AYUDA!

Argentina - Corte Suprema de Justicia de la Nación

M. 422. XXXVII. Martínez, Matilde Susana c/ Organización Veraz S.A.

S u p r e m a C o r t e :


Buenos Aires, 5 de abril de 2005.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Matilde Susana Martínez en la causa Martínez, Matilde Susana c/ Organización Veraz S.A.", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:

1°) Que la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial rechazó la acción de habeas data interpuesta por la actora con el objeto de que la empresa de servicios de información crediticia demandada rectificara los datos asentados en sus registros, y cesara de informar a su clientela que aquella se hallaba en mora en el pago del mutuo hipotecario oportunamente celebrado con el Banco Integrado Departamental Cooperativo Limitado. Contra esta decisión, la interesada dedujo el recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la presente queja.
2°) Que, como fundamento, el tribunal de alzada señaló que si bien la demandada había calificado la situación de la actora como "irregular", debido a que había sido morosa en el pago del mutuo, también había informado que la tomadora del préstamo había promovido sendos juicios por revisión del precio del mutuo y consignación de lo adeudado al banco prestamista. Concluyó que, en tales condiciones, la información asentada en los registros de la demandada no resultaba manifiestamente arbitraria, requisito exigido por el art. 43 de la Constitución Nacional para la procedencia del habeas data.
3°) Que los agravios expuestos por la apelante suscitan cuestión federal suficiente para habilitar la instancia extraordinaria, toda vez que en el caso está en tela de juicio el alcance de la ley 25.326, reglamentaria del art. 43 de la Constitución Nacional, y la decisión final del pleito ha sido adversa a los derechos reconocidos en ella.
4°) Que, de conformidad con los arts. 4, incs. 4° y 5°, 26 y 33 de la ley referida, los datos registrados por las empresas que prestan servicios de información crediticia deben ser exactos y completos; vale decir, no es suficiente con que la información haya sido registrada y transmitida sin "arbitrariedad manifiesta", sino que tiene que ser precisa. En tal sentido, lo expresado en el art. 43 de la Constitución Nacional con relación al derecho del afectado en obtener la supresión o rectificación de toda información personal que incurra en "falsedad" debe ser interpretado conforme a los términos de la respectiva ley reglamentaria. Según ésta, no basta con que lo registrado como verdadero sea tal si, al tomar razón de los datos relevantes al objeto y finalidad del registro de manera incompleta, la información registrada comporta una representación falsa. Al respecto, el art. 33 de la ley 25.326 confiere la acción de protección de los datos personales toda vez que la información registrada sea incompleta o inexacta, por lo que su procedencia debe ser juzgada conforme a estos parámetros.
5°) Que, en efecto, no basta con decir una parte de la verdad y con proceder a registrarla para quedar exento de responsabilidad, si la información registrada (por ser falsa o incompleta) afecta la intimidad, privacía, o la reiusción de terceros (confr. Dun & Bradstreet v. Greenmoss Builders 472 U.S. 7439). La empresa demandada goza de la libertad de informar, y satisfacer así el objeto comercial para el que fue creada y el interés de su clientela, o puede abstenerse de hacerlo. Pero si en provecho propio procede a registrar y comerciar con la información registrada sobre la actividad de los terceros, debe hacerlo en las condiciones legalmente exigidas, esto es, de manera exacta y completa y, de no ser así, rectificar o completar los datos personales de un modo que representen del modo más fielmente posible la imagen de aquellos respecto de quienes suministra información, máxime cuando no cuenta con el consentimiento de éstos.
6°) Que en la especie no está controvertido que la actora celebró un contrato de mutuo hipotecario, ni tampoco lo está que promovió una acción judicial contra el banco (a la sazón, quebrado) en razón de que éste había seguido actualizando el monto del préstamo pese a la prohibición de indexar impuesta por la ley 23.928, razón por la que consignó el monto de lo que estimó adeudar. En tales condiciones, el informe que se limita a describirla como una deudora "irregular", es decir, morosa, aunque aclare que mantiene "dos juicios contra el banco" prestamista por revisión de precio y consignación, no representa más que una imagen parcializada del comportamiento de la actora en el cumplimiento de sus obligaciones comerciales.
7°) Que, en virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y (sin abrir juicio acerca de los términos en que los jueces de la causa juzguen pertinente modificar o completar la información contenida en los registros de la demandada) dejar sin efecto la sentencia apelada.
Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se resuelve: Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, y dejar sin efecto el fallo apelado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de
que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado en el presente. Notifíquese, agréguese la queja al principal, y remítanse. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia)- CARLOS S. FAYT - ANTONIO BOGGIANO (en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia)- RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).
ES COPIA


VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1°) Que la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial rechazó la acción de habeas data interpuesta por la actora con el objeto de que la empresa de servicios de información crediticia demandada rectificara los datos asentados en sus registros, y cesara de informar a su clientela que aquella se hallaba en mora en el pago del mutuo hipotecario oportunamente celebrado con el Banco Integrado Departamental Cooperativo Limitado. Contra esta decisión, la interesada dedujo el recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la presente queja.
2°) Que, como fundamento, el tribunal de alzada señaló que si bien la demandada había calificado la situación de la actora como "irregular", debido a que había sido morosa en el pago del mutuo, también había informado que la tomadora del préstamo había promovido sendos juicios por revisión del precio del mutuo y consignación de lo adeudado al banco prestamista. Concluyó que, en tales condiciones, la información asentada en los registros de la demandada no resultaba manifiestamente arbitraria, requisito exigido por el art. 43 de la Constitución Nacional para la procedencia del habeas data.
3°) Que los agravios expuestos por la apelante suscitan cuestión federal suficiente para habilitar la instancia extraordinaria, toda vez que en el caso está en tela de juicio el alcance de la ley 25.326, reglamentaria del art. 43 de la Constitución Nacional, y la decisión final del pleito ha sido adversa a los derechos reconocidos en ella.
4°) Que, de conformidad con los arts. 4, incs. 4° y 5°, 26 y 33 de la ley referida, los datos registrados por las empresas que prestan servicios de información crediticia deben ser exactos y completos; vale decir, no es suficiente con que la información haya sido registrada y transmitida sin "arbitrariedad manifiesta", sino que tiene que ser precisa. En tal sentido, lo expresado en el art. 43 de la Constitución Nacional con relación al derecho del afectado en obtener la supresión o rectificación de toda información personal que incurra en "falsedad" debe ser interpretado conforme a los términos de la respectiva ley reglamentaria. Según ésta, no basta con que lo registrado como verdadero sea tal si, al tomar razón de los datos relevantes al objeto y finalidad del registro de manera incompleta, la información registrada comporta una representación falsa. Al respecto, el art. 33 de la ley 25.326 confiere la acción de protección de los datos personales toda vez que la información registrada sea incompleta o inexacta, por lo que su procedencia debe ser juzgada conforme a estos parámetros.
5°) Que, en efecto, no basta con decir una parte de la verdad y con proceder a registrarla para quedar exento de responsabilidad, si la información registrada (por ser falsa o incompleta) afecta la intimidad, privacía, o la reiusción de terceros (confr. Dun & Bradstreet v. Greenmoss Builders 472 U.S. 7439). La empresa demandada goza de la libertad de informar, y satisfacer así el objeto comercial para el que fue creada y el interés de su clientela, o puede abstenerse de hacerlo. Pero si en provecho propio procede a registrar y comerciar con la información registrada sobre la actividad de los terceros, debe hacerlo en las condiciones legalmente exigidas, esto es, de manera exacta y completa y, de no ser así, rectificar o completar los datos personales de un modo que representen del modo más fielmente posible la imagen de aquellos respecto de quienes suministra información, máxime cuando no cuenta con el consentimiento de éstos.

6°) Que en esta causa no está controvertido que la actora celebró un contrato de mutuo hipotecario, ni tampoco que promovió dos acciones judiciales contra el banco; una en razón de que éste había seguido actualizando el monto del préstamo pese a la prohibición de indexar impuesta por la ley 23.928, y la otra, para consignar judicialmente el monto de lo que ella cree debido.
En esas condiciones, la indicación en el informe de que la actora se encuentra en una "situación irregular" implica un juicio de valor o una interpretación subjetiva que excede el ejercicio razonable del derecho a informar.
7°) Que, en virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y (sin abrir juicio acerca de los términos en que los jueces de la causa juzguen pertinente modificar o completar la información contenida en los registros de la demandada) dejar sin efecto la sentencia apelada.
Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se resuelve: Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, y dejar sin efecto el fallo apelado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de
que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado en el presente. Notifíquese, agréguese la queja al principal, y remítanse. CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA


DISIDENCIA DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO
Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48).
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se desestima la queja. Intímese a la recurrente a que, dentro del quinto día, acompañe la boleta del Banco de la Ciudad de Buenos Aires acreditando el cumplimiento del depósito establecido en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Notifíquese y, archívese, previa devolución de los autos principales. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.
ES COPIA


DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO
Considerando:
1°) Que contra el pronunciamiento de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que, al confirmar la sentencia de primera instancia rechazó la acción de habeas data, la actora interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja.
2°) Que el fallo impugnado tiene carácter definitivo a los fines de la apelación del art. 14 de la ley 48 pues, por su índole y consecuencias, puede llegar a frustrar el derecho federal invocado, acarreando perjuicios de imposible o tardía reparación ulterior (Fallos: 298:50).
3°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible porque, en el caso, los aspectos referidos a la arbitrariedad y a la inteligencia que cabe atribuir a una cláusula constitucional se encuentran inescindiblemente ligados entre sí; por lo que corresponde que el Tribunal examine los agravios con la amplitud que exige la garantía de defensa en juicio (Fallos: 301:1194; 307:493; 314:529, entre otros).
4°) Que respecto de la interpretación del art. 43, tercer párrafo, de la Constitución Nacional resulta aplicable la doctrina de Fallos: 321:2031, 2767; 322:259 y 324:567, disidencia y votos del juez Boggiano respectivamente, a cuyos fundamentos cabe remitir en razón de brevedad.
5°) Que en la especie no concurren las condiciones exigidas por la Ley Fundamental para la procedencia de la acción de habeas data. En efecto, la información que obra en el registro de la demandada no es falsa ni se demostró que sea desactualizada. Está fuera de discusión que la recurrente contrajo una deuda con el Banco Integrado Departamental y que promovió contra dicha entidad una demanda por revisión de contrato y otra por consignación. La demandada asentó estas dos últimas circunstancias a requerimiento de la actora que, al desistir de la prueba informativa dirigida a la sindicatura del banco citado y al órgano jurisdiccional en el que tramita su liquidación impidió determinar el presente estado de los referidos litigios (fs. 79 de los autos principales a cuya foliatura se hará referencia en lo sucesivo).
6°) Que, como se desprende de la instrumental acompañada por la apelante (conf. fs. 3), el asiento referente a su "situación irregular" está concretamente referido a una "operación préstamo/crédito comercial" y que las acciones promovidas procuran "fijar judicialmente la deuda que mantenía con el bco (sic) y consignar la suma que correspondiere". En tales condiciones, no es posible predicar la inexistencia de íntimo nexo entre la señalada condición anómala y los procesos de los que se dejó debida constancia en la base de datos. No sólo por los términos empleados sino también porque ambas informaciones están sucesivamente asentadas. En consecuencia, es factible determinar que la situación de la actora es litigiosa, lo cual impide afirmar que los informes son susceptibles de producir confusión en el ámbito de las relaciones jurídicas y que la demandada ha excedido su derecho a informar.
7°) Que tampoco puede sostenerse que el dato cuya supresión se persigue sea discriminatorio, por cuanto sólo refleja una circunstancia objetiva que guarda estrecha relación con la seguridad del crédito. Es decir que se trata de una materia que hace al interés del tráfico jurídico, por lo que no se observa que el asiento de marras configure de suyo una indebida intrusión en una zona de reserva o un menoscabo al ejercicio de derechos de raigambre constitucional sobre bases igualitarias (Fallos: 322:259; 324:567, votos del juez Boggiano).
8°) Que el agravio atinente a las costas ha sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador General —capítulo V— cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad.
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación, se declara procedente la queja y el recurso extraordinario interpuestos y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y remítase. ANTONIO BOGGIANO.
ES COPIA


DISIDENCIA DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO
Considerando:
1°) Que contra el pronunciamiento de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda de habeas data, la actora interpuso el recurso extraordinario cuya denegación motivó la presente queja.
2°) Que, para decidir del modo en que lo hizo, el a quo sostuvo que la procedencia de la vía sumarísima del habeas data suponía la comisión de conductas arbitrarias e ilegítimas que vulneraran de manera actual o inminente garantías constitucionales. Añadió que la información sobre la actora que constaba en la base de datos era prima facie veraz y que no se percibía como eminentemente errónea o arbitraria. Señaló que esa conclusión pertenecía al estricto marco de la continencia de esta causa y que no implicaba adelanto de opinión sobre una eventual acción principal y autónoma sobre el tema.
3°) Que la recurrente sostiene que los jueces incurrieron en una errónea interpretación del art. 43 de la Constitución Nacional y que el fallo impugnado es arbitrario. Señala, en cuanto a la supuesta inexistencia de "arbitrariedad" en la información, que éste es un recaudo propio para la procedencia de la acción de amparo pero no de la acción de habeas data. Cuestiona asimismo el origen de la información —que atribuye a medios ilegales— y la existencia de presupuestos falsos en su atestación. Añade que el tribunal califica a su parte de "morosa" sin fundamento para ello y vincula esa información con la que consta en el Banco Central, que es una de las instituciones con aptitud para ofrecer datos de ese orden. También controvierte la morosidad que se le atribuye mediante el dato registrado y advierte que mantiene dos procesos judiciales contra el banco, por entender que en la liquidación de un crédito se incluyó indebidamente actualización monetaria, de modo que en uno de los procesos cuestionó dicha modalidad y en el otro consignó los importes que entiende adeudados. La recurrente sostiene que hasta que no exista sentencia en ambos procesos, no hay deuda exigible, por lo que no puede ser calificada como deudora morosa o irregular. Se agravia, finalmente, contra la imposición de costas decidida por el a quo.
4°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente pues los agravios han puesto en tela de juicio la inteligencia que cabe atribuir a una cláusula de la Constitución Nacional —art. 43 de la Constitución Nacional— y la decisión ha sido contraria a la validez del derecho invocado por la recurrente sobre la base de dichas normas (Fallos: 322:259 y 324:567). Cabe señalar que en tales supuestos, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disiusdo (conf. Fallos: 308:647; 311:2688; 312:2254 y 324:3876, entre muchos otros).
Corresponde también advertir que los agravios relativos a la interpretación de la ley federal y a la alegada arbitrariedad del fallo serán tratados en forma conjunta, por hallarse vinculados de modo inescindible.
5°) Que la sentencia recurrida es definitiva a los fines del recurso extraordinario pues no existe otro proceso con aptitud para obtener la corrección de datos supuestamente falsos o inexactos obrantes en registros o bancos de datos y, de concurrir el extremo alegado por la recurrente, el agravio sería irreparable, ya que surge de la simple inclusión de información perjudicial al registrado en un banco datos, sin que sea necesaria su difusión por cualquier medio.
6°) Que el art. 43, tercer párrafo de la Ley Fundamental ha consagrado el derecho de toda persona a interponer una acción expedita y rápida para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, contenidos en registros o bancos de datos públicos y, en caso de falsedad o discriminación, para exigir su supresión, rectificación, actualización y confidencialidad (Fallos: 322:259).
Por su parte la acción de amparo se encuentra prevista contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesiona, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos y garantías reconocidos en la Constitución, un tratado o una ley (art. 43, párrafo 1° de la Constitución Nacional).
Si bien el tratamiento de ambos institutos se ubica en la misma norma de la Constitución Nacional, la acción de habeas data —a diferencia del amparo— tiene un objeto preciso y concreto que consiste básicamente en permitir al interesado controlar la veracidad de la información y el uso que de ella se haga. Este derecho forma parte de la vida privada y se trata, como el honor y la propia imagen, de uno de los bienes que integran la personalidad.
7°) Que, ante esa relevante distinción, no cabe sujetar —como sostuvo el a quo— la procedencia de la acción de habeas data a "la comisión de conductas arbitrarias e ilegítimas", recaudos propios de la acción de amparo, pero no de la acción de habeas data.
La exigencia introducida por el a quo no se halla presente en el texto constitucional —aplicable aún en ausencia de reglamentación expresa, conf. Fallos: 321:2767—, y tampoco ha sido prevista en la ley 25.326, reglamentaria de la norma constitucional.
En tal sentido, asiste razón al recurrente cuando señala el exceso en que incurrió la cámara en el pronunciamiento apelado, que se tradujo en la severa afectación de los derechos constitucionales invocados.
8°) Que se agravia la apelante de haber sido calificada como incursa en "situación irregular", alegando que la información es falsa. Agrega que en ningún escrito del juicio reconoce mantener una deuda con una entidad bancaria, y pese a ello se la califica como "deudora morosa", desconociéndose el efecto que, a su juicio, deberían tener los procesos de revisión por ella iniciados (fs. 135/138).
9°) Que en la especie no concurren las condiciones exigidas por la Ley Fundamental para la procedencia de la acción de habeas data. En efecto, la información que obra en el registro de la demandada no es falsa ni se demostró que sea desactualizada. Está fuera de discusión que la recurrente contrajo una deuda con el Banco Integrado Departamental y que promovió contra dicha entidad una demanda por revisión de contrato y otra por consignación. La demandada asentó estas dos últimas circunstancias a requerimiento de la actora que, al desistir de la prueba informativa dirigida a la sindicatura del banco citado y al órgano jurisdiccional en el que tramita su liquidación impidió determinar el presente estado de los referidos litigios (fs. 79 de los autos principales a cuya foliatura se hará referencia en lo sucesivo).
10) Que, como se desprende de la instrumental acompañada por la apelante (conf. fs. 3), el asiento referente a su "situación irregular" está concretamente referido a una "operación préstamo/crédito comercial" y que las acciones promovidas procuran "fijar judicialmente la deuda que mantenía con el bco (sic) y consignar la suma que correspondiere". En tales condiciones, no es posible predicar la inexistencia de íntimo nexo entre la señalada condición anómala y los procesos de los que se dejó debida constancia en la base de datos. No sólo por los términos empleados sino también porque ambas informaciones están sucesivamente asentadas. En consecuencia, es factible determinar que la situación de la actora es litigiosa, lo cual impide afirmar que los informes son susceptibles de producir confusión en el ámbito de las relaciones jurídicas y que la demandada ha excedido su derecho a informar.
11) Que consignar los datos de otra forma en el banco de datos implicaría alterar la información veraz que el registro debe reflejar, permitiendo su modificación según la particular visión de cada registrado.
12) Que el agravio atinente a las costas es por regla ajeno a la instancia extraordinaria (Fallos: 324:3421 y 325:2276, entre muchos otros).
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación, se declara procedente la queja y el recurso extraordinario interpuesto y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.
ES COPIA

Recurso de hecho interpuesto por la Dra. Matilde Susana Martínez, por derecho propio
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n° 21

Texto completo del Fallo del Jurado de Enjuiciamiento de la Nación
que removio como Juez Federal en Santa Fé al Dr. Victor H. Brusa.





Y VISTOS:

En la ciudad de Buenos Aires, a los treinta días del mes de marzo del año dos mil, se reúnen los integrantes del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación para dictar el fallo definitivo en esta causa N? 2 caratulada "Dr. VICTOR HERMES BRUSA, s/ pedido de enjuiciamiento".

Intervienen en el proceso, por la acusación, los señores representantes del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación doctores Miguel Ángel Pichetto, Melchor R. Cruchaga y Juan M. Gersenobitz; y por la defensa, el defensor particular doctor Horacio Humberto Brusa y los defensores oficiales designados en virtud de lo establecido en el artículo 17 del Reglamento Procesal de este Jurado, doctores Aníbal José Gilardenghi y Carlos Casas Nóblega.



RESULTA:



I)Que por resolución n? 228/99 el plenario

del Consejo de la Magistratura acusó al doctor Víctor Hermes Brusa, juez federal de la Ciudad de Santa Fe por la causal de mal desempeño en el cargo, en relación a su conducta, respecto del delito que investiga el señor titular del Juzgado Correccional de la 7ma. Nominación de Santa Fe en mérito a lo expuesto en el considerando 1?. En éste se expresó que "esa conducta posterior al accidente, inmediata y mediata contiene un elemento profundamente antiético que repugna a la sociedad y que no puede ni debe ser tolerado. No sólo la conducta omisiva por parte del autor de prestar el auxilio inmediato a la víctima, sino también el hecho de intentar eludir su responsabilidad y obstaculizar la investigación..." En base a ello, suspendió al magistrado en el ejercicio de sus funciones. Por otra parte desestimó las acusaciones por mal desempeño con motivo de la actuación presuntamente irregular del Dr. Brusa en la regulación de honorarios profesionales y por la presunta comisión de delitos cometidos con anterioridad de su designación como juez federal, sin perjuicio de considerar que ellos implican el aumento del descrédito que afecta al referido magistrado en la sociedad en la que desenvuelve su actividad. Con la acusación se adjuntó el ofrecimiento de prueba que se encuentra agregado a fojas 755/758.



II)Que recibidas las mencionadas actuaciones en este Jurado, se formó la presente causa que lleva el número 2 del registro de la Secretaría General. El 28 de octubre de 1999 se corrió traslado al señor magistrado enjuiciado de la acusación formulada y de la prueba ofrecida, en los términos de los artículos 26, inciso 2?, de la ley 24.937 y 18 y 19 del Reglamento Procesal de este Jurado (fojas 771).



III)Que en la contestación del traslado, la defensa dedujo excepciones de previo pronunciamiento: imposibilidad de revisar los hechos que fueron valorados por otros poderes del Estado y extinción del derecho de ejercer la acción penal por cuanto la acusación tendría como contenido de la pretensión una materia extinguida como objeto de conocimiento. Se resolvió diferir su tratamiento para la decisión final (fojas 821).

Como defensa de fondo la asistencia técnica planteó la improcedencia de la acusación por mal desempeño, con sustento en que la supuesta participación de un juez en un hecho culposo no puede ser invocada como comprendido en la causal mencionada y que la acción penal emergente de aquel delito se hallaría extinguida por prescripción. Adujo la inexistencia del descrédito como causal de destitución y efectuó diversos cuestionamientos a la acusación como acto procesal. Solicitó se declare inadmisible diversa prueba documental e informativa ofrecida por el Consejo, formuló la reserva del caso federal y solicitó el rechazo de la acusación.



IV)Que el 30 de noviembre de 1999 se abrió la causa a prueba y se resolvió diferir los cuestionamientos de la defensa e impugnaciones relativas a prueba ofrecida por la acusación para ser examinados en el fallo (fojas 822/824); no obstante lo cual el 24 de febrero el Jurado decidió como cuestión previa, no hacer lugar a la incorporación al debate del Anexo XXIII (fojas 1000), tal como lo había requerido la defensa. Ante esa decisión, la acusación solicitó la valoración de las versiones estenográficas de las declaraciones testimoniales prestadas ante la Comisión de Acusación como prueba documental(fojas 1013), petición a la que no se hizo lugar por no mediar agravio respecto de las razones en que se fundó el Jurado para excluir del debate la medida aludida (fojas 1018).



V)Que en la audiencia de debate oral, que comenzó el 2 de marzo del corriente, se dio lectura a los escritos de acusación y defensa y se incorporó la prueba que, por su naturaleza, fue realizada con anterioridad al debate. Declaró el señor magistrado enjuiciado y se recibió la declaración de los testigos ofrecidos por las partes aceptados por el Jurado, a excepción de los que fueron desistidos.

La acusación y la defensa informaron oralmente el 17 de marzo y después de escuchar al enjuiciado, concluyó definitivamente el debate, con lo cual la causa quedó en condiciones de ser resuelta.



Y CONSIDERANDO:

EL PROCESO DE REMOCIÓN DE MAGISTRADOS:



1?)Que en primer lugar cabe hacer una breve referencia a los principios que regulan el enjuiciamiento de magistrados nacionales de instancias inferiores a los de la Corte Suprema, a la luz de las normas que rigen su funcionamiento y a la naturaleza del proceso de remoción.



La reforma constitucional de 1994 confirió al Jurado de Enjuiciamiento la facultad de juzgar a los jueces inferiores de la Nación y dispuso que la regulación del procedimiento de remoción debía establecerse por ley.



En cumplimiento de esa norma constitucional, el Congreso de la Nación dictó la ley 24.937, modificada parcialmente por la 24.939 (t.o. decreto 816/99). Dicha norma prevé la realización de un proceso contradictorio con etapas definidas: la acusación formulada por el plenario del Consejo de la Magistratura, traslado al magistrado, apertura a prueba, sustanciación de un debate oral, informes finales orales de las partes, y el fallo. Además dispuso la aplicación supletoria de las disposiciones del Código Procesal Penal en tanto no contradigan las disposiciones de la ley citada o los reglamentos que se dicten.



El Reglamento Procesal del Jurado (B.O. del 26/6/99) regula el trámite de cada una de las etapas del proceso de remoción y establece que el Cuerpo, una vez finalizado el debate, se reunirá para deliberar en sesión secreta debiendo pronunciarse sobre las cuestiones conducentes alegadas por las partes y apreciará las pruebas conforme con la naturaleza del proceso de remoción (artículo 33).



2?)Que en cuanto al fallo del Jurado, el Reglamento Procesal prevé que debe ser fundado (artículo 35). La exigencia de fundamentación del fallo tiene base constitucional y tal mandato, de ser soslayado, desarticula las previsiones constitu-cionales que tienden a asegurar una decisión justa. Al respecto ha de señalarse que a la condición de órganos de aplicación de la Constitución Nacional que les cabe a quienes tienen la carga de impartir justicia en un sistema republicano -aún tratándose de un juicio político- va entrañablemente unida a la obligación de preservar las garantías que hacen al debido proceso y en virtud de éstas, los órganos pertinentes -en el caso este Jurado- se hallan alcanzados por el deber de fundar sus decisiones. Ello, no solamente porque los ciudadanos pueden sentirse mejor juzgados, sino porque esa exigencia tiende a lograr que la decisión final sea derivación razonada del derecho y no producto de la mera voluntad de los órganos juzgadores. Esto debe ser considerado de aplicación a todos los supuestos posibles, pues el recaudo de que los fallos judiciales tengan fundamentos serios reconoce raíz constitucional y tiene como contenido concreto, el imperativo de que la decisión se conforme a la ley (conf. doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 317: 874).



3?)Que en cuanto a la naturaleza del proceso de remoción -tema al que se ha referido tanto la acusación como la defensa en los informes finales-, resulta pertinente destacar que se trata de un juicio de responsabilidad política con sujeción a las reglas del debido proceso legal, lo que equivale a decir que en lo sustancial el juicio es político, pero en lo formal se trata de un proceso orientado a administrar justicia, es decir, a dar a cada uno su derecho, sea a la acusación, en cuanto le asista el de obtener la remoción del magistrado, sea a éste, en cuanto le asista el de permanecer en sus funciones (conf. doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Nicosia", Fallos: 316: 2940).



Las formas sustanciales de la garantía constitucional de la defensa incluyen la de asegurar al imiusdo la posibilidad de ofrecer prueba de su inocencia o de su derecho (Fallos: 196:19), sin que corresponda diferenciar causas criminales, juicios especiales o procedimientos seguidos ante tribunales administrativos; todos deben ofrecer a quienes comparezcan ante ellos ocasión de hacer valer sus medios de defensa y producir prueba( Fallos: 316: 2940).

La garantía de la defensa en juicio y del debido proceso debe ser respetada en los procesos de remoción de magistrados con el mismo rigor y con las mismas pautas elaboradas por la Corte en numerosas decisiones (arg. de Fallos: 310: 2845, voto de los jueces Petracchi y Bacqué).



Dicha garantía requiere que el acusado sea oído y que se le dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa en la oportunidad y forma prevista por las leyes de procedimientos (Fallos: 310: 2845), principios que han sido recogidos en el Reglamento Procesal de este Jurado.



4?)Que, cualquiera fuese el contenido que pueda dársele al llamado aspecto "político" del enjuiciamiento previsto por el artículo 115 de la Constitución Nacional, no cabe duda que son los hechos objeto de la acusación los que determinan el objeto procesal sometido al juzgador, en el caso, el Jurado; y las causales son las que taxativamente enumera el constituyente en el artículo 53: mal desempeño, delito cometido en el ejercicio de sus funciones o crímenes comunes.

Entre los comentarios más tempranos sobre el juicio político, cabe mencionar el de Lucio V. López de 1891: dicho juicio es "una acusación solemne y específica... formulada de una manera clara... participa de la naturaleza de la acusación, existiendo, como existe tan sólo 'prima facie' la evidencia de culpabilidad, suficientemente expli-cada..." (doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Nicosia", Fallos: 316: 2940).



5?)Que en el régimen constitucional argentino el propósito del juicio político no es el castigo del funcionario, sino la mera separación del magistrado para la protección de los intereses públicos contra el riesgo u ofensa, derivados del abuso del poder oficial, descuido del deber o conducta incompatible con la dignidad del cargo. De tal manera que se lo denomina juicio "político" porque no es un juicio penal sino de responsabilidad, dirigido a aquellos ciudadanos investidos con la alta misión del gobierno, en su más cabal expresión.



6?)Que en tal sentido, este Jurado ha sostenido -en oportunidad de resolver la nulidad interpuesta en el caso "Morris Dloogatz Susana Raquel s/ pedido de destitución"- "...que el instituto del juicio político, que la Constitución de 1853/60 tomó de la Constitución Federal de los Estados Unidos de América y ésta, a su vez, de las instituciones de Inglaterra, se inserta en la lógica de la división de poderes y constituye una de las formas más drásticas en que se manifiesta el sistema de pesos y contrapesos, propio de aquélla. En el marco de los controles recíprocos entre los órganos del gobierno federal, el juicio político fue concebido -en el sistema de la Constitución histórica- como una expresión del Congreso en su capacidad de órgano fiscalizador del sistema institucional sobre los otros dos poderes. Ese control es, a su vez, la resultante de la responsabilidad que cabe a funcionarios y magistrados en un gobierno representativo y republicano.



7?)Que la doctrina clásica de la división de poderes radica en el equilibrio y la independencia de cada uno de ellos a fin de preservar las libertades individuales. Su dinámica exige, por un lado, la necesaria cooperación de las ramas del gobierno -interdependencia institucional- y, por otro, su autorrestricción en el ejercicio de las facultades exclusivas que les competen a cada una. En este sentido, la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica sostiene que no se ha encontrado todavía una mejor forma de preservar la libertad que someter el ejercicio del poder a las restricciones enumeradas en la Constitución, que han sido cuidadosamente elaboradas (Ins. V. Chadha 462 U.S. 919, 1983).



8?)Que las partes al alegar se refirieron al sistema de valoración de las pruebas: para la acusación debe hacerse con un criterio de discrecionalidad, en cambio para la defensa según las reglas de la sana crítica racional. Cabe expresar que al tratarse el proceso de remoción de un juicio que en lo sustancial es político pero que en lo formal debe sustanciarse con resguardo del debido proceso, el Jurado considera que las pruebas deben ser valoradas con un criterio de razonabilidad y justicia con miras a la protección de los intereses públicos. Tal es el sentido con el que debe entenderse el artículo 33 del Reglamento Procesal.



9?)Que la garantía consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren eventualmente asistirle sino a través de un proceso llevado en legal forma y que concluye con el dictado de una sentencia fundada, recaudos que según ha sentado la Corte no rigen exclusivamente en el ámbito de los procesos judiciales, sino que deben ser de inexcusable observancia en toda clase de juicios (Fallos 317: 874, voto del juez Moliné O'Connor, considerando 12).

Asimismo, la citada garantía incluye la posibilidad conferida a las partes de plantear cuestiones esenciales que hagan al correcto ejercicio de los respectivos ministerios y su debido tratamiento por el órgano juzgador.

Establecidos los principios a los cuales considera el Jurado que debe ceñirse, ha de adentrarse en el tratamiento de las imiusciones formuladas al magistrado.

En primer lugar se considerarán las excepciones de previo pronunciamiento deducidas por la defensa que fueron diferidas para su tratamiento en esta etapa, y las impugnaciones de aquélla concernientes a prueba documental e informativa ofrecida por la acusación.

EXCEPCIONES PREVIAS:



10?)Que la asistencia técnica planteó las siguientes excepciones previas:



a)La irrevisibilidad de actos políticos en cuanto a los hechos de violación de derechos humanos descriptos en el considerando 3) de la acusación por haber sido valorados por otros poderes del Estado. Adujo que "de lo contrario se estaría cuestionando de manera ilegítima la validez del acto que constituyó e invistió constitucionalmente al Dr. Brusa con el cargo de juez de la Nación". Se agravió además de que la acusación vinculó aquellos cargos con una causal tan "laxa" como el descrédito.



b)Falta de acción por extinción del derecho de ejercer la acción penal. La defensa manifestó que respecto de los hechos atribuidos al magistrado referentes a presuntas violaciones a derechos humanos "media absoluta extinción del derecho a ejercer la acción penal por prescripción".



Como cuestión sustancial la asistencia técnica introdujo la inadmisibilidad de la prueba documental de la acusación incorporada en los Anexos XII, XIII, XV, XXV y XXVI, la relacionada con cuestiones "ya prescriptas" y la de informes requerida al Concejo Municipal de la Ciudad de Santa Fe, con sustento en que se refieren a "materia irrevisable por ser de naturaleza política, pasada en autoridad de cosa juzgada...".



11?)Que corresponde señalar que no existe agravio actual en lo atinente a las cuestiones reseñadas en el considerando anterior. Ello es así en cuanto a la primera, puesto que en ocasión de alegar la acusación destacó que en la requisitoria de fojas 742/ 758 "hacemos un análisis muy detenido de lo que significó la decisión del Senado, discutida, porque hubo voto dividido en el Senado. Decimos que es un tema que evidentemente está precluído y que no lo podemos abrir...Esto no significa adoptar una posición negatoria frente a las imiusciones de violación de derechos humanos vertidas en estas actuaciones. Ellas definen un perfil cuestionable del magistrado que, sumado a su presunta mala conducta investigada en relación al tema del accidente, determinarían para el juez un "desprestigio, una deslegitimación tal que le impedirían continuar en la administración de justicia".



12?)Que sin perjuicio de lo dicho ha de expresarse que este Jurado comparte, en el caso, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los criterios que la informan con relación al funcionamiento armónico de los otros poderes del Estado y las decisiones por ellos adoptadas en consonancia con el reconocimiento de su zona de reserva.



13?)Que al respecto, el más Alto Tribunal ha sostenido que el avance del poder jurisdiccional en desmedro de las facultades de los demás poderes reviste una de las hipótesis de mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (Fallos 155:248, 311:2580 y 316:2940, voto del Dr. Moliné O' Connor, considerando 16). Por ello, en las causas en que se impugnan actos cumplidos por otros poderes, en el ámbito de las facultades que les son privativas con arreglo a lo prescripto por la Constitución Nacional, la función jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, en cuanto de otra manera se haría manifiesta la invasión del ámbito de las facultades propias de las otras autoridades de la Nación (Fallos 254:45 y 321:3236).



14?)Que, en esa inteligencia es menester recordar, por un lado, la tradicional jurisprudencia de la Corte cuya sintética formulación postula que las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones que les son propias no están sujetas al control judicial (Fallos: 98:20; 147:402; 150:89; 160:247; 238:60; 247:121; 251:21; 275:218; 295:814; 301:341; 302:457; 303:1029; 308:2246, entre muchos otros). Por otra parte, es doctrina del Alto Tribunal que todo lo relativo al ejercicio de las facultades privativas de los órganos de gobierno queda -en principio- excluido de la revisión judicial (Fallos: 98:107; 165:199; 237:271; 307:1535, entre otros, citados en Fallos: 321:1252).



En cambio, la decisión de si una cuestión ha sido en alguna medida confiada por la Constitución a otro poder del Estado, o si un acto de otra rama del gobierno excede la competencia que le ha sido atribuida, constituye un delicado ejercicio de exégesis constitucional que debe ser efectuado por un tribunal de justicia (Baker vs. Carr, 369 U.S. 186 -1962-). Ello porque esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones, exige interpretar la Constitución, lo que permitirá definir en qué medida -si es que existe alguna- el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisión judicial (Powell vs. Mc. Cormack, 395 U.S. 486 -1969-, citados en Fallos: 317:335).



15?)Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado similares argumentos a los antes expuestos para desestimar la revisión de la resolución adoptada por el Senado, constituido en tribunal de enjuiciamiento político -en ejercicio de sus facultades propias y exclusivas- afirmando que si la decisión de un poder del Estado armoniza en su ejecución con el marco constitucional que define sus atribuciones, no puede ser modificada por el Poder Judicial (cita de "Nixon vs. United States", in re Nicosia, Alberto Oscar s/recurso de queja, Fallos 316: 2940).



Asimismo, en ese pronunciamiento, la Corte ha recordado la aguda observación de Montes de Oca en cuanto a que la determinación precisa de las causales que dan motivo al juicio político es uno de los puntos más trascendentales que ofrece ese "expediente extraordinario", y tanto, que su resolución "influye de una manera directa en la apreciación de los otros tópicos que le son correlativos" (Montes de Oca, M.A., "Lecciones de Derecho Constitucional", II, pág, 202). En ese marco, el Alto Tribunal destacó con singular rigor que "Está fuera de toda duda que son los hechos objeto de la acusación y no las calificaciones que de éstos haga el acusador, lo que determina la materia sometida al juzgador." (Fallos: 316: 2940).



16?) Que siendo ello así, cabe advertir que en el sub judice son los mismos hechos vinculados a presuntas violaciones de derechos humanos imiusdos al Dr. Brusa, conocidos y evaluados oportunamente por el Honorable Senado de la Nación y el Poder Ejecutivo Nacional, aquéllos a los que se refiere la acusación.



En este contexto, remover a un juez de la Nación por este Jurado de Enjuiciamiento, a causa de hechos anteriores a su designación y conocidos antes de ella, implicaría atribuirle la potestad de revisar la designación de los magistrados federales efectuada por el Poder Ejecutivo con el acuerdo del Senado, conforme los recaudos exigidos por la Constitución.

Resulta evidente, conforme los hechos aquí planteados, que la atribución constitucional conferida a este Cuerpo consiste en remover a los jueces incursos en alguna de las causales de responsabilidad que la Constitución establece (artículos 53 y 115), sin que la más amplia interpretación de sus facultades contemple la revisión de decisiones adoptadas por el Poder Ejecutivo y el Senado, en este ámbito. Adviértase que si por vía de hipótesis se admitiera esta interpretación, inmediatamente de su nombramiento regularmente efectuado, un juez podría ser suspendido y destituido, conclusión cuyo solo enunciado evidencia lo erróneo del argumento.

Ello es así aún en este caso, frente a los repudiables acontecimientos relatados ante este Jurado, cuya expresión más elocuente fue la declaración del señor Orlando Barquín en oportunidad de la audiencia oral, el día 7 de marzo del corriente año.



En consecuencia, toda vez que el Honorable Senado de la Nación, al momento de conceder el acuerdo para la designación del Dr. Victor Brusa, ejerció el correspondiente contralor de sus antecedentes personales, ello impide a este Jurado revisar lo resuelto por dicho órgano político en ejercicio de sus facultades. Si así lo hiciere, tal resolución sería inconstitucional.



17?)Que en este caso cabe concluir que el examen de esos mismos hechos por este Jurado, con prescindencia de la calificación que les diera el acusador, implicaría en definitiva, la revisión de una decisión de otros poderes del Estado que, más allá de su acierto, cuando ha sido efectuada en los límites de sus facultades constitucionales -tal es el caso- está vedada, pese a lo deleznable de los hechos imiusdos, a fin de no lesionar severamente la división de poderes y el delicado equilibrio resultante del sistema de frenos y contrapesos propio de nuestro régimen institucional, destinado a garantizar las libertades individuales y el funcionamiento eficaz de los órganos del gobierno.



18?)Que no obstante lo manifestado preceden-temente, ha de señalarse, con el alcance de un "obiter dictum", que las conductas relacionadas con la violación de derechos humanos han concitado la reprobación de la comunidad internacional y merecen el más vigoroso repudio de este Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación por atentar contra valores humanos fundamentales.

Asimismo es de destacar que la reforma constitucional del año 1994 confirió a los tratados sobre derechos humanos mencionados en el artículo 75,inciso 22, jerarquía constitucional, "en las condiciones de su vigencia", esto es, tal como el tratado "...efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación" (Fallos: 318:514).



19?)Que respecto de la extinción de la acción en relación a los hechos ocurridos en la última dictadura militar, supuestamente atribuidos al magistrado, los representantes del Consejo expresaron que "no queremos traer a este debate ...el tema de la imprescriptibilidad en materia de derechos humanos".

Por los argumentos expuestos en los párrafos anteriores resulta así inoficioso pronunciarse respecto de la cuestión introducida por la defensa atinente a la exclusión de las pruebas vinculadas con los temas precedentes.



20?)Que corresponde considerar a continuación los cargos contenidos en la requisitoria del Consejo. Deviene necesario en primer lugar interpretar la referencia que la acusación ha hecho respecto de las violaciones de derechos humanos.

La defensa al alegar destacó que no corresponde hacer ninguna consideración acerca de la violación de derechos humanos al haber sido desestimados por la acusación en el punto dispositivo 4? del escrito de fojas 742/758.



Sólo parcialmente asiste razón a la defensa. Así, por los argumentos expuestos en el considerando anterior y con sustento en el principio de congruencia que señala la debida concordancia entre la parte dispositiva de la acusación y los fundamentos desarrollados en los considerandos, se deduce lógicamente que los hechos vinculados a la presunta participación del magistrado en violación a los derechos humanos de detenidos durante la última dictadura militar, sólo integran el objeto de la acusación como "descrédito". Ello conduce a precisar dicho concepto.



EL "DESCREDITO":

21?)Que las causales enumeradas por el constituyente en el artículo 53 de la Constitución Nacional -mal desempeño, delito en el ejercicio de sus funciones y crímenes comunes- son taxativas, de modo tal de asegurar que en ningún caso pueda destituirse a un magistrado por hechos referentes a una causal -como el descrédito- no prevista en el texto constitucional.



Son los "hechos", ésto es, la conducta atribuida a un juez la que configura las causales establecidas en la Ley Suprema, pero no la repercusión derivada de aquéllos, razón por la cual no puede admitirse, sin lesión constitucional, la inclusión del descrédito como causal de destitución; sin perjuicio de que hechos aberrantes generen descrédito y que gran parte de la sociedad, en el ámbito de actuación del juez, asuma una postura crítica.



22?)El descrédito se define como la "disminución o pérdida de reiusción de las personas, o del valor y estima de las cosas"; su antónimo es el crédito como equivalente de reiusción, fama, autoridad (v. Diccionario de Real Academia española, XX edición, Madrid 1984, tomo I, pag. 468 y 394), habida cuenta que el prefijo compositivo "des" denota negación o inversión del significado.

La reiusción es, por definición, subjetiva y se asigna por consenso; corresponde a su vez al "prestigio" asociado a una posición social adquirida. Por ende, la pérdida de reiusción -el descrédito-, también es subjetiva. La subjetividad en la asignación o quita de la reiusción supone la posibilidad de ausencia de indicadores objetivos. La cuestión de fondo es la legitimidad, tanto en el sentido genérico de "razonabilidad" o "justicia", como en el del lenguaje político.

23?)Que en efecto, el desprestigio, descré-

dito o pérdida de reiusción se funda en la percepción que tienen los demás respecto de un individuo, de manera tal que ese juicio o estimación de determinados grupos de personas para ser relevantes jurídicamente debe necesariamente apoyarse en aquellos hechos o comportamientos concretos que lo hubieran generado. Más aún, el "desprestigio" puede eventualmente ser la consecuencia de actos cometidos, más no un supuesto particular de conformación del mal desempeño funcional. Por lo tanto, son los hechos imiusdos y probados -en orden a acreditar la existencia de las causales constitucionales de remoción- y no su repercusión los que deben ser objeto del examen y juzgamiento por parte del órgano que tiene a su cargo la alta responsabilidad constitucional del enjuiciamiento de los jueces.



24?)Que por el contrario, si se admitiera el desprestigio como causal de remoción debería aún sortearse la certera observación de Hamilton en cuanto a que en razón de su naturaleza, el juicio político "...agita las pasiones de la comunidad toda y la divide en sectores amistosos u hostiles al enjuiciado. En muchos casos ello se conectará con facciones preexistentes y atraerá todas sus animosidades, parcialidades, influencias e intereses en un sentido u otro; y en esos casos siempre existirá el mayor riesgo que la decisión sea producto más de la fuerza comparativa de los partidos que de la real demostración de inocencia o culpabilidad." (Hamilton, Alexander, "El Federalista", N? 65. A Mentor Book. New American Library. Ontario, 1961).



25?)Que en síntesis, si bien la causal del mal desempeño, considerada a la luz de lo dispuesto en el artículo 110 de la Constitución en cuanto establece que los jueces conservarán sus empleos "mientras dure su buena conducta", posibilita meritar la mala conducta del magistrado a los fines de su permanencia en el cargo, ello también presupone que el enjuiciamiento se lleve a cabo sobre la base de la imiusción y demostración de hechos o sucesos concretos, y no de apreciaciones difusas, pareceres u opiniones subjetivas, sean personales o colectivas. El texto del artículo 53 exige así interpretarlo, pues de otro modo se llegaría a una conclusión que significaría prescindir de sus orígenes y de su letra.



26?)Que cabe agregar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado en forma reiterada que el enjuiciamiento de magistrados debe fundarse en hechos graves e inequívocos o en presunciones serias que sean idóneas para formar convicción sobre la falta de rectitud de conducta o de capacidad del magistrado imiusdo para el normal desempeño de la función (Fallos: 266: 315, 267:171, 268:203, 272:193, 277:52, 278:360; 283: 35, 301: 1242) y que está fuera de toda duda, como ya se dijo ut supra, que "son los hechos objeto de la acusación" los que determinan la materia sometida al juzgador (conf. doctrina de la causa "Nicosia", Fallos: 316: 2940)



27?)Que además, entre diversos antecedentes de derecho comparado, cabe destacar el citado caso "Powell v, McCormack" 395 U.S. 486 en el que la Cámara de Representantes excluyó a un diiusdo electo impidiéndole así ocupar su escaño, por razones ajenas a los requisitos previstos en la Constitución norteamericana para el ejercicio de sus funciones. Al respecto la Suprema Corte de los Estados Unidos tuvo por ilegal la exclusión impugnada, considerando que el Artículo I, sección 5 es "a lo sumo una clara atribución" al Congreso para juzgar "sólo las calificaciones expresamente expuestas en la Constitución" (doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Nicosia", Fallos: 316: 2940).



En nuestro sistema, admitir el mero descrédito como causal de remoción conspiraría contra la eficacia del control de constitucionalidad jurisdiccional difuso que nos rige. El Poder Judicial es el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo; y, es obvio que al declarar inconstitucional una ley el juez se alza de algún modo, contra la voluntad popular expresada a través del Congreso. De manera tal que, al afirmar los alcances de una garantía constitucional, el juez se constituye en el último refugio del individuo contra las pasiones que en un momento determinado pueden conmover a la sociedad. De allí que el hecho de enfrentar la voluntad mayoritaria puede exponerlo al descrédito como resultado de sus fallos.

La independencia del juez y la garantía que significa su inamovilidad para la libertad, el honor y la vida del individuo sólo pueden concretarse efectivamente si el magistrado es invulnerable al descrédito que puede generarse por la defensa a ultranza de las garantías constitucionales.

Es que "Esta independencia de los jueces es asimismo requerida para defender la Constitución y todos los derechos de los individuos, de los efectos de aquellos hombres, quienes a través de la intriga y las malas intenciones o la influencia de circunstancias particulares, a veces diseminan entre el pueblo mismo, y que aun cuando den lugar rápidamente a mejores informes y más detenida reflexión, tienen entretanto una tendencia a ocasionar innovaciones peligrosas en el gobierno, y serias vejaciones a las minorías de la comunidad." (v. Hamilton, Alexander, "El Federalista", ob. cit, N? 78).



28?)Que sin perjuicio de señalar que los hechos examinados por este Cuerpo han generado una seria desconfianza, respecto del magistrado enjuiciado, en la administración de justicia, corresponde concluir que el "desprestigio" no puede considerarse como causal autónoma de remoción, ni tampoco incluirlo como uno de los supuestos del "mal desempeño".

Sostener lo contrario implicaría enervar la arquitectura constitucional al admitir, por un lado la posibilidad de destituir a un magistrado por una causal no prevista en el artículo 53, y por otro vulnerar la garantía de inamovilidad de los jueces que es condición primaria y esencial de la independencia del Poder Judicial y de la administración de justicia imparcial, así como un elemento imprescindible de la forma republicana de gobierno, consagrada en el artículo 1? de la Constitución Nacional.



CUESTIONES SUSTANCIALES VINCULADAS AL "MAL DESEMPEÑO":

29?)Que en referencia a la causal de "mal desempeño", la defensa ha planteado las siguientes cuestiones:



a) La imposibilidad de invocar como causal de mal desempeño un delito culposo.

Al contestar el traslado adujo que "no existe la causal de mala conducta por una lesión provocada en un accidente de la navegación fluvial en condiciones de tiempo y lugar extraordinarias" y en el informe final expresó que dado que el delito culposo no tiene adecuación en la causal de "crímenes comunes", el Consejo debió haber resuelto si un magistrado federal puede ser sujeto pasivo de acusación criminal y estar a derecho en un juicio correccional por un delito de naturaleza culposa.

En el tratamiento del tema "sub examen", fue decisión del juez provincial -y no del Consejo- suspender el proceso a los efectos de que aquel organismo decidiera sobre la inmunidad del magistrado. Al ser ello así y dado que la decisión del tribunal a cargo de la causa penal ponía en tela de juicio la interpretación de una cláusula de la Constitución Nacional -si procede suspender el proceso correccional para indagar a un magistrado en referencia a un delito culposo-, la cuestión debió haber sido definida en las instancias jurisdiccionales correspondientes.



Resulta pertinente destacar que el Consejo al acusar expresó que "Si el magistrado denunciado fuera encontrado culpable del hecho en cuestión, sería su comportamiento posterior al accidente lo que merecería el juicio de reproche que configuraría una causal de remoción...Esa conducta posterior al accidente, inmediata y mediata, contiene un elemento profundamente antiético que repugna a la sociedad y que no puede ni debe ser tolerado. No sólo la conducta omisiva por parte del autor de prestar el auxilio inmediato a la víctima, sino también el hecho de intentar eludir su responsabilidad y obstaculizar la investigación. Esto sería lo que colocaría al magistrado denunciado -si fuera encontrado culpable- en una posición de indignidad para el cargo porque deshonraría la investidura pública". Así y después de evaluar las constancias de la causa penal y la resolución del juez Candioti concluyó expresando que "deviene procedente lo solicitado por el juez actuante para así posibilitar la investigación de los hechos y la presunta conducta del magistrado federal con el fin de determinar si existe responsabilidad penal".



b) Extinción de la acción penal en referencia al delito de lesiones culposas.

Sin perjuicio de remitirse a lo expuesto en los párrafos anteriores, ha de agregarse que a la fecha del presente pronunciamiento, no existen constancias de que haya sido modificada la resolución del juez provincial que rechazó la excepción de prescripción planteada por el Dr. Brusa.



c) La inadmisibilidad de la prueba documental consistente en el expediente n? 59/99 y su acumulado 229/99 por referirse a actuaciones de instrucción realizadas ante la justicia federal que -según aduce- serían nulas por haberse declarado la incompetencia de aquella jurisdicción.



Debe rechazarse la impugnación puesto que aún en la hipótesis planteada por la defensa, esa circunstancia no resta validez a los expedientes 59/99 y 229/99 por el hecho de que en aquéllos obren agregadas actuaciones tramitadas en la justicia federal impugnadas por la asistencia técnica. La nulidad de un proceso no implica, necesariamente, la nulidad de cada uno de los actos procesales que lo integran.



"MAL DESEMPEÑO"



30?)Que el concepto de "mal desempeño" en términos constitucionales guarda estrecha relación con el de "mala conducta" en la medida de que en el caso de magistrados judiciales, el artículo 53 de la Constitución Nacional debe ser armonizado con lo dispuesto por el artículo 110 para la permanencia en el cargo.

La inamovilidad de los jueces asegurada por el artículo 110 de la Constitución Nacional, cede ante los supuestos de mal desempeño o delito en el ejercicio de sus funciones o crímenes comunes, dado que al resultar esencial en un sistema republicano el debido resguardo de los intereses públicos y privados confiados a la custodia de los jueces y el prestigio de las instituciones, debe evitarse el menoscabo que pueden sufrir por abuso o incumplimiento de los deberes del cargo.



La garantía de inamovilidad de los magistrados judiciales, presupuesto necesario de la independencia e imparcialidad en la función de administrar justicia, exige que aquéllos no se vean expuestos al riesgo de ser enjuiciados sino por causas realmente graves, que impliquen serio desmedro de su conducta o de su idoneidad en el cargo.

La expresión "mal desempeño" revela el designio constitucional de otorgar al órgano juzgador la apreciación razonable y conveniente de las circunstancias que pueden caracterizar dicha conducta.



31?) Que la causal de mal desempeño, en el preciso enfoque efectuado por Carlos Sánchez Viamonte, es "cualquier irregularidad de cualquier naturaleza que sea, si afecta gravemente el desempeño de la funciones aún en los casos de enfermedad o incapacidad sobreviniente, aunque no aparezca la responsabilidad, falta o culpa intencional". Para este autor, "mal desempeño" comprende incluso los actos en que no intervienen ni la voluntad ni la intención del funcionario (Sánchez Viamonte, "Manual de Derecho Constitucional", Ed. Kapelusz, 1958, pág. 280).



Esta es la perspectiva más adecuada a fin de que este instituto cumpla acabadamente su objetivo, que no es el de sancionar al magistrado, sino el de determinar si ha perdido los requisitos que la ley y la Constitución exigen para el desempeño de una función de tan alta responsabilidad, como es la de dar a cada uno lo suyo. Ello también se adecua a la idea de que el mal desempeño no puede tipificarse pese al intento de algunas Constituciones y leyes provinciales en ese sentido. Así, la solución dada por la ley 24.937 (t.o. decreto 816/99), en consonancia con el artículo 53 de la Constitución Nacional, evita caer en el error de que la ley debe contener todas las posibilidades fácticas. Es decir, la figura no admite desarrollos infraconstitucionales. Debe desecharse esta pretensión y confiar en que el juzgador, en el marco de pautas generales -adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, realidad cultural y memoria histórica-, sabrá en cada caso fundar su decisión.



32?)Que cabe reiterar que en la Constitución Nacional hay tres causales de destitución -mal desempeño, delito en el ejercicio de la función, crímenes comunes- que abarcan dos aspectos diferentes: por un lado el "mal desempeño" y por el otro la comisión de delitos, ya sea en el ejercicio de funciones o por crímenes comunes.

La causal de mal desempeño fue incorporada en la reforma constitucional de 1860 y tuvo una decisiva influencia en la configuración de la naturaleza y modalidades del juicio político al incorporarla como una de las causales de destitución, con sustento en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, tal como fue entendida la voz "misdemeanor" del Artículo II, sección 4.

Como se señaló en el Informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal, 1860, "pueden los actos de un funcionario no ajustarse al vocabulario de las leyes penales vigentes, no ser delitos o crímenes calificados por la ley común, pero sí constituir "mal desempeño" porque perjudiquen al servicio público, deshonren al país o la investidura pública, impidan el ejercicio de los derechos y garantías de la Constitución", en cuyo caso bastan para promover el enjuiciamiento.



El debate en la Convención Constituyente de Filadelfia -donde los constituyentes consideraron diversos modelos posibles de impeachment antes de decidirse por acordar la función de órgano juzgador al Senado- da cuenta del exacto sentido que de la cuestión tenían quienes entonces diseñaban las instituciones norteamericanas. Así, Madison veía en la Suprema Corte el tribunal más apto para el juzgamiento político, mientras que Hamilton, crítico de aquella postura, ponía el énfasis en la necesaria intervención de la Cámara de Representantes, en razón de su representatividad popular. Morris, por su parte, entendía que no se podía confiar en ningún otro tribunal sino en el Senado (v. The Avalon Project -1996- "Madison Debates: september 8 th"). En definitiva, "La Convención pensó que el Senado era el más adecuado depositario de tan importante confianza" (v."El Federalista", ob. cit. N? 65)



Al referirse en esa célebre pieza a la competencia del Senado, Hamilton definía asimismo la naturaleza del juicio político: "...los temas de su jurisdicción son aquellas ofensas que proceden de la mala conducta del hombre público, o, en otras palabras, del abuso o violación de alguna confianza pública. Ellos son de una naturaleza que puede con peculiar propiedad ser denominada POLÍTICA, en tanto se relaciona a perjuicios cometidos inmediatamente contra la sociedad misma" (v. "El Federalista", N? 65, ob.cit).



33?)Que el modelo de impeachment ante el Congreso quedó plasmado en la Constitución Federal en el Artículo I, secciones 2 y 3. Por su parte, el Artículo II, sección 4, dispone que: "El Presidente, el vicepresidente y todos los funcionarios civiles de los Estados Unidos serán removidos de sus funciones mediante acusación y condena de traición, cohecho y otros crímenes o delitos".



La determinación de las causas del juicio político dio lugar a un debate considerable en la Convención de Filadelfia. Según la propuesta original, se podía acusar y remover a un funcionario por "mala conducta o corrupción o por "mala práctica o negligencia". Más tarde, se cambió el término por el de "traición, cohecho y corrupción" y, por fin, por "traición y cohecho", solamente. Consciente de lo acotado de esos vocablos, George Mason propuso agregar el giro "mala administración", que fue luego variado a "otros crímenes graves y delitos menores ("misdemeanors") contra el Estado" por sugerencia de Madison, quien consideró a la mala administración como un concepto vago. En la redacción final del artículo, la cuestión quedó definida como "traición, cohecho u otros crímenes graves y delitos"(v. Berger Raoul, "Impeachment. Constitutional problems", Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1974, pág. 90 y ss.).

Una vez fijado este marco, su aplicación motivó disensos en cuanto a si los cargos debían referirse a hechos que las leyes consideraran delictuosos o si podían abarcar otro género de ofensas. En la práctica de los primeros impeachments se entendió que la interpretación de esos términos correspondía en rigor al juicio exclusivo del Senado, prevaleciendo así el último criterio.



34?)Que a su vez, el Artículo III, sección 1, de la Constitución de los Estados Unidos establece "Los jueces, de la Suprema Corte y de los tribunales inferiores permanecerán en sus funciones mientras dure su buena conducta ...". Al respecto se ha señalado que cuando el comportamiento del juez deja de ser bueno, queda implícito que su derecho a mantenerse en la magistratura ha cesado, y que ello habilita al Congreso a removerlo si su conducta, aunque no criminal, interfiere con la administración de justicia o indica un serio abandono de los deberes propios del cargo.

Así, la independencia del Poder Judicial se corresponde con la buena conducta del magistrado. La división de poderes garantiza su mantenimiento en el cargo en tanto conserve su buena conducta; la eventual remoción, en caso contrario, no altera el principio enunciado (v. Berger Raoul, ob. cit., pag. 172).



35?)Que finalmente quedó establecido que el impeachment es un remedio constitucional dirigido a corregir agravios al sistema del gobierno. La cuestión central no reside en el aspecto criminal; de allí que el motivo de mencionar específicamente a la traición y al cohecho no es en razón de su calidad delictiva, sino porque conciernen a errores que subvierten la estructura del gobierno o minan la integridad del cargo o la Constitución misma. El énfasis está puesto en la actuación del funcionario, sea en la desatención de sus deberes o de los objetivos propios de la función. Por ello su severidad ha de ser predicada solo de conductas seriamente incompatibles con los principios del gobierno o el correcto ejercicio de los cometidos constitucionales..."(v. Günther, Gerald, "Constitutional Law", 9th edition, Foundation Press Inc., New York, 1975, pág. 450).

Como bien expresa González Calderón en su tesis doctoral, el objeto principalísimo del juicio político tanto en la Constitución norteamericana como en la nuestra es la separación del magistrado indigno de su puesto (v. González Calderón Juan A., "El Poder Legislativo", Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1909, pág. 289).



36?)Que en efecto, la concepción norteame-ricana relativa al deslinde de la responsabilidad política de la penal fue receptada en nuestro medio -con ciertas variantes en las Constituciones de 1819, 1826 y en el Proyecto Alberdi- en la Constitución de 1853/60, si bien limitando su aplicación a los funcionarios taxativamente enumerados en el entonces artículo 45 (conf. artículos 51 y 52 de la Constitución histórica). Pero en contraste, el análisis de los motivos que dan origen al juicio político en nuestro país pone de manifiesto una distinción con la Constitución norteamericana, en cuanto a que en ésta hay dos causales específicas, como la traición y el cohecho, y otra caracterizada con la expresión "y otros delitos graves o menores"; nuestra Constitución, en cambio, en el artículo 53, establece expresamente tres causales de enjuicia-miento, a saber: mal desempeño, delito en el ejercicio de la función y crímenes comunes.



37?)Que en el juicio político a ministros de la Corte Suprema de 1947, el Dr. Roberto Repetto, al presentar su defensa, expresó que "mal desempeño" significa cabalmente "mala conducta", toda vez que la Constitución asegura la inamovilidad de los mismos mientras dure su buena conducta, es decir mientras el magistrado gobierne su vida con la dignidad inherente a la investidura. "Mala conducta" significa una grave falta moral demostrativa de carencia de principios y de sentido moral, o la ausencia de esa integridad de espíritu, imprescindible para que un funcionario pueda merecer la confianza pública (Diario de Sesiones del Honorable Senado Constituido en Tribunal, 24 y 30 de abril de 1947).



CARGOS VINCULADOS CON EL "MAL DESEMPEÑO"

37?)Que en el punto dispositivo 2? de la requisitoria se acusó al magistrado por la causal de mal desempeño en relación a su conducta respecto del delito que investiga el señor titular del Juzgado Correccional de la 7ma. Nominación de Santa Fe, en mérito a lo expuesto en el considerando 1?). Al describirse la imiusción se consignó que "esa conducta posterior al accidente, inmediata y mediata contiene un elemento profundamente antiético que repugna a la sociedad y que no puede ni debe ser tolerado. No sólo la conducta omisiva por parte del autor de prestar el auxilio inmediato a la víctima, sino también el hecho de intentar eludir su responsabilidad y obstaculizar la investigación..."



38?)Que el magistrado en la audiencia de debate manifestó no haber visto el accidente y que puso la embarcación a disposición de las autoridades de Prefectura y que de inmediato renunció a la investigación de la causa. Al ser preguntado respecto de cuándo tuvo conocimiento del accidente contestó que "cuando regreso me llaman y me preguntan por una lancha tripulada por un señor canoso, yo digo que no vi a nadie". En cuanto al diálogo mantenido con personal de Prefectura expresó que dispuso que debían ponerse "a disposición de la búsqueda de la lancha que había embestido a una persona", y que también él "se puso a disposición".



Los testigos que declararon en la audiencia de debate no aportaron elementos de convicción respecto del cargo mencionado. El Dr. Crespo, quien sólo estuvo en las proximidades del lugar del hecho, no brindó pautas de relevancia en referencia a la conducta atribuida por la acusación. Los demás se expidieron en relación a comentarios brindados por testigos de la causa "Pedernera" -tal el caso de Juan Monzón- o relataron lo que se habían enterado del hecho por la prensa, razón por la cual carecen de valor para sustentar un juicio de reproche sobre la conducta del magistrado. El testimonio de Alejandro Colussi ha se ser examinado al considerar los cargos en particular.

La acusación al alegar, después de expresar que del expediente n? 432 del Juzgado a cargo del Dr. Candioti surgen elementos que determinan que el Dr. Brusa conducía la lancha que habría atropellado a Pedernera, expresó que "no estamos acá juzgando un hecho ilícito ... sino la conducta de un juez de la Nación" y expresó que el juez había incurrido en mala conducta por intentar obstaculizar la investigación del delito culposo, requerir a los preventores que "le arreglen la situación o el cuadro éste", no haberse excusado de inmediato "sabiendo desde un principio que era el principal sospechoso", conducir una lancha que no estaba matriculada -lo que hizo con posterioridad y a nombre de su hijo- y designar al Dr. Vázquez Rossi como defensor para lograr el apartamiento de la causa de la Dra. Tessio.



La defensa en el informe final, sobre la base de la proyección de diversas transparencias trató de demostrar que el Dr. Brusa no habría sido la persona que conducía la lancha que embistió al joven Pedernera y que la embarcación embistente no era la que conducía el magistrado. Destacó que el Dr. Brusa no actuó como juez de la causa en sede de la justicia federal y que no existe ninguna constancia en la causa penal de la que pueda derivarse que la inhibición de la Dra. Tessio fue consecuencia de la designación del Dr. Vázquez Rossi.



39?)Que en atención a que algunas de las imiusciones formuladas al magistrado se refieren a actos realizados en ejercicio de la función judicial y otras se vinculan a actividad no judicial, han de considerarse en forma separada.



ACTOS COMETIDOS EN EJERCICIO DE LA MAGISTRATURA:



40?)Que del expediente n? 432 caratulado "Pedernera, Héctor Miguel s/ lesiones", debidamente incorporado al debate, resultan probadas las siguientes irregularidades:



a) Instigar al personal de la Prefectura Nacional para que lo desincriminen:

De las declaraciones del ayudante de primera de Prefectura Raúl Ramón Castaño y del ayudante de tercera Silvio Sergio Arteaga, tanto al testificar ante las autoridades de la Prefectura como ante la juez subrogante Dra. Tessio, surge que el Dr. Brusa, al ser increpado como autor de las lesiones sufridas por Pedernera, se dirigió hacia donde estaba el guardacostas manifestándole a Arteaga que "le arreglaran el asunto", o "el cuadro éste" o que "le arregláramos la situación" (ver fojas 104 y 105 de la causa mencionada)"porque había sido interceptado varias veces acusándoselo del accidente".

Las expresiones vertidas por el Dr. Brusa a los auxiliares de la justicia que estaban interviniendo en la prevención, resultan incompatibles con el ejercicio de la magistratura, pues con conocimiento de que estaba incriminado en un delito, lejos de colaborar para su esclarecimiento, se manifestó con una actitud encaminada solamente a no ser involucrado. Conducta reprochable, fuera o no el autor.



Tan grave proceder, que resulta indecoroso por parte de un ciudadano común, es mucho más grave si quien profirió tal indicación es un magistrado de la Nación y más aún al tratarse de un hecho en el cual, según sus propias afirmaciones y los testigos citados, él estaba sospechado.



b)Omisión de disponer las medidas pertinentes:



Dado que el Dr. Victor Brusa -según sus propios dichos-, el día 8 de noviembre de 1997, en ocasión de que se hallaba navegando en la laguna Setúbal, tomó conocimiento del accidente a escasos minutos de haber ocurrido, no actuó de acuerdo a su obligación funcional ante la presunta comisión de un delito, más aún dado que se hallaba a cargo de los dos juzgados federales existentes en la Ciudad de Santa Fe. Téngase en cuenta que era en ese momento el juez federal de turno ante un hecho ilícito ocurrido "prima facie" en el ámbito de su jurisdicción material y territorial y con actuación de autoridad de prevención federal. Debió pues disponer las medidas pertinentes o, en su caso, como había sido señalado como presunto autor del hecho, no actuar y comunicarlo inmediatamente al subrogante (véase además el punto c del presente considerando).

Al respecto cabe destacar que el magistrado enjuiciado manifestó que se limitó a poner en conocimiento de efectivos de la Prefectura Naval Argentina el accidente náutico, pero lo cierto es

que no ordenó medida alguna tendiente al esclarecimiento de la presunta conducta ilícita.

Por el contrario, su situación personal frente al accidente y las imiusciones de los testigos que le recriminaban su presunto accionar constituyeron su única preocupación y condicionaron su actuación posterior en procura de deslindarse de responsabilidad. Únicamente con esa interpretación pueden entenderse las órdenes que impartió al ayudante de tercera de la Prefectura Naval Argentina Silvio Sergio Arteaga (véase además el punto d). Ante los hechos descriptos, la actuación del juez federal resulta incompatible con la conducta que debe observar un magistrado judicial desde el punto de vista funcional, según las disposiciones legales pertinentes.



c) No haberse apartado de inmediato de su intervención en la causa después de conocer a través de la Secretaria que resultaba sospechoso.

Dado que el magistrado reconoció, a fojas 280/282 y 1480/1483, que Ricardo Martín lo había increpado en la zona del accidente náutico por las lesiones ocasionadas a Pedernera, y que Carlos Dodera le efectuó preguntas indicativas de que se buscaba una lancha similar a la que él conducía, surge de manera indudable que sabía que estaba involucrado en el hecho culposo y por ello tenía interés en la causa (véanse además las declaraciones de Darío Gassman a fs. 1031/1034, Romina Ortiz a fs. 145, 412/413 y 1141/1133, Carlos Vázquez a fs. 143/144, 409/411 y 1204/1210 y Emir Chemes a fs. 286/287 y 1333/1336).



Dichas circunstancias resultaban más que suficientes para que el magistrado no tomara a su cargo la causa "Pedernera" o se inhibiera de inmediato. Pero lejos de proceder de la forma indicada, recién se apartó el día 10 de noviembre, después de haber comparecido espontáneamente a declarar y cuando ya habían testificado y reconocido su embarcación los señores Dodera y Martín, quienes aportaron datos tan precisos de la lancha que los prefectos Ferreyra y Giraudo la ubicaron en "Delfín Náutica".

Asimismo resulta elocuente el informe actuarial de la Dra. María Ivón Vella (fojas 151), efectuado por expresa disposición de la juez subrogante Dra. Tessio, del que surge que el 8 de noviembre de 1997 entre las 16,30 ó 17 horas la prevención a cargo de la Prefectura se comunicó con la nombrada -secretaria del Juzgado Federal del Dr. Brusa- y le informó que había ocurrido un accidente en la laguna Setúbal, y a las 19 horas pusieron en su conocimiento de que el Dr. Brusa resultaba involucrado en el hecho, circunstancia que comunicó al magistrado a las 21,30 ó 22 horas, quien la volvió a llamar el domingo 9 por la mañana para preguntarle si había alguna novedad.



Cuadra señalar que si bien a fojas 40 de los autos de referencia obra una providencia de la Prefectura Naval fechada el 9 de noviembre que da cuenta que el Dr. Brusa compareció espontáneamente por lo que se dio intervención a la subrogante Dra. Judith de Estrada, lo cierto es que a fojas 2 y 41 se encuentra agregado un oficio fechado el 10 de noviembre remitido por el prefecto principal Vallejos a la nombrada magistrada en el que le hace saber que "en la fecha, habiéndose presentado en forma espontánea solicitando prestar declaración testimonial el Dr. Víctor Hermes Brusa, al finalizar dicha actuación procesal el mismo manifestó que se apartaba de intervenir en la causa ...y que se le diera intervención a la señora Defensora Oficial Dra. Judith de Estrada".

Si a ello se agrega que la declaración del Dr. Brusa fue recibida el 10 de noviembre por la prevención, no cabe duda de que se inhibió el día 10 del conocimiento de la causa, cuando había transcurrido más de un día de haber recibido la comunicación de su secretaria acerca de las circunstancias que "prima facie" lo incriminaban.

d) Interferir en la investigación de la causa "Pedernera"



Previamente a inhibirse, el Dr. Brusa "seguía" las secuencias de la investigación, circunstancia que deriva de lo declarado por Ramón Luis Iturria Vallejos, oficial jefe de la Prefectura Naval Argentina a cargo de la instrucción del sumario de prevención, quien dijo que aquél le requirió que "lo interiorice acerca del hecho, entonces le relato sintéticamente lugar, hora del suceso y le digo que algunos testimonios lo sindican a usted como presunto autor y que la posible embarcación está bajo custodia, entonces él me contesta que había estado en el lugar del hecho cuando navegaba con la señora de norte a sur y que se había encontrado con el guardacostas. El doctor trata de explicarme por qué los testigos dicen eso..."(fojas 1053).



A lo expuesto cabe agregar lo manifestado por el ayudante de primera de Prefectura Eduardo Héctor Rodríguez el 17 de noviembre, quien relató que por indicación del Dr. Brusa se comunicó con el ayudante de primera Mosqueda a quien le refirió que el magistrado requería entrevistarlo en el Juzgado Federal el viernes siguiente al hecho y al ser preguntado por la Dra. Tessio respecto del motivo de la entrevista, aquél expresó que el juez Brusa le dijo que "los necesitaba para saber en qué condiciones se encontraba la embarcación" (ver declaraciones de Rodríguez, fojas 99 y Mosqueda, fojas 73).



ACTOS FUERA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL:



41?)Que del citado expediente n? 432 caratulado "Pedernera, Héctor Miguel s/ lesiones", surge que el magistrado acusado logró el apartamiento de la investigación de la juez subrogante Dra. Tessio mediante un proceder impropio.

Ello es así puesto que asumida la instrucción de la causa por la Dra. Griselda Tessio el 11 de noviembre, habiendo decretado importantes medidas instructorias, el día 17 el Dr. Brusa designó como abogado defensor al Dr. Jorge Vázquez Rossi y al día siguiente la Dra. Tessio se inhibió, habiendo expresado en la resolución "que en el día de la víspera el Dr. Víctor H. Brusa designó como abogado defensor al Dr. Jorge Vázquez Rossi" (fojas 120). Pocos días después -el 26- el Dr. Brusa revocó la designación del Dr. Vázquez Rossi.



La acusación al alegar hizo mérito de que fueron varios los testigos que en la audiencia de debate "dieron cuenta de que el Dr. Brusa designó como abogado defensor al Dr. Vázquez Rossi, le dio poder y logró de esta manera que quién con él había mantenido una relación de tipo conyugal, que era la Dra. Tessio, se apartara de la causa.... Logrando ese objetivo de revocar el poder..."

Las expresiones de la defensa en el informe final en el sentido de que no obran en la causa las circunstancias alegadas por la acusación respecto de las razones por las que se inhibió la Dra. Tessio, resultan ineficaces para desvirtuar la imiusción de la acusación reseñada precedentemente.



La razón de lo expuesto resulta de que el hecho atribuido por la acusación resulta corroborado por los dichos de Sergio Miguel, Marcelo Martín. Domingo Pochettino, Roberto Pozzo, Juan Monzón, Edgardo Luna, quienes al declarar en la audiencia de debate hicieron referencia a que el Dr. Brusa designó al Dr. Vázquez Rossi como defensor a los efectos de lograr el apartamiento de la Dra. Tessio debido a que era una circunstancia por todos conocida que el nombrado había sido cónyuge de la funcionaria. Tales testimonios -si bien deben ser tomados con las reservas del caso por haber sido la mayoría denunciantes o testigos de oídas o reprodujeron lo que conocían a través de versiones periodísticas-, resultan concordantes con la versión de Alejandro Colussi, quien expresó que el Dr. Vázquez Rossi le expresó en una entrevista periodística que "el magistrado lo había usado, manipulado". Si bien también Colussi resulta un testigo calificado por haber firmado una nota pidiendo el juicio político al magistrado, su testimonio, corroborado por los anteriormente citados adquiere el valor de prueba indiciaria.

Los agravios que expresó la defensa al alegar referentes a la declaración testifical de Colussi no le restan eficacia probatoria con el alcance de indicio.



CONCLUSIÓN:



42?)Que el juez provincial Dr. Raúl M. Candioti remitió al Consejo de la Magistratura fotocopias de la causa vinculada con los hechos acaecidos el 8 de noviembre de 1997 a los efectos de remover el obstáculo constitucional que impide continuar el proceso penal que tramita en su Juzgado, en el que se encuentra involucrado el Dr. Brusa.

La naturaleza y finalidad del proceso de enjuiciamiento de magistrados, conforme la Constitución y las leyes que lo organizan, en casos como el presente, permite establecer si el magistrado ha incurrido en la causal de mal desempeño de sus funciones, sin que sea necesario determinar la existencia de un delito.

En ese sentido cabe concluir, sobre la base de una convicción razonada y sustentada en el examen de las pruebas mencionadas, que los cargos derivados de la conducta del juez desarrollada con posterioridad al accidente que ocasionó lesiones a al señor Héctor Miguel Pedernera, revelan un intolerable apartamiento de la misión confiada a los jueces, con daño evidente del servicio público y la administración de justicia y menoscabo de la investidura.



Ello deriva de los actos que realizó el enjuiciado en ejercicio de sus funciones al:

a) haber instigado al personal de la Prefectura Naval Argentina para evitar su incriminación;

b) omitir disponer de inmediato las medidas procesales pertinentes;

c) no haberse apartado inmediatamente de la causa luego de haberle comunicado la Secretaria que resultaba involucrado;

d) interferir en la investigación de la causa penal; y

e) fuer

"Asociación Cristo Sacerdote y otros contra GCBA sobre amparo (Artículo 14 CCABA)", del 16 de diciembre de 2004



"Asociación Cristo Sacerdote y otros contra GCBA sobre amparo (Artículo 14 CCABA)", Expte: EXP 14194/0


Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 16 de diciembre de 2004.


Y VISTOS: Para resolver en estos autos del epígrafe, la medida cautelar solicitada.


Y CONSIDERANDO:

I.- Que a fojas 1 a 12 se ha presentado el señor Xavier Ryckeboer, en su carácter de apoderado y miembro de la asociación privada de fieles clerical Asociación Cristo Sacerdote, y por derecho propio, con el patrocinio letrado de los Dres. Joaquín Otaegui, Pedro Javier María Andereggen, Francisco J. Roggero y Pablo Falabella, a fin de promover acción de amparo prevista en el Artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y 43 de la Constitución Nacional, contra la Secretaría de Cultura del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sosteniendo que uno de sus organismos dependientes -el Centro Cultural Recoleta- con ilegalidad y arbitrariedad manifiestas lesiona, en forma actual el "derecho a que no se ofendan o menoscaben los sentimientos religiosos de los habitantes o de un grupo de ellos" (fs. 1 vuelta, el destacado se corresponde con el original), al haber autorizado y facilitado ese Centro Cultural, la exhibición pública en sus instalaciones, de algunos objetos de la muestra "León Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954-2004" que se enuncian, no taxativamente, en el listado de fojas 4 vuelta, 5 y vuelta, 6 y vuelta, además de haberse utilizado recursos humanos, financieros y económicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

A fojas 9 vuelta y siguientes, se ha peticionado una medida cautelar a fin de que se haga saber a la Secretaría de Cultura del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que "[...] deberá abstenerse de brindar o facilitar por cualquier título, sea en forma directa o indirecta, instalaciones pertenecientes a la Ciudad de Buenos Aires como así recursos humanos, materiales y económicos, por medio de los cuales se exhiban, o se posibilite la exhibición, de los objetos pertenecientes a la muestra del Sr. León Ferrari que actualmente se lleva a cabo en el Centro Cultural Recoleta denunciados y descriptos en aulas corno provocadores de herida/ menoscabo o lesión en los sentimientos religiosos".

A continuación, el peticionante formula una aclaración en los términos que seguidamente se transcriben "Queda claro VS que con esta acción no se pretende impedir al autor que [...] exhiba su obra ni si tiene derecho a exhibirla públicamente en un lugar privado de la ciudad, lo que no es materia ni del litigio ni eje la cautelar solicitada, sino que el Gobierno cese en su accionar, que se ha demostrado arbitrario e ilegítimo,. de en concreto provocar lesión a los sentimientos religiosos por la facilitación de recursos e instalaciones de modo de dar carácter público a actos que conforme a legítimas creencias del suscripto y (su) mandante, y de los cristianos en general, configuran menosprecio, menoscabo, alteración, desfiguración o transformación o cualquier otra forma de agravio a los objetos o representantes del culto que en la muestra se exhiben [...]" (fojas 10, el destacado en letra negrita se corresponde con el original).

El amparista argumenta en torno a la verosimilitud de su petición cautelar con fundamento en prueba que surge de un Acta Notarial con la descripción de los objetos considerados lesivos, recortes del diario La Nación de fecha 1 de diciembre de 2004, con declaraciones efectuadas por el Cardenal Jorge Mario Bergoglio, Arzobispo de la Ciudad de Buenos Aires y las declaraciones testimoniales efectuadas ante Notario Público por parte de cuatro personas, destacando que uno de los testigos pertenece a la religión Ortodoxa. Asimismo, sostiene a fajas 11 que la cautelar que solicita no afecta a terceros ni el funcionamiento de servicios públicos y que, en el caso de que no se decrete la medida, los perjuicios serán irreparables o de dificultosa reparación toda vez que en modo alguno se persigue una compensación pecuniaria, y que la exhibición, en caso de sentenciarse definitivamente en contra de la parte actora, puede reanudarse o volver a realizarse en cualquier otra oportunidad.

II. Que, en primer término, corresponde precisar que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en este, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida (cfr. Artículo 177, segundo párrafo, del Código Contencioso Administrativo y Tributario).

Con respecto de las decisiones de la Administración Pública, la aplicación de medidas precautorias es de carácter excepcional debido a la presunción de legitimidad de aquéllas.

Ello exige que su dictado se encuentre precedido de un análisis detallado y particularmente severo de los recaudas comunes a cualquier medida cautelar (apariencia de derecho, perjuicio inminente o irreparable y contracautela), atendiendo especialmente a la mayor o menor verosimilitud del derecho.

Los referidos supuestos de admisibilidad deben hallarse siempre reunidos, sin perjuicio de que en su ponderación -por el órgano jurisdiccional- jueguen cierta relación entre sí y, por lo tanto, cuanto mayor sea la verosimilitud del derecho invocado, menos rigor debe observarse en la valoración del perjuicio inminente o irreparable; la verosimilitud del derecho puede valorarse con menor estrictez cuando es palmario y evidente el peligro en la demora.

III. Que a fojas 9 vuelta, la parte actora ha solicitado que el tribunal efectúe "[...] un reconocimiento de los objetos que se denuncian lesivos por este recurso", habiendo ponderado quien suscribe que la oportunidad para realizarlo era precisamente, en forma previa, a resolver la pretensión cautelar.

A tal efecto, se dispuso mediante el proveído de fojas 157 la realización de tal medida el día 15 de diciembre de 2004, a las 11:30 horas, habiéndose dispuesto de oficio, la intervención en calidad de amicus curiae, de la artista plástica Señora Norma D' Ippólito cuyos antecedentes en la materia constan en el folleto agregado a fojas 151 y cuyo informe será presentado oportunamente en forma previa a resolver en definitiva este amparo.

IV. El amparista ha manifestado en forma destacada a la atención de quien suscribe que su pretensión cautelar debe ser circunscripta a que, "[...] el Gobierno cese en su accionar, que se ha demostrado arbitrario e ilegítimo, de en concreto provocar lesión a los sentimientos religiosos por la facilitación de recursos e instalaciones de modo de dar carácter público a actos que conforme a legítimas creencias del suscripto y (su) mandante, y de los cristianos en general configuran menosprecio, menoscabo, alteración, desfiguración o transformación o cualquier otra forma de agravio a los objetos o representantes del culto que en la muestra se exhiben [...]" (fojas 10, el destacado en letra negrita se corresponde con el original).

Como se desprende de la transcripción efectuada, se ha solicitado en forma cautelar que este tribunal le ordene al GCBA cese en su accionar por ser lesivo de sentimientos religiosos a raíz de la exposición en un centro público de exhibiciones de objetos que los amparistas han considerado menoscaban sus sentimientos religiosos.

Asimismo, los amparistas han aclarado al tribunal al solicitar la medida cautelar, que no se pretende impedir al autor que exhiba su obra públicamente en un lugar privado de la ciudad siendo evidente, entonces, que la objeción proviene del hecho de que la exhibición se esté realizando en un lugar perteneciente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y que las autoridades involucradas habrían incurrido en un actuar manifiestamente arbitrario al haber autorizado la muestra en cuestión en tanto, a través de la misma, se está produciendo lesión a sentimientos religiosos.

Cabe señalar que en razón de haberse realizado en el día de la fecha, el reconocimiento pedido, quien suscribe escuchó de los actores y de sus abogados, en forma reiterada, que las obras que puntualmente fueron destacadas a mi atención lesionaban sus sentimientos religiosos, en este caso, de la Iglesia Católica, aclarando en varias oportunidades, de qué modo se sentían lesionados, en general, en base al argumento común de que para la expresión y difusión de sus ideas, el artista León Ferrari acude a imágenes y símbolos de esa fe, a textos, a libros sagrados conjuntamente con otras imágenes, situaciones o instalaciones que resultan, según su modo de ver, chocantes y lesivas.

Durante el transcurso de la visita, si bien algunas obras fueron objeto de debate en cuánto a la mirada que las mismas suscitan en el espectador, quedó claro que para los actores, únicamente se trata de lesión a sus sentimientos religiosos en la medida que dicha ofensa se materializa a través de un lugar público, de lo cual concluyen, no se respeta la neutralidad del Estado en esta materia señalando, en forma reiterada, que no existe oposición por parte de ellos, a que la muestra se realice en un lugar privado.

No resulta éste el momento adecuado para abordar los aspectos artísticos los que por otra parte serán objeto del informe de la Señora Norma D'Ippólito, designada como amicus curiae a fin de ilustrar acerca de cuestiones técnicas, históricas, artísticas concernidas por la cuestión de fondo dejando aclarado que las explicaciones de la Curadora Señora Andrea Giunta fueron sumamente importantes a fin de destacar el nivel profesional del artista como de la exhibición en sí misma, aspectos que por otra parte, no están cuestionados por la actora.

Cabe aclarar desde ya que, la cuestión planteada reviste trascendencia desde muchos aspectos, y todos ellos fueron motivo de amplias exposiciones por parte de los actores y de las autoridades del Centro Cultural en oportunidad de la visita antes mencionada.

Por lo pronto, la exhibición concita aspectos de historia del arte, religiosos, históricos, sociológicos, jurídicos, ideológicos, y políticos, en particular, tal como quedó claro en los debates que se suscitaron a lo largo de la recorrida de la muestra, entre las partes de este expediente, los que también se relacionaron con los fines y objetivos de un lugar público en materia de gestión cultural del Estado a fin de dar cabida a la más variada pluralidad cultural y a fin de contactar la obra de un artista con el público, que en forma masiva, según la Lic. Hochbaum, Directora del Centro Cultural Recoleta, viene asistiendo a la muestra, habiendo recibido todo tipo de opiniones con relación a la misma y por las más variadas circunstancias, tales como la proximidad con la Iglesia del Pilar, la santería vecina, el disenso o la alabanza a la obra y al modo en que se halla presentada.

Al respecto, cabe tener presente que el Artículo 32 de la Constitución porteña establece que "La Ciudad distingue y promueve todas las actividades creadoras", garantizando la "democracia cultural", asegurando la "libre expresión artística", creando y preservando "espacios", procurando la calidad y jerarquía de las producciones artísticas, incentivando la actividad de los "artistas nacionales", prohibiendo la censura y protegiendo y difundiendo la "identidad pluralista y multiétnica y sus tradiciones".

Estas cuestiones serán desarrolladas en el momento de sentenciarse en definitiva.

Por ahora, cabe ceñirse en esta etapa embrionaria del proceso a la petición de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cese en su actividad de brindar espacios y recursos económicos y humanos a fin de que el artista León Ferrari exponga sus obras.

Ello con el fundamento de que ambas resultan lesivas a sentimientos religiosos, concretamente, de la Iglesia Católica.

En aras de fundamentar esta solicitud, los actores han agregado la p. que contiene la sección Cartas de Lectores del diario La Nación, del día 9 de diciembre de 2004, titulada "Ofensa al pueblo" firmada por la Dra. Alicia Pierini en calidad de Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, y en la cual afirma que "[...] en el conflicto de valores planteado, la autoridad cultural portei7a optó por satisfacer a unos pocos con el goce pleno de la libertad de expresión de León Ferrari, al precio de ofender la religiosidad popular de varios millones de argentinos [...] Reprochamos que la autoridad cultural porteña haya autorizado a mancillarla en un espacio público [...]" afirmando al finalizar la carta que la autoridad en cuestión ha promovido "[...] -en el mes de la Navidad - una muestra que agravia los sentimientos cristianos".

Asimismo, a fojas 158 se encuentra adunada la copia fiel del Comunicado emitido por la Mesa Ampliada del Diálogo Argentino, constituida por la Iglesia Católica, las iglesias evangélicas, las comunidades hebrea e islámica y un amplio conjunto de organizaciones sociales, correspondiente a la última reunión del año cuyo texto es el siguiente: "El Diálogo Argentino comparte el dolor y expresa su cercanía con el pueblo creyente cuya sensibilidad religiosa se ha sentido herida. Este espacio brega por fomentar el diálogo, construir la paz y recuperar el sentido del Bien Común, alienta a perseverar en este propósito en pro de una sociedad abierta, plural y respetuosa del otro".

El Comunicado transcripto lleva por firma a las siguientes entidades e instituciones: Cáritas Argentina, Departamento de Laicos de la Conferencia Episcopal Argentina" AMIA-Asociación Mutual Israelita Argentina, B'nai Brith Argentina, DAIA, Fundación Judaica. Comunidad Bethel, Casa de difusión del Islam, Consejo Nacional Cristiano Evangélico, Federación Argentina de Iglesias Evangélicas, Federación Confederación Evangélica Pentecostal, Federación Alianza Cristiana de Iglesias Evangélicas, Asociación Cristiana de Jóvenes, Convención Evangélica Bautista Argentina, ACDE - Asociación Cristina de Dirigentes de Empresa, Grupo Lázaro, Red Solidaria, Asociación Conciencia, Foro del Sector Social, Poder Ciudadano, Asociación Intercultural Diálogo, Fundación El Otro, AREA, Cal - Centro Argentino de Ingenieros, Fundación Compromiso Ciudadano, Revista Criterio, Instituto Pedro Poveda, Foro Social por la Transparencia, Cabildo Abierto Ciudadano, CIPPEC -Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento, Centro de Educación para la Participación, CTA -Central de Trabajadores Argentinos, Scouts de Argentina, Fiscales Sin Fronteras, Federación Agraria Argentina, APYME, Abuelas, Confraternidad Argentina Judeo Cristiana, Acción Católica Argentina, Grupo Fénix, Fundación Cambio Democrático, Grupo Tomás Moro, Organización Islámica Argentina, Ciudadanos por el Cambio, AIRA Asociación Indígena de la República Argentina-, Fundación Grupo INNOVA, Distrito 4890 del Rotary Internacional, GADIS - Grupo de Análisis y Desarrollo Institucional y Social-, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Maestría en Magistratura de la Universidad de Buenos Aires.

Lo expuesto demuestra que vastos sectores de la comunidad argentina están expresando al igual que la parte actora, la existencia de una lesión a un sentimiento religioso.

En este sentido, es innecesario destacar pero he de señalarlo igualmente que la Argentina es un país cuyos habitantes, profesan en gran mayoría el culto católico.

Baste para ello tener en cuenta las fechas religiosas señaladas como feriados -por caso, Semana Santa o el reciente 8 de diciembre-, lo mismo surge de un relevamiento, en cualquier fecha, de la sección avisos fúnebres de los diarios de mayor circulación nacional y provinciales, la existencia de escuelas religiosas, en gran medida, católicas, el hecho de que las fiestas patrias del 25 de mayo y del 9 de julio incluyan en sus celebraciones el Tedeum que se realiza en la Catedral Metropolitana, donde además descansan los restos del prócer José de San Martín, las procesiones anuales a la Basílica de Luján, también son católicas las ceremonias predominantes en el Cementerio de la Chacarita -del dominio público de la Ciudad de Buenos Aires-, las invocaciones a Dios en situaciones dramáticas tales como secuestros o accidentes y una larga enumeración que, en aras a la brevedad, omitiré pero que fácilmente son reconocibles en la cotidianeidad de cualquier habitante de esta Ciudad y del país, y de las cuales surge el sentimiento religioso de sus habitantes representado por la Iglesia Católica.

Cabe señalar que los actores no indican con relación a la obra del artista León Ferrari una calidad intrínsecamente lesiva puesto que admiten que la misma sea expuesta en ámbitos privados, objetando únicamente que se le brinde un espacio público cuando, a su entender, dicha circunstancia potencia la conflictividad social y la polémica, la que además en forma pública y notoria, ha llegado a condenables episodios de violencia e intolerancia.

Pareciera entonces, que en tales circunstancias de hecho, han resultado insuficientes las reiteradas advertencias que obran en las paredes de las salas donde se está realizando la muestra en las cuales se advierte al público que las obras exhibidas pueden llegar a herir los sentimientos religiosos de las personas.

Por el contrario, los actores reiteradamente vieron en ellas, un "acto propio", es decir, con la virtualidad jurídica de un reconocimiento expreso, por parte de las autoridades culturales con relación a la lesión de los sentimientos religiosos de las personas, y que en consecuencia, a sabiendas, no han evitado llegar a esta situación actual de intranquilidad en grandes sectores de la sociedad, evidenciada no sólo por los documentos que han sido referenciados sino también por otros hechos públicos y notorios como la publicación de una carta al Señor Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires Dr. Aníbal Ibarra, de fecha 10 de diciembre de 2004, publicada en el Diario La Nación del día domingo 12 de diciembre de 2004, emanada de la Universidad Católica Argentina, en la cual se lo exhorta a reestablecer "el orden constitucional nacional local alterado por la Secretaría de Cultura bajo su órbita [...] recordándole los Principios del Preámbulo de la Constitución Nacional que invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia, sirve de fundamento al sistema jurídico de los argentinos".

Cabe agregar que el Preámbulo de la Constitución de todos los porteños también invoca la protección de Dios además de la "guía de nuestra conciencia".

De lo expuesto hasta aquí, surge que, en este momento, la sociedad vive con la sensación de un sentimiento religioso lesionado y se ha acudido a este tribunal a fin de reestablecerlo.

Bajo tal propósito, cabe analizar dentro del exiguo marco de esta decisión, la protección que dicho sentimiento tiene en las normas principales del sistema jurídico argentino, por lo pronto, la Constitución nacional cuyo Artículo 14 establece que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de profesar libremente su culto.

Cabe advertir que, en general, los ordenamientos normativos contemplan casi a la par, lo libertad religioso o de conciencia como la libertad de expresión, tal como se verá a continuación.

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ha desagregado en el Artículo 12, inciso 2, los derechos de comunicarse, de recibir información libremente, de expresar opiniones e ideas por cualquier medio y sin ningún tipo de censura.

El inciso 3 agrega el derecho a la intimidad y el inciso 4 específica mente se refiere a la inviolabilidad de la libertad religiosa y de conciencia.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, usualmente denominada Pacto de San José de Costa Rica, Ley Nº 23.054, establece en su Artículo 12 la libertad de conciencia y religión y agrega que la libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden y la moral públicos o los derechos y libertades de los demás.

El Artículo 13 en cuanto al derecho de expresión, establece que no estará sujeto a censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar, entre otros, el respeto a los derechos y la reiusción de los demás.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su Artículo III el derecho de opinión, expresión y difusión a la par que el Artículo IV establece la protección de la ley en caso de "ataques abusivos" a la vida privada.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de nivel constitucional por disposición del Artículo 31 de la Constitución Nacional, establece en su Artículo 17 que "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada [...]" estableciendo a la vez, en el apartado 2 que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

El Artículo 18 reconoce a toda persona el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión cuyo apartado 2 dice que "Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar, su libertad de religión o de creencias".

El Artículo 19 establece que el ejercicio de la libertad de expresión "entraña deberes y responsabilidades especiales", por consiguiente, "[...] puede estar sujeto a ciertas restricciones", que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos.

En forma coincidente, la Convención Europea de Derechos Humanos consagra la libertad de pensamiento, conciencia y religión en el Artículo 8 y en el siguiente, al referirse a la libertad de expresión, establece que "el ejercicio de estas libertades (de expresión, de opinión, de recibir y comunicar informaciones sin injerencias de autoridades públicas y sin fronteras) entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, y que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para ...la protección de los derechos ajenos".

De ello se concluye que la libertad de expresión conlleva o entraña, según el vocablo utilizado en ambas Convenciones internacionales, "deberes y responsabilidades" en el caso de que, por razón de su ejercicio, sea necesario proteger derechos de otros, con lo cual se habilitan a nivel normativo "formalidades, condiciones, restricciones o sanciones" que deberán ser previstas por ley.

En nuestro país, esa ley resulta ser la N° 21.173 que introduce en el Código Civil el Artículo 1071 bis, el que establece que la "mortificación a otros en sus costumbres o sentimientos" constituye una "intromisión arbitraria" en la vida ajena.

Por lo tanto, encuentro en este dispositivo legal el fundamento para disponer en uso de atribuciones conferidas, y a modo cautelar, aquella medida que ponga en acto la protección legal conferida a ese sentimiento.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, "mortificar' proviene del latín cristiano, siendo su primera acepción la de "afligir", "desazonar' o "causar pesadumbre o molestia".

Pues bien, encuentro que en el presente caso, se trata precisamente de una aflicción o molestia en los sentimientos religiosos de los actores, los que como se acaba' de ver, han sido contemplados por el Legislador y éste ha dispuesto que sean objeto de tutela mediante la ley civil.

Desde luego, que la índole inmaterial del derecho a no ser herido, molestado, afligido o mortificado en los sentimientos religiosos, no ha de constituir un óbice para poner en práctica una medida tuitiva provisoria.

Precisamente, es la tarea interpretativa del Juez la que, según el caso planteado, ha de dar contenido a ese derecho a fin de que dichas normas de protección no constituyan meras expresiones de deseos, o fórmulas nominales carentes de eficacia jurídica.

Por otra parte, de la reseña antes efectuada, surge que tanto en las normas fundamentales nacionales como internacionales, no se ha establecido una prelación de unos derechos sobre otros.

"Aquí radica ya un firme y poderoso criterio jurídico que ha de orientar la actuación del legislador, del juez y del intérprete en general, por imperativo del principio de jerarquía normativa" (cfr. Rodríguez Mourullo, Gonzalo, en "Libertad de expresión y Derecho a Honor: Criterios jurisprudenciales para la resolución de los conflictos", en "Estudios sobre la Constitución Española- Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría- Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 1991, p. 893).

Es tarea primordial del Juez la de armonizar los derechos y las libertades cuando colisionen entre sí: "Los derechos fundamentales libertad de expresión, honor e intimidad como todos los demás, no son ilimitados, ni absolutos, ni viven ni se desarrollan aisladamente, sino que están fatalmente llamados a coexistir, como muestra la experiencia diaria" (Rodríguez Mourullo, op.cit. p. 897).

"...nos encontraríamos ante un conflicto de derechos, ambos de rango fundamental, lo que significa que no necesariamente y en todo caso tal afectación del derecho al honor, haya de prevalecer respecto al ejercicio que se haya hecho de aquellas libertades, ni tampoco que siempre hayan de ser éstas consideradas como prevalentes, sino que se impone una necesaria y casuística ponderación entre uno y otro" cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional de España, del 17 de julio de 1986, citada por el autor antes mencionado en la misma obra, pp. 898 y 899.

En este sentido, y en esta etapa preliminar del proceso de amparo, este tribunal se siente convocado a preservar la tranquilidad social, en aras de lo cual, se dispondrá la suspensión de los actos administrativos que autorizan la exhibición de las obras del artista plástico León Ferrari en el Centro Cultural Recoleta de la Ciudad de Buenos Aires.

Con respecto a esta decisión cautelar, en virtud de la cual se ordenará suspender los actos administrativos que autorizaron la realización de la muestra en cuestión, el Artículo 189, inciso 1 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, requiere, por una parte, que de la suspensión del acto no resulte "un perjuicio grave para el interés público".

"El interés público no es un concepto carente de contenido concreto; por el contrario, tal contenido debe ser reconocible y determinable, consistiendo en una cosa o un bien que es perceptible para cualquier componente de la sociedad" (cfr. Gallegos Fedriani, Pablo, "Las Medidas Cautelares contra la Administración Pública", Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 58).

Es claro, como dice el autor que he citado que ese interés público, cuya materia debe ser "reconocible, determinable y perceptible para cualquier componente de la sociedad" deviene precisamente del hecho público y notorio de que la fe católica constituye un valor en la sociedad argentina.

A ello, cabe agregar que la paz social, ostensiblemente alterada, de lo cual dan cuenta a diario, los medios masivos de comunicación, constituye también ese interés "reconocible, determinable y perceptible".

El mismo Artículo 189, inciso 2, contempla la facultad del tribunal para disponer la suspensión del acto administrativo que autoriza la exhibición cuestionada en el Centro Cultural Recoleta, en el caso de que su "cumplimiento tuviera como consecuencias mayores perjuicios que su suspensión", es decir, que de seguir cumpliéndose el acto administrativo de autorización acarreara, como efectivamente está ocurriendo según hechos públicos y notorios, mayores perjuicios que su suspensión provisoria.

En efecto, cabe agregar, dentro del limitado marco de conocimiento de este tipo de medidas que, en principio, la suspensión provisoria de los actos administrativos que autorizaron la exposición, aparece como la única posibilidad de evitar el daño actual, posible y continuo que le produce a los actores, el mantenimiento de la exhibición de la obra artística antes citada; máxime teniendo en cuenta que, en definitiva, el mantenimiento de la medida precautoria queda supeditada a lo que se resuelva en la sentencia de amparo, en la cual se podrá decidir si le asiste ó no razón y, en su caso, si se puede ó no exhibir la muestra en el Centro Cultural Recoleta.

En cambio, si no se hiciese lugar en esta oportunidad a la pretensión cautelar de este modo, es decir, con la suspensión de lo: actos administrativos de autorización y realización de la muestra probablemente al momento de dictar sentencia en la presente causa, se tornaría abstracta la pretensión de la parte actora -lesión en su sentimientos religiosos-, en la medida que bien pudiera darse el caso di que la exhibición, al momento de dictar sentencia definitiva, haya terminado, es decir, que dicho pronunciamiento recayese con posterioridad a la fecha del cierre previsto al 27 de febrero de 2005.

Al respecto, los actores alegan la existencia actual y continua de la lesión a sus sentimientos, irreparable ya que no pretenden una eventual indemnización pecuniaria.

En tanto que la libertad de expresión del artista, según exponen, en el caso de un resultado del pleito favorable a la Ciudad de Bs. As., encontrará reparación en la realización de la misma muestra más adelante, sea en el mismo lugar o en otro, y por caso, ya mismo, si se realizara en un lugar privado, supuesto en el que, afirman, no encontrarían objeciones ya que han centrado sus reparos en el hecho de que la exhibición se efectúe en un lugar público de la Ciudad de Buenos Aires.

Por último, cabe señalar, que las medidas precautorias no exigen de los jueces el examen de la certeza sobre la existencia de derecho pretendido sino sólo de su verosimilitud.

Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo agota su virtualidad conforme lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Fallos: 306:2060, entre otros.

Por lo expuesto, y en virtud de lo normado en los Artículo 212, 177 y 189 del CCAyT.

Resuelvo: Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, suspendiendo los actos administrativos emanados de la Secretaría de Cultura del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del Centro Cultural Recoleta, relativos a las autorizaciones, permisos y demás resoluciones administrativas tendientes a llevar a cabo la muestra "León Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954-2004".

La presente medida de suspensión se decreta bajo caución real a prestar por la actora en la suma de ciento setenta mil (170.000) pesos, importe que podrá ser depositado en estos autos y a la orden del Juzgado, en efectivo o bien mediante la constitución de pólizas de caución de empresas de primera línea o dando a embargo bienes inmuebles a su nombre en jurisdicción' de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Regístrese y notifíquese a la parte actora, urgente y en el día. Y previo cumplimiento de la caución, líbrese cédula a la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires con carácter urgente y en el día (cfr. Artículo 34 del CCAyT).

Elena Amanda Liberatori

Muchisimas Graciass! que efectividad

Aca te dejo el link del fallo Brusa porque salio cortado aca en el foro:


http://www.aaba.org.ar/inst0088.htm

Saludos

Asociación Cristo Sacerdote y otros c. GCBA. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, diciembre 16 de 2004. - Y Vistos: Para resolver en estos autos del epígrafe, la medida cautelar solicitada.

Y Considerando: I. Que a fojas 1 a 12 se ha presentado el señor Xavier Ryckeboer, en su carácter de apoderado y miembro de la asociación privada de fieles clerical Asociación Cristo Sacerdote, y por derecho propio, con el patrocinio letrado de los Dres. J. O., P. J. M. A., F. J. R. y P. F., a fin de promover acción de amparo prevista en el art. 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y 43 de la Constitución Nacional, contra la Secretaría de Cultura del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sosteniendo que uno de sus organismos dependientes -el Centro Cultural Recoleta- con ilegalidad y arbitrariedad manifiestas lesiona, en forma actual el "derecho a que no se ofendan o menoscaben los sentimientos religiosos de los habitantes o de un grupo de ellos" (fs. 1 vuelta, el destacado se corresponde con el original), al haber autorizado y facilitado ese Centro Cultural, la exhibición pública en sus instalaciones, de algunos objetos de la muestra "León Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954-2004" que se enuncian, no taxativamente, en el listado de fojas 4 vuelta, 5 y vuelta, 6 y vuelta, además de haberse utilizado recursos humanos, financieros y económicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

A fojas 9 vta. y sigs., se ha peticionado una medida cautelar a fin de que se haga saber a la Secretaría de Cultura del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que .deberá abstenerse de brindar o facilitar por cualquier título, sea en forma directa o indirecta, instalaciones pertenecientes a la Ciudad de Buenos Aires como así recursos humanos, materiales y económicos, por medio de los cuales se exhiban, o se posibilite la exhibición, de los objetos pertenecientes a la muestra del Sr.