 0 por ciento interanual en el cobro de impuestos, Echegaray defendió los controles cambiarlos y destacó su efectividad."), donde se indicó que "Echegaray subrayó la importancia del nuevo esquema de control a la compra de dólares para explicar la recuperación de la calma en el mercado cambiario, por encima de la repatriación de divisas que se impuso a las empresas aseguradoras, la liquidación de los dólares provenientes de las exportaciones del sector minero y petrolero y la gestión del Gobierno para que las empresas posterguen por un tiempo el pago de importaciones."
Esta transmutación de la finalidad perjudicaría en principio sin perjuicio de lo que se decida en definitiva y en esta primera evaluación de la cuestión, a la que obliga la necesidad de pronunciarme sobre la medida cautelar pretendida, la presunción de legitimidad de la norma.
A ello se suma que ella vendría siendo aplicada -conforme se deriva de los informes periodísticos ya transcriptos-, de una manera que excedería en mucho su contenido.
En efecto, de acuerdo a la reseña que de su texto se efectuara precedentemente, en teoría, la operación con inconsistencias debe ser registrada en el Programa para luego ser auditada por la AFIP, pero no impide ni veda a la entidad bancaria o financiera la libre realización de la misma.
Por ello, el art. 8 inc. c) instruye a la Subdirección General de Auditoria Interna que audite "...en particular, las operaciones de venta de moneda extranjera … reportadas por el sistema "Con Inconsistencias" que se concreten luego de la intervención de la dependencia ..."
El sistema legal admite que la operación se celebre de todos modos, a riesgo del contribuyente, que sabe que será especialmente fiscalizado.
Excediendo largamente los términos de la Resolución, lo que en la práctica sucedería a juzgar por las noticias reseñadas -por aplicación del sistema informático- es que la operación que no es validada directamente no puede ser llevada a cabo, traduciéndose en una prohibición de compra de la moneda extranjera.
Como los criterios para validar la operación -nunca revelados por la AFIP, según se menciona en la nota periodística transcripta- habrían dejado de atender a la situación fiscal individual del titular de la operación para apuntar a sostener determinadas variables de la economía, de modo que las autorizaciones requeridas por sujetos que demuestran el origen legal de sus ingresos también serían rechazadas -lo que igualmente constituye un hecho de público y notorio conocimiento, ampliamente difundido por los medios de comunicación-, nos encontramos en suma con una prohibición de hecho de adquirir divisas extranjeras, lograda por medio de la aplicación arbitraria e irrazonable de una norma que analizada en abstracto, supera el test de constitucionalidad.
En este contexto, el actor demostró prima facie ser, por un lado, deudor de una obligación dineraria en moneda extranjera por la cantidad de u$S 125.000, con vencimiento de plazo inminente (Escritura de compraventa con mutuo hipotecario glosada a fs. 1/5).
Por el otro, con los recibos de haberes glosados a f s. 8/13 -de las que surge un salario neto promedio mensual de $ 75.245,83-, Declaraciones Juradas del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales de 2011 -de las que surge una ganancia neta sujeta a impuesto de $ 492.322,89 y dinero en efectivo por $ 160.000-, y facturas de venta de granos (fs. 26/27 por $ 134.774,87) y de hacienda (fs. 53, por $ 294.814), habría demostrado, de acuerdo a la escasa exigencia probatoria que la instancia requiere, que se encuentra en condiciones de disponer de la suma necesaria para la compra de la divisa que necesita a la cotización vigente en el mercado oficial ($ 75.245,83 x 5 = $ 376.229,15 + $ 134.774,87 + $ 2 94.814 + $ 160.000 = $ 965.818,02) . Pero aunque no lo estuviera, y la operación mereciera ser catalogada como "inconsistente", en el marco de la Resolución General 3210/11 tampoco ello provocaría la prohibición de concretar la operación de cambio aludida -sino tan solo su sometimiento a una especial auditoría-.
