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PLENARIO: D'ALOI SALVADOR C/ SELSA S.A, PLENARIO 226.-
CONTRATO DE TRABAJO - Jornada de trabajo - Horas extras - Máximo legal .-
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, junio 25 de 1981.¿Debe pagarse con el recargo previsto en el Riesgo de Contrato de Trabajo (1) el trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal?
OPINIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DEL TRABAJO.- La cuestión que preside este acuerdo no resulta novedosa y ha dado motivo, en más de una ocasión, para que tanto doctrinarios como jueces enuncien una respuesta divergente en orden al interrogante que se formula, que reviste un carácter inconciliable porque las tesis sustentadas en cada sector son totalmente opuestas.
Parecería superfluo que se detallaran las motivaciones de sus posturas, pero ello así, si se valora que una adecuada delimitación del tema a examinar convierte en necesaria la introducción en el análisis del tema por las premisas que sirven de sustento a ambas posiciones.
Desde este punto de partida, debo señalar, que dentro de la que rechaza el recargo y que es la que podríamos denominar tradicional, ya que también fue acogida en los precedentes jurisprudenciales, tuvo su base al enfocar, de manera exclusiva, el problema dentro de la óptica de la ley 11544 (2) y la reglamentación (3) respectiva, derivándose así que la procedencia del incremento de la remuneración correspondiente al trabajo realizado en exceso de la jornada debe ser admitida únicamente cuando éste sobrepasa el tope establecido para la jornada máxima en la norma específica, que, por lo demás, es la única que habría previsto tal consecuencia, aunque con la salvedad de que puede esta solución no ser inmutable, pues si llegara a existir norma colectiva o individual que contemple en forma particular una sobreasignación o adicional para el exceso de servicio por sobre la jornada convencional cabe reconocer su exigibilidad (Krotoschin, Ernesto, "Tratado práctico de derecho del trabajo", vol. 1, p. 258; Barassi, Ludovico, "Tratado de derecho del trabajo", t. 2, p. 515; Vázquez Vialard, Antonio, "Derecho del trabajo y la seguridad social", p. 263).
En cuanto a la otra opinión, resulta inequívoca la tendencia de sus expositores a marginar el orden positivo y poner el acento como base de su construcción jurídica, en la correspondencia, ínsita que tendría el adicional con el concepto de trabajo extraordinario y su necesario tratamiento remunerativo diverso al común u ordinario, en razón de su propia naturaleza y por los beneficios que acarrearía por su realización al empresario (Sureda Graells, Víctor A., "Jornada de trabajos y descansos", t. 2, p. 156; y las citas que allí efectúa.
No es posible soslayar que circunscripta la cuestión al examen de la ley 11544 , la solución de la controversia doctrinaria y jurisprudencial se inclinó en base a una hermenéutica del derecho vigente, no acordado el recargo a aquellos trabajos que no excedían el tiempo de la jornada máxima legal, tal cual lo destacara Deveali al anotar el fallo de la Sup. Corte Bs. As., del 11/8/1969, en autos "Benavidez, Delia M. v. Linotex S.A."DT 1969-539.
Sin embargo, ese pacífico predominio de tal tesis que sería calificable como clásica, sufre una profunda conmoción con el dictado de la Ley de Contrato de Trabajo (4), toda vez que mientras perdurara la clasificación de "trabajo suplementario" como consecuencia particular del dispositivo legal correspondiente a la norma específica que regimentaba la jornada laboral, no existía incertidumbre, por lo menos en lo que hace a la concepción ceñida al derecho vigente, en cambio la innovación legislativa parecería introducir, con sus nuevas reglas, una transformación en el concepto legal del servicio cumplido por el ordenamiento, que se vería ampliado, incluso, por aquellos supuestos en que se superara la jornada convencional, aunque fuera reducida, y por ello trajera como consecuencia una denominación unívoca que aunara la distinción entre "jornada extraordinaria o suplementaria" dado que la norma parecería utilizar indiferentemente el rótulo para ambas situaciones en forma genérica y sin discriminación alguna.
