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POSITIVISMO JURÍDICO (Carlos Santiago Nino).

Algunas de las principales posiciones que se han atribuido,
por sus propios cultores o por sus oponentes, al positivismo son
las siguientes:
a) El escepticismo ético
Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de
que no existen principios morales y de justicia umversalmente
válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.
Esta tesis se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo;
como vimos, esta posición fue adoptada por el juez
Cayo en el fallo imaginario que propusimos.
Si tomamos en cuenta la obra de algunos prominentes pensadores
positivistas, como Hans Kelsen y Alf Ross, advertiremos
fácilmente que esta tesis es, en general, decididamente defendida
por ellos. Bajo la influencia de concepciones filosóficas empiristas
y de los postulados del llamado "positivismo lógico", originado
en el Círculo de Viena, estos autores sostienen que los
únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente
son (fuera de los juicios analíticos cuya verdad está determinada
por su estructura lógica) los juicios que tienen contenido empírico.
Según éstos y otros autores, los enunciados morales no satisfacen
esta condición y no expresan, por lo tanto, genuinas proposiciones
que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los
enunciados valorativos son, para ellos, subjetivos y relativos y se
limitan a ser la expresión de estados emocionales de quienes los
formulan. Kelsen afirma que, por ejemplo, las definiciones del
concepto de justicia que se han propuesto son vacuas, y que no
puede ser de otra manera, pues el concepto carece de contenido
cognoscitivo; la justicia es un mero "ideal irracional". Los intentos
de justificar racionalmente ciertos principios de justicia
suelen incurrir, según este autor, en el vicio lógico de pretender
derivar juicios de "deber ser", o normativos, de juicios del "ser",
o descriptivos.
Sin embargo, no todos los positivistas comparten esta tesis
de filosofía ética. Lejos de ello, pensadores como Bentham y
Austin, los que pueden ser considerados fundadores del positivismo
jurídico moderno, creían en la posibilidad de justificar
racionalmente un principio moral umversalmente válido del cual
se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado "principio
de utilidad", el cual sostiene, en substancia, que una conducta es
moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad
del mayor número de gente. Es más, estos autores sostuvieron
que este principio está en consonancia con la naturaleza
humana, y Austin, en particular, afirmaba que deriva, en última
instancia, de la voluntad divina. Aun un positivista contemporáneo
como H. L. A. Hart no es, de ningún modo, un escéptico en
materia ética, y ha incursionado con lucidez en la discusión de
problemas valorativos, como el de la justificación de la pena,
poniendo de manifiesto que no presupone que tal tipo de discusión
sea irracional e involucre un mero choque de actitudes
emotivas.
De este modo, no es correcto identificar el positivismo jurídico
con el escepticismo ético. Si algo hay en común en el
pensamiento de los más importantes representantes de la concepción
positivista del derecho, ello no es la creencia de que los juicios valorativos sean subjetivos y relativos. Aun en el caso de
Kelsen y Ross se puede afirmar que, si bien su escepticismo ético
les sirve de apoyo, como luego veremos, para defender su posición
positivista, ellos no identifican esta posición con el escepticismo
ético.
Por lo tanto, debemos concluir que no es esencial a la posición
positivista el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo. La
creencia de que hay principios morales y de justicia universalmente
válidos y racionalmente justificables es perfectamente compatible
con la concepción positivista del derecho (aun cuando los
positivistas se resistirán a calificar tales principios de "derecho
natural", para evitar que se confunda su posición con la de los
iusnaturalistas).

b) El positivismo ideológico
Se ha atribuido también al positivismo la tesis de que cualquiera
que sea el contenido de las normas del derecho positivo,
éste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben
ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por
los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales.
Esta tesis es, en substancia, la que antes se ha presentado
como tesis 8 acerca de la relación entre derecho y moral e implica
la negación de la tesis 7. Ha sido también defendida por el
juez Cayo en el fallo transcripto.