En suma, estimo demostrado, con la intensidad menguada que el estado de las actuaciones demanda, que el actor se encuentra obligado a entregar al Sr. M F M el próximo 13 de junio la suma de U$S 125.000, en dólar billete -admitiéndose sólo el pago en moneda nacional si existiese una prohibición legal de adquirir la divisa, que hasta la fecha es inexistente-. También, que su patrimonio y sus finanzas se encontrarían acordes al tipo de compromiso contraído contando con recursos disponibles para proceder a la adquisición de la moneda. Finalmente, encuentro también probado, con las constancias documentales de fs. 23 y 25, que habiendo intentado obtener la autorización habilitante de la AFIP, ésta ha sido rechazada sin más argumento que la insuficiente capacidad económica para realizar la operación cambiaría. Del mismo modo, que el actor intentó brindar a la AFIP mayor información para que verificara su capacidad económica y financiera mediante la multinota obrante en copia a fs. 18/19.
Asi las cosas, no encontrándose vigente ninguna norma dictada por autoridad competente que prohiba la compraventa de divisas, sin que la AFIP haya explicado en modo alguno ni dado razones al contribuyente -como se lo exigía el art. 7 de la Resolución General 3210/11- de los motivos por los cuales ha considerado inconsistente su pedido, juzgo presente la verosimilitud del derecho del Sr. M a obtener de la AFIP la autorización habilitante para la compra de la divisa en la cantidad pretendida, sin que resulte procedente ni necesario para ello la suspensión de los efectos de la Resolución General 3210/11 de AFIP, pues ninguna de sus normas justifican ni facultan al organismo recaudador ni a prohibir la operación ni a clasificar como inconsistente la operación mediante la utilización de parámetros ajenos a los estrictamente vinculados con la optimización del control fiscal, incurriendo en este sentido el órgano recaudador en una vía de hecho con una finalidad que importa además, el ejercicio de funciones para las cuales no tiene competencia.
En cuanto al peligro en la demora, lo juzgo también reunido ante la inminencia del vencimiento del plazo para el pago de la obligación, pues de no otorgarse la cautelar, el actor quedaría colocado en la disyuntiva entre incurrir en mora, con el riesgo patrimonial que ello implica (pago de intereses y posibilidad de ser sometido a una ejecución hipotecaria) o bien, de concurrir a un mercado ilegal a adquirir divisas, con el riesgo que ello implica en todos los planos -el primero, la imposibilidad de denunciar la operación a los fines fiscales-, además del incremento significativo de su deuda que ello representaría. Ni en uno ni en el caso, el daño que sufriría sería compensado por la ejecución de una eventual sentencia favorable, de modo que para asegurar la posibilidad de ejecutar la condena que eventualmente pudiese obtener, es menester acceder al dictado de la medida cautelar requerida, con el alcance indicado.
En lo que atañe al interés público, no lo hallo comprometido toda vez que la finalidad de la Resolución General 3210/11, que es conocer y mantener registradas las eventuales operaciones inconsistentes para fiscalizar de manera especial al contribuyente que compra dólares sin denunciar el origen de los recursos, se encuentra plenamente cumplida porque por un lado, el actor anotició a la AFIP de su voluntad de comprar las divisas, y por el otro, ha en principio demostrado suficiente solvencia para realizar la operación.
Por ello, ordenaré a la AFIP que expida la autorización habilitante necesaria para que el Sr. M: pueda adquirir en el mercado de cambios oficial la divisa estadounidense en la cantidad pretendida (U$S 125.000), sin que resulte procedente la suspensión de los efectos de la Resolución General 3210/11 de AFIP.
En cuanto a la caución a exigir para resarcir los daños y perjuicios que la medida pudiere irrogar, no encontrándose en juego recursos ni ingresos del Estado Nacional, estimo suficiente la juratoria.
Por ello,
RESUELVO: HACER LUGAR a la medida cautelar requerida con el alcance señalado en el Considerando, y en consecuencia, ordenar a la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS a que en el plazo de DOS HORAS expida a favor del actor C K M, en el marco de la Resolución General 3210/11, la autorización habilitante necesaria para adquirir en el mercado de cambios oficial la suma de CIENTO VEINTICINCO MIL dólares (U$S 125.000), que será destinada al pago de la segunda cuota del contrato de compraventa con mutuo hipotecario celebrado por Escritura N° expedida por el Registro 28 del Partido de General Pueyrredón, Provincia de Buenos Aires, bajo apercibimiento de aplicarle astreintes. Todo, previa caución juratoria que deberá prestar el interesado ante la Actuaria. Para su toma de razón, ofíciese a la AFIP.
