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Delitos Contra la Integridad Sexual (ley 25087):

Introducción

La ley 25.087 no solamente sustituyó la rúbrica del título III del libro segundo del Código Penal (estableciendo la denominación de "Delitos contra la integridad sexual" por la de "Delitos contra la honestidad") sino que también derogó las rúbricas de los capítulos II a V del título III del libro segundo del mismo código (violación y estupro; corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor; rapto; disposiciones comunes), que como no fueron sustituidas por otras, quedaron sin denominación.

Pero también han sido modificados los tipos penales previstos para los delitos sexuales.

De esta forma, se crearon nuevas figuras penales, entre ellas la que podemos denominar como "abuso sexual", ya que carecemos en la nueva ley de un nombre legal para identificar a estos delitos, por lo que dicha expresión surge de la descripción de la acción típica contenida en los nuevos tipos penales.

La reciente normativa modifica el art. 119 del CP, reemplazándolo por un extenso canon del que se extrae la flamante figura del abuso sexual.


El bien jurídico tutelado


Se debe determinar, en primer término, el bien jurídico que se intenta proteger por medio del abuso sexual.

El bien jurídico tutelado por medio de las nuevas figuras penales que contempla la ley 25.087 es la integridad sexual, pero en realidad lo que se protege mediante estos tipos penales es la libertad sexual de la víctima, la cual podía presentar diversos aspectos, como cuando se ataca directamente esa libertad o cuando se vulnera el sano desarrollo de la sexualidad.

En el caso del abuso sexual, lo tutelado es la libertad sexual de la víctima.

Esa libertad en materia sexual se vulnera cuando la víctima sufre contactos físicos con significación sexual, ya que su esfera de reserva sexual se ve atacada por el accionar del agente, haya o no acceso carnal. En el caso de que se produzca dicho acceso se tutela la posibilidad de elección en materia sexual de la persona, para poder decidir con quien mantener relaciones sexuales. Dicha posibilidad se ve vulnerada cuando hay una ausencia de consentimiento válido por parte de la víctima como consecuencia del accionar del agente, menoscabando su libertad sexual.

Creus sostiene que la libertad sexual se vulnera invadiendo ilícitamente la esfera de reserva propia de ese ámbito de la persona, en la que ella, consciente y libremente, puede permitir penetrar a quien desee e impedir que otros lo hagan.

En igual sentido se pronuncia Fontán Balestra al describir el bien jurídico tutelado en el delito de violación, descripciones que son aplicables al abuso sexual con acceso carnal, cuando establece que la violación es un delito contrario a la voluntad sexual y que el bien jurídico lesionado es la libertad individual en cuanto cada cual tiene el derecho de elegir el objeto de su actividad sexual.


La acción típica


En el nuevo art. 119 se describen los abusos sexuales en tres gradientes que, como dice Cafferata Nores, son una figura progresiva, partiendo del simple abuso sexual (1er. párrafo), pasando por el abuso gravemente ultrajante (2do. párrafo), para finalizar en el abuso sexual con acceso carnal (3er. párrafo).


Simple abuso sexual


El simple abuso sexual se halla tipificado en el 1er. párrafo del nuevo art. 119 del CP que reprime con "reclusión o prisión de 6 meses a 4 años al que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo, cuando ésta fuere menor de 13 años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción".

La acción típica consistirá, entonces, en abusar sexualmente de persona de uno u otro sexo, sin que medie acceso carnal.

En los proyectos de ley presentados en la Cámara de Diiusdos de la Nación por distintos legisladores se emplearon redacciones similares para describir la acción típica de este delito, como las iniciativas que reprimían a quien "abusare sexualmente", mientras que otros proyectos castigaban a quien "abusare deshonestamente", incluso el proyecto de la diiusda nacional Martinez reprimía a quien "vejara sexualmente a persona de uno u otro sexo, sin que haya acceso carnal".
El dictamen de las comisiones de Legislación Penal y de Familia, Mujer y Minoridad se decidió por la expresión de quien "abusare sexualmente", que fue el texto que en definitiva se aprobó.

La acción típica del abuso sexual es similar al accionar que tipificaba la ley anterior para el abuso deshonesto, por ello las consideraciones que ha formulado la doctrina sobre esta figura creo que son plenamente aplicables al abuso sexual.

Así, el abuso sexual, como ocurría con el abuso deshonesto, consiste en un atentado a la reserva sexual de la víctima sin consumar o intentar la realización del acceso carnal.

Su materialidad puede consistir en usar impúdicamente su cuerpo:

* mediante actos subjetivamente impúdicos de desahogo sexual distintos de la cópula (actos libidinosos);

* mediante actos objetivamente impúdicos por violar la reserva de sus partes pudendas, cualquiera que sea la finalidad perseguida por el autor.

El abuso exige tocamientos o contactos corporales del autor o de un tercero con la víctima, por lo que no puede cometerse a distancia ni de palabra.

Soler, al tratar el abuso deshonesto señalaba que "desde el punto de vista material debía consistir en acciones corporales de aproximación o tocamiento inverecundo, realizados sobre el cuerpo de otra persona, ya que los actos deshonestos realizados sobre la propia persona en presencia de otro, pero sin que haya aproximación podrán constituir el delito de exhibición o eventualmente el de corrupción, pero no el que examinamos".

Se requiere una aproximación corporal (con o sin desnudez) y, en consecuencia, no basta la simple contemplación, siempre que ésta no sea el resultado de la acción física de desnudar.