Desde esa óptica, se impone, aunque pudiere resultar sobreabundante, remontarse a la consideración de la denominada Ley de Jornada de Trabajo, sin que sea del caso reseñar las diversas circunstancias que rodearon su dictado, pero en cambio, es forzoso realizar para el análisis de su texto, una mayor compresión del problema a fin de individualizar la pauta rectora sobre la cual se asentara el dispositivo legal para regular el trabajo excedente del lapso de duración máximo de los servicios en ella previsto, procurando desentrañar qué factores prevalecieron para determinar la base de la mecánica adoptada en la norma para admitir su calificación y con qué consecuencias salariales.
Así, se advierte, sin que quepa un mayor margen de duda, que el precepto no sólo se encuentra encaminado a la preservación de la salud del trabajador con un neto propósito higiénico plasmado a través de la fijación de un límite rígido al tiempo de tareas, sino también esa télesis lleve conexa otra finalidad social, cual es el logro de un conveniente equilibrio de la oferta y la demanda de trabajo, en la medida de que los servicios extraordinarios pudieren llegar a distorsionar el marco en que ellos se desenvuelven, a cuyo fin se crea una suerte de control estatal, que al tener potestad a autorizar o no su realización puede compatibilizar los intereses individuales, los profesionales y el que corresponde en general a la comunidad.
Sentado, pues, que la ley 11544 adoptara esas directrices, conclusión que por lo demás se extrae de la mera lectura de los arts. 1, 4 , y 5 a través de cuyo texto surge sin hesitación que la limitación de la jornada de trabajo, no sólo se estructura con el establecimiento de la duración máxima en cada uno de sus tipos, sino que ello se integra con la regimentación de los supuestos en que se hace excepción a la regla, ya sea -permanente o temporaria- y además se agrega en este último supuesto la intervención necesaria del organismo administrativo de aplicación, la cual en cada caso habrá de legitimar la anomalía y sin que dicha alteración pueda ser ilimitada, en la medida que se circunscribe mensual y anualmente con topes singulares la cantidad de horas en exceso sobre la jornada legal de que pueden ser objeto de aprobación (art. 13 decreto ley 16115/1933) (5).
Todo ello, es demostrativo de que la norma parecería ligar, indisolublemente, la pertinencia del recargo legal del trabajo extra en forma exclusiva al dispositivo creado, siempre que pueda excluírselo en el supuesto contenido en el precepto con la específica denominación de "suplementario".
Sin embargo, tal distinción no ha sido uniformemente receptada, ya que la caracterización de trabajo extraordinario, ha sido fuente de opiniones con una diversidad de matices, tanto por parte de los autores como de los numerosos fallos que abordaron su consideración, demostrativas que no siempre se diferenció adecuadamente las horas realizadas por encima del máximo previsto en la jornada legal, de aquéllas que excedían la convencional, ya que, indistintamente, se las rotulaba "horas extra o extraordinarias", y que para mayor confusión, también, hubo quien las denominó con inadvertencia "suplementarias" sin ponderar que en nuestra ley esa calificación emergía de un criterio único que tenía su base en la ley positiva.
Tal ambigüedad se hace más evidente cuando en más de un pronunciamiento de este tribunal, hubo de enfatizarse la necesidad de delimitar el uso de tales denominaciones, postulándose, en la mayoría de los casos, la utilización del término de "jornada suplementaria" a aquélla que deviniera exclusivamente de la aplicación conjunta de los arts. 1y 5 ley 11544 (C. Nac. Trab., sala 3ª, sent. del 28/4/1972 en autos "Montiel, Jorge R. v. Geofinca S.A.", voto del Dr. Goyena, DT 1973-523/524).
Esta tónica, también se evidencia en doctrina e incluso bajo una postura que resulta casi paradójica, ya que al discurrir sobre la correlación de ambas nociones se llega a afirmar que "conviene distinguir entre trabajo suplementario, el que aun exediendo de la jornada ordinaria de trabajo, no llega a superar el máximo legal autorizado. El trabajo suplementario se rige por normas convencionales; y las horas extraordinarias por normas legales" (Cabanellas, "Contrato de trabajo, Parte general", vol. 2,ps. 180/190), tesis que invierte las premisas originarias.
