ayuda cuantificacion del daño moral

Yo también necesito lo mismo.

Tema muy amplio. Hay libros que se dedican a eso exclusivamente, hay uno en particular que es de editorial Hammurabi que es el más citado en los fallos que se llama “Daño Moral”; creo que es de Pizarro (o Vallespinos, no lo recuerdo cual de los 2 ahora porque me los confundo siempre porque ambos son autores de los libros de obligaciones). Después hay uno muy bueno pero que es para Cba en particular; que tiene jurisprudencia de las 8 Cámaras Civiles de Cba Capital es de editorial Alveroni. También vean en los tomos de La Ley que traen fallos sobre daños y perjuicios con esos cuadritos con la cuantificación de daños (no solo moral) que dan una guía bastante buena de cómo resuelven el tema de los montos los tribunales. Pero bueno, acá mando unas ideas sobre el tema.

Si bien lo que respecta al monto por daño moral queda a criterio del juez se han establecido algunas pautas para fijarlo:
* No tiene que guardar proporción con otros rubros indemnizables, que incluso puede que no existan.
* No está sujeta a cánones estrictos.
* No es menester recurrir a cálculos puramente matemáticos.
* Deben tenerse en cuenta condiciones personales de quien merece ser indemnizado, padecimientos que lo perturbaron con motivo de las circunstancias traumáticas y secuelas que lo afectan.
* Edad de la víctima.
En este sentido, nuestros jueces han dicho que:
"La reparación del daño moral no tiene que guardar proporción con otros capítulos indemnizatorios, que inclusive pueden no concurrir ".
"...Su reparación debe determinarse ponderando especialmente la índole de los sufrimientos de quien lo padece y no mediante una proporción que lo vincule con los otros daños cuya indemnización se reclama, toda vez que ninguna relación forzosa existe entre el perjuicio material y el moral, razón por la que dicha proporción puede variar en función de las particularidades de cada caso".
"La valuación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, corresponde a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relación forzosa entre el perjuicio material y moral".
"Para la determinación del daño moral debe valorarse la intensidad de la lesión física, la incertidumbre producida por la propia recuperación en un ámbito familiar, en el que el aporte de la víctima resulta de fundamental importancia y la congoja desencadenada por el hecho dañoso".
"La remisión a la indemnización establecida por agravio moral para la reparación del daño material importa una confusión inaceptable entre los dos tipos de reparación previstos en los arts. 1068 y 1078 CC., que están destinados a remediar daños diferentes"
"Para fijar el monto indemnizatorio por daño moral es cierto que no existe un parámetro utilizable. Y que, en definitiva, queda al prudente arbitrio judicial, que lo fijará de conformidad a las circunstancias de cada caso.
"Con arreglo al principio de reparación integral contemplado por el art. 1083 CC. y en concordancia con el art. 1069 del mismo cuerpo legal, el importe correspondiente al daño de índole moral debe determinarse por los mismos jueces que establecen el resarcimiento por daño material".
"Los mismos jueces que fijan el resarcimiento por daño material son quienes deben evaluar la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica".
"El hecho de que se asigne a la indemnización del daño moral carácter principalmente resarcitorio, no significa que deba aquélla ser proporcionada a la magnitud del daño económico, puesto que se trata de rubros que descansan sobre presupuestos completamente distintos".
"El daño moral tiene naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, incluso pueden no llegar a existir, sin embargo la circunstancia de que, por aplicación de tales principios, la estimación del monto no se encuentre sujeta a parámetros fijos, y sí, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatrimoniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos".
"En la determinación del quantum del daño moral no debe existir una estricta relación o proporción con el daño material causado, el cual no es otra cosa que un elemento más para tener en cuenta por el juez".
Con respecto a este punto, Zannoni ha dicho que: "Cada juez, en cada caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del hecho, la conducta del agente, la situación existencial, individual y social, de la víctima o damnificados, etc., condena a la reparación equitativamente (lo que no significa arbitrariamente, o no en ausencia de normas jurídicas, o en base a sus puros sentimientos, como erróneamente se cree), es decir, procurando que la condena realice la justicia conmutativa". Tal el significado que debe darse al "prudente arbitrio judicial" que se reclama en la aplicación de las normas generales.

Sobre el lucro cesante y cuantificacion del daño hay uno articulo de doctrina que se llama LA PRUEBA DEL DAÑO EMERGENTE Y DEL LUCRO CESANTE - por Félix A. Trigo Represas; esto esta en la Revista "La prueba del daño I - Revista Nº 4"; es gratarola ingresando en la pagina de Rubinzal Culzoni: Entras a Revistas, elejis Revista de derecho de daños y busca la que te guste, solo hay un articulo por revista y solo revistas de 3 años de antiguedad (logico sino no venden libros). Proba con este link http://201.216.205.125/revistas/revi...=49&derechox=5

gracias.

