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CONTRATO DE TRABAJO - Jornada de trabajo - Horas extras - Máximo legal .-
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, junio 25 de 1981.¿Debe pagarse con el recargo previsto en el Riesgo de Contrato de Trabajo (1) el trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal?
OPINIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DEL TRABAJO.- La cuestión que preside este acuerdo no resulta novedosa y ha dado motivo, en más de una ocasión, para que tanto doctrinarios como jueces enuncien una respuesta divergente en orden al interrogante que se formula, que reviste un carácter inconciliable porque las tesis sustentadas en cada sector son totalmente opuestas.
Parecería superfluo que se detallaran las motivaciones de sus posturas, pero ello así, si se valora que una adecuada delimitación del tema a examinar convierte en necesaria la introducción en el análisis del tema por las premisas que sirven de sustento a ambas posiciones.
Desde este punto de partida, debo señalar, que dentro de la que rechaza el recargo y que es la que podríamos denominar tradicional, ya que también fue acogida en los precedentes jurisprudenciales, tuvo su base al enfocar, de manera exclusiva, el problema dentro de la óptica de la ley 11544 (2) y la reglamentación (3) respectiva, derivándose así que la procedencia del incremento de la remuneración correspondiente al trabajo realizado en exceso de la jornada debe ser admitida únicamente cuando éste sobrepasa el tope establecido para la jornada máxima en la norma específica, que, por lo demás, es la única que habría previsto tal consecuencia, aunque con la salvedad de que puede esta solución no ser inmutable, pues si llegara a existir norma colectiva o individual que contemple en forma particular una sobreasignación o adicional para el exceso de servicio por sobre la jornada convencional cabe reconocer su exigibilidad (Krotoschin, Ernesto, "Tratado práctico de derecho del trabajo", vol. 1, p. 258; Barassi, Ludovico, "Tratado de derecho del trabajo", t. 2, p. 515; Vázquez Vialard, Antonio, "Derecho del trabajo y la seguridad social", p. 263).
En cuanto a la otra opinión, resulta inequívoca la tendencia de sus expositores a marginar el orden positivo y poner el acento como base de su construcción jurídica, en la correspondencia, ínsita que tendría el adicional con el concepto de trabajo extraordinario y su necesario tratamiento remunerativo diverso al común u ordinario, en razón de su propia naturaleza y por los beneficios que acarrearía por su realización al empresario (Sureda Graells, Víctor A., "Jornada de trabajos y descansos", t. 2, p. 156; y las citas que allí efectúa.
No es posible soslayar que circunscripta la cuestión al examen de la ley 11544 , la solución de la controversia doctrinaria y jurisprudencial se inclinó en base a una hermenéutica del derecho vigente, no acordado el recargo a aquellos trabajos que no excedían el tiempo de la jornada máxima legal, tal cual lo destacara Deveali al anotar el fallo de la Sup. Corte Bs. As., del 11/8/1969, en autos "Benavidez, Delia M. v. Linotex S.A."DT 1969-539.
Sin embargo, ese pacífico predominio de tal tesis que sería calificable como clásica, sufre una profunda conmoción con el dictado de la Ley de Contrato de Trabajo (4), toda vez que mientras perdurara la clasificación de "trabajo suplementario" como consecuencia particular del dispositivo legal correspondiente a la norma específica que regimentaba la jornada laboral, no existía incertidumbre, por lo menos en lo que hace a la concepción ceñida al derecho vigente, en cambio la innovación legislativa parecería introducir, con sus nuevas reglas, una transformación en el concepto legal del servicio cumplido por el ordenamiento, que se vería ampliado, incluso, por aquellos supuestos en que se superara la jornada convencional, aunque fuera reducida, y por ello trajera como consecuencia una denominación unívoca que aunara la distinción entre "jornada extraordinaria o suplementaria" dado que la norma parecería utilizar indiferentemente el rótulo para ambas situaciones en forma genérica y sin discriminación alguna.
Desde esa óptica, se impone, aunque pudiere resultar sobreabundante, remontarse a la consideración de la denominada Ley de Jornada de Trabajo, sin que sea del caso reseñar las diversas circunstancias que rodearon su dictado, pero en cambio, es forzoso realizar para el análisis de su texto, una mayor compresión del problema a fin de individualizar la pauta rectora sobre la cual se asentara el dispositivo legal para regular el trabajo excedente del lapso de duración máximo de los servicios en ella previsto, procurando desentrañar qué factores prevalecieron para determinar la base de la mecánica adoptada en la norma para admitir su calificación y con qué consecuencias salariales.
Así, se advierte, sin que quepa un mayor margen de duda, que el precepto no sólo se encuentra encaminado a la preservación de la salud del trabajador con un neto propósito higiénico plasmado a través de la fijación de un límite rígido al tiempo de tareas, sino también esa télesis lleve conexa otra finalidad social, cual es el logro de un conveniente equilibrio de la oferta y la demanda de trabajo, en la medida de que los servicios extraordinarios pudieren llegar a distorsionar el marco en que ellos se desenvuelven, a cuyo fin se crea una suerte de control estatal, que al tener potestad a autorizar o no su realización puede compatibilizar los intereses individuales, los profesionales y el que corresponde en general a la comunidad.
Sentado, pues, que la ley 11544 adoptara esas directrices, conclusión que por lo demás se extrae de la mera lectura de los arts. 1, 4 , y 5 a través de cuyo texto surge sin hesitación que la limitación de la jornada de trabajo, no sólo se estructura con el establecimiento de la duración máxima en cada uno de sus tipos, sino que ello se integra con la regimentación de los supuestos en que se hace excepción a la regla, ya sea -permanente o temporaria- y además se agrega en este último supuesto la intervención necesaria del organismo administrativo de aplicación, la cual en cada caso habrá de legitimar la anomalía y sin que dicha alteración pueda ser ilimitada, en la medida que se circunscribe mensual y anualmente con topes singulares la cantidad de horas en exceso sobre la jornada legal de que pueden ser objeto de aprobación (art. 13 decreto ley 16115/1933) (5).
Todo ello, es demostrativo de que la norma parecería ligar, indisolublemente, la pertinencia del recargo legal del trabajo extra en forma exclusiva al dispositivo creado, siempre que pueda excluírselo en el supuesto contenido en el precepto con la específica denominación de "suplementario".
Sin embargo, tal distinción no ha sido uniformemente receptada, ya que la caracterización de trabajo extraordinario, ha sido fuente de opiniones con una diversidad de matices, tanto por parte de los autores como de los numerosos fallos que abordaron su consideración, demostrativas que no siempre se diferenció adecuadamente las horas realizadas por encima del máximo previsto en la jornada legal, de aquéllas que excedían la convencional, ya que, indistintamente, se las rotulaba "horas extra o extraordinarias", y que para mayor confusión, también, hubo quien las denominó con inadvertencia "suplementarias" sin ponderar que en nuestra ley esa calificación emergía de un criterio único que tenía su base en la ley positiva.
Tal ambigüedad se hace más evidente cuando en más de un pronunciamiento de este tribunal, hubo de enfatizarse la necesidad de delimitar el uso de tales denominaciones, postulándose, en la mayoría de los casos, la utilización del término de "jornada suplementaria" a aquélla que deviniera exclusivamente de la aplicación conjunta de los arts. 1y 5 ley 11544 (C. Nac. Trab., sala 3ª, sent. del 28/4/1972 en autos "Montiel, Jorge R. v. Geofinca S.A.", voto del Dr. Goyena, DT 1973-523/524).
Esta tónica, también se evidencia en doctrina e incluso bajo una postura que resulta casi paradójica, ya que al discurrir sobre la correlación de ambas nociones se llega a afirmar que "conviene distinguir entre trabajo suplementario, el que aun exediendo de la jornada ordinaria de trabajo, no llega a superar el máximo legal autorizado. El trabajo suplementario se rige por normas convencionales; y las horas extraordinarias por normas legales" (Cabanellas, "Contrato de trabajo, Parte general", vol. 2,ps. 180/190), tesis que invierte las premisas originarias.
Esta dualidad, hasta ese entonces de trascendencia restringida, sufre un redimensionamiento cuando la Ley de Contrato de Trabajo recepta en los arts. 201 como 203 (t.o. 1976) (6) la terminología de "horas suplementarias" ampliamente y sin enmarcar en apariencia su contenido dentro del ámbito que corresponde a esa denominación según la ley 11544 como hemos visto, máxime cuando pareciera que el último de esos preceptos hace referencia inequívoca al trabajo extraordinario sea cual fuere la causa del límite de la jornada.
Esta innovación normativa, ¿constituye una inadvertencia o responde a un propósito deliberado de modificar el esquema legislativo anterior?; dar respuesta a ese interrogante, conlleva imperativamente el examen de los textos legales con un análisis prolijo de la significación que corresponde acordar a los términos en ellos incorporados y que debe tener como punto de inicio, indefectiblemente, el ya citado art. 201 , en la medida de que se trata de una disposición semejante en sus alcances al dispositivo estatuido en la norma especial regulatoria de la jornada de trabajo.
En tal sentido, cabe destacar, que para determinada parte de la doctrina ese mentada reiteración no sería irrelevante, puesto que estaría encaminada a poner de relieve que la voluntad del legislador fue la de trascender el ámbito de aplicación de la ley 11544 en ese aspecto, habida cuenta de que no ha existido remisión en materia de recargos a dicha regla, sino que por el contrario es la propia norma general la que adopta la directriz y fija los porcentajes correspondientes, sin condicionar su prescripción únicamente al supuesto de trabajo efectuado en exceso de la jornada máxima, lo cual se compadecería con la salvedad realizada en el párr. final art. 196 RCT. en torno a la ley 11544 (López, Justo; Centeno, Roberto y Fernández Madrid, Juan C., "Ley de Contrato de Trabajo comentada", t. 2, p. 727).
Aunque valioso el sentido de la argumentación en cuanto enlaza globalmente y con una sistématica uniforme el tema del trabajo extraordinario, su contenido no alcanza a marginar la circunstancia notoria de que en el art. 203 se ha insertado un párrafo acerca de la autorización administrativa en forma omnicomprensiva, alusión que carecería de sentido si se entendiera que ello alcanza al trabajo en exceso de la jornada convencional. A su vez la compulsa de los antecedentes que preceden al dictado de la norma, parecieran mostrar que no hubo apartamiento deliberado del régimen legal particular, dado que en el diario de sesiones del 31/5/1974, cuando se abordó el estudio del entonces art. 218 el senador Penissi sostuvo que "él sólo estaba destinado a resolver una discrepancia jurisprudencial con respecto al pago de las `horas suplementarias' -terminología que obviamente tomó su raíz en el concepto de la ley 11544 -. Por lo mismo se determina que, medie o no autorización del organismo competente, se deben pagar con un recargo del 50% calculado sobre el salario habitual cuando se trate de días comunes y en un 100% en el caso de días sábados después de las 13 hs., domingos y feriados. En repetidas oportunidades se negó al obrero el derecho a percibir las compensaciones con el recargo del 50% o del 100%, según se tratare de días hábiles o feriados, en razón de que el empleador no estaba autorizado por la autoridad administrativa a realizar horas extra, resultando, en definitiva, que su omisión o de su negligencia ("Antecedentes parlamentarios de la ley 20744 del contrato de trabajo", publicado en DT 1974-1053).
Si bien, contemporáneamente se ha minimizado la importancia de este tipo de dato para servir de guía en la interpretación de las normas, ello no obsta para otorgarle una adecuada cabida en la dilucidación del problema si se considera que se trata del prólogo único y necesario de la disposición y que -como en muchos casos- provenía de la intención legislativa de dirigir definitivamente los diferendos jurisprudenciales existentes a la época de la sanción del nuevo ordenamiento. Por lo demás, el apartamiento de los debates parlamentarios sólo ha tenido recepción cuando ello aconteciera en aras de no sacrificar la regular inteligencia de su texto o tratando de conciliar su preceptiva (Fallos 258:75 (7), pero sin que ello importe dejar de lado los elementos que provengan de los informes que acompañaron a la gestación del nuevo texto legal en la medida de que sean idóneos para clarificar la teleología de aquél.
Tampoco, la prevalecencia que el art. 196 in fine acuerda al régimen de contrato sobre la ley de jornada, constituye un obstáculo insuperable para dejar de lado la tesis interpretativa que restringe la normatividad vigente, exclusivamente, a aquellos supuestos de trabajo en exceso de la jornada determinada por la ley 11544 , en razón de que no se desvirtúan las circunstancias puestas de relieve respecto de la sujeción del recargo salarial a la mecánica de la autorización administrativa, con lo cual no puede arribarse a otra conclusión que la Ley de Contrato de Trabajo sólo estaba destinada a uniformar el tratamiento de las "horas suplementarias" en lo que hace a la pertinencia de su cobro, mediare o no la autorización prevista en la ley 11544
Finalmente, y en una hermenéutica minuciosa, debe señalarse que la ley positiva no ha hecho recepción plena del principio del enriquecimiento sin causa, en el sentido de que el trabajo extraordinario -en un concepto general- justifican no sólo la retribución ordinaria, sino también el pago del recargo salarial, ya que éste deriva de la necesidad de compensar el sobredesgaste o la hiperpenosidad de la prestación extra, con lo cual se hace partícipe el trabajador de la utilidad que el patrono obtiene con esa prestación (Montenegro-Baca, citado por Cabanellas, Guillermo, "Contrato de Trabajo, Parte general", vol. 2, p. 207 y ss.); sino que aparece claramente volcada a adoptar el incremento por porcentaje en la retribución más en mira de disuadir al empleador, por esa vía, de requerir la realización de horas extra, vinculándolas inequívocamente al sistema de autorización estatal, que tiene como única directriz la jornada máxima legal, que a su vez responde a motivaciones -antes señaladas- tanto de orden individual, peligro del exceso por sobre el límite temporal -como de carácter colectivo- nivel de ocupación.
Tales razones abonan la respuesta negativa al interrogante planteado.
El Dr. Rodríguez Aldao dijo:
El temario pregunta si el trabajo realizado excediendo la jornada convenida por las partes pero que no va más allá del máximo legal debe pagarse con los recargos previstos en la Ley de Contrato de Trabajo.
Tanto la respuesta afirmativa como la negativa a este interrogante cuentan con serio apoyo doctrinario y jurisprudencial como puede observarse de la lectura de fallo y sus comentarios que publicó la revista DT en sus tomos de 1969, p. 539 y 1975, p. 648 y a los que me remito.
En el libro "Ley de Contrato de Trabajo comentada", de López, Centeno y Fernández Madrid, este último autor (y apreciado colega de sala), relata como cambió de opinión y pasó de sostener la tesis que podríamos llamar negativa ( LT XVII-B-1019) a propugnar en esa obra citada, en la p. 717 la respuesta afirmativa.
Su fundamento fue el texto actual del art. 201 LCT.: "El empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del 50%... etc.", que, en su criterio, no distingue entre jornada legal y jornada convencional por lo que el recargo debe pagarse siempre ya que su objeto es impedir el enriquecimiento sin causa del empleador más que desalentar el trabajo excesivo protegiendo la salud del trabajador.
He sostenido en minoría en mi sala la opinión contraria que los argumentos precedentes no han logrado modificar ya que, como lo destaca el procurador general en su dictamen, surge evidente que el único propósito del legislador al sancionar el art. 201 LCT. fue el de poner fin a la controversia jurisprudencial sobre si correspondía o no pagar horas extra cuando no mediaba autorización administrativa para trabajar en exceso de la jornada laboral.
La Ley de Contrato de Trabajo en materia de jornada se remite a la ley específica, la 11544 , y no creo que cuando menciona "horas suplementarias" en el art. 201 haya querido decir otra cosa distinta de "esas horas suplementarias" que el art. 5 ley 11544 establece que son las que debe pagarse con recargos.
Por ello, y por los demás argumentos del dictamen del procurador general, voto por la negativa.
El Dr. Fernández Madrid dijo:
Ante todo cabe calificar como trabajo extraordinario a toda prestación de servicios que se efectúe más allá de la jornada normal, en interés exclusivo de la empresa. Y por jornada normal debe entenderse tanto la que resulte de la ley como la que provenga de la convención colectiva o del contrato individual cuando estos últimos establezcan para la jornada diaria tiempos máximos de trabajo menores que los establecidos por la ley 11544 Ver Texto . Esta concepción es predominante en la doctrina. Así, Colotti dice que en tesis general debe considerarse trabajo extraordinario aquél que se ejecuta fuera de la jornada normal y en interés exclusivo de la empresa, con miras a acrecentar la producción o a favorecer la satisfacción de necesidades técnicas de aquélla ("Régimen jurídico del descanso", 1954, Ed. Pulso, p. 148). De Buen, puntualiza con referencia al derecho mexicano -que en esto no presenta marcadas diferencias con el nuestro- que la idea de jornada extraordinaria implica entre otros factores "que deba prolongarse la jornada convenida que no necesariamente debe ser la jornada legal" ("Derecho del trabajo", vol. 2, 1977, Ed. Porrúa, México, p. 147). En igual sentido Montoya Melgar, en "Comentarios al derecho español", precisa que "son extraordinarias las horas que exceden la jornada normal, fijada legal o convencionalmente". ("Derecho del trabajo", 1978, Ed. Tecnos, Madrid, p. 304). De la Cueva por su parte con amplitud expresa que: "Basta que se prolongue el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono para que se dé el presupuesto de la jornada extraordinaria..." ("El nuevo derecho mexicano de trabajo", 1978, Ed. Porrúa, México, p. 280). Montenegro Baca afirma que la jornada extraordinaria, se reputa como tal si ocasiona utilidad al empleador y si está relacionada con las actividades habituales de la producción, a que se dedica el centro de trabajo. Para que exista jornada extraordinaria -agrega el autor- desde el punto de vista de la producción, es preciso que la prolongación de la jornada produzca utilidad o beneficio al empleador, pues este mayor beneficio justifica en parte el pago de la sobre remuneración, la cual también se justifica por el sobredesgaste de energías del prestatario ("Jornada de trabajo y descansos remunerados", t. 1, 1960, Ed. Trujillo, Perú, p. 160, citado por Sureda Graells en "Tratado de derecho del trabajo", dirigido por Deveali, t. 2, p. 101.
El mismo Sureda, que elaboró sobre la materia de la jornada de trabajo un estudio señero, observa que puede ocurrir sin perjuicio de los límites legales impuestos a la jornada de trabajo, ésta puede ser materia de pacto o acuerdo de voluntades individual o colectiva, a condición desde luego que no importe violación del principio general impuesto en la ley de orden público, pactándose una jornada menor al límite legal prefijado ("Tratado de derecho del trabajo", dirigido por Deveali, cit. p. 102). Y de hecho no es raro que encontremos convenios colectivos en que se fijan jornadas de trabajo diarias o semanales menores de las ocho por día o de cuarenta y ocho horas que establece la ley 11544 (vgr. gráficos, jornada de trabajo en el sector obra, actualización de la CCT. 12/73, LT XXVI-449).
Para Sureda Graells, tanto las horas que excedan a la jornada legal, como las que superan a la fijada por la convención colectiva o por acuerdo de partes, son horas extraordinarias ("Tratado de derecho del trabajo", dirigido por Deveali, cit. p. 103), planteándose el problema que constituye el nudo de este acuerdo plenario relativo a la medida del pago de dichas horas extraordinarias.
Al respecto ese mismo autor, en épocas en que regía exclusivamente el régimen de la ley 11544 pensaba "que si por acuerdo de voluntades se ha pactado una jornada menor, es porque ello conviene a los intereses del empleador y al desenvolvimiento económico de la empresa, cualquiera fueren los motivos que la informen" y agrega, "si por otra parte, la remuneración normal convenida se fija en orden al trabajo efectivo realizado por el trabajador, no habría razón para que en caso de exceso de los límites pactados la remuneración por el sobre tiempo sea la común u ordinaria, si es que el destinatario del beneficio ha de ser el empresario...". Y concluye acerca de este problema que "la jornada reducida importa mayor protección a la salud del trabajador, mas no por ello la extensión al margen de lo convenido, aun dentro de los topes legales, puede liberar al principal del pago extraordinario, cuando el exceso le produce beneficio, elemento decisivo para singularizar el trabajo extraordinario". Esta tesis tuvo sostenedores calificados en la doctrina nacional (como Colotto y Nápoli) y contradictores de no menor nivel (como Deveali y Krotoschin) y por mi parte, habiéndome pronunciado en un primer momento por la tesis más restrictiva, en el momento actual ante la redacción de los arts. 196 , 201 y 203 LCT., me pronuncio en el sentido de que son horas extraordinarias o suplementarias que deben abonarse con recargo según la terminología del art. 201 LCT., aquéllas que exceden la jornada convencional (derivadas de convención individual o de convención colectiva), aunque no excedan la jornada legal.
Para arribar a dicha conclusión tengo en consideración que la remisión de la Ley de Contrato de Trabajo a las disposiciones de la ley 11544 lo es en la medida en que no resulte modificada por sus propias normas y al respecto se ha producido una innovación fundamental en el art. 201 LCT. respecto del art. 5 ley 11544.
La norma primeramente indicada, precisa que "el empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente un recargo del 50% calculado sobre el salario habitual si se tratare de días comunes y del 100% en días sábados después de las 13 hs., domingos y feriados".
Es viable que en esta norma no se discrimina entre jornada legal y jornada convencional lo que permite una interpretación amplia en el punto, acorde con la inteligencia con que las partes abordan esta cuestión y con la realidad social.
El empleador cuando pide un trabajo suplementario, es decir un trabajo en horario no comprometido en virtud del contrato, lo hace porque existe un valor entendido: el de que si trabaja más de lo debido se paga más lo que corresponde al mayor beneficio que el empresario espera recibir de dicho trabajo por vía directa originada en la mayor producción y por la indirecta que tiene por fundamento el menor costo implicado en la realización de la tarea adicional sin acudir a nuevas contrataciones.
No desconozco que la norma del art. 201 LCT. introdujo la aclaración de que los recargos también correspondían cuando los trabajos se realizaran excediendo la jornada legal, sin autorización
del organismo administrativo, para zanjar un conflicto jurisprudencial existente entre la jurisdicción nacional y provincial (de la provincia de Bs. As.), pero debe admitirse que a raíz de dicha aclaración se ha cambiado el fundamento del pago de recargos siempre que se trabaje horas suplementarias.
Ahora dicho fundamento reposa en la idea de que se debe impedir el enriquecimiento sin causa del empleador. Es decir que, mientras con anterioridad podía sostenerse que la normativa legal en cuanto exigía (según jurisprudencia nacional) autorización administrativa para el pago de recargos, estaba orientada a impedir la realización de horas extraordinarias en violación de disposiciones higiénicas vinculadas con el tope de trabajo máximo, lo que persigue ahora la Ley de Contrato de Trabajo es que el empleador no se enriquezca indebidamente con el trabajo de su dependiente y dentro de dicho esquema parece lógico y razonable que quién aprovecha de un trabajo no comprometido, pague más, como la ley lo establece.
En mi opinión, la interpretación del texto legal debe realizarse de acuerdo con la realidad del momento en que se juzgan en la medida en que el sentido de la norma pueda ser adecuado razonablemente a las nuevas circunstancias en que ella debe ser aplicada y con independencia de la posible voluntad del legislador, sobre todo, si se refiere como en el caso a una época ya lejana y origina una solución que estimo inadecuada.
Por tanto, considero que el art. 201 LCT. debe ser interpretado con independencia de sus antecedentes que arraigan en el año 1929, momento en que el problema de la jornada era fundamentalmente relativo a la fijación de topes máximos por motivos de higiene, no planteándose con interés trascendente los efectos adjudicables a jornadas reducidas que hoy son más comunes e incluso, forman parte de la nueva temática en torno a la cual gira el problema de la jornada de trabajo (por ej., la jornada de cuarenta horas o jornadas más reducidas por razones técnicas).
Por lo expuesto, voto en el sentido de que no se reconozca que el pago con recargo corresponde en el caso de que las horas suplementarias excedan la jornada de trabajo convencional.
El Dr. Moreno dijo:
1º. La sala 6ª de la C. Nac. Trab., en su anterior composición, dictó diversos fallos sosteniendo la doctrina que el trabajo realizado fuera de los límites fijados por la voluntad de las partes, aunque no excediera la jornada legal reviste carácter extraordinario y como tal, debe ser remunerado con el recargo respectivo (conf. in re "Altamirano, Florio A. v. Ferrocarriles Argentinos", sent. 74714 del 29/4/1977 "Pampa Alfonso M. v. Ferrocarriles Argentinos, sent. 7974 del 23/8/1977). Debo hacer la salvedad que el Dr. Rodríguez Aldao, componente de esta sala, se pronunció en disidencia, sosteniendo "que el recargo está previsto en la ley para cuando se exceden las cuarenta y ocho horas semanales, de manera que no cabe aplicarlo en el supuesto en que se trabaja menos de ese límite por más de un tope fijado convencionalmente y cuando no se ha convenido ese recargo" (causa: "Altamirano, Florio A. v. Ferrocarriles Argentinos" ya citada).
2º. A través del dictamen del procurador general del trabajo, surge con claridad la divergencia doctrinaria y jurisprudencial existente en esta materia. También a ella se refiere mi colega de sala, Dr. Rodríguez Aldao, al emitir su voto.
3º. El problema a resolver consiste en determinar si corresponde o no remunerar con el recargo del 50% o 100% las horas trabajadas en exceso de la jornada convenida por las partes, cuando ésta no supera el límite máximo fijado por la ley (arts. 1 y 2 ley 11544).
Para la solución de la cuestión debatida tengo en consideración:
1. La ley 11544 , al fijar un límite máximo a la jornada de trabajo, tuvo principalmente en miras la integridad física y psíquica del trabajador dependiente y el equilibrio entre la oferta y la demanda de trabajo. La autorización administrativa para el trabajo de horas suplementarias y los respectivos recargos salariales (arts. 4 y 5 ley 11544), están referidos exclusivamente a las tareas realizadas más allá de la jornada legal de trabajo, y tiene como finalidad el efectivo cumplimiento de la ley en esta delicada materia.
La C. Nac. Trab., por fallo plenario 26 estableció la siguiente doctrina: "Las horas extra trabajadas sin la autorización pertinente, deben ser abonadas pero en forma normal, vale decir sin el recargo previsto en el art. 5 ley 11544" ("Aceto, Antonio v. Polci, Alberico y otros"17/5/1955) (8).
De todo lo expuesto se deduce que con anterioridad a la vigencia de la Ley de Contrato de Trabajo, en principio, regían las siguientes normas: a) las horas suplementarias trabajadas por encima de la jornada máxima legal, sólo eran abonadas con el recargo salarial (art. 5 ley 11544), cuando existía la autorización administrativa del organismo competente; b) salvo concreta previsión en el contrato individual o en la convención colectiva de trabajo, el trabajador carecía de derecho al cobro de recargos remuneratorios por horas extra en la jornada reducida.
2. En el art. 218 LCT.(texto de la ley 20744 [9]; con las modificaciones introducidas por la ley 21297 [10] y el ordenamiento del decreto 390/1976 [11], actualmente art. 201 ), tuvo como finalidad primordial resolver la discrepancia jurisprudencial referida al pago de las horas suplementarias cuando no mediaba autorización administrativa. La solución adoptada por el legislador modificó la doctrina del fallo plenario 26 ya citado.
El art. 201 LCT. t.o. 1976 (que conserva la redacción original del art. 218 ) establece que: "El empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del 50% calculado sobre el salario habitual, si se tratare de días comunes, y del 100% en días sábados después de las 13 hs., domingos y feriados". Como advierte Krotoschin la ley vincula "la prestación de servicios en horas suplementarias con la autorización, o su falta, del organismo administrativo competente; tal autorización no cabe cuando el trabajo adicional se mantiene dentro de la jornada legal" (conf. Krotoschin, Ernesto, "Tratado práctico de derecho del trabajo, t. 1, 1977, Ed. Depalma, p. 259, nota 125 al pie de página).
Por tanto, entiendo que el art. 201 LCT. lo mismo que el art. 5 ley 11544, sólo se refieren al recargo de las horas suplementarias trabajadas en exceso de la jornada máxima legal.
3. El art. 196 LCT., establece que "la extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley 11544 ", lo que viene a ratificar lo expuesto. La circunstancia de que en la parte final de este artículo se indique "salvo en los aspectos que en el presente título se modifiquen o aclaren", a mi criterio carece de efecto alguno en lo que es materia de este plenario, ya que el art. 201 LCT. que es materia de este plenario no tuvo como finalidad modificar el art. 5 ley 11544, en cuanto a la remuneración de las horas extra cumplidas en la jornada convencional reducida.
4. Por las razones precedentemente expuestas y los fundamentos del dictamen del procurador general del trabajo, voto por la negativa.
El Dr. Rubio dijo:
Teniendo en cuenta la preeminencia que el art. 196 RCT. da a la ley 11544 , cabe inferir que al referirse al art. 201 del mismo cuerpo legal general, a los recargos que deben pagarse en caso de que el trabajador prestare servicios en horas suplementarias, denomina así a las horas trabajadas en exceso de la jornada legal en mérito a las excepciones contenidas en el art. 4 ley 11544.
Entiendo también, que el referido art. 201 sólo tiene por finalidad aclarar -teniendo en cuenta lo que dispone el art. 196 RCT.-, que dichos recargos deben ser pagados medie o no autorización administrativa para el trabajo en exceso de la jornada legal.
Si la finalidad del art. 201 hubiera sido determinar la procedencia del recargo para las horas trabajadas más allá de la jornada legal y/o convencional, así lo hubiera dicho, sin referirse directa y concretamente a las "horas suplementarias", denominación que usa la ley 11544 en sus arts. 4 y 5 .
Es mi opinión que no hay enriquecimiento sin causa si quien utiliza el trabajo de sus empleados más allá de la jornada convencional pero dentro de la legal, paga las horas trabajadas en exceso sin recargos, ya que no se ve en qué se puede fundar un pago diferencial para las horas de trabajo similares en cuanto no exceden la jornada legal. Los recargos fijados por la ley 11544 Ver Texto y a los que se refiere también el art. 201 Ver Texto tienden a desalentar la utilización de mano de obra más allá de una jornada determinada por ley, tanto para evitar desmedro en la salud del trabajador como para soslayar problemas de desempleo. Situaciones que no ocurren con el aumento de una jornada convencional inferior a la legal.
Lo dicho y los argumentos del procurador general del trabajo, que comparto, me llevan a pronunciarme por la negativa.
El Dr. Zuanich dijo:
Por los fundamentos del dictamen del procurador general del trabajo y del voto del Dr. Rubio, me pronuncio por la negativa.
El Dr. Mraz Arancibia dijo:
Considero que debo responder negativamente al interrogante que formula el temario de convocatoria, toda vez que los argumentos brindados en aquel sentido por el procurador general y colegas de la Cámara, conducen a forma dicha convicción en la decisión.
Mas, estimo necesario formular breves consideraciones en redor de dos aspectos.
Se ha mencionado el enriquecimiento sin causa como uno de los sustentos de la posición adversa.
En torno a este principio que prefiero la denominación de enriquecimiento injusto porque causa -legítima o no- siempre concurre, se ha considerado: "Dice Gerard Trudel que todo ordenamiento jurídico contiene de manera implícita este principio: nadie está obligado a sufrir un perjuicio en beneficio de otro. Edwin Patterson, para poner un ejemplo del principio general cuya justificación resulte evidente, recurre al mismo: `Nadie deberá beneficiarse injustamente a costas del otro' (citados por Puig Brutan, José, en "Fundamento de Derecho Civil", t. 2, p. 605).
En una primera aproximación al tema, se advierte que debe concurrir no sólo un beneficio para una parte sino un claro perjuicio para la otra que debe ser calificado de injusto.
"El indicado principio es, pues, indispensable; pero no es suficiente, pues precisamente no resulta de un principio general de la clara determinación de lo que incluye y de lo que excluye..., es más un derecho de juristas que un derecho legislado" ("Fundamento de Derecho Civil" cit., p. 606).
Aun cuando se repute que "el acto voluntario que se halla en la base de todas las pretensiones de enriquecimiento injusto no queda valorado en atención a la voluntad de su autor, sino que se atiende al resultado o a las consecuencias producidas" ("Fundamento de Derecho Civil" cit., ps. 616/7), lo cierto es que no debe excluirse considerar la incidencia de la sana voluntad del dependiente para prestar servicios.
Con ello quiero significar que se presupone que el trabajador debe prestar su consentimiento para laborar fuera de la jornada convenida por las partes, pero sin exceder el máximo legal. No me cabe duda que uno de los elementos que tendrá en cuenta el dependiente para elaborar su decisión, será la certeza de aumentar sus ingresos, sin grave menoscabo de su salud.
Por otra parte, concurre también a elucidar la cuestión, que estamos en el supuesto en que no se exceda el límite temporal que el legislador ha considerado conveniente como para proteger la salud de aquél.
Finalmente, no advierto que el empleador pueda incrementar sus ganancias (con las horas de trabajo que excedan las convencionales) en un margen mayor o superior que resulte de la labor de sus dependientes dentro del horario contractual. Es decir, percátome que el empresario no aumentará su rédito por un incremento de la productividad (en el sentido de obtener más unidades o rendimiento por hora labor), sino por la mera producción, por cuanto se supone que el costo salarial de cada producto seguirá siendo idéntico dentro del horario convencional, que fuera de él.
Todo lo expuesto me permite afirmar que el enriquecimiento injusto no se encuentra configurado. Han ceñido el tema y excluida la posibilidad de que concurra: la voluntad del trabajador; el incremento de sus ingresos; límite máximo legal de trabajo conservado y ausencia clara de perjuicio para el dependiente.
El segundo aspecto que me preocupa en este voto, es el relativo a la interpretación de la ley en cuanto a su ubicación en el tiempo de vigencia original y al de su distante aplicación.
Una muy importante autoridad doctrinal en materia de aplicación de las normas sostenía: "Y sin llegar tan lejos como el afirmar que, una vez la ley dictada, debe aislarse de su origen, destacarse del pensamiento del legislador y ser considerada como teniendo vida propia y autónoma ¿no debería tenerse en cuenta, por lo menos, el vínculo innegable que la une a todo movimiento social y desarrollar progresivamente su contenido, variando la voluntad, del cual es expresión, como si realmente hubiese variado si el legislador hubiera podido vislumbrar el curso entero de la evolución social? ¿No podría pretenderse también el que probablemente estuviese en la mente del legislador el abandonar al intérprete el cuidado de armonizar su disposición abstracta con las transformaciones y modificaciones de la vida? Por seductora que sean estas ideas, no me parece posible aceptar la dirección que nos sugieren, sin desconocer absolutamente la función práctica de la ley escrita. ¿Cómo mantener la seguridad, consecuencia social y necesaria, si el cuadro que rodea a la ley, y necesariamente precisa sus disposiciones, varía y se altera, digámoslo así, según el tiempo de su aplicación? Y una vez que se la ha separado de la época ciertísima del nacimiento de la ley, ¿en qué momento ha de fijarse el intérprete para interpretarla? ... ¿Elegirá el momento en que se realizó el acto jurídico que se trata de regular?... ¿O bien se preferirá el de la época de aplicación propiamente de la ley, es decir de la resolución?... Y si es cierto que según su origen, la ley no puede alcanzar más que un momento de la vida social, no es menos cierto que para responder a su fin debe fijar este momento y estereotipar los caracteres de modo que faciliten al intérprete un punto de observación estable, el cual, en al medida de la regla establecida, lo mantenga al abrigo del la incertidumbre de las apreciaciones momentáneas y sucesivas. Y claro está que esta esencial misión de la ley no puede descuidarse, aun cuando se hable de apreciar sus efectos según su naturaleza sociológica" (Geny, F., "Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado positivo", ps. 262/4; la bastardilla me pertenece).
En 1974 el legislador a través de la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo (ley 20744 Ver Texto ) y posteriormente en 1976 (ley 21297 Ver Texto ), tuvo oportunidad de modificar sustancialmente el régimen de la ley 11544 Ver Texto . Ello no obstante, no resulta de aquélla que hubieran transformado expresamente las normas contenidas en esta última. El dictamen del procurador general así como los votos de los Dres. Rodríguez Aldao, Moreno y Rubio son sumamente ilustrativos al respecto.
"El punto de observación estable" al que alude Geny parece mantenerse incólume, pues el legislador de 1974 y el de 1976 no recogieron la inquietud doctrinal del recordado ex-procurador general del trabajo, Dr. Sureda Graells, por lo que habiendo discurrido la regulación normativa por el espectro revisor -no muy frecuente en algunos casos- y en época cercana, no cabe a los jueces modificar sustancialmente su alcance o sentido, pues no tratándose la cuestión horas suplementarias de origen convencional, de "un concepto mudable y fugaz por su naturaleza, tal como la noción de orden público" ("Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado positivo" cit., p. 264), la decisión de modificar el módulo de su retribución, resulta de compentencia ajena a su aptitud jurisdiccional.
El Dr. Allocatti dijo:
Estimo, después de no poco cavilar, que la respuesta al temario traído a consideración del tribunal en pleno debe ser afirmativa.
Adhiero al voto del Dr. Fernández Madrid, aunque podría formularse algún reparo en cuanto afirma que de aceptarse el punto de vista contrario al que sostiene, existiría un enriquecimiento sin causa del empleador. Pero esa divergencia no obsta a que acepte los demás fundamentos que expone, suficientes para sostener el voto afirmativo.
Opino, en síntesis que cuando las partes han pactado una jornada de trabajo inferior a la legal, las horas laboradas excediendo esa jornada deben abonarse con recargo. Y ello así, a mi ver, porque la convenida es la jornada normal u ordinaria que debe cumplir el trabajador, si bien reducida (art. 198 Ver Texto RCT.) y el trabajo prestado superándola debe considerase suplementario y, por ende, sujeto al pago con recargo (art. 201 Ver Texto del cuerpo legal citado). Si así no se entendiera podría llegar a sostenerse que mientras no se excediera la jornada legal el empleador estaría facultado a disponer del aumento de las horas de labor sin que el trabajador pudiera oponerse a ello (arg. art. 203 Ver Texto RCT.), posibilidad que no creo sea admisible.
El Dr. Vogogna dijo:
Estimo que con los fundamentos vertidos por el Dr. Fernández Madrid quedó exhaustivamente elucidada la cuestión planteada por el temario; cabría agregar en su apoyo el principio hermeneútico del art. 9 Ver Texto LCT. (t.o.). De allí que voto por la afirmativa.
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