Regístrese y notifíquese.
Se que debe estar en Jurisprudencia pero me pareció más correcto postear el fallo en Actualidad, porque es un tema muy actual.
Espero que les sirva!
Neuquén, 12 de junio de 2012.
Por recibido, compartiendo lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal -en cuanto el acto objetado se exteriorizó en esta ciudad, conforme se relata en la demanda, aunque vaya a tener efectos en la ciudad de Mar del Plata, en la cual el pago en moneda extranjera debe concretarse según lo convenido por las partes en la cláusula tercera del contrato hipotecario glosado en copia a fs. 1/4- declárase la competencia de este Tribunal.
Agréguese la documental acompañada a fs. 53 y siendo prima facie admisible la acción intentada, dése curso a la misma. A los fines previstos por el art. 8 de la ley 16.986, líbrese oficio al Estado Nacional y a la Administración Federal de Ingresos Públicos, la primera con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la segunda con domicilio en calle Independencia 140 esta ciudad (Resolución n° 4211/96, art. 2, AFIP), acompañando copias para traslado de f s. 1/50 y 53, para que en el término de DIEZ días -que se ampliarán a DIECISEIS (16) en razón de la distancia de acuerdo a las previsiones del art. 158 del CPCyC aplicable supletoriamente-, informen circunstanciadamente a este Tribunal sobre los antecedentes y razones que motivan la actuación que se denuncia como lesiva, elevando todas las actuaciones administrativas que existieren sobre el particular, bajo apercibimiento de ley.
Téngase presente la prueba ofrecida.
Dése intervención al Ministerio Público Fiscal (art. 39 ley 24.946).
Martes y viernes para notificaciones en Secretaría.
VISTOS Y CONSIDERANDO; Para resolver sobre la medida cautelar peticionada en los presentes caratulados: "M , C M C/ ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS
PUBLICOS (AFIP) Y OTRO S/ ACCION DE AMPARO* (Expte. N° 257, Folio 389, Año 2.012); se pide concretamente que se suspendan cautelarmente los efectos de la Resolución N' 3210/2011 de la AFIP y se ordene a ésta la inmediata habilitación del actor para adquirir U$S 125.000 al tipo de cambio oficial correspondiente al día de la fecha a los fines concretos de cancelar, el próximo 13 de junio de 2012 el saldo de una deuda garantizada con derecho real de hipoteca originada en la compra de una fracción de campo en la Provincia de Buenos Aires.
Relata a tales fines que se desempeña como Director de Calidad, Salud, Seguridad y Medioambiente de la firma S S.A., percibiendo por dicha actividad un salario neto promedio mensual de $ 80.000.
Explica que el 13 de junio de 2 011 adquirió una fracción de campo ubicada en el partido de Mar Chiquita, Prov. de Buenos Aires, en la suma de U$S 325.000, de los cuales abonó U$S 200.000 en efectivo al momento de la firma de la escritura y entrega de posesión, quedando un saldo remanente de U$S 125.000 que se comprometió a abonar en el plazo de un año a contar desde aquella fecha. Añade que en garantía del pago del saldo de precio, gravó a favor de su acreedor el campo adquirido con derecho real de hipoteca.
Expone que a principios de mayo de 2012 y con el objeto de obtener la habilitación para adquirir la cantidad de dólares adeudados, formuló la pertinente consulta en la página web de AFIP, recibiendo como respuesta el rechazo a su pedido por exhibir "inconsistencias" entre sus ingresos y el importe de divisas que se pretendía comprar.
Refiere que considerando errónea la apreciación y a fines de recibir una explicación, concurrió a la agencia sede Neuquén el día 28 de mayo donde personal del organismo le indicó que de acuerdo a los datos que poseía la AFIP se habría excedido en su capacidad para adquirir dólares.
Asegura que la conclusión de la AFIP no se compadece con su situación económica, que aquélla conoce plenamente por haber el actor presentado en tiempo oportuno y abonado todas las Declaraciones Juradas de Impuestos que le corresponden. En ese sentido señala que durante el periodo 2010 tuvo una ganancia neta sujeta a impuesto de $923.678,06 lo que le permitió en el 2011 adquirir el campo y previsionar una suma de dinero para hacer frente al compromiso adquirido para el año 2012 en función de sus haberes más los ingresos que le generó la venta de granos.