Bustamante Alsina, Jorge

558. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DE LA REPARACIÓN. La cuestión relativa al fundamento y naturaleza de la reparación del daño moral ha dado lugar a un debate doctrinario que tiene proyecciones en la interpretación de las normas legales, no para desechar tal reparación que expresamente consagra la ley, sino para determinar sus alcances.


559. A) TEORÍA DEL RESARCIMIENTO. La mayoría de la doctrina (371) afirma que la reparación del daño moral no difiere de la reparación del daño material, que aquél como éste no son sino especies del daño y por consiguiente, la reparación en ambos casos cumple una función resarcitoria. Reparar un daño no es siempre rehacer lo que se ha destruido, lo cual es casi imposible; es también dar a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a las que ella ha perdido. El dinero no representa en la reparación de los daños morales la misma función que en los daños materiales. En éstos cumple una función de equivalencia entre el daño y la reparación; en aquéllos, en cambio, la función no es de equivalencia sino de compensación o satisfacción a quien ha sido injustamente herido en sus sentimientos o afecciones.



559 bis. El carácter resarcitorio de la reparación del daño moral parece ser el que mejor se adecua al régimen legal después de la reforma de la ley 17711 Ver Texto . Además de los fundamentos que hemos dado precedentemente, puede señalarse que la ley habla de la "obligación de resarcir" y de la "reparación" del agravio moral, así como de la "indemnización del daño moral" (arts. 577 Ver Texto y 1078 Ver Texto , Cód. Civ.), y ninguna de estas expresiones tiene algo que ver con el concepto de "pena" o "sanción". A lo expuesto se agrega la opinión de MOSSET ITURRASPE (372) , quien dice que la idea de pena no se compadece tampoco con toda la estructura de la responsabilidad civil, que es reparadora: desentona con ella y es más propia del campo penal.



En síntesis, puede afirmarse que las notas esenciales del sistema de reparación del daño moral establecido por la reforma de 1968 demuestran acabadamente que la reparación del daño moral no tiene el menor carácter punitivo, como que no puede invocarse, ni se invoca ningún fundamento legal que autorice una conclusión distinta (373) .



560. B) TEORÍA DE LA SANCIÓN EJEMPLAR O REPRESIVA. Otra parte de la doctrina (374) rechaza categóricamente la tesis del resarcimiento y se pronuncia por la de la sanción ejemplar. Según LLAMBÍAS la reparación del daño moral encuentra su justificación no por el lado de la víctima de la lesión, sino por el lado del ofensor. No constituye un resarcimiento sino una pena civil mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor. Es así que este autor llama a la ofensa "agravio moral" cometido dolosamente, o sea con intención de dañar, y sería así una especie del denominado daño moral que sufre la víctima, el cual no da lugar a reparación. En cambio, el agravio, desde el punto de vista del ofensor, merece una pena civil ejemplar o represiva. Expresa que el daño moral es insusceptible de apreciación pecuniaria y no habría equivalencia posible en dinero. Además, se agrega, poner precio al dolor o a los sentimientos íntimos constituye una inmoralidad, una degradación de los valores que se quiere salvaguardar y, finalmente, porque resultaría siempre arbitraria la estimación en dinero de ese resarcimiento, pues no puede saberse cuánto vale un dolor, un padecimiento, en los distintos supuestos. Dice que el dolor no constituye un fin en sí mismo, sino que es un medio que el hombre puede emplear para acceder a su efectiva felicidad, desde que es un maravilloso instrumento de perfección moral. Viene a ser la bonne souffrance que arranca al hombre de las cosas de la tierra y le permite volver la mirada al cielo.



Esta tesis es refutada en sus fundamentos (375) diciendo que ella resuelve el problema por una prohibición genérica de gozo, y atribuir a todo dolor la naturaleza de bonne souffrance, la impone como padecimiento grato. Consideramos que si a todo dolor o padecimiento se le atribuye ese carácter, este criterio, más moralista que moral, no se compadece con una concepción cristiana de la vida, pues parece proscribir el gozo y la alegría como expresiones del pecado, el cual se redimiría con el constante sufrimiento para la salvación del alma.



Creemos que desde el punto de vista de la justicia como realización del derecho, la cuestión del daño moral en esta tesis quedaría fuera de toda regulación normativa y, por lo tanto, de toda valoración jurídica. En efecto, no cabría un resarcimiento donde no hubiera daño ni siquiera moral, ni cabría tampoco una sanción ejemplar a quien ha proporcionado al doliente "un maravilloso instrumento de perfección moral". Suponer que el causante del daño moral ha proporcionado a la víctima una expectativa de goce celestial equivale a admitir que quien reclama una indemnización por ello se constituye en sujeto activo de la prostitución del dolor. Quien padece un dolor merece un consuelo, y por ello el resarcimiento no repone el statu quo ante, porque no puede tener una función de equivalencia dada la naturaleza de las cosas; tiene, en cambio, la finalidad de compensar el padecimiento con goces que no necesariamente han de ser materiales. El dinero con el que se cumple el deber resarcitorio no es bueno ni malo en sí mismo, sino que es un instrumento cuyo valor positivo o negativo depende del uso que se haga de él. Por ello, el dinero es el único medio idóneo de dar a la víctima aquellas satisfacciones que, si no harán desaparecer los sufrimientos padecidos, por lo menos han de paliar sus efectos (376) .



En cuanto al argumento de la arbitrariedad de la estimación en dinero, a falta de otro medio más idóneo, no parece razonable desestimarla; quedará al arbitrio judicial la fijación de su monto atendiendo a las circunstancias del caso y cuidando no desvirtuar su finalidad mediante un resarcimiento exagerado.


(371) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1, nros. 313 y sigs., pág. 389; PLANIOL, op. cit., T. II, pág. 91; SALVAT y GALLI, op. cit., T. I, págs. 215-216; BUSSO, op. cit., T. III, pág. 414; ORGAZ, op. cit., págs. 224 y sigs.; LAFAILLE, op. cit., T. I, págs. 210 y sigs.

(372) MOSSET IURRASPE, "Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad", L.L., 28-XI-1978, nro. 232.

(373) ORGAZ, A., "El daño moral. ¿Pena o reparación?", E.D., 28-VIII-1978, nro. 4534.

(374) DEMOGUE, R., Obligations, Paris, 1923, T. IV, nro. 406; SAVATIER, R., Responsabilité Civile, Paris, 1939, T. II, pág. 102; LLAMBÍAS, H., Obligaciones, 1967, T. I, pág. 302.

(375) IRIBARNE, Héctor P., "Ética, derecho y reparación del daño moral", E.D., t. 112, pág. 280.

(376) AGUIAR ENOCH, Hechos y Actos Jurídicos, Bs. As., 1951, pág. 232.

561. DETERMINACIÓN Y VALUACIÓN DEL PERJUICIO EXTRAPATRIMONIAL. Hemos visto antes la amplitud del concepto de daño moral, que puede manifestarse como ataques a ciertos derechos extrapatrimoniales que no son la vida y la integridad corporal (ataques al honor, a la reiusción, a la intimidad, al nombre, a la imagen, etc.). Si se trata de ataques a la vida o a la integridad corporal pueden manifestarse diversamente como perjuicio al placer, perjuicio a la estética, perjuicio juvenil, perjuicio de sufrimiento y de afección.


La cuestión que se suscita entonces en orden a la determinación del daño moral es si debe hacerse de cada perjuicio un capítulo distinto a los fines de su reparación por separado, o si deben reagruparse como un perjuicio único totalizador del daño moral.


El tema ha sido particularmente considerado en la doctrina francesa, donde siguiendo a TUNC (377) la mayoría de los autores han criticado la multiplicación de los capítulos del perjuicio, que termina por quitarle su verdadera significación y conduce generalmente a indemnizaciones múltiples, generadoras de verdaderos despojos (378) .




En nuestra doctrina se ha pronunciado en el mismo sentido SALERNO (379) , quien ha señalado que este criterio conduce a la posibilidad de fijar una doble indemnización por el mismo daño, lo que resulta inaceptable habida cuenta de que el resarcimiento debe ser pleno pero no excesivo.



Siguiendo esta corriente, los autores franceses en su mayoría han propuesto reagrupar los distintos componentes del daño moral. Así los perjuicios morales consecutivos a las heridas podrían ser referidos al perjuicio fisiológico y dar lugar a una indemnización global. También se propone reagrupar el perjuicio al placer, el dolor y el perjuicio estético bajo el rubro "perjuicios incorporales" o "perjuicios afectivos" (380) . Conviene sin embargo distinguir el daño de afección de los otros, pues éste presenta aspectos que le son propios, porque el padecimiento lo soportan personas diferentes de la víctima inmediata, lo cual conduce a considerar una reparación diferente de aquellos perjuicios morales que soporta la víctima directa.



Aunque el reagrupamiento de los diversos aspectos del daño moral es absolutamente razonable a los fines de un único resarcimiento, aquella tipificación diferenciada es útil para que el juez en cada caso pueda apreciar la hondura de la lesión que provoca en los sentimientos de la víctima. Todas aquellas diferentes manifestaciones tienen en común un único resultado, o sea el desequilibrio emocional que atenta contra la incolumidad del espíritu, pero en su diversidad presentan aspectos cualitativos del daño moral que no pueden dejar de ser considerados en el momento de su cuantificación para estimar el debido resarcimiento compensatorio o satisfactorio.


Establecida la entidad del daño en su unidad conceptual y como categoría ontológica, falta determinar su valuación estimativa para fijar su representación en dinero constitutiva de la reparación.


Al damnificado que reclama el resarcimiento le incumbe la prueba en juicio de la existencia y cuantía del daño. La esencia del daño material o patrimonial se demuestra mediante la comprobación de sus elementos constitutivos; esto es, el daño emergente y el lucro cesante. Su entidad y magnitud resultarán de la extensión e intensidad de la repercusión que produzca aquél en los elementos del patrimonio.


La esencia del daño moral o extrapatrimonial se demuestra a través de la estimación objetiva que hará el juez de las presuntas modificaciones o alteraciones espirituales que afecten el equilibrio emocional de la víctima. La entidad o magnitud del daño moral resultará de la extensión e intensidad con que aquéllas se manifiesten en los sentimientos de esta última.


Para probar el daño material basta aportar los elementos probatorios que lleven a la conciencia del juez el convencimiento de la existencia de circunstancias objetivamente reveladoras de la presencia del perjuicio y su entidad.


Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. No creemos que el daño moral debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta absolutamente imposible, dada la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser su auténtica expresión. Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción.


En cuanto a la cuantía del daño, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuación dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas según un criterio de razonabilidad que intente acercar su valuación equitativamente a la realidad del perjuicio (381) .



La indemnización del daño moral no está en función de la representación que de él se hace la víctima (no en concreto), sino en función de su constatación por el juez y de su evaluación objetiva (en abstracto) en el límite de lo reclamado en la demanda (382) .



Si es cierto que el daño moral es una alteración emocional profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciación por el juez para fijar en dinero su compensación debe ser necesariamente objetiva y abstracta. Para ello debe tomarse en consideración cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se halló la víctima del acto lesivo. Se llegará así a la determinación equitativa de la cuantía de este daño no mensurable, adoptando los jueces en lo posible criterios relativamente moderados y uniformes de compensación para evitar lo que se ha llamado la "lotería judicial".


Además, es preciso considerar que la estimación del daño moral debe hacerse con independencia de la cuantía del daño material, porque la valuación de aquél sólo debe establecerse en función de los valores espirituales afectados sin consideración alguna a los bienes patrimoniales que resultaren lesionados y que son un capítulo aparte en el resarcimiento. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que para fijar el daño moral debe tenerse en cuenta su carácter resarcitorio y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material (383) .



(377) TUNC, V. A., La Securité Routiére, Paris, 1966, págs. 44-46.

(378) VINEY, G., La Responsabilité Civile: Effects, Paris, 1988, pág. 198.

(379) SALERNO, M., "El matrimonio como posibilidad y las lesiones a la estética", L.L., t. 1982-D, pág. 16.

(380) VINEY, G., op. cit., pág. 199.

(381) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Equitativa valuación del daño no mensurable", L.L., 1-V-1990.

(382) VINEY, G., op. cit., pág. 201.

(383) C.S.J.N., 16-VI-1988, E.D., 17-XI-1988, nro. 7117.
562. RÉGIMEN LEGAL DE LA REPARACIÓN. Nuestro Código Civil, contrariamente al Código francés y a los que en él se inspiraron, tiene disposiciones sobre la reparación del daño moral (384) .



563. El artículo 1078 Ver Texto , hoy derogado por la ley 17711 Ver Texto y reemplazado por otro texto, contenía el precepto general en torno del cual se propugnaron varias soluciones interpretativas. Decía ese artículo: "Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligación que de él nace no sólo comprende la indemnización de pérdidas e intereses, sino también del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas".


564. Una tendencia de la doctrina y la jurisprudencia se manifestaba favorable a una reparación amplia en toda clase de actos ilícitos y también en los supuestos de incumplimiento contractual (385) .



565. Con menor alcance, otros autores excluían del ámbito de la responsabilidad contractual el resarcimiento del daño moral, pero en cambio, en función de lo dispuesto por los artículos 1068 Ver Texto , 1075 Ver Texto y 1083 Ver Texto , lo consideraban procedente en todos los casos de actos ilícitos, así fuesen delitos o cuasidelitos (386) .



566. Más restringida aún fue la interpretación que le dio a dicho artículo un sector importante de la doctrina nacional y la jurisprudencia mayoritaria (387) .



Se consideró que conforme el texto expreso y la fuente del citado artículo 1078 Ver Texto del Código Civil, el daño moral sólo era resarcible cuando el hecho ilícito fuese además "un delito en el derecho criminal"; no había, en cambio, resarcimiento en los delitos y cuasidelitos puramente civiles. Esta doctrina predominante en la jurisprudencia fue la adoptada en el fallo plenario de las Cámaras Civiles de la Capital Federal el 15 de marzo de 1943 (388) . Conforme a lo resuelto por la mayoría en dicho plenario, era necesario que hubiese condena criminal para la procedencia del daño moral en las obligaciones derivadas de delitos o cuasidelitos.



567. En la responsabilidad contractual quedaba así excluida la reparación del daño moral, tesis ésta reafirmada en el plenario de la Cámara Nacional en lo Civil (389) con respecto al daño moral en el transporte, donde se estableció que en la norma del artículo 184 Ver Texto del Código de Comercio no se comprende el resarcimiento del daño moral.



568. La tesis más restrictiva era la sostenida en nuestro medio por LLAMBÍAS (390) quien, conforme con el fundamento represivo que atribuye a la reparación del agravio moral, y armonizando esa concepción con lo que disponía el anterior artículo 1078 Ver Texto , admitía solamente la reparación en los delitos civiles que fuesen al propio tiempo delitos criminales. "Si, dice este autor, este tipo de reparación tiene el sentido de una pena, no ha de ser pasible de ella sino quien con pleno designio ha obrado el hecho que la ley reprueba".



569. La ley 17711 Ver Texto ha modificado sustancialmente el sistema del Código que acabamos de exponer (391) .



Se han incorporado con la reforma dos textos nuevos: el del artículo 522 Ver Texto y el del artículo 1078 Ver Texto , que sustituyen la anterior redacción. El anterior artículo 522 del Código Civil aludía a la cláusula penal y su inmutabilidad, y el artículo 1078 tenía la redacción que conocemos.


570. Ahora dice el artículo 522 Ver Texto : "En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". El artículo 1078 Ver Texto a su vez dispone: "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos".


Es evidente que el sistema de la responsabilidad en materia de reparación del agravio moral se ha ensanchado, conforme a los criterios doctrinarios que dan mayor amplitud al resarcimiento.


571. En relación a la responsabilidad originada en el incumplimiento de los contratos, la nueva norma no impone necesariamente la reparación del daño moral. El juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiese causado, dice el artículo reformado. Ello quiere significar que la reparación del daño moral forma parte de los capítulos de daños que el acreedor tiene derecho a reclamar del deudor incumpliente.


572. Sin embargo, no basta que se invoque la existencia de un agravio moral, ni, desde luego, se exige su prueba, absolutamente imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo del alma, aunque se manifieste por signos exteriores que pueden no ser su auténtica expresión.


La ley defiere al árbitro judicial la invocada existencia de un agravio moral, y corresponderá al prudente juicio de los magistrados en cada caso admitirlo o no, según "la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancia del caso".


Tal vez pueda decirse que en el incumplimiento de los contratos el agravio moral existirá excepcionalmente cuando el deudor actúe con dolo, no ejecutando sus obligaciones a conciencia, cuando pudo hacerlo, pero no para reprimir esa conducta maliciosa, sino porque verosímilmente esa actitud del contratante puede infundir en el acreedor una auténtica reacción de sus sentimientos frustrados frente a la confiada expectativa de cumplimiento.


Tal vez ello no ocurra en el incumplimiento culposo, pues la falta de diligencia del deudor, generalmente conocido del acreedor, con quien creó un vínculo jurídico voluntario, es un evento de algún modo esperado que no tiene aptitud suficiente, en la mayoría de los casos, para configurar un verdadero agravio a los sentimientos.


573. Distinto es el caso de los actos ilícitos, sean ellos delitos o cuasidelitos. Allí la norma tiene un sentido imperativo, de donde nace la necesidad de imponer la reparación del agravio moral cuando lo pida la víctima de cualquier acto ilícito.


La ley reius que todo aquel que soporta los efectos de un acto ilícito, inesperado e inevitable por su propio carácter, además del daño material que experimenta, sufre también una lesión a sus sentimientos atacados con o sin designio maligno por su autor (392) .



(384) Los códigos modernos han previsto, aunque con distintas regulaciones, la reparación del daño moral: Cód. alemán, art. 253; Cód. Civ. suizo, art. 28, 2ª parte; Cód. Suizo de las Obligaciones, arts. 47 y 49; Cód. italiano de 1942, art. 2059; Cód. mexicano, art. 1916; Cód. peruano, art. 1148; Cód. venezolano, art. 1196; Cód. libanés, art. 263 y Cód. japonés, art. 710. En el derecho francés, no obstante la falta de una norma expresa, la jurisprudencia ha admitido con un criterio muy amplio lo relativo al resarcimiento del daño moral incluyendo aun los casos de incumplimiento de obligaciones contractuales; MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. I, pág. 415, nro. 332.

(385) BUSSO, op. cit., T. III, pág. 417, nro. 105; LAFAILLE, op. cit., T. I, pág. 210, nro. 228; COLMO, op. cit., págs. 125 y sigs.; y la jurisprudencia de la S.C.B.A., bajo la inspiración de ACUÑA ANZORENA, L.L., t. 87, pág. 596.

(386) COLOMBO, L., Culpa Aquiliana, 3ª ed., nro. 224, pág. 317; DASSEN, J., su nota en J.A., t. 1943-III, pág. 61.

(387) ORGAZ, op. cit., págs. 234 y sigs.; AGUIAR, op. cit., T. II, nro. 136; GALLI, en Revista Crítica de Jurisprudencia, t. III, pág. 256, nro. 25; SALVAT, op. cit., T. IV, págs. 79 y sigs.; véase igualmente la abundante jurisprudencia que cita LLAMBÍAS, en op. cit., T. I, pág. 325, nota 44.

(388) Re: "Iribarren, F. c/Sáenz Briones", J.A., t. 1943-I, pág. 844; L.L., t. 29, pág. 704.

(389) J.A., t. III, pág. 363.

(390) LLAMBÍAS, op. cit., pág. 328, nro. 276.

(391) CNCiv., Sala "F", 31-XII-1968, L.L., t. 135, pág. 747: "De acuerdo con el nuevo texto del art. 1078 Ver Texto , Cód. Civ., ley 17711 Ver Texto , ha quedado desactualizado el plenario del tribunal sobre cuándo procedía la reparación del agravio moral"; CNCiv., Sala "B", 8-VII-1968, L.L., t. 133, pág. 446: "De acuerdo con la reforma introducida al art. 1078 Ver Texto , Cód. Civ., corresponde resarcir el daño moral ocasionado por un cuasidelito".

(392) LLAMBÍAS, Reforma del Código Civil..., pág. 146, consecuentemente con su pensamiento, si bien manifiesta que aprueba la reforma realizada, le da un alcance limitado que no coincide, por lo tanto, con el que propugnamos en el texto. Dice que la reforma "tiene el acierto de contemplar la reparación del agravio moral, no de cualquier daño moral; el daño moral es el género, expresa, que comprende a toda lesión en los sentimientos por el sufrimiento o dolor que alguien padece. El agravio moral es una especie de ese género, consistente en la lesión intencionada". Consecuencia de ello y conforme a la argumentación que desarrolla en base a las expresiones del nuevo texto del art. 522, es que considera necesario el dolo del deudor como causa eficiente de la lesión en los sentimientos, padecida por el acreedor. El mismo alcance limitado le atribuye al nuevo art. 1078, de donde resultaría que solamente cabe reparar el agravio moral cuando el actor ha actuado con dolo; es decir, si ha existido delito civil y no meramente un cuasidelito.

1.5.1. Valuación


Una vez probada la existencia de daño no termina la tarea del abogado ni la del juez, sino que hay que fijar un quantum, tarea nada fácil, porque no existen parámetros objetivos. Las consecuencias disvaliosas para el espíritu no se compran ni se venden, pero se indemnizan únicamente en dinero. Esta ausencia de parámetros lleva a que en la actualidad "mal que pese a juristas, la fijación de la cuantía de la indemnización del daño moral es asunto actualmente librado a la personal apreciación y decisión del magistrado, sin más guía que su intuición al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria" (626) . El riesgo de dejar librada a la estimación al aire libre arbitrio del juez del valor del daño moral es doble. Por un lado está la ya señalada posibilidad de filtración de anhelos sancionatorios, y por otro, el daño moral puede servir no pocas veces para otorgar una indemnización patrimonial encubierta (627) .




Esta real discrecionalidad no debe ser confundida con arbitrariedad. Sin perjuicio de ello, en nuestra opinión lo único que importa es la entidad del daño sufrido, lo que implica que no inciden en la valoración del daño moral:


A) Las pérdidas económicas sufridas o probadas. No hay ninguna relación entre el daño moral y el material, el que puede no existir. La jurisprudencia es pacífica en este sentido.


B) El dolo o culpa del responsable tampoco tienen ninguna incidencia. La teoría resarcitoria que juzgamos correcta toma en cuenta las consecuencias disvaliosas sin importar su origen. No siempre el daño es mayor porque haya dolo. Además de seguir este criterio en los casos de riesgo de la cosa, la indemnización sería simbólica, y sabemos que una persona atropellada por un conductor alcoholizado puede sufrir rasguños, y en cambio morir por causa de quien tuvo un mínimo momento de descuido suficiente para causar la muerte instantánea.


C) Seguir la teoría resarcitoria o la sancionatoria tampoco es suficiente (628) para saber la cuantía de la indemnización, ya que se contentan en mirar a la víctima o al victimario, pero, como vemos, el problema no termina allí.



Como respuesta a la discrecionalidad judicial un tribunal rosarino llegó incluso a fijar un monto máximo (en el caso del máximo daño moral como es la muerte de un hijo) de $ 20.000, pero en carácter de iuris tantum, es decir otorgable ante la ausencia de prueba, pero susceptible de ser aumentado ante la demostración de un perjucio mayor (629) . La discrecionalidad judicial suele verse alentada por los pedidos desmedidos que hacen las partes. Por un lado esto tiene explicación cuando se actúa con beneficio de litigar sin gastos, en que no se paga la tasa de justicia proporcional; además al ser el daño moral un rubro también difícil de cuantificar incluso para la parte que lo pide, cuando prospera por una suma mucho menor jamás se carga con las costas del rechazo.



Otra situación que también merece aclararse suele estar referida con la praxis judicial de estimar el daño moral en la demanda, utilizando la fórmula "o lo que en más o en menos surja de la prueba..." ¿Significa esto que el juez puede otorgar una suma mayor a la consignada por el actor? Creemos que no, salvo que se haga una reserva expresa, como ser mutación o agravamiento durante el juicio de alguna dolencia (630) .







1.5.2. Reparación


Una vez que se ha determinado la existencia del daño moral, lo normal es que se indemnice mediante el pago de una suma de dinero que se abona, no en carácter de equivalencia, sino satisfactivo. Ello no quiere decir que no sea procedente la reparación in natura, aunque no sea el menos parcial, del daño moral.


Entre las formas más comunes de reparación no dineraria del daño moral podemos mencionar: 1) la retractación del autor de la injuria o calumnia, que proyecta sus efectos hacia el futuro, pero no borra los daños padecidos; 2) el derecho de réplica; 3) la publicación de la sentencia en los casos de atentados al honor, la imagen, la identidad personal; 4) respecto de los daños causados por intromisiones a la intimidad, el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] expresamente confiere al juez el poder, "a pedido del agraviado", de "ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación". Una primera y apresurada postura podría llevarnos a pensar que la publicación de la sentencia que declara ilegítima la violación de la intimidad entraña un remedio peor que la enfermedad. En nuestra opinión, el texto de la ley es sabio y otorga preeminencia al interés del perjudicado (631) , que es quien debe pedir la reparación mediante la publicación. Si así lo hace es porque obviamente está conforme con ese tipo de medida.



La retractación, que puede borrar los efectos futuros del daño, debe sin embargo ser seria y eficaz, por lo que en un caso en que la revista Caras publicó una fotografía de un actor como si fuera el famoso cantante Luis Miguel, se decidió que no es retratación "la circunstancia de haber publicado en el número siguiente de la revista una ´información´ acerca del error; es preciso dejar en claro que esa nota está dirigida a los ´amigos´ lectores y no a aquel cuya imagen se utilizó de manera ilegítima, pues a éste se le atribuyó la calidad de ´agente provocador´ del error en las comunicaciones perjudiciales reconocidas en el proceso. Es de toda evidencia que aunque se la quiera asimilar, la manifestación de la accionada se encuentra en las antípodas de una retractación, que implica la admisión pública de la ofensa y la consiguiente revocación categórica. No es superfluo destacar, a todo evento, que en materia civil, la retractación no libera de la reparación de los daños que se han producido, aunque tiene plena eficacia para la neutralización de los daños futuros..." (632) .



La publicacion de la sentencia, ha dicho la jurisprudencia, "tiene virtualidad resarcitoria -o de la retractación del ofensor- y es idónea para neutralizar los efectos futuros del daño moral con apoyo en lo dispuesto por los arts. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] y 1083 Ver Texto CCiv., en tanto la vícitma así lo considere y el juez lo estime oportuno..." "Ahora bien, la publicación debe realizarse de modo similar a la que resultó agraviante, respetando ubicación y tipo de letra..." (633) .







(602) C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 18/5/2000, "R., M. y otros v. Clínica del BA", JA 2001-IV-617 [J 20014217], C. Nac. Com., sala B, 11/11/1998, "También Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro", JA 1999-III-539 [J 993360].

(603) Un plenario de la Cámara Nacional Civil ha resuelto que "Cuando del hecho resulta la muerte de la víctima los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto por el art. 1078 Ver Texto , CCiv., no son sólo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio" ("Ruiz, Nicanor y otro v. Russo, Pascual P.", JA 1994-II-678 [J 942208]).

(604) En este sentido, LÓPEZ, María C., "Criterios de interpretación de la legitimación activa iure proprio por daño moral indirecto del art. 1078 del Código Civil" Ver Texto , ED 193-695.

(605) C. Nac. Civ., sala L, 31/5/2002, "P, R., A. v. A., F y otro", JA 2002-IV-332 [J 20023182].

(606) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 23/11/2004, "RSE v. Bustos, Esteban y otra", JA 2005-IV-284 [J 20052701], con nota desaprobatoria de BENAVENTE, María I, "Daño moral y damnificados indirectos ¿La limitación del art. 1078 Ver Texto es inconstitucional?".