Sin embargo, es muy difícil encontrar algún filósofo positivista
importante que se adhiera plenamente a esta tesis. Si tomamos
en cuenta la obra de autores como Bentham, Austin, Hart,
Ross y Bobbio, no hallaremos ningún elemento de juicio en apoyo
de esta tesis y hasta afirmaciones explícitas en contra de ella.
El caso de Kelsen, como veremos en seguida, es más complicado,
porque su teoría incluye ciertas postulaciones que parecen implicar
la tesis que estamos considerando, aunque creo que, en
definitiva, es injusto atribuírsela. No obstante este hecho, es
ésta la posición que con mayor frecuencia ha sido imputada al
positivismo por los autores iusnaturalistas, y la creencia de que
los positivistas se adhieren a esta idea está detrás de la acusación
corriente de que la doctrina positivista sirve para justificar cualquier
régimen de fuerza y ha contribuido, en consecuencia, a
proveer un marco teórico para legitimar un sistema como el nazi
o el soviético.
Norberto Bobbio denomina la tesis que estamos comentando
"positivismo ideológico" y la caracteriza como la concepción que
defiende estas proposiciones:
"1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto
es, de ser la emanación de la voluntad dominante, es justo; o sea que
el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide
perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez.
2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder
que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad
sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral
de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables como el
orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal" (en El problema
del positivismo jurídico).
Por su parte, Alf Ross llama a esta concepción "seudopositivismo"
y, en El concepto de validez y otros ensayos, dice lo
siguiente:
"Es verdad, sin embargo, y habría que insistir en ello para explicar
el malentendido, que un número de autores, comúnmente considerados
'positivistas', han sostenido el punto de vista descripto por Verdross,
de que el orden establecido es, como tal, acreedor de obediencia...
Esta clase de filosofía moral tiene, hasta donde puedo ver, varias fuentes.
Una, pienso, se remonta a las enseñanzas de Martín Lutero, que
dio un nuevo alcance a las palabras de San Pablo, que toda autoridad
estatal proviene de Dios. Otra puede hallarse en la filosofía de Hegel,
condensada en el famoso slogan 'lo que es real es válido, y lo que es
válido es real'. También concuerda con la ideología del conservadorismo:
lo que tiene éxito está justificado, porque Dios ha permitido que
lo tenga... Esta es la actiud que se revela en el slogan Gesetz ist
Gesetz ([&. ley es la ley), que significa que cualquier orden jurídico es
derecho y, como tal, cualquiera sea su espíritu y sus tendencias, debe
ser obedecido".
Como se pone de manifiesto a través de estas citas, la tesis
que estamos considerando no es de índole conceptual sino que
involucra una posición ideológica o moral. Ella combina espuriamente
una definición de derecho en términos puramente fácticos,
como la que los positivistas propugnan (por ejemplo, "el
derecho es el conjunto de normas impuestas por los que tienen
el monopolio de la fuerza en una sociedad") con la idea iusnaturalista
de que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria moral
(idea que es coherente con la posición iusnaturalista de que una
regla no es jurídica si no satisface exigencias morales o de justicia).
El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una
posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el
derecho vigente. Pero esta pretensión es ilusoria.
Si se define el derecho en términos puramente fácticos, las
proposiciones acerca de lo que el derecho vigente dispone son
reducibles a proposiciones acerca de hechos. Ahora bien, es un
principio de la lógica del razonamiento práctico (el razonamiento
que conduce a la justificación de una acción o decisión) que las
proposiciones que describen meros hechos no expresan razones
operativas para justificar acciones o decisiones. No se puede
justificar una acción o decisión solamente sobre la base de que
algo ocurrió u ocurrirá en la realidad. Debe recurrirse además,
o bien a deseos o intereses o bien a valoraciones. Cuando se
trata de una acción moralmente relevante, las razones morales
excluyen las razones prudenciales constituidas por deseos o intereses,
que ya no bastan para justificar la acción o decisión. (No
basta, por ejemplo, para justificar mi decisión de pasar un tiempo
en Oxford, el que mencione el hecho de que es un lugar ideal para
estudiar filosofía; tengo que acudir, además, a mi deseo o interés
de estudiar filosofía —lo que generalmente está implícito cuando
se hace el primer tipo de mención—. Pero si tengo, por ejemplo,
el deber de cuidar a un pariente enfermo y el ir a Oxford impide
cumplir ese deber, no es tampoco suficiente para justificar mi
decisión de pasar un tiempo en Oxford el que haga referencia a
un deseo o interés.)
Esto significa que cuando un juez pretende justificar su
decisión diciendo: "el derecho vigente dispone la solución que
estoy adoptando", si consideramos, como los positivistas lo hacen,
que esta proposición es meramente descriptiva de ciertos hechos
y no implica valoraciones, debemos concluir que el juez no ha
conseguido justificar su decisión, a menos que esté presuponiendo
implícitamente —como generalmente ocurre— un principio moral
como el que dice "debe observarse lo que dispone el derecho
positivo". Los jueces, como todos nosotros, no pueden eludir
adoptar posiciones morales en materias moralmente relevantes.
En definitiva, el positivismo ideológico es una posición valorativa
que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus
decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar todo
lo que dispone el derecho vigente. Pero una vez que se advierte
esto, se advierte también la radical debilidad del positivismo ideológico.
Como lo dijo el juez Tirio en el fallo que imaginamos, ai
bien ese principio moral parece estar, en general, justificado (hay
razones de orden, seguridad y certeza en su apoyo), él no es
el único principio moral válido, ni el único principio moral que
los jueces deben tomar en cuenta en sus decisiones.
Hemos dicho que los principales representantes del positivismo
están lejos de ser positivistas en el sentido ideológico. Kelsen
es un caso especial. Sostiene que las normas jurídicas existen
en tanto y en cuanto son válidas o tienen fuerza obligatoria; las
normas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que "es", sino
en el mundo de lo que "debe ser". (Aunque sean necesarios ciertos
hechos, como el que sean dictadas y aplicadas, para que existan.)
En esto Kelsen coincide con el iusnaturalismo, pero como
este autor pretende fundar una ciencia jurídica valorativamente
neutra, rechaza la pretensión iusnaturalista de que la validez c
fuerza obligatoria de las normas jurídicas deriva de su concordancia
con principios morales o de justicia. Para Kelsen tal
validez o fuerza obligatoria deriva, en cambio, de una norma no
positiva, su famosa norma básica, que dice que lo que un ordei;
coactivo eficaz dispone "debe ser". Ésta no es para Kelsen
una norma moral; ella es un mero presupuesto epistemológico,
una suerte de hipótesis de trabajo, de la ciencia jurídica. Este
presupuesto epistemológico permite a los juristas acceder, sin
asumir un compromiso moral o ideológico, a la verdadera realidad
jurídica, que, como hemos dicho, está compuesta, para Kelsen,
no por hechos, sino por entidades —las normas jurídicas— que
pertenecen al mundo del "deber ser". Si un estudioso del derecho
no presupone que lo que dispone una orden de quien ejerce el
poder debe ser observada, no estará en condiciones de describir
esa orden como una norma jurídica. Describiría un mero hecho,
tal como lo hacen, por ejemplo, los sociólogos.
Pero en ningún momento dice Kelsen que los jueces tienen
que aceptar en sus decisiones la norma básica que dice que debe
observarse lo que dispone un sistema coactivo eficaz. Él sólo
habla de la aceptación hipotética de la norma básica por parte de
los juristas teóricos, para describir —no para aplicar— el derecho.
Kelsen no niega que los jueces pueden dejar de aplicar en
sus decisiones normas jurídicas por razones morales. Esto per
mite sostener que, a pesar de las apariencias, tampoco Kelsen es
"un positivista ideológico". Kelsen no afirma que existe una
obligación moral de obedecer o aplicar toda norma jurídica.

c) El formalismo jurídico
También se suele atribuir al positivismo una cierta concepción
acerca de la estructura de todo orden jurídico. Según esta
concepción el derecho está compuesto exclusiva o predominantemente
por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas
explícita y deliberadamente por órganos centralizados, y no, por
ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. También
sostiene esta concepción que el orden jurídico es siempre
completo —o sea no tiene lagunas—, consistente —no presenta
contradicciones—, preciso —sus normas no son ni vagas ni ambiguas.
En suma, el orden jurídico es un sistema autosuficiente
para proveer una solución unívoca para cualquier caso concebible.
Bobbio ha denominado esta concepción "positivismo teórico",
porque involucra una cierta teoría acerca de la estructura
de todo orden jurídico. También se suele denominar tal concepción
"formalismo jurídico".
Este tipo de positivismo generalmente va unido al positivismo
ideológico que acabamos de examinar. Esto es así porque,
por un lado, el positivismo ideológico defiende, en general, la
absoluta sumisión de los jueces a los mandatos legislativos —lo
que presupone que el derecho está compuesto sólo por leyes—
y, por otro lado, el postulado del positivismo ideológico, de que los
jueces deben decidir siempre según normas jurídicas y no según
otro tipo de principios, presupone que las normas jurídicas siempre
ofrecen una solución unívoca y precisa para cualquier caso
concebible; de lo contrario los jueces tendrían que recurrir, a veces,
a otro tipo de criterios no jurídicos para justificar su decisión.
Como veremos en otro lugar de esta obra, esta concepción
del derecho ha tenido una considerable influencia en la conformación
del tipo de ciencia jurídica que se ha desarrollado en los
países de la tradición continental europea —la llamada "dogmática
jurídica"— y muchos de los cultores de esta ciencia se adhieren
implícitamente a esta concepción, incluso en casos en que tales
juristas manifiestan ser iusnaturalistas.
Como en el caso de las tesis examinadas precedentemente,
tampoco es verdad que los principales representantes del positivismo
se adhieren a esta concepción del derecho. Por lo contrario,
tanto Kelsen como Ross y Hart sostienen claramente que un
orden jurídico puede estar integrado no sólo por normas legisla-
das, sino también por normas consuetudinarias y jurisprudenciales,
y no se pronuncian acerca de cuáles de estas normas tienen
prioridad.
Por otra parte, tanto Ross como Hart (y, en la Argentina,
autores como Garrió, y Alchourrón y Bulygin) han contribuido
significativamente a esclarecer el tipo de indeterminaciones que
un orden jurídico puede presentar, tales como lagunas y contradicciones
lógicas, y vaguedad y ambigüedad lingüísticas. Ellos
han mostrado que el derecho no es un sistema autosuficiente de
soluciones, lo que hace que los jueces no tengan más remedio
muchas veces que justificar sus decisiones recurriendo a principios
o criterios no jurídicos.
Kelsen es también respecto de este punto un caso especial.
En sus obras más importantes este autor sostuvo la tesis de que
el derecho no presenta lagunas o contradicciones lógicas, aunque,
en cambio, sí admitió la existencia de indeterminaciones lingüísticas,
lo que hace, según él, que el derecho presente a los jueces
no una sola solución sino varias alternativas. Sin embargo, aun
con respecto a la tesis de que el derecho es necesariamente completo
y consistente, Kelsen de ningún modo sugiere que esta tesis,
sea relevante para su posición positivista.

d) El positivismo metodológico o conceptual
Si ninguna de las tesis anteriores caracteriza esencialmente
al positivismo defendido por autores como Bentham, Austin, Hart,
Ross, Kelsen, Bobbio, etc., ¿cuál es la tesis en la que todos estos
autores coinciden? La respuesta es que ella consiste en la negación
de la tesis 10 que se mencionó al comienzo de esta sección,
o sea consiste en la tesis de que el concepto de derecho no debe
caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en
cuenta sólo propiedades descriptivas. Según esta tesis las proposiciones
acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios
de valor y son verif icables en relación a ciertos hechos observables
empíricamente.
La idea de que el concepto de derecho debe caracterizarse en
términos no valorativos y haciendo alusión a propiedades fácticas
es una mera tesis conceptual. Ella no implica ninguna
posición valorativa acerca de cómo deben ser las normas jurídicas,
y cuál es la actitud que debe adoptarse frente a ellas. Es perfectamente coherente, según esta posición, decir que cierto sistema
es un orden jurídico o que cierta regla es una norma jurídica, pero
que son demasiado injustos como para ser obedecidos o aplicados.
Un positivista de esta persuasión puede decir, sin contradicción,
que en determinados casos, los jueces están moralmente obligados
a desconocer ciertas normas jurídicas, tal como lo ha dicho el juez
Ticio en el fallo que imaginamos. Este tipo de afirmación no
será aceptado ni por los iusnaturalistas ni por los positivistas
ideológicos; un iusnaturalista dirá que si los jueces están moralmente
obligados a desconocer una norma, ella no es una norma
jurídica; un positivista ideológico dirá, en cambio, que si una
norma es una norma jurídica, los jueces están necesariamente
obligados a aplicarla.
Para distinguirlo del positivismo ideológico y del teórico, a
este tipo de positivismo suele denominárselo "positivismo metodológico".
Quizás sería más claro aún llamarlo "positivismo conceptual",
para indicar que su tesis distintiva es una tesis acerca
de la definición del concepto de derecho. Esta tesis conceptual
se opone a la segunda tesis del iusnaturalismo, que afirma que la
identificación de un orden jurídico o de una norma jurídica presupone
juicios valorativos acerca de la adecuación de ese orden
a ciertos principios morales o de justicia. En cambio, el positivismo
metodológico o conceptual no se opone, como tal,
a la primera tesis del iusnaturalismo, que sostiene que hay principios
morales y de justicia universalmente válidos y justificables
racionalmente. Este tipo de positivismo no involucra una tesis de
filosofía ética y no implica necesariamente la adhesión a una posición
escéptica respecto de la justificación de los juicios de valor.
En definitiva, la controversia entre el iusnaturalismo y el
positivismo que estamos considerando se reduce a una mera cuestión
de definición de "derecho". ¿Cómo debe decidirse esa controversia?
Para quienes subscriben una concepción "esencialista"
del lenguaje, se trata de captar cuál es la verdadera esencia del
derecho. Pero los que adoptan esta concepción no nos ofrecen
un procedimiento intersubjetivo para aprehender la esencia de
una cosa, sino que recomiendan, en última instancia, confiar en
cierta intuición intelectual que no es objetivamente controlable.
De este modo, resulta difícil vislumbrar cómo puede resolverse
esta controversia en el marco de una concepción esencialista.
En cambio, según la concepción "convencionalista" del
lenguaje, el significado de una palabra está determinado por las
reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de
esa palabra. Si es así, una controversia acerca del significado
de una expresión lingüística, tal como "derecho", puede encararse
en dos planos diferentes.
El primero consiste en averiguar cómo se usa efectivamente
en el lenguaje ordinario la palabra en cuestión. No hay duda
de que, en muchos contextos, la palabra "derecho" se emplea sin
ninguna connotación valorativa (aun cuando la palabra conserve,
como ya vimos, cierta carga emotiva favorable). La frase "el
derecho x es sumamente injusto" no parece que sea autocontradictoria,
tal como lo es, por ejemplo, la frase "este oro no es
metálico". Sin embargo, es posible que, en ciertos otros contextos,
el término "derecho" o el calificativo "jurídico" se empleen
para hacer referencia sólo a reglas que deben ser —desde el punto
de vista moral— observadas y aplicadas. Al fin y al cabo, sería
irrazonable suponer que el iusnaturalismo no ha tenido influencia
en el lenguaje ordinario y que la palabra "derecho" nunca se
emplea como esta concepción propugna. Es posible que tanto
el positivismo como el iusnaturalismo hayan logrado cierto grado
de autoconfirmación, incidiendo en la generación de usos diferentes
de la palabra "derecho" que concuerdan con las propuestas
de una y otra concepción y dando lugar a que esta palabra padezca
de cierta ambigüedad en el lenguaje ordinario. Mientras que en
el contexto de estudios sociológicos, históricos, antropológicos, de
derecho comparado, no hay duda de que la expresión "derecho" se
emplea con el significado que los positivistas proponen, es probable
que en el discurso de los jueces y abogados prácticos algunas
veces se use la expresión de acuerdo con la concepción iusnaturalista,
o sea haciendo alusión a normas que deben ser reconocidas
y observadas, que tienen necesariamente fuerza obligatoria moral.
Si esto fuera así, no se podría decir que una de las dos
concepciones en pugna —el positivismo o el iusnaturalismo—
es la única que describe correctamente el uso común de la expresión
"derecho". Una y otra concepción parecen reflejar el uso
de la expresión en ciertos contextos, uso que ha sido determinado,
en parte, por la influencia de la respectiva concepción en tales
contextos.
Sin embargo, se podría sostener que no tiene sentido reducir
las posiciones iusnaturalista y positivista a meras tesis lexicográficas
acerca de cómo se emplea efectivamente la palabra "derecho"
en el lenguaje espontáneo de legos y teóricos. Tal vez estas posiciones
versen acerca de cómo debería usarse esta expresión y no
acerca de cómo se la emplea efectivamente. Esto nos conduce al
segundo plano en el que, según la concepción "convencionalista"
del lenguaje, puede encararse una discusión sobre el significado
de una expresión lingüística.
Los positivistas han formulado varios argumentos en favor
de definir la palabra "derecho" haciendo sólo alusión a propiedades
descriptivas y no valorativas.
Uno de ellos, formulado por autores como Kelsen y Ross,
es que es conveniente definir "derecho" o "sistema jurídico" de
modo tal que estas expresiones puedan ser usadas como componente
central del lenguaje de la ciencia jurídica, la que, como
toda ciencia, debe ser puramente descriptiva y valorativamente
neutra. Una actividad teórica descriptiva necesita recurrir a
términos cuyo significado sea exclusivamente descriptivo; si emplea
expresiones con connotaciones valorativas, los enunciados
que formule no serán axiológicamente neutros. Sin embargo, un
iusnaturalista podría replicar, en primer lugar, que el término
"derecho" no se emplea sólo en el marco de la ciencia jurídica
sino también en actividades que son esencialmente normativas
y no descriptivas, como la administración de justicia. En segundo
término, se podría sostener que es controvertible que la actual
ciencia jurídica sea una actividad puramente descriptiva y que
es también discutible que ella deba serlo. Esto es lo que hace
indirectamente relevante, para la discusión entre positivistas y
iusnaturalistas, a la tesis 9, mencionada al comienzo. En definitiva,
este argumento depende, pues, de la cuestión acerca de la
naturaleza y alcances de la llamada "ciencia jurídica"; cuestión
que será tratada en el capítulo VI.
Otro argumento, también implícito en autores como Kelsen
y Ross, es que, siendo los juicios de valor subjetivos y relativos,
si se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propiedades
valorativas, este concepto se transformaría también en una
noción subjetiva y relativa, que cada uno emplearía en forma
divergente según sus preferencias y actitudes emotivas; esto
haría imposible una comunicación eficaz y fluida entre juristas,
abogados, jueces, etcétera. El hecho de que Kelsen y Ross recurran
a este argumento es lo que nos ha permitido decir que si
bien el escepticismo ético que ellos defienden no se identifica con
su posición positivista, él les sirve de apoyo para sostener tal
posición. Pero, como hemos visto, no todos los positivistas son
escépticos en materia ética, por lo cual no todos ellos pueden recurrir
a este argumento para defender una definición puramente
descriptiva, que no tome en cuenta propiedades valorativas, de
la expresión "derecho".
Un tercer argumento, que casi todos los positivistas exponen,
alude a las ventajas teóricas y prácticas que se obtienen si se
define "derecho" de tal modo que sea posible distinguir cuidadosamente
el derecho que "es" del derecho que "debe ser". Una
definición del tipo que el iusnaturalismo propone hace imposible
esta distinción puesto que, según él, nada "es" derecho, si no
"debe ser" derecho. Esto implica confundir la realidad con nuestros
ideales, lo que obstaculiza no sólo la descripción de la realidad
sino también la misma crítica de esa realidad según nuestros
ideales. Pero un iusnaturalista podría replicar que su definición
de "derecho" permite hacer una distinción que es exactamente
paralela a la que el positivismo propone y que satisface los mismos
fines: la distinción entre lo que "es" derecho y lo que "es considerado"
derecho (por parte de cierta gente). Cuando un positivista
dice que algo "es" derecho, un iusnaturalista diría que eso
"es considerado" derecho; y cuando un positivista afirma que
algo "debería ser" derecho, un iusnaturalista (que comparta sus
convicciones valorativas) diría que eso "es" derecho.
Sin embargo, esta réplica no es totalmente convincente, ya
que hay ciertos inconvenientes que acarrea el definir cualquier
concepto mediante propiedades valorativas o normativas.
En primer lugar, aunque haya principios morales o de justicia
de índole objetiva, es un hecho obvio que la gente difiere en
la práctica acerca de cuáles son esos principios. Por lo tanto,
si se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propiedades
valorativas, si para identificar a un orden jurídico hubiera
que determinar su conformidad con aquellos principios morales
y de justicia, la gente diferiría grandemente en su identificación
de los sistemas jurídicos. Esto traería graves problemas para
la comunicación, principalmente entre los juristas.
En segundo lugar, hay un cierto tipo de crítica valorativa
de un individuo, objeto o institución que presupone una comparación
con otros que pertenecen a la misma clase por compartir
con el primero ciertas propiedades fácticas comunes. Cuando
uno dice que un objeto es un mal cuchillo, o que una persona es
un mal profesor, no dice que sea un mal objeto o una mala persona, sino que son malos como cuchillo o como profesor. Si el mero
hecho de ser malos los excluyera de la clase de los cuchillos o
de los profesores, ya no podríamos criticarlos por ser un cuchillo
o un profesor que no satisfacen las condiciones para ser un buen
exponente de su clase. Lo mismo ocurre con el concepto de
derecho, si decidiéramos que éste sólo es aplicable a sistemas que
son buenos o justos. No podríamos hacer comparaciones entre
un sistema jurídico bueno y otro malo, porque este último sistema
no sería un sistema jurídico. De este modo, obscurecemos los
rasgos fácticos comunes que tienen tanto el uno como el otro
sistema y dejamos de percibir con claridad cuál es el peculiar
disvalor que puede presentar un sistema con esas propiedades fácticas.
Así como hay ciertas deficiencias específicas que hacen
que una persona, que satisface las condiciones fácticas que nos
permiten llamarlo "profesor", sea un mal profesor (y no, por
ejemplo, un mal hombre, o un mal marido), hay también ciertas
deficiencias específicas que hacen que un sistema normativo que
reúne las condiciones fácticas que nos permiten calificarlo de
"derecho", sea un derecho injusto. El sistema normativo impuesto
en la Alemania nazi nos choca como tan radicalmente
injusto, precisamente por haber sido un sistema jurídico, o sea
un sistema que compartía ciertas propiedades fácticas comunes
con otros sistemas jurídicos, como el argentino o el norteamericano.
Si lo viéramos, en cambio, no como un sistema jurídico
sino como el orden normativo de una organización delictiva —como
la mafia— lo seguiríamos considerando aberrante pero dejaríamos
de percibir claramente la horrenda iniquidad involucrada
en la implantación de un sistema respaldado por el monopolio de
la fuerza en un cierto territorio, constituido por leyes y aplicado
por jueces y funcionarios, pero que, a diferencia de otros sistemas
que reúnen estas mismas propiedades, no estaba dirigido a garantizar
a toda la población condiciones de vida razonablemente seguras
y equitativas, sino a asegurar el dominio de cierta raza
eliminando a los "seres inferiores" y a los disidentes.
Por otra parte, los sistemas normativos que suelen denominarse "derecho" en contextos descriptivos, presentan rasgos comunes
de índole fáctica que son de tal relevancia para todo análisis
social, como el que realizan sociólogos, antropólogos, historiadores,
etc., que se hace necesario agruparlos conceptualmente
en una misma clase, distinguiéndolos de otros fenómenos sociales.
Si no pudiéramos utilizar la palabra "derecho" para denominar todos los miembros de esa clase, tendríamos que inventar
otra palabra que cumpliera la misma función. (El iusnaturalismo
no podría oponerse a que llamáramos, por ejemplo, "flux",
todo lo que los positivistas llaman "derecho". ¿Pero por qué
sería admisible ese uso amplio del grafismo "flux" y no ha de
serlo el uso igualmente amplio del grafismo "derecho"?).
El resultado de esta discusión nos permite concluir que hay
ciertas razones de peso en favor de la posición adoptada por el
positivismo metodológico o conceptual respecto de la definición
de "derecho", pero también nos permite advertir que la elección
entre esta posición y la del iusnaturalismo no implica tomar partido
acerca de alguna cuestión filosófica profunda sino acerca de
una mera cuestión verbal. Una controversia acerca del significado
que tiene o que debe dársele a cierta palabra —como lo es, en
definitiva la controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo
conceptual— no representa (una vez identificada como tal) ningún
obstáculo insalvable para el progreso de las ideas. Aun si
las partes no se ponen de acuerdo (y, al fin y al cabo, ¿quién es
uno para legislar cómo cierta palabra debe ser usada por los
demás?), ellas pueden entenderse perfectamente si distinguen
cuidadosamente el significado diferente que cada parte le asigna
a la palabra y si proceden a traducir lo que se dice en un lenguaje
al lenguaje alternativo. Como se ha sugerido antes, todo lo que
se dice en el lenguaje positivista puede ser traducido al lenguaje
iusnaturalista, y viceversa (aunque la traducción sea, en algunos
casos, sumamente engorrosa).
En lo que sigue asumiremos la propuesta positivista de autores
como Bentham, Austin, Ross, Hart y —con ciertas salvedades
— Kelsen, de definir "derecho" como un sistema normativo
que presenta rasgos tácticos distintivos, sin tomar en cuenta
propiedades de índole valorativa. Pero, antes de seguir explorando
cómo esta propuesta puede ser concretada en una definición
más o menos esclarecedora y operativa, debemos examinar brevemente
otra propuesta que pretende llevar mucho más lejos que
los autores mencionados, el programa positivista de definir "derecho"
en relación a ciertos hechos empíricamente observables. El
movimiento denominado "realismo jurídico" cuestiona la compatibilidad
de ese programa con la idea de caracterizar el concepto
de derecho como un sistema de normas.

Sepan disculpar el error en la información, causa de mi impulsividad y de no haber percibido las consignas antes de contestar.

Saludos.