La materialidad del acto no demuestra siempre su carácter impúdico o inocente, sino que a veces ello depende del ánimo del autor, determinable a su vez por las circunstancias, como sucede con el beso, el abrazo y la palpación, cuya impudicia o inocencia depende del ánimo impúdico o inocente del autor.

Por consiguiente, el abuso debe ser sexual, tanto en sus elementos objetivos como subjetivos. De esta manera, en el clásico ejemplo de Carrara (quien pensaba sobre todo en el ultraje al pudor), levantarle la pollera a una anciana animus giocandi en la vía pública, constituirá otro tipo de delito pero no el previsto en el 1er. párrafo del art. 119.
El abuso sexual es un delito doloso. Siguiendo a Nuñez, cuando el corpus del abuso tiene como sustento material una conducta susceptible de una significación no abusiva, el delito exige un dolo específico, representado por la finalidad impúdica del autor. Por el contrario, basta el dolo común cuando el corpus del abuso está constituido por una conducta material cuya significación es impúdica. En este caso, el hecho es compatible con el dolo eventual.

La problemática referida a la distinción entre la tentativa de violación y el abuso deshonesto consumado, residente en el puro elemento subjetivo específico del sujeto activo, se mantendrá ahora entre el párrafo 1ero. y el 3ero. Si el propósito era el de obtener el acceso carnal y el mismo se frustró por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, será tentativa de abuso con acceso carnal (párrafo 3); pero si por el contrario, el propósito del sujeto activo era obtener un satisfacción sexual con la actividad desarrollada, la cual no incluía el acceso carnal, la conducta quedará alojada en el párrafo 1ero. como abuso sexual simple consumado

Sin embargo, la actual norma exige, como ya lo hacía la figura del abuso deshonesto, la concurrencia de determinadas circunstancias requeridas por la ley para la tipificación del abuso sexual, que pueden sistematizarse en tres categorías:

1) La minoridad de la víctima.

2) Los medios comisivos.

3) La condición de la víctima.


1. La minoridad de la víctima


La primera circunstancia en que puede suceder el abuso sexual tiene en consideración la edad de la víctima.

De esta forma comete el delito el que hiciera objeto del abuso a un menor de 13 años, de uno u otro sexo, que hubiera o no prestado consentimiento para la realización del acto.

La ley presume juris et de jure que la persona que en el momento del hecho no ha cumplido esa edad, carece de la capacidad necesaria para comprender el sentido de la conducta del autor, por lo que su consentimiento carece de relevancia jurídica.

Esta primera hipótesis del abuso sexual es similar a la circunstancia que contemplaba el hoy sustituido art. 127 para el abuso deshonesto; sin embargo, era diferente la edad de la víctima, ya que para el abuso sexual se fija una edad de 13 años, mientras que para el abuso deshonesto se establecía una de 12 años.

Se plantea, entonces, el interrogante (en la doctrina y en el parlamento) sobre la conveniencia de aumentar la edad de tutela en el caso del abuso sexual. Los tiempos modernos se caracterizan por una profunda liberalización en materia sexual, mas allá del juicio de valor que pueda merecer esa libertad, como consecuencia de factores culturales, filosóficos y sociológicos, además de que estadísticamente se indica que cada vez disminuye más la edad de iniciación sexual de los adolescentes. Por ello y en ese contexto social, surge la pregunta de si en vez de aumentar la edad de protección en el caso del abuso sexual, no era más conveniente mantenerla en los 12 años.

No obstante, en los diversos proyectos de ley presentados en la Cámara de Diiusdos de la Nación por los distintos legisladores se advierte una tendencia a aumentar la edad de la víctima del abuso sexual, en relación con los 12 años de edad que se fijaba para el abuso deshonesto en el art. 127 del CP. Así, vemos la iniciativa de la diiusda nacional Bortolozzi de Bogado que determinaba que la víctima del abuso fuese menor de 14 años (en igual sentido se pronunciaron los proyectos de las diiusdas Martinez y Drisaldi); a su vez, el proyecto de los diiusdos nacionales María Banzas de Moreau, Aurelia Colucigno, Eduardo Santín y Silvia Vazquez establecía que la víctima del abuso sexual podía ser un menor de 16 años.

Sin embargo, el dictamen de las comisiones de Legislación Penal y de Familia, Mujer y Minoridad de la Cámara de Diiusdos de la Nación, que fue el texto que en definitiva se sancionó, determinó que la víctima del abuso sexual podía ser un menor de 13 años; es decir, que los proyectos presentados en Diiusdos contemplaban edades más elevadas.


2. Los medios comisivos


Son los medios que puede emplear el autor para realizar la acción típica.

Al respecto, el 1er. párrafo del art. 119 del CP dispone que se puede abusar sexualmente mediante "violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder".

La violencia y la amenaza son semejantes a la fuerza o intimidación requeridas para el abuso deshonesto; sin embargo, se incorporan nuevos medios como el abuso de una relación de poder.

Por violencia se entiende la utilización de fuerza, o sea el des-pliegue de una energía física por parte del autor, quedando equiparados el uso de medios narcóticos e hipnóticos (art. 78, CP). La amenaza implica el anuncio de un mal por parte del agente hacia la víctima o un tercero.

La intimidación es la violencia moral, consistente en la amenaza dirigida a la víctima de inferirle un daño en su persona, bienes, derechos, intereses o afecciones. El autor puede valerse de la amenaza por palabras o por hechos significativos.

En cuanto al abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, consiste en que el agente abusa de una relación de superioridad respecto de la víctima para cometer el abuso sexual, o sea que la víctima, por su posición de inferioridad en relación al autor, se ve coaccionada o intimidada para acceder al abuso sexual. De esta forma, a mi entender, estaríamos en presencia de un verdadero acoso sexual que daría lugar al abuso sexual.

Sin embargo, se debe aclarar que aunque medie ese acoso sexual, derivado de la relación de poder del autor respecto de la víctima, siempre debe configurarse la acción típica, es decir, el abuso sexual, que consiste en el contacto corporal con significación sexual.

El acoso sexual en forma autónoma no está tipificado por la ley 25.087, por lo que si existe ese acoso, pero sin llegar al abuso sexual, no se tipifica esta figura penal.

Algunos de los proyectos presentados en la Cámara de Diiusdos de la Nación tipificaban como delito al acoso sexual en forma autónoma, sin requerir la existencia de un contacto corporal entre autor y víctima con significación sexual. De esta forma, los proyectos de los diiusdos nacionales Carlos Álvarez, Graciela F. Meijide, Guillermo E. Boero, Nilda Garre, Irma Parentella y Federico Storani castigaba con pena privativa de la libertad de 3 meses a 2 años y destitución de su cargo a "la persona que con relación patronal, académica o escolar, o por motivos sociales o culturales, abuso de poder o privilegio sobre otra, acosare sexualmente a sus subordinados o dependientes".

Además, en el debate parlamentario de la ley 25.087 en la Cámara de Senadores de la Nación, el senador nacional Yoma manifestaba la omisión en el texto legislativo del denominado acoso sexual afirmando que "éste es un olvido de la Cámara de Diiusdos, dado que perdimos la posibilidad de incorporar ahora una figura que está siendo reclamada por un gran sector de la sociedad. Nuestro proyecto de dictamen incorporaba la figura del acoso sexual." (versión taqui-

gráfica provisional, sesión de la Cámara de Senadores de la Nación del 14/4/99).
Por mi parte considero que ha sido una omisión de la reforma el hecho de no incriminar la conducta del acoso sexual, que tanta difusión ha tenido en los últimos tiempos y que ha sido aceptada en muchas de las legislaciones vigentes en el derecho comparado como es el caso del Código Penal español de 1995.

Creo que estas conductas deberían ser reprimidas por el mero hecho de aprovechar la situación de dependencia o necesidad de una persona para solicitarla sexualmente, pero resultan atípicas de acuerdo a la ley vigente; pero si la solicitud se realiza mediante el uso de amenazas, entonces habrá coacción (art. 149 bis). Podrían ser también típicas, bajo la forma del conato (siguiendo a Creus), si reunidos los requisitos fácticos y subjetivos de cualquiera de los abusos de los incs. 1, 2 y 3 del art.119, el hecho no se consumara por la negativa del agente o se frustrare por la intervención de terceros. Aunque una cosa es solicitar sexualmente y otra hostigar o acosar. Si la mera solicitud no es basada en las previas amenazas no parecería que pudiese consumarse una tentativa de abuso.

Pero si el sujeto pasivo acepta o consiente las solicitudes, excepto que las conductas de su requirente estén alojadas en el art. 149 bis, tampoco parece posible que la misma sea encuadrada en el párrafo 1ero del art.119 (ya que está excluido el acceso carnal), ni tampoco en el párrafo 3ero., ya que la solicitud no habrá sido delictuosa.


3. La condición de la víctima


Esta circunstancia tiene en cuenta la comisión del abuso sexual mediante el aprovechamiento de determinada condición en la que se halla la víctima.

De esta forma, el 1er. párrafo del art. 119 del CP establece que se puede abusar sexualmente de persona de uno u otro sexo "aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción".

Dentro de esta circunstancia se puede incluir a la persona privada de razón o de sentido, o que padezca una enfermedad, no obstante que la nueva figura del abuso sexual emplea una fórmula genérica que abarca todos aquellos casos en los cuales la víctima no puede otorgar su consentimiento.

Para estos supuestos la ley establece una presunción juris tantum en relación a que la víctima carece de capacidad para consentir la relación sexual por la situación que padece.


Sujeto activo y pasivo


Debemos precisar quiénes pueden ser autor y víctima del abuso sexual previsto en el 1er. párrafo del art. 119 del CP.

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona física, tanto varón como mujer, ya que la propia dinámica de este tipo penal no requiere en el agente un determinado sexo.

Sujeto pasivo, también puede resultar cualquier persona física, sea varón o mujer; incluso el mismo tipo penal lo señala expresamente al señalar que lo puede cometer cualquier persona de uno u otro sexo.

En relación a los sujetos, el abuso sexual se presenta semejante al anterior abuso deshonesto previsto en el hoy sustituido art.127 del digesto punitivo.


Abuso sexual gravemente ultrajante


El abuso sexual puede presentar circunstancias que lo agravan, o sea que además de la modalidad básica o simple de abuso sexual, la nueva ley estableció modalidades calificantes como la que analizaremos ahora.

El 2do. párrafo del art. 119 del CP reprime con reclusión o prisión de 4 a 10 años "cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima".

En la descripción típica, cuando se habla de sometimiento se remarca la idea de humillación de la víctima, excluyendo los actos fugaces o discontinuos, ya que el significado de someter implica humillar, subyugar y sujetar.

Esta agravante se fundamenta en la mayor vulneración de la libertad sexual de la víctima, la que es sometida sexualmente, resultando un grave ultraje para ella. Al abuso sexual de la figura básica se le suma que la víctima soporta un sometimiento sexual que se caracteriza por su duración (elemento temporal), o por las circunstancias que rodean a ese sometimiento (elemento fáctico), como podría ser la introducción de ciertos elementos por vía vaginal, anal o bucal.

En el debate parlamentario de la ley 25.087 en la Cámara de Senadores de la Nación, el senador Yoma se preguntaba si encuadraba en alguna figura penal la penetración con ciertos objetos y afirmaba que "el acceso carnal es entendido como la penetración del pene, con lo cual quedaría fuera de este concepto la penetración de objetos o cualquier otro elemento que no sea el pene en cualquier cavidad, sea bucal, anal o vaginal." (versión taquigráfica provisional, sesión de la C.S.N del 14/4/99). Dicho interrogante fue respondido por el presidente del Senado, Dr. Carlos Ruckauf, al señalar que: "el tema que se plantea constituye un cuestión central y si bien la figura no estaría contemplada en el tercer párrafo del 119, en donde se prevé una pena de 6 a 15 años, sí quedaría comprendida en el párrafo segundo, que fija una pena de 4 a 10 años, porque se trataría de un abuso sexual con cualquier objeto".

Por último debemos reparar en la severa pena que el legislador estableció para esta modalidad agravada de abuso sexual: reclusión o prisión de 4 a 10 años. De esta forma no resultará procedente la exención de prisión ni la excarcelación durante el proceso penal, y en caso de una sentencia condenatoria, ésta será efectiva, ya que no procede la condena de ejecución condicional.


Abuso sexual con acceso carnal


El abuso sexual que describe el 1er. párrafo del art. 119 del CP puede presentar otra modalidad agravada cuando el abuso sexual se comete mediando acceso carnal.

El 3er. párrafo del art. 119 del CP establece que "la pena será de 6 a 15 años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del 1er. párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía".

Esta figura se remite a las circunstancias de configuración que se determinan en el 1er. párrafo del art. 119, que se refiere a la modalidad básica del abuso sexual.

El fundamento de la agravante radica en que el abuso sexual se realiza mediante el acceso carnal. Esta expresión nos plantea el interrogante de si esta calificante es similar al delito de violación que tipificaba el sustituido art. 119 del CP. Por un lado, la violación en la anterior redacción del CP también se caracterizaba por el acceso carnal, y si lo comparamos desde la perspectiva punitiva, encontramos que la pena con que se reprimía la violación también era de reclusión o prisión de 6 a 15 años, al igual a lo que se establece para este agravante del abuso sexual.

Por lo que el abuso sexual con acceso carnal de la ley 25.087 es similar al delito de violación que contemplaba el CP en su anterior redacción.

Para la configuración de este agravante debe concurrir alguna de las circunstancias que enuncia el 1er. párrafo del art. 119 del CP, o sea que existe una remisión a la modalidad básica del abuso sexual. De esta manera, la ley 25.087 ha empleado una técnica legislativa contraria a la que utilizó el CP respecto de los delitos de violación y abuso deshonesto, ya que en relación a ellos, primero tipificaba el delito de violación (art. 119), en el cual se describían las distintas circunstancias en las que se podía cometer, y luego, en otro capítulo, al contemplar el abuso deshonesto, se remitía para su configuración a los supuestos previstos para la violación.

La ley 25.087, en cambio, primero describe la figura del simple abuso sexual (1er. párrafo, art. 119), y posteriormente tipifica como una agravante de esa modalidad, el acceso carnal, remitiéndose para su configuración a las mismas circunstancias de la figura simple, todo ello en una misma disposición legal (el nuevo art. 119, CP).

Creo que el hecho de describir primero la modalidad básica del abuso sexual, y luego su agravante mediando acceso carnal, remitiendo a la figura simple para su configuración, es un acierto de la reforma, pero estimo que la técnica legislativa utilizada no ha sido la más conveniente, ya que lo más lógico hubiese sido establecer el abuso sexual en un artículo, y en otro el abuso sexual con acceso carnal, más que nada si consideramos que los arts. 121, 122 y 123 del CP han sido derogados por el art. 4 de la ley 25.087 y quedaron vacantes, es decir que no fueron ocupados por otra disposición legal.

Con respecto a la acción típica, vemos que el agravante procederá en el caso de abuso sexual mediante acceso carnal por cualquier vía.

En cuanto al abuso sexual, dijimos que era el contacto corporal con significación sexual que afecta las partes pudendas de la víctima; sin embargo para que se configure el agravante no basta con el abuso sexual, sino que se requiere que haya mediado acceso carnal.

Por consiguiente, surge la primera pregunta: ¿Qué entendemos por "acceso carnal"?

Si nos remitimos a la doctrina, vemos que no hay mayores contradicciones en relación a este tema. Creus entiende por acceso carnal "la introducción del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima", es decir que el acceso carnal se caracterizaba por la penetración. Nuñez, señala que el varón accede carnalmente a otra persona, cuando introduce, aunque sea parcialmente y sin eyacular, su órgano sexual en el cuerpo de la víctima; sea según natura, por vía vaginal; sea contra natura, por vía rectal.

De esta forma, también quedan establecidos los sujetos de este agravante. Sujeto activo sólo podrá ser un varón, pues él y no la mujer puede realizar la penetración propia del acceso carnal. Sujeto pasivo, en cambio, puede ser tanto el varón como la mujer, ya que ambos pueden ser accedidos carnalmente por un varón.

Surge ahora el inconveniente de determinar cuáles son las vías para hacer efectivo el abuso sexual con acceso carnal. La doctrina nacional era conteste en cuanto a que se configuraba el delito de violación si el acceso carnal se efectuaba por vía vaginal o anal.

Por consiguiente, se nos plantea un segundo interrogante: ¿La fellatio in ore constituye acceso carnal en el sentido del art. 119 del CP?

En la doctrina, las disidencias consistían en si la penetración sexual por vía bucal tipificaba la figura de abuso deshonesto o violación. Hoy, según la ley 25.087, la discusión sería encuadrar dicha acción en el 2do. párrafo o en el 3ero. del art. 119 del CP.

Algunos autores, entre ellos Fontán Balestra y Vazquez Iruzubieta, consideraban que la vía bucal configuraba el delito de violación, ya que el coito oral no se diferenciaba esencialmente de otra penetración contra natura.

En la posición contraria encontramos a Nuñez, quien sostiene que "la introducción por vía bucal no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119, sino que, realizada violenta o fraudulentamente, es un abuso deshonesto, previsto entonces en el art. 127, CP".

El mismo autor explica que la boca, a diferencia del ano, carece de glándulas de evolución y proyección erógenas, y por esto en su contacto con el órgano masculino, no cumple una función sexual semejante a la de la vagina.

Pero esta diversidad de criterios en la doctrina, también se vio reflejada en la jurisprudencia, la cual se dividió en dos posturas tal como lo hicieron los autores:

El fallo del Superior Tribunal de Córdoba del 31 de mayo de 1948 (LL, 51-917) estableció que "el coito in ore encuadra en el delito tipificado en el art. 119, CP". Pero nueve años después, el mismo tribunal cambió de parecer, acogiendo la tesis opuesta. En efecto, el 7 de mayo de 1957 (LL, 60-25), estableció que "el autor, al haber logrado su acto mediante violencia, encuadra en la calificación que corresponde al abuso deshonesto (art. 127, CP), porque si bien ese acto ha consistido en una introducción del órgano sexual en el cuerpo de las víctimas, esa penetración no lo ha sido por vía anal, la cual es la única que según el art. 119 del C.P y la concepción corriente, genera el acceso carnal propio de la violación entre varones".

La Cámara Criminal y Correccional de la Cap. Fed. ha sostenido invariablemente el mismo criterio acerca de que la fellatio in ore no configura el delito de violación, sino el de abuso deshonesto ( sala VI, 5/6/81, Rep. LL, XLI, A-I, 16, sum. 2; sala I, 7/10/82, fallo 25.989, inédito; sala IV, 2/8/83, fallo 27.523, inédito).

El Tribunal Oral en lo Criminal N 14, con sentencia dictada el 10/11/97 decidió por mayoría que "el concepto de acceso carnal del art. 119 comprende toda penetración del órgano masculino en orificio corporal de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o una equivalente de la misma, por eso la fellatio in ore configura el delito de violación".

Los legisladores, por medio de la ley 25.087, pretendieron aclarar y poner punto final a este debate doctrinario y jurisprudencial, aunque como veremos luego, parece ser que no lograron su cometido. También debe recordarse que una de las principales motivaciones de la nueva ley radicó en recientes fallos judiciales que se pronunciaron sobre la fellatio in ore, unos tipificándola como violación y otros como abuso deshonesto.

No obstante, el 3er. párrafo del art. 119 del CP se limita a señalar que el acceso carnal puede producirse "por cualquier vía". Pero esta expresión no clarifica la problemática cuestión de la fellatio in ore, sino que vuelve a plantear el interrogante inicial: ¿La fellatio in ore constituye acceso carnal en el sentido del art. 119 del CP?

Creo que la nueva ley debió haber sido más específica al momento de redactar el tipo penal, ya que la única manera posible para unificar los criterios es que el propio tipo penal señale expresamente que la penetración por vía bucal es acceso carnal y que configura el agravante del abuso sexual con acceso carnal.

Estas cuestiones han sido planteadas en el debate parlamentario de la ley 25.087 en la Cámara de Senadores de la Nación, en ese sentido, el senador nacional Yoma señala que "la Cámara de Diiusdos pretende incorporar el tema de la fellatio como violación, separándolo del abuso deshonesto. Digo 'pretende' porque el proyecto de ley deja abierta la puerta para que los jueces interpreten el significado de 'acceso carnal', al hablar de 'cualquier vía'. Pero habría que ver si algún juez puede llegar a considerar a la cavidad bucal como apta para producir el coito. En consecuencia, si bien la Cámara de Diiusdos pretendió cubrir este vacío, temo que lo ha dejado sin llenar, dejándolo librado a una interpretación judicial que puede no coincidir con el espíritu que tuvo el legislador al proponer esta reforma". (versión taquigráfica provisional, sesión de la C.S.N. del 14/4/99).

El interrogante planteado por el senador Yoma fue respondido por el presidente del Senado, Dr. Carlos Ruckauf, sosteniendo que la penetración sexual en la cavidad bucal de la víctima no configuraría el abuso sexual con acceso carnal, sino la otra agravante del abuso sexual por un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima (2do. párrafo, art. 119, CP), es decir que la fellatio in ore no constituiría acceso carnal.

Pero luego de la intervención del Dr. Ruckauf, volvió a tomar la palabra el senador Yoma, buscando reflejar la interpretación legislativa de este tema al afirmar que "dejo planteado que el legislador se quiso referir a la penetración con cualquier objeto, con fines sexuales y en cualquier cavidad. Éste es el sentido que le estamos dando a la reforma quienes en este momento informamos el proyecto" (versión taquigráfica provisional, sesión de la C.S.N. del 14/4/99).

De esta forma, vemos que entre los legisladores existe una falta de consenso manifiesta sobre la cuestión y corresponde aclarar que si esa era la intención del legislador, esto es, castigar como violación la introducción de cualquier objeto en cualquier cavidad del cuerpo humano, no parece de ningún modo que la redacción de la norma pueda aprehender tal conducta.

De esta forma, aplicando semejantes pautas, la introducción de un dedo en la oreja, si es efectuada con propósitos sexuales, implicaría la comisión del delito de violación. Esta conclusión, a la que arribó el senador Genoud en el debate en el Senado, demuestra cómo, cuando se quiere extender un significado para darle otro alcance a una figura penal, hay que tener un extremo cuidado para evitar interpretaciones exorbitantes. Lo mismo ocurriría en el caso de las fosas nasales y auditivas o con los orificios o cavidades artificiales, tales como heridas o vaginas artificiales de transexuales.

Algunos de los proyectos de ley presentados en la Cámara de Diiusdos de la Nación por los legisladores, daban respuesta concreta a esta problemática cuestión de la fellatio in ore. Así, la iniciativa del diiusdo nacional Cafferata Nores que disponía que "a los fines de este artículo, acceso carnal es toda penetración anal o vaginal realizada mediante el uso de cualquier parte del cuerpo del autor, o mediante el uso de cualquier objeto apto para producirlo y la penetración peneana de la cavidad bucal".

La claridad de esta norma es indiscutible, y en el caso de que hipotéticamente quede vigente, la fellatio in ore sería acceso carnal, como así también la penetración en ano y vagina, por cualquier objeto apto para producirla.

A su vez, la lectura del art. 179 del Código español vigente, echa decisiva luz sobre la cuestión, al expresar que "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de 6 a 12 años". De esta forma una cosa es acceso carnal, otra la introducción de objetos (con propósitos de agresión sexual, aunque para nuestra ley hubiese sido abuso sexual), y otra la penetración bucal o anal.

En la ley española no hay nada que discutir: la penetración bucal no es acceso carnal, sin embargo será penada con igual parámetro punitivo.

Lamentablemente, como ya lo expresé, la ley 25.087 utilizó una deficiente técnica legislativa en esta cuestión; si la intención del legislador fue considerar la fellatio in ore como una modalidad del acceso carnal, no ha sido lo suficientemente explícito para incriminar ese supuesto como un abuso sexual con acceso carnal, ya que la expresión "por cualquier vía" quedará librada a la interpretación judicial, volviéndose al mismo debate que se generó con la anterior redacción del art. 119 del CP respecto de la vía oral.

Para finalizar, en mi opinión, si el abuso sexual que le es impuesto a la víctima sometida, consiste en una fellatio in ore, tal conducta encuadrará en el párrafo 2do. del art. 119 del CP y no en el 3ero., como indudablemente pensaron los legisladores.

Con respecto a la edad de la víctima, una de las circunstancias en las que se puede cometer el abuso sexual con acceso carnal es tomando en consideración la minoridad de la víctima. Así, puede configurarse cuando la víctima fuese menor de 13 años, por su remisión al 1er. párrafo del art. 119 del CP. Comparando esta circunstancia cronológica con la prevista en la legislación anterior a la 25.087, encontramos que para el delito de violación la víctima debía ser menor de 12 años; es decir que en la nueva ley se aumentó la edad de la víctima de este delito.

En cuanto a la desaparición de la palabra "fuerza" en el nuevo texto legal, ello no significa que su uso para la obtención del acceso carnal quede ahora impune, ya que la misma está comprendida en la palabra "violencia", de tal manera que siempre será violación su empleo para precisamente forzar el acceso.


Los agravantes


Los párrafos 2do. y 3ro. del art. 119 del CP prevé las dos modalidades agravadas del abuso sexual, por el sometimiento gravemente ultrajante para la víctima o por mediar acceso carnal.

Sin embargo, el nuevo art. 119 del CP establece otras calificantes. De esta forma, la ley 25.087 consagra dos categorías de calificantes; por un lado se agravan las figuras de los párrafos 2do. y 3ro., y por el otro, se agrava la modalidad básica del abuso sexual.

Así, el 4to. párrafo del nuevo art. 119 del CP dispone que en los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de 8 a 20 años de reclusión o prisión si se configura alguna de las calificantes que seguidamente se enumeran. En este caso, se agravan dos figuras calificadas, como resultan ser el sometimiento sexual y el acceso carnal.

A su vez, el último párrafo del nuevo art. 119 del CP establece que en el supuesto del 1er. párrafo, la pena será de 3 a 10 años de reclusión o prisión si concurren algunas de las circunstancias calificadas que se enumeran en ese artículo, por lo que se estaría agravando la modalidad básica de abuso sexual.

En cuanto a las circunstancias agravadas, están enumeradas en el art. 119 del CP, mediante distintos incisos:

a) Por el resultado: cuando del hecho resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; o cuando resultare la muerte de la persona ofendida. En este último caso la escala penal prevista es de 15 a 25 años de reclusión o prisión.

En relación a la expresión "grave daño", Nuñez señalaba que no sólo las lesiones graves y gravísimas que afectan la salud de la víctima constituyen ese grave daño, sino también cualquier otro importante perjuicio no comprendido en ellas.

En ese sentido el Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, el 6/9/84, sostuvo que: "el concepto jurídico que se traduce en la frase 'grave daño en la salud de la víctima' del art. 122 del CP, no debe ser equiparado con el tipo de lesiones de los arts. 90 y 91 del CP."

La ley 25.087 introduce respecto de la anterior redacción, que antes sólo hacía referencia al "grave daño en la salud de la víctima", una especificación de ese daño, ya que puede referirse tanto a la salud física como mental del sujeto pasivo.

La nueva normativa ha tenido en cuenta el aspecto psíquico de la víctima, fundamental en este tipo de delitos sexuales, que puede verse perjudicado por algunas de las acciones típicas.

b) Por el parentesco u otra calidad del autor: el agravamiento por parentesco concurre si el autor es ascendiente o descendiente, afín en línea recta o hermano de la víctima. El parentesco puede ser matrimonial o extramatrimonial (CC., art. 240, texto según la ley 23.264). La ascendencia, descendencia y afinidad calificante no están limitadas en su grado. El hermano o hermana puede ser bilateral o unilateral (CC, art. 360), por lo que corresponde encuadrar en dicha norma la conducta del procesado que delinquió contra su medio hermano con el que está unido por un vínculo de sangre (JA, 1960-I-692).

El parentesco debe probarse con arreglo a la ley civil (CC, ley 23.515, arts. 79 a 84). La afinidad se acredita mediante la prueba del respectivo parentesco por consanguinidad (CC, art. 363).

El agravamiento por la calidad del autor se da si el autor fuere ministro de algún culto reconocido o no, o fuera tutor, curador o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.

En el primer caso, el agravamiento en razón de la calidad mi-nisterial de algún miembro de culto religioso reconocido o no por la Secretaría de Cultos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, se debe a que el delito implica tanto una lesión a la dignidad de la víctima, como una infracción al deber de moralidad y honestidad que esa calidad impone, a quien lo posee, respecto de los terceros.

Además, la limitada expresión "sacerdote", que empleaba la ley anterior fue modificada por la de "ministro de algún culto", la que resulta más amplia que el término anterior. Esta modificación viene a receptar un dato que brinda la realidad, y que es la proliferación de las llamadas "sectas", y por consiguiente, con la nueva fórmula legal pueden aprehenderse como circunstancias calificadas hechos que con el texto anterior se subsumian en la figura básica de la violación o el abuso deshonesto, ya que el autor no era propiamente un sacerdote. Por ello ahora la calificante habla de ministro de culto "reconocido o no". Con esta modificación, queda comprendido en el agravante todo ministro de un culto, aunque no esté reconocido oficialmente.

No es necesario que entre el autor y la víctima medie una especial relación, sino que basta que el primero revista la calidad requerida por la ley, porque el agravamiento no atiende al aprovechamiento o abuso de la situación por el autor, sino a la violación del deber ya señalado. Aunque en este sentido la doctrina no es unánime, ya que Soler considera que "la agravación no se funda en la calidad personal del sacerdote, sino en la relación de confianza y respeto que de tal calidad derive, por lo que un sacerdote autor de violación de una mujer que no lo sabe sacerdote, no comete violación agravada".

El delito también se agrava si lo cometiere el tutor (CC, art. 377), el curador (CC, art. 468) o el encargado de la educación o de la guarda de la víctima, que es la persona que enseña y corrige a ésta o la que la cuida conservando el padre, tutor o curador el gobierno de su educación y persona.

El agravamiento atiende a la violación del deber de resguardar al educando o pupilo que esa calidad impone. Tiene la calidad mencionada no sólo el tutor, curador o guardador de la víctima, sino también la persona que, siendo aquélla menor o incapaz, le enseña, corrige o cuida.

La figura también se agrava si el hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones. En este último caso, la calificante toma en consideración la mayor criminalidad del autor que, teniendo la función de resguardar a las personas, comete este delito contra ellas, faltando gravemente a sus deberes.

c) Por el peligro de contagio de una enfermedad de transmisión sexual grave de la que el autor sabe que es portador: en este caso, el autor del abuso sexual es portador de una enfermedad de transmisión sexual grave (HIV, hepatitis B, herpes genital) y con su conducta crea a la víctima un peligro de contagio de la enfermedad que padece. La norma penal exige que el autor tenga conocimiento de ser portador de esa enfermedad; pero para configurar el agravante, basta con que hubiese existido "peligro" de contagio, no exigiéndose ningún resultado.

En el debate parlamentario de la ley 25.087 en la Cámara de Senadores de la Nación, el senador nacional Genoud se refirió a este agravante, afirmando: "¿Qué pasa con aquella persona que es consciente de que tiene una enfermedad grave de transmisión sexual y viola? ¿Es una violación común? No, es agravada porque sabe que además de violar está condenando a otra persona a una enfermedad terminal" (versión taquigráfica provisional, sesión de la C.S.N. del 14/4/99).

d) Por el modo de comisión del hecho: este agravante procede cuando el hecho fuere cometido por 2 o más personas o con armas.

Para la anterior redacción se prescribía que el hecho sea realizado "con el concurso de dos o más personas". De esta forma, para Soler bastaba para configurar el agravante la concurrencia de dos personas (el autor y otro), ya que el verbo concurrir abarca tanto al autor como a los cómplices. En cambio Nuñez, desde la posición contraria, sostenía que el agravante no se refería a que lo cometieran dos o más personas, sino a que la violación fuere cometida por su autor con el concurso de dos o más personas.

La nueva ley puso punto final a este debate, ya que la calificante prevé dos o más personas, suprimiendo la expresión "con el concurso".

El agravante atiende a las menores posibilidades de defensa de la víctima frente a más de un autor. El empleo de armas (propias o impropias) califica el delito por el peligro que para la vida e integridad física importan su uso.

e) Por el aprovechamiento de la situación de convivencia: en este caso, la víctima debe ser menor de 18 años. La ley impone al conviviente un mayor deber de abstenerse de abusar sexualmente de una víctima más vulnerable en razón de su edad, aprovechándose de una situación que la facilita.

Con este agravante, en principio, quedarían incluidos casos en los que, por ejemplo, el conviviente de la madre viola a la hija de esta, menor de 18 años. Aunque habrá que tener presente que para este ejemplo, el concubino de la madre, que convive establemente con la hija de ésta, estará en situación de guardador a los fines del art. 119, párrafo 4to., inc.b.

Pero hay una situación especial que sí encuadraría en el sub-tema que estamos analizando y sería el caso de que el concubino de la madre tenga, a su vez, un hijo mayor de edad, de una unión anterior, que también convive con el grupo familiar de su padre. Si este hijo viola o abusa en los términos del párrafo 2do., de uno de los hijos de la concubina de su padre, con los que convive, su delito será agravado, a diferencia de la ley anterior que no contemplaba la situación.

f) Por la edad de la víctima y la concurrencia simultánea de otro agravante: este agravamiento se da cuando el autor se aprovecha de la imposibilidad de la víctima, menor de 13 años, varón o mujer, de consentir libremente su acción delictiva por cualquier causa o por empleo de violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder y la simultánea concurrencia de alguna de las circunstancias agravatorias contempladas en los incs. a, b, d, e o f del párrafo 4 del art. 119 del CP. Cuando se configure este hecho, la pena será de 3 a 10 años de reclusión o prisión.

En referencia a las agravantes para el simple abuso sexual del pár. 1ero., las razones para la exclusión del inc. c se dan porque siendo las enfermedades aludidas en la norma, de "transmisión sexual", y estando excluido para el encuadre en el párrafo 1ero. el acceso carnal, la hipótesis resulta imposible.
Creo que lo más conveniente hubiese sido regular cada figura penal en un artículo por separado, dedicándole uno al abuso sexual, con su modalidad básica y la calificada por el sometimiento sexual, otro artículo al abuso sexual con acceso carnal y un tercer artículo destinado a establecer las figuras calificadas comunes tanto al abuso sexual como al acceso carnal.

Estimo conveniente remarcar la severidad de las penas previstas para estas circunstancias agravadas, como es el caso de la pena de reclusión o prisión de 8 a 20 años. Teniendo en cuenta el mínimo de esta escala penal, resultará improcedente la exención de prisión o la excarcelación durante el desarrollo del proceso penal y la condena de ejecución condicional.


Bibliografía

Villada, Delitos sexuales según la ley 25.087, Abeledo -Perrot.

Pandolfi, Delitos contra la integridad sexual según la ley 25.087.

Edwards, Delitos contra la integridad sexual según la ley 25.087.

Creus C., "Delitos sexuales según la ley 25.087, JA", ejemplar 6151, 21/07/1999.

Nuñez, Tratado de Derecho Penal , t. 4, Lerner.

Soler, Derecho Penal Argentino, t. 3, Tea.

PD: yo personalmente lo estudie del libro de Reinaldi, Víctor Félix. Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino : ley 25.087. . — 2 ed. — Córdoba : Lerner, 2005, en realidad lo estudie de la primera edición; es un libro excelente del autor cordobez que actualizo el famoso Manual de Nuñez.
Saludos.

Fijate que en apuntito este que poste dice: "En la posición contraria encontramos a Nuñez, quien sostiene que "la introducción por vía bucal no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119, sino que, realizada violenta o fraudulentamente, es un abuso deshonesto, previsto entonces en el art. 127, CP"."....... y bueno como te decia Reinaldi, que es quien actualizo el Manual de Nuñez dice que la fellatio in ore si es abuso sexual con acceso carnal... y hace una explicacion largisima en su libro y comenta el debate parlamentario etc, etc (tambien dice que puede haber penetracion de mujer a hombre etc., etc) muy completo todo esto en su libro.... y jurisprudencia reciente tambien dice que fellatio in ore es abuso sexual del 3º parrafo (osea acceso carnal)... fijate que sobre esto ya se hablo en este foro, y poste unos casos de jurisprudencia, que asi lo entienden, pero ojo que hay otros que dicen que es abuso sexual del 119 2º parrafo. (para mi es del 3º)
Saludos