Ensaya distintas versiones para interpretar los motivos del rechazo o de las inconsistencias detectadas por AFIP, dando una detallada enunciación de los movimientos de fondos y bienes habidos en su patrimonio en los dos últimos años.
Así, asegura que durante los años 2009 y 2010 ha percibido, además de sus salarios, una gratificación excepcional al ser reorganizada la firma de la que es empleado, lo que le permitió percibir acciones en dólares en el exterior por un total de U$S 338.822 que luego pesificó al ingresarlos al país. Explica que ese dinero fue el que utilizó para abonar la primera cuota del campo referido, todo lo que quedó plasmado en la DDJJ del Impuesto a las Ganancias y del Impuesto a los Bienes Personales de los periodos referidos.
Afirma haber intentado brindar toda esta información a la AFIP para que revisara su evaluación mediante el Formulario F 206/1 "Multinota Impositivo", habiendo incluso impreso el mismo e intentado, J infructuosamente, que la demandada se lo recibiese personalmente en la dependencia.
ll Adjunta documentación contable -recibos de haberes, declaraciones -juradas de impuestos, saldos bancarios y facturas de venga de granos y de ganado- que estima suficiente para demostrar que generó ingresos disponibles (deducidos los consumos efectuados entre enero y mayo) por un total de $ 859.195,64, los que a una cotización oficial de $ 4,50, son suficiente para adquirir U$S 190.932.
Señala que no existiendo prohibición legal de adquirir divisas, no se activa la cláusula segunda del contrato que habilita el pago en la moneda de curso legal (moneda nacional), por lo que el único camino que le queda de mantenerse la situación, para evitar incurrir en mora, es la de adquirir la moneda en el mercado "negro o paralelo" a una cotización que oscila entre $ 5,85 y $ 6,10 por cada billete de dólar, lo que lo obliga no sólo a afrontar un costo sensiblemente mayor para cancelar la obligación pendiente (que se incrementaría en casi un 30%, representativos de $ 184.400 excedentes) sino además, a recurrir a un mercado "no oficial" (o ilegal).
Reseña finalmente los derechos que estima conculcados - a la propiedad, a la intimidad, a la legalidad, a la razonabilidad, a la seguridad jurídica, a la tutela judicial efectiva, a trabajar y a peticionar ante las autoridades-.
Llegados de tal manera los autos a despacho para resolver sobre la procedencia de la medida cautelar requerida, tenemos que el art. 12 de la ley 19.549 atribuye al acto administrativo una presunción de legitimidad que le permite gozar de fuerza ejecutoria, de modo que la Administración queda facultada para ponerlo en práctica sin que los recursos que los interesados interpusieren suspendan su ejecución y efectos, salvo norma expresa en contrario.
En función de ello, "Tanto la Corte de Justicia nacional, como los tribunales inferiores especializados en materia administrativa subordinan el dictado de medidas cautelares con impronta innovativa contra la Administración en una matriz más severa que la utilizada en las causas entre particulares. Así, el más alto tribunal tiene dicho que a los requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida cautelar debe agregarse la acreditación del peligro irreparable en la demora y, además, la ineludible consideración del interés público".(Cfr. Patricio Marcelo E. Sanmartino, "La suspensión de los efectos del acto administrativo y el daño irreparable", ED-177-768).
De manera que para la procedencia de la medida cautelar requerida será menester verificar la presencia no sólo de la verosimilitud del derecho invocada sino además, de un peligro en la demora caracterizado por la irreparabilidad del daño que habria de seguirse para el actor en caso de no dictarse la providencia cautelar.
Ingresando entonces al análisis de la verosimilitud del derecho, tenemos que la Resolución General 3210/2011 de la AFIP creó un "Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias", con el objetivo de "optimizar la acción fiscalizadora y el control de las obligaciones fiscales a cargo de este Organismo", así como la lucha contra el lavado de dinero, consistente en la evaluación, "para las operaciones cambiarias, ... —en tiempo real— de la situación fiscal y económico-financiera del sujeto que la pretende realizar, a fin de adoptar las acciones de control y fiscalización que correspondan."
La norma fue dictada por el Director de la AFIP en ejercicio de las facultades conferidas por el Artículo 7o del Decreto N° 618/97.
El "Programa" estableció que "a los fines fiscales" las entidades autorizadas a operar en cambios por el Banco Central de la República Argentina deberán consultar y registrar, mediante el sistema informático que se establece, el importe en pesos del total de cada una de las operaciones de venta de moneda extranjera —divisas o billetes— en todas sus modalidades efectuadas por las entidades autorizadas, cualquiera sea su finalidad o destino en el momento en que la misma se efectúe, (arts. 1 y 2)
El potencial adquirente podrá consultar en forma previa a la realización de la operación cambiaría el resultado de la evaluación sistémica que realizará la Administración Federal, vía web.
Las operaciones cambiarias deben quedar registradas, siempre "a los efectos fiscales" (art. 4) asentándose la información detallada en el art. 5 (C.U.I.T., C.U.I.L. o Clave de Identificación -C.D.I.- o el tipo y número de DNI del sujeto que la realiza, tipo de moneda a adquirir y su destino y el importe en pesos de la operación y el tipo de cambio aplicado).
De acuerdo al cuestionado art. 6, "Esta Administración Federal efectuará evaluaciones sistémicas, en tiempo real, sobre los datos ingresados y emitirá la respuesta correspondiente de acuerdo con la información obrante en las bases de datos del Organismo, a saber: a) Validado: Indica que los datos ingresados superaron los controles sistémicos, asignándose a la operación un número de transacción, b) Con Inconsistencias: Indica que no se han superado los mencionados controles, detallando el/los motivo/s correspondiente/s.„. ".
"Ante la respuesta "Con Inconsistencias", el adquirente podrá consultar los motivos de las mismas ante la dependencia de este Organismo en la cual se encuentre inscripto. ..." (art. 7).
En el art. 8 se instruye a las dependencias específicas sobre las acciones a seguir por cada una, encomendando en inc. c) a la Subdirección General de Auditoria Interna que audite "la operatoria a que se refiere el Artículo 7mo." -consultas ante el organismo de los contribuyentes a los que no se valida la operación- "y, en particular, las operaciones de venta de moneda extranjera ... reportadas por el sistema "Con Inconsistencias" que se concretan luego de la Intervención de la dependencia."
De manera que en teoría, la norma no impide ni prohibe al contribuyente ni a la entidad bancaria o financiera que realice la operación, sino que solamente la clasifica de antemano de manera de prestarle atención para ser auditada a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de las obligaciones tributarias.
Por ello, cuando el art. 9 establece que "Cuando se constate el incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta resolución general, el sujeto responsable será pasible de la aplicación de las sanciones que correspondan con arreglo a lo previsto por las Leyes N° 11,683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones y N" 24.769 y sus modificaciones.", se entiende referido a la infracción al deber de información y registro de las operaciones impuesto.
Sin embargo, configuraría un hecho de público y notorio conocimiento, al que se puede acceder mediante la simple lectura de cualquier medio informativo, que el sistema ideado para afianzar los controles fiscales, vendría siendo utilizado como herramienta de control cambiario, es decir, con fines distintos de aquéllos para los cuales fue implementado.
Así surgiría por ejemplo del informe publicado en la versión on line (www.pagina12.com.ar) del diario "Página 12" del martes 15 de mayo de 2012 ("ECONOMÍA: LAS RESTRICCIONES PARA LA COMPRA DE DOLARES IMPULSARON EL MERCADO NEGRO: Los arbolitos florecen en otoño", por Cristian Carrillo), donde refirió que "El endurecimiento de los controles para la compra de moneda extranjera retiró de la plaza minorista a un buen número de ahorristas, quienes desde el miércoles último se vieron imposibilitados de concretar operaciones con divisas.... El porcentaje de rechazos de operaciones formales por parte de la AFIP se elevó a más del 80 por ciento. Fuentes oficiales reconocen que el sistema de validación del organismo "entró en una zona gris". Según coincidieron directivos del ente recaudador y de bancos del microcentro porteño, se encuentran congeladas todos las exenciones para la compra de divisas, como viajes, la venta de algún bien mueble o inmueble o tras el cobro de una indemnización. Es decir, operaciones en las que so puede demostrar la necesidad de la compra o la existencia de fuentes genuina de pesos para adquirir dólares."
El mismo artículo periodístico señala: "El Gobierno dispuso el 29 de octubre último -entró en vigencia el 1ro. de noviembre- un sistema de control para la compraventa de moneda extranjera que determina la capacidad económica de una persona o empresa para adquirir divisas. La fórmula utilizada por 1a AFIP para validar las operaciones nunca se difundíó.
Ahora, esa ecuación que busca balancear gastos e ingresos se endureció. La medida alcanza a todas las operaciones, salvo para el pago de importaciones..... Pero el sistema para minoristas contemplaba también algunas excepciones. Los casos más habituales eran los viajes al exterior, donde el interesado podía presentar su pasaje o la reserva para ser autorizado, o cuando los fondos provenían de alguna operación inmobiliaria o de la liquidación de algún activo. Según indicó a Página/12 el responsable de la mesa de cambios del banco Puente, Carlos Lizer, "se eliminaron -en la práctica-todas esas excepciones que existían hasta hace unos días". El directivo reconoció que se incrementó fuertemente el número de rechazos, ... En la AFIP, la situación tampoco es demasiado clara. Desde la entidad que conduce Ricardo Echegaray mantienen total hermetismo sobre los cambios realizados en la fórmula. No obstante, según pudo saber este diario, existen algunos puntos a tener en cuenta que explicarían el rechazo. Por ejemplo, más allá del resultado de la ecuación entre Ingresos y egresos quien ya haya comprado este año moneda extranjera tiene escasas chances de ser aprobado por estos días para una nueva transacción. Fuentes oficiales reconocen que la AFIP recibió "numerosos llamados de banqueros quejándose porque nadie podía comprar". En el caso de las excepciones, ya sea por venta de un activo, indemnización o seguro de vida, las fuentes consultadas aseguran que "entró todo en la misma bolsa". "Es un escenario nebuloso, pero se irá aclarando con el transcurso de los días", reconoció un colaborador de Echegaray. En el mercado estiman que los controles podrían reía jaree una vez que se intensifique la liquidación por parte de loe exportadores, lo que permitirá al Central recomponer reservas de cara e loe vencimientos de deuda que el organismo enfrenta este año. También es una medida preventiva en un escenario externo complicado. La apuesta es que el Central se posicione como principal comprador de dólares. "Todavía es prematuro aventurar una tendencia. El viernes compramos unos 130 milIones, pero hoy (por ayer) la intervención fue neutra y el mercado se redujo mucho", señalaron desde la entidad monetaria que conduce Mercedes Marcó del Pont...."
Noticias de similar tenor pueden leerse en todos los periódicos de orden nacional, que darían cuenta del nacimiento de un mercado negro o paralelo (ver nota del mismo autor en el mismo diario on line del 18 de mayo "Pocas operaciones, pero caras", explicando que "En tanto se mantienen las restricciones en el mercado formal, la cotización en el paralelo tuvo una nueva trepada al calor de la especulación y operaciones ilegales. El "blue" opera montos marginales, pero influye en el clima.") como consecuencia de la imposibilidad de adquirir la divisa extranjera, dificultad que se impondría no sólo a quienes no exhiben ingresos compatibles con la compra pretendida sino a todos los ciudadanos, con una finalidad distinta de la tenida en miras por el legislador: ya no sólo se pretendería optimizar los controles fiscales, sino además, evitar la fuga de divisas y facilitar al Banco Central que aumente su stock.
Así lo habría admitido el propio Administrador Federal de Ingresos Públicos, Sr. Echegaray, según Javier Lewkowicz en el artículo publicado en el mismo medio de comunicación (Página 21), versión on line, el 29/12/11 ("ingresos al por mayor. La AFIP terminará 2011 con una suba del 3 0 por ciento interanual en el cobro de impuestos, Echegaray defendió los controles cambiarlos y destacó su efectividad."), donde se indicó que "Echegaray subrayó la importancia del nuevo esquema de control a la compra de dólares para explicar la recuperación de la calma en el mercado cambiario, por encima de la repatriación de divisas que se impuso a las empresas aseguradoras, la liquidación de los dólares provenientes de las exportaciones del sector minero y petrolero y la gestión del Gobierno para que las empresas posterguen por un tiempo el pago de importaciones."
Esta transmutación de la finalidad perjudicaría en principio sin perjuicio de lo que se decida en definitiva y en esta primera evaluación de la cuestión, a la que obliga la necesidad de pronunciarme sobre la medida cautelar pretendida, la presunción de legitimidad de la norma.
A ello se suma que ella vendría siendo aplicada -conforme se deriva de los informes periodísticos ya transcriptos-, de una manera que excedería en mucho su contenido.
En efecto, de acuerdo a la reseña que de su texto se efectuara precedentemente, en teoría, la operación con inconsistencias debe ser registrada en el Programa para luego ser auditada por la AFIP, pero no impide ni veda a la entidad bancaria o financiera la libre realización de la misma.
Por ello, el art. 8 inc. c) instruye a la Subdirección General de Auditoria Interna que audite "...en particular, las operaciones de venta de moneda extranjera … reportadas por el sistema "Con Inconsistencias" que se concreten luego de la intervención de la dependencia ..."
El sistema legal admite que la operación se celebre de todos modos, a riesgo del contribuyente, que sabe que será especialmente fiscalizado.
Excediendo largamente los términos de la Resolución, lo que en la práctica sucedería a juzgar por las noticias reseñadas -por aplicación del sistema informático- es que la operación que no es validada directamente no puede ser llevada a cabo, traduciéndose en una prohibición de compra de la moneda extranjera.
Como los criterios para validar la operación -nunca revelados por la AFIP, según se menciona en la nota periodística transcripta- habrían dejado de atender a la situación fiscal individual del titular de la operación para apuntar a sostener determinadas variables de la economía, de modo que las autorizaciones requeridas por sujetos que demuestran el origen legal de sus ingresos también serían rechazadas -lo que igualmente constituye un hecho de público y notorio conocimiento, ampliamente difundido por los medios de comunicación-, nos encontramos en suma con una prohibición de hecho de adquirir divisas extranjeras, lograda por medio de la aplicación arbitraria e irrazonable de una norma que analizada en abstracto, supera el test de constitucionalidad.
En este contexto, el actor demostró prima facie ser, por un lado, deudor de una obligación dineraria en moneda extranjera por la cantidad de u$S 125.000, con vencimiento de plazo inminente (Escritura de compraventa con mutuo hipotecario glosada a fs. 1/5).
Por el otro, con los recibos de haberes glosados a f s. 8/13 -de las que surge un salario neto promedio mensual de $ 75.245,83-, Declaraciones Juradas del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales de 2011 -de las que surge una ganancia neta sujeta a impuesto de $ 492.322,89 y dinero en efectivo por $ 160.000-, y facturas de venta de granos (fs. 26/27 por $ 134.774,87) y de hacienda (fs. 53, por $ 294.814), habría demostrado, de acuerdo a la escasa exigencia probatoria que la instancia requiere, que se encuentra en condiciones de disponer de la suma necesaria para la compra de la divisa que necesita a la cotización vigente en el mercado oficial ($ 75.245,83 x 5 = $ 376.229,15 + $ 134.774,87 + $ 2 94.814 + $ 160.000 = $ 965.818,02) . Pero aunque no lo estuviera, y la operación mereciera ser catalogada como "inconsistente", en el marco de la Resolución General 3210/11 tampoco ello provocaría la prohibición de concretar la operación de cambio aludida -sino tan solo su sometimiento a una especial auditoría-.
En suma, estimo demostrado, con la intensidad menguada que el estado de las actuaciones demanda, que el actor se encuentra obligado a entregar al Sr. M F M el próximo 13 de junio la suma de U$S 125.000, en dólar billete -admitiéndose sólo el pago en moneda nacional si existiese una prohibición legal de adquirir la divisa, que hasta la fecha es inexistente-. También, que su patrimonio y sus finanzas se encontrarían acordes al tipo de compromiso contraído contando con recursos disponibles para proceder a la adquisición de la moneda. Finalmente, encuentro también probado, con las constancias documentales de fs. 23 y 25, que habiendo intentado obtener la autorización habilitante de la AFIP, ésta ha sido rechazada sin más argumento que la insuficiente capacidad económica para realizar la operación cambiaría. Del mismo modo, que el actor intentó brindar a la AFIP mayor información para que verificara su capacidad económica y financiera mediante la multinota obrante en copia a fs. 18/19.
Asi las cosas, no encontrándose vigente ninguna norma dictada por autoridad competente que prohiba la compraventa de divisas, sin que la AFIP haya explicado en modo alguno ni dado razones al contribuyente -como se lo exigía el art. 7 de la Resolución General 3210/11- de los motivos por los cuales ha considerado inconsistente su pedido, juzgo presente la verosimilitud del derecho del Sr. M a obtener de la AFIP la autorización habilitante para la compra de la divisa en la cantidad pretendida, sin que resulte procedente ni necesario para ello la suspensión de los efectos de la Resolución General 3210/11 de AFIP, pues ninguna de sus normas justifican ni facultan al organismo recaudador ni a prohibir la operación ni a clasificar como inconsistente la operación mediante la utilización de parámetros ajenos a los estrictamente vinculados con la optimización del control fiscal, incurriendo en este sentido el órgano recaudador en una vía de hecho con una finalidad que importa además, el ejercicio de funciones para las cuales no tiene competencia.
En cuanto al peligro en la demora, lo juzgo también reunido ante la inminencia del vencimiento del plazo para el pago de la obligación, pues de no otorgarse la cautelar, el actor quedaría colocado en la disyuntiva entre incurrir en mora, con el riesgo patrimonial que ello implica (pago de intereses y posibilidad de ser sometido a una ejecución hipotecaria) o bien, de concurrir a un mercado ilegal a adquirir divisas, con el riesgo que ello implica en todos los planos -el primero, la imposibilidad de denunciar la operación a los fines fiscales-, además del incremento significativo de su deuda que ello representaría. Ni en uno ni en el caso, el daño que sufriría sería compensado por la ejecución de una eventual sentencia favorable, de modo que para asegurar la posibilidad de ejecutar la condena que eventualmente pudiese obtener, es menester acceder al dictado de la medida cautelar requerida, con el alcance indicado.
En lo que atañe al interés público, no lo hallo comprometido toda vez que la finalidad de la Resolución General 3210/11, que es conocer y mantener registradas las eventuales operaciones inconsistentes para fiscalizar de manera especial al contribuyente que compra dólares sin denunciar el origen de los recursos, se encuentra plenamente cumplida porque por un lado, el actor anotició a la AFIP de su voluntad de comprar las divisas, y por el otro, ha en principio demostrado suficiente solvencia para realizar la operación.
Por ello, ordenaré a la AFIP que expida la autorización habilitante necesaria para que el Sr. M: pueda adquirir en el mercado de cambios oficial la divisa estadounidense en la cantidad pretendida (U$S 125.000), sin que resulte procedente la suspensión de los efectos de la Resolución General 3210/11 de AFIP.
En cuanto a la caución a exigir para resarcir los daños y perjuicios que la medida pudiere irrogar, no encontrándose en juego recursos ni ingresos del Estado Nacional, estimo suficiente la juratoria.
Por ello,
RESUELVO: HACER LUGAR a la medida cautelar requerida con el alcance señalado en el Considerando, y en consecuencia, ordenar a la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS a que en el plazo de DOS HORAS expida a favor del actor C K M, en el marco de la Resolución General 3210/11, la autorización habilitante necesaria para adquirir en el mercado de cambios oficial la suma de CIENTO VEINTICINCO MIL dólares (U$S 125.000), que será destinada al pago de la segunda cuota del contrato de compraventa con mutuo hipotecario celebrado por Escritura N° expedida por el Registro 28 del Partido de General Pueyrredón, Provincia de Buenos Aires, bajo apercibimiento de aplicarle astreintes. Todo, previa caución juratoria que deberá prestar el interesado ante la Actuaria. Para su toma de razón, ofíciese a la AFIP.
Regístrese y notifíquese.
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