(607) C. Nac. Civ., sala I, 16/8/2001, "Monjes, Mirta E. y otro v. Transporte Gral. Tomás Guido SA y otro" Ver Texto , LL 2002-C-133.

(608) PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 241.

(609) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1080 Ver Texto ", Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 230. PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 245. LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. IV-B, nro. 2696. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1080 Ver Texto ", en Código Civil y leyes complementarias, director: Augusto Belluscio, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 132.

(610) Juzg. Civ. y Com. San Martín, n. 8, 1/7/1995, "Villar, Ramón I. v. Sargento Cabral SA y otro", JA 1997-III-262 [J 972322].

(611) Un plenario ha dispuesto que "La acción en curso por reparación del daño moral puede ser continuada por los herederos del damnificado" (C. Nac. Civ. en pleno, 7/3/1977, "Lanzillo, José A. v. Fernández Narvaja, Claudio A." [J 60001032], JA 1977-I-229, también ED 72-320).

(612) C. Nac. Com., sala C, 4/2/2003, "Trilink, Graciela Rita y otro v. Banco Mercantil Argentino SA s/ordinario", ED 7/7/2003.

(613) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1099 Ver Texto ", en Código Civil y leyes complementarias, director: Augusto Belluscio, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 296; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 575; MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico..., cit., t. 2-II, p. 548, quienes son particularmente duros con la posibilidad porque el "crédito está unido exclusivamente a la persona... y ....sería tan chocante ver a una víctima ceder a un tercero el precio de sus sufrimientos como ver que esos acreedores se apoderaban de semejante valor".

(614) Ésta es la postura de MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños. Daño moral, t. IV, Ediar, Buenos Aires, 1986, p. 231; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas. Integridad psicofísica, t. 2-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, ps. 501 y 502.

(615) BUERES, Alberto, "Aporte al comenario del art. 1078 Ver Texto ", en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps. 189 y ss.; PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., ps. 305 y ss.

(616) Incluso autores como Mosset Iturraspe o Pizarro, quienes sostienen una legitimación amplia, en este punto guardan el debido respeto por la decisión de la víctima (MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil, t. IV, cit., p. 170; PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 330).

(617) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Equitativa valuación del daño no mensurable", LL 1990-A-655.

(618) C. Nac. Com., sala B, 30/6/2003, "Bosso, Claudia v. Viaje Ati SA Empresa de Viajes y Turismo.", JA 2003-IV-529 [J 20033963].

(619) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 22/10/2003, "Socolosky, Hugo R. y otro v. Secretaría de Inteligencia del Estado y otro" [J 20051865], JA 2005-III-fascículo nro. 2, 13/7/2005, con nota de Agusto Morello, "La vida humana y su valor".

(620) Dice Pizarro que "...la prueba de indicios o de presunciones hominis se realiza a partir de la acreditación, por vías directas, de un hecho, del cual se induce (o presume) indirectamente otro distinto, desconocido, en virtud de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica (art. 163 Ver Texto in fine, CPCCN). Deben, pues, probarse los hechos en los que se basa la presunción" (PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 565).

(621) C. Nac. Civ., sala E, 12/11/2001, "Morel, Elsa G. y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2002-I-452 [J 20021056].

(622) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 7/11/95, "A. de C. B. v. Hospital Español de Mar del Plata", JA 1996-II-466 [J 962161].

(623) C. Nac. Civ., sala L, 30/9/1999, "D., S. M. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2000-II-308 [J 20001150].

(624) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Integridad psicofísica, cit., p. 488.

(625) C. Nac. Civ., sala H., 19/6/2002, "P., E. r. y otros v. Del Blue, Pedro A. y otro", LL 2002-F-405, Ver también C. Nac. Civ., sala D, 10/6/1997, "V. M. v. Clínica SUTIAGA y otro", JA 1997-IV-480 [J 974643].

(626) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Integridad psicofísica, cit., p. 520.

(627) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, ps. 231 y 234.

(628) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Integridad psicofisica, cit., ps. 513-516.

(629) El fallo fue comentado por VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La cuantía de la indemnización por daño moral", JA 1993-I-621 [D 0003/011446]. También pueden leerse PEYRANO, Jorge W., "De la tarifación judicial iuris tantum del daño moral", JA 1993-I-877 [D 0003/011850], ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "¿Cuánto por daño moral?, JA 1987-III-822.

(630) PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 557.

(631) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, 222, õ 589 b 2). ED 139-731.

(632) C. Nac. Civ., sala C, 11/8/2000, "P., H. R. v. Editorial Perfil SA", JA 2001-III-400 [J 20012121].

(633) C. Nac. Civ., sala J, 11/9/1995, "Sena, Alejandra N. y otros v. Araujo, Osvaldo G. y otros", JA 1997-II-175 [J 971515].

Gracias Millonario , por esta otra data. Saludos