Esta dualidad, hasta ese entonces de trascendencia restringida, sufre un redimensionamiento cuando la Ley de Contrato de Trabajo recepta en los arts. 201 como 203 (t.o. 1976) (6) la terminología de "horas suplementarias" ampliamente y sin enmarcar en apariencia su contenido dentro del ámbito que corresponde a esa denominación según la ley 11544 como hemos visto, máxime cuando pareciera que el último de esos preceptos hace referencia inequívoca al trabajo extraordinario sea cual fuere la causa del límite de la jornada.
Esta innovación normativa, ¿constituye una inadvertencia o responde a un propósito deliberado de modificar el esquema legislativo anterior?; dar respuesta a ese interrogante, conlleva imperativamente el examen de los textos legales con un análisis prolijo de la significación que corresponde acordar a los términos en ellos incorporados y que debe tener como punto de inicio, indefectiblemente, el ya citado art. 201 , en la medida de que se trata de una disposición semejante en sus alcances al dispositivo estatuido en la norma especial regulatoria de la jornada de trabajo.
En tal sentido, cabe destacar, que para determinada parte de la doctrina ese mentada reiteración no sería irrelevante, puesto que estaría encaminada a poner de relieve que la voluntad del legislador fue la de trascender el ámbito de aplicación de la ley 11544 en ese aspecto, habida cuenta de que no ha existido remisión en materia de recargos a dicha regla, sino que por el contrario es la propia norma general la que adopta la directriz y fija los porcentajes correspondientes, sin condicionar su prescripción únicamente al supuesto de trabajo efectuado en exceso de la jornada máxima, lo cual se compadecería con la salvedad realizada en el párr. final art. 196 RCT. en torno a la ley 11544 (López, Justo; Centeno, Roberto y Fernández Madrid, Juan C., "Ley de Contrato de Trabajo comentada", t. 2, p. 727).
Aunque valioso el sentido de la argumentación en cuanto enlaza globalmente y con una sistématica uniforme el tema del trabajo extraordinario, su contenido no alcanza a marginar la circunstancia notoria de que en el art. 203 se ha insertado un párrafo acerca de la autorización administrativa en forma omnicomprensiva, alusión que carecería de sentido si se entendiera que ello alcanza al trabajo en exceso de la jornada convencional. A su vez la compulsa de los antecedentes que preceden al dictado de la norma, parecieran mostrar que no hubo apartamiento deliberado del régimen legal particular, dado que en el diario de sesiones del 31/5/1974, cuando se abordó el estudio del entonces art. 218 el senador Penissi sostuvo que "él sólo estaba destinado a resolver una discrepancia jurisprudencial con respecto al pago de las `horas suplementarias' -terminología que obviamente tomó su raíz en el concepto de la ley 11544 -. Por lo mismo se determina que, medie o no autorización del organismo competente, se deben pagar con un recargo del 50% calculado sobre el salario habitual cuando se trate de días comunes y en un 100% en el caso de días sábados después de las 13 hs., domingos y feriados. En repetidas oportunidades se negó al obrero el derecho a percibir las compensaciones con el recargo del 50% o del 100%, según se tratare de días hábiles o feriados, en razón de que el empleador no estaba autorizado por la autoridad administrativa a realizar horas extra, resultando, en definitiva, que su omisión o de su negligencia ("Antecedentes parlamentarios de la ley 20744 del contrato de trabajo", publicado en DT 1974-1053).
Si bien, contemporáneamente se ha minimizado la importancia de este tipo de dato para servir de guía en la interpretación de las normas, ello no obsta para otorgarle una adecuada cabida en la dilucidación del problema si se considera que se trata del prólogo único y necesario de la disposición y que -como en muchos casos- provenía de la intención legislativa de dirigir definitivamente los diferendos jurisprudenciales existentes a la época de la sanción del nuevo ordenamiento. Por lo demás, el apartamiento de los debates parlamentarios sólo ha tenido recepción cuando ello aconteciera en aras de no sacrificar la regular inteligencia de su texto o tratando de conciliar su preceptiva (Fallos 258:75 (7), pero sin que ello importe dejar de lado los elementos que provengan de los informes que acompañaron a la gestación del nuevo texto legal en la medida de que sean idóneos para clarificar la teleología de aquél.
Tampoco, la prevalecencia que el art. 196 in fine acuerda al régimen de contrato sobre la ley de jornada, constituye un obstáculo insuperable para dejar de lado la tesis interpretativa que restringe la normatividad vigente, exclusivamente, a aquellos supuestos de trabajo en exceso de la jornada determinada por la ley 11544 , en razón de que no se desvirtúan las circunstancias puestas de relieve respecto de la sujeción del recargo salarial a la mecánica de la autorización administrativa, con lo cual no puede arribarse a otra conclusión que la Ley de Contrato de Trabajo sólo estaba destinada a uniformar el tratamiento de las "horas suplementarias" en lo que hace a la pertinencia de su cobro, mediare o no la autorización prevista en la ley 11544
Finalmente, y en una hermenéutica minuciosa, debe señalarse que la ley positiva no ha hecho recepción plena del principio del enriquecimiento sin causa, en el sentido de que el trabajo extraordinario -en un concepto general- justifican no sólo la retribución ordinaria, sino también el pago del recargo salarial, ya que éste deriva de la necesidad de compensar el sobredesgaste o la hiperpenosidad de la prestación extra, con lo cual se hace partícipe el trabajador de la utilidad que el patrono obtiene con esa prestación (Montenegro-Baca, citado por Cabanellas, Guillermo, "Contrato de Trabajo, Parte general", vol. 2, p. 207 y ss.); sino que aparece claramente volcada a adoptar el incremento por porcentaje en la retribución más en mira de disuadir al empleador, por esa vía, de requerir la realización de horas extra, vinculándolas inequívocamente al sistema de autorización estatal, que tiene como única directriz la jornada máxima legal, que a su vez responde a motivaciones -antes señaladas- tanto de orden individual, peligro del exceso por sobre el límite temporal -como de carácter colectivo- nivel de ocupación.
Tales razones abonan la respuesta negativa al interrogante planteado.
El Dr. Rodríguez Aldao dijo:
El temario pregunta si el trabajo realizado excediendo la jornada convenida por las partes pero que no va más allá del máximo legal debe pagarse con los recargos previstos en la Ley de Contrato de Trabajo.
Tanto la respuesta afirmativa como la negativa a este interrogante cuentan con serio apoyo doctrinario y jurisprudencial como puede observarse de la lectura de fallo y sus comentarios que publicó la revista DT en sus tomos de 1969, p. 539 y 1975, p. 648 y a los que me remito.
En el libro "Ley de Contrato de Trabajo comentada", de López, Centeno y Fernández Madrid, este último autor (y apreciado colega de sala), relata como cambió de opinión y pasó de sostener la tesis que podríamos llamar negativa ( LT XVII-B-1019) a propugnar en esa obra citada, en la p. 717 la respuesta afirmativa.
Su fundamento fue el texto actual del art. 201 LCT.: "El empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del 50%... etc.", que, en su criterio, no distingue entre jornada legal y jornada convencional por lo que el recargo debe pagarse siempre ya que su objeto es impedir el enriquecimiento sin causa del empleador más que desalentar el trabajo excesivo protegiendo la salud del trabajador.
He sostenido en minoría en mi sala la opinión contraria que los argumentos precedentes no han logrado modificar ya que, como lo destaca el procurador general en su dictamen, surge evidente que el único propósito del legislador al sancionar el art. 201 LCT. fue el de poner fin a la controversia jurisprudencial sobre si correspondía o no pagar horas extra cuando no mediaba autorización administrativa para trabajar en exceso de la jornada laboral.
La Ley de Contrato de Trabajo en materia de jornada se remite a la ley específica, la 11544 , y no creo que cuando menciona "horas suplementarias" en el art. 201 haya querido decir otra cosa distinta de "esas horas suplementarias" que el art. 5 ley 11544 establece que son las que debe pagarse con recargos.
Por ello, y por los demás argumentos del dictamen del procurador general, voto por la negativa.
El Dr. Fernández Madrid dijo:
Ante todo cabe calificar como trabajo extraordinario a toda prestación de servicios que se efectúe más allá de la jornada normal, en interés exclusivo de la empresa. Y por jornada normal debe entenderse tanto la que resulte de la ley como la que provenga de la convención colectiva o del contrato individual cuando estos últimos establezcan para la jornada diaria tiempos máximos de trabajo menores que los establecidos por la ley 11544 Ver Texto . Esta concepción es predominante en la doctrina. Así, Colotti dice que en tesis general debe considerarse trabajo extraordinario aquél que se ejecuta fuera de la jornada normal y en interés exclusivo de la empresa, con miras a acrecentar la producción o a favorecer la satisfacción de necesidades técnicas de aquélla ("Régimen jurídico del descanso", 1954, Ed. Pulso, p. 148). De Buen, puntualiza con referencia al derecho mexicano -que en esto no presenta marcadas diferencias con el nuestro- que la idea de jornada extraordinaria implica entre otros factores "que deba prolongarse la jornada convenida que no necesariamente debe ser la jornada legal" ("Derecho del trabajo", vol. 2, 1977, Ed. Porrúa, México, p. 147). En igual sentido Montoya Melgar, en "Comentarios al derecho español", precisa que "son extraordinarias las horas que exceden la jornada normal, fijada legal o convencionalmente". ("Derecho del trabajo", 1978, Ed. Tecnos, Madrid, p. 304). De la Cueva por su parte con amplitud expresa que: "Basta que se prolongue el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono para que se dé el presupuesto de la jornada extraordinaria..." ("El nuevo derecho mexicano de trabajo", 1978, Ed. Porrúa, México, p. 280). Montenegro Baca afirma que la jornada extraordinaria, se reputa como tal si ocasiona utilidad al empleador y si está relacionada con las actividades habituales de la producción, a que se dedica el centro de trabajo. Para que exista jornada extraordinaria -agrega el autor- desde el punto de vista de la producción, es preciso que la prolongación de la jornada produzca utilidad o beneficio al empleador, pues este mayor beneficio justifica en parte el pago de la sobre remuneración, la cual también se justifica por el sobredesgaste de energías del prestatario ("Jornada de trabajo y descansos remunerados", t. 1, 1960, Ed. Trujillo, Perú, p. 160, citado por Sureda Graells en "Tratado de derecho del trabajo", dirigido por Deveali, t. 2, p. 101.
El mismo Sureda, que elaboró sobre la materia de la jornada de trabajo un estudio señero, observa que puede ocurrir sin perjuicio de los límites legales impuestos a la jornada de trabajo, ésta puede ser materia de pacto o acuerdo de voluntades individual o colectiva, a condición desde luego que no importe violación del principio general impuesto en la ley de orden público, pactándose una jornada menor al límite legal prefijado ("Tratado de derecho del trabajo", dirigido por Deveali, cit. p. 102). Y de hecho no es raro que encontremos convenios colectivos en que se fijan jornadas de trabajo diarias o semanales menores de las ocho por día o de cuarenta y ocho horas que establece la ley 11544 (vgr. gráficos, jornada de trabajo en el sector obra, actualización de la CCT. 12/73, LT XXVI-449).
Para Sureda Graells, tanto las horas que excedan a la jornada legal, como las que superan a la fijada por la convención colectiva o por acuerdo de partes, son horas extraordinarias ("Tratado de derecho del trabajo", dirigido por Deveali, cit. p. 103), planteándose el problema que constituye el nudo de este acuerdo plenario relativo a la medida del pago de dichas horas extraordinarias.
Al respecto ese mismo autor, en épocas en que regía exclusivamente el régimen de la ley 11544 pensaba "que si por acuerdo de voluntades se ha pactado una jornada menor, es porque ello conviene a los intereses del empleador y al desenvolvimiento económico de la empresa, cualquiera fueren los motivos que la informen" y agrega, "si por otra parte, la remuneración normal convenida se fija en orden al trabajo efectivo realizado por el trabajador, no habría razón para que en caso de exceso de los límites pactados la remuneración por el sobre tiempo sea la común u ordinaria, si es que el destinatario del beneficio ha de ser el empresario...". Y concluye acerca de este problema que "la jornada reducida importa mayor protección a la salud del trabajador, mas no por ello la extensión al margen de lo convenido, aun dentro de los topes legales, puede liberar al principal del pago extraordinario, cuando el exceso le produce beneficio, elemento decisivo para singularizar el trabajo extraordinario". Esta tesis tuvo sostenedores calificados en la doctrina nacional (como Colotto y Nápoli) y contradictores de no menor nivel (como Deveali y Krotoschin) y por mi parte, habiéndome pronunciado en un primer momento por la tesis más restrictiva, en el momento actual ante la redacción de los arts. 196 , 201 y 203 LCT., me pronuncio en el sentido de que son horas extraordinarias o suplementarias que deben abonarse con recargo según la terminología del art. 201 LCT., aquéllas que exceden la jornada convencional (derivadas de convención individual o de convención colectiva), aunque no excedan la jornada legal.
Para arribar a dicha conclusión tengo en consideración que la remisión de la Ley de Contrato de Trabajo a las disposiciones de la ley 11544 lo es en la medida en que no resulte modificada por sus propias normas y al respecto se ha producido una innovación fundamental en el art. 201 LCT. respecto del art. 5 ley 11544.
La norma primeramente indicada, precisa que "el empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente un recargo del 50% calculado sobre el salario habitual si se tratare de días comunes y del 100% en días sábados después de las 13 hs., domingos y feriados".
Es viable que en esta norma no se discrimina entre jornada legal y jornada convencional lo que permite una interpretación amplia en el punto, acorde con la inteligencia con que las partes abordan esta cuestión y con la realidad social.
El empleador cuando pide un trabajo suplementario, es decir un trabajo en horario no comprometido en virtud del contrato, lo hace porque existe un valor entendido: el de que si trabaja más de lo debido se paga más lo que corresponde al mayor beneficio que el empresario espera recibir de dicho trabajo por vía directa originada en la mayor producción y por la indirecta que tiene por fundamento el menor costo implicado en la realización de la tarea adicional sin acudir a nuevas contrataciones.
No desconozco que la norma del art. 201 LCT. introdujo la aclaración de que los recargos también correspondían cuando los trabajos se realizaran excediendo la jornada legal, sin autorización
del organismo administrativo, para zanjar un conflicto jurisprudencial existente entre la jurisdicción nacional y provincial (de la provincia de Bs. As.), pero debe admitirse que a raíz de dicha aclaración se ha cambiado el fundamento del pago de recargos siempre que se trabaje horas suplementarias.
Ahora dicho fundamento reposa en la idea de que se debe impedir el enriquecimiento sin causa del empleador. Es decir que, mientras con anterioridad podía sostenerse que la normativa legal en cuanto exigía (según jurisprudencia nacional) autorización administrativa para el pago de recargos, estaba orientada a impedir la realización de horas extraordinarias en violación de disposiciones higiénicas vinculadas con el tope de trabajo máximo, lo que persigue ahora la Ley de Contrato de Trabajo es que el empleador no se enriquezca indebidamente con el trabajo de su dependiente y dentro de dicho esquema parece lógico y razonable que quién aprovecha de un trabajo no comprometido, pague más, como la ley lo establece.
En mi opinión, la interpretación del texto legal debe realizarse de acuerdo con la realidad del momento en que se juzgan en la medida en que el sentido de la norma pueda ser adecuado razonablemente a las nuevas circunstancias en que ella debe ser aplicada y con independencia de la posible voluntad del legislador, sobre todo, si se refiere como en el caso a una época ya lejana y origina una solución que estimo inadecuada.
Por tanto, considero que el art. 201 LCT. debe ser interpretado con independencia de sus antecedentes que arraigan en el año 1929, momento en que el problema de la jornada era fundamentalmente relativo a la fijación de topes máximos por motivos de higiene, no planteándose con interés trascendente los efectos adjudicables a jornadas reducidas que hoy son más comunes e incluso, forman parte de la nueva temática en torno a la cual gira el problema de la jornada de trabajo (por ej., la jornada de cuarenta horas o jornadas más reducidas por razones técnicas).
Por lo expuesto, voto en el sentido de que no se reconozca que el pago con recargo corresponde en el caso de que las horas suplementarias excedan la jornada de trabajo convencional.
El Dr. Moreno dijo:
1º. La sala 6ª de la C. Nac. Trab., en su anterior composición, dictó diversos fallos sosteniendo la doctrina que el trabajo realizado fuera de los límites fijados por la voluntad de las partes, aunque no excediera la jornada legal reviste carácter extraordinario y como tal, debe ser remunerado con el recargo respectivo (conf. in re "Altamirano, Florio A. v. Ferrocarriles Argentinos", sent. 74714 del 29/4/1977 "Pampa Alfonso M. v. Ferrocarriles Argentinos, sent. 7974 del 23/8/1977). Debo hacer la salvedad que el Dr. Rodríguez Aldao, componente de esta sala, se pronunció en disidencia, sosteniendo "que el recargo está previsto en la ley para cuando se exceden las cuarenta y ocho horas semanales, de manera que no cabe aplicarlo en el supuesto en que se trabaja menos de ese límite por más de un tope fijado convencionalmente y cuando no se ha convenido ese recargo" (causa: "Altamirano, Florio A. v. Ferrocarriles Argentinos" ya citada).
2º. A través del dictamen del procurador general del trabajo, surge con claridad la divergencia doctrinaria y jurisprudencial existente en esta materia. También a ella se refiere mi colega de sala, Dr. Rodríguez Aldao, al emitir su voto.
3º. El problema a resolver consiste en determinar si corresponde o no remunerar con el recargo del 50% o 100% las horas trabajadas en exceso de la jornada convenida por las partes, cuando ésta no supera el límite máximo fijado por la ley (arts. 1 y 2 ley 11544).
Para la solución de la cuestión debatida tengo en consideración:
1. La ley 11544 , al fijar un límite máximo a la jornada de trabajo, tuvo principalmente en miras la integridad física y psíquica del trabajador dependiente y el equilibrio entre la oferta y la demanda de trabajo. La autorización administrativa para el trabajo de horas suplementarias y los respectivos recargos salariales (arts. 4 y 5 ley 11544), están referidos exclusivamente a las tareas realizadas más allá de la jornada legal de trabajo, y tiene como finalidad el efectivo cumplimiento de la ley en esta delicada materia.
La C. Nac. Trab., por fallo plenario 26 estableció la siguiente doctrina: "Las horas extra trabajadas sin la autorización pertinente, deben ser abonadas pero en forma normal, vale decir sin el recargo previsto en el art. 5 ley 11544" ("Aceto, Antonio v. Polci, Alberico y otros"17/5/1955) (8).
De todo lo expuesto se deduce que con anterioridad a la vigencia de la Ley de Contrato de Trabajo, en principio, regían las siguientes normas: a) las horas suplementarias trabajadas por encima de la jornada máxima legal, sólo eran abonadas con el recargo salarial (art. 5 ley 11544), cuando existía la autorización administrativa del organismo competente; b) salvo concreta previsión en el contrato individual o en la convención colectiva de trabajo, el trabajador carecía de derecho al cobro de recargos remuneratorios por horas extra en la jornada reducida.
2. En el art. 218 LCT.(texto de la ley 20744 [9]; con las modificaciones introducidas por la ley 21297 [10] y el ordenamiento del decreto 390/1976 [11], actualmente art. 201 ), tuvo como finalidad primordial resolver la discrepancia jurisprudencial referida al pago de las horas suplementarias cuando no mediaba autorización administrativa. La solución adoptada por el legislador modificó la doctrina del fallo plenario 26 ya citado.
El art. 201 LCT. t.o. 1976 (que conserva la redacción original del art. 218 ) establece que: "El empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del 50% calculado sobre el salario habitual, si se tratare de días comunes, y del 100% en días sábados después de las 13 hs., domingos y feriados". Como advierte Krotoschin la ley vincula "la prestación de servicios en horas suplementarias con la autorización, o su falta, del organismo administrativo competente; tal autorización no cabe cuando el trabajo adicional se mantiene dentro de la jornada legal" (conf. Krotoschin, Ernesto, "Tratado práctico de derecho del trabajo, t. 1, 1977, Ed. Depalma, p. 259, nota 125 al pie de página).
Por tanto, entiendo que el art. 201 LCT. lo mismo que el art. 5 ley 11544, sólo se refieren al recargo de las horas suplementarias trabajadas en exceso de la jornada máxima legal.
3. El art. 196 LCT., establece que "la extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley 11544 ", lo que viene a ratificar lo expuesto. La circunstancia de que en la parte final de este artículo se indique "salvo en los aspectos que en el presente título se modifiquen o aclaren", a mi criterio carece de efecto alguno en lo que es materia de este plenario, ya que el art. 201 LCT. que es materia de este plenario no tuvo como finalidad modificar el art. 5 ley 11544, en cuanto a la remuneración de las horas extra cumplidas en la jornada convencional reducida.
4. Por las razones precedentemente expuestas y los fundamentos del dictamen del procurador general del trabajo, voto por la negativa.
El Dr. Rubio dijo:
Teniendo en cuenta la preeminencia que el art. 196 RCT. da a la ley 11544 , cabe inferir que al referirse al art. 201 del mismo cuerpo legal general, a los recargos que deben pagarse en caso de que el trabajador prestare servicios en horas suplementarias, denomina así a las horas trabajadas en exceso de la jornada legal en mérito a las excepciones contenidas en el art. 4 ley 11544.
Entiendo también, que el referido art. 201 sólo tiene por finalidad aclarar -teniendo en cuenta lo que dispone el art. 196 RCT.-, que dichos recargos deben ser pagados medie o no autorización administrativa para el trabajo en exceso de la jornada legal.
Si la finalidad del art. 201 hubiera sido determinar la procedencia del recargo para las horas trabajadas más allá de la jornada legal y/o convencional, así lo hubiera dicho, sin referirse directa y concretamente a las "horas suplementarias", denominación que usa la ley 11544 en sus arts. 4 y 5 .
Es mi opinión que no hay enriquecimiento sin causa si quien utiliza el trabajo de sus empleados más allá de la jornada convencional pero dentro de la legal, paga las horas trabajadas en exceso sin recargos, ya que no se ve en qué se puede fundar un pago diferencial para las horas de trabajo similares en cuanto no exceden la jornada legal. Los recargos fijados por la ley 11544 Ver Texto y a los que se refiere también el art. 201 Ver Texto tienden a desalentar la utilización de mano de obra más allá de una jornada determinada por ley, tanto para evitar desmedro en la salud del trabajador como para soslayar problemas de desempleo. Situaciones que no ocurren con el aumento de una jornada convencional inferior a la legal.
Lo dicho y los argumentos del procurador general del trabajo, que comparto, me llevan a pronunciarme por la negativa.
El Dr. Zuanich dijo:
Por los fundamentos del dictamen del procurador general del trabajo y del voto del Dr. Rubio, me pronuncio por la negativa.
El Dr. Mraz Arancibia dijo:
Considero que debo responder negativamente al interrogante que formula el temario de convocatoria, toda vez que los argumentos brindados en aquel sentido por el procurador general y colegas de la Cámara, conducen a forma dicha convicción en la decisión.
Mas, estimo necesario formular breves consideraciones en redor de dos aspectos.
Se ha mencionado el enriquecimiento sin causa como uno de los sustentos de la posición adversa.
En torno a este principio que prefiero la denominación de enriquecimiento injusto porque causa -legítima o no- siempre concurre, se ha considerado: "Dice Gerard Trudel que todo ordenamiento jurídico contiene de manera implícita este principio: nadie está obligado a sufrir un perjuicio en beneficio de otro. Edwin Patterson, para poner un ejemplo del principio general cuya justificación resulte evidente, recurre al mismo: `Nadie deberá beneficiarse injustamente a costas del otro' (citados por Puig Brutan, José, en "Fundamento de Derecho Civil", t. 2, p. 605).
En una primera aproximación al tema, se advierte que debe concurrir no sólo un beneficio para una parte sino un claro perjuicio para la otra que debe ser calificado de injusto.
"El indicado principio es, pues, indispensable; pero no es suficiente, pues precisamente no resulta de un principio general de la clara determinación de lo que incluye y de lo que excluye..., es más un derecho de juristas que un derecho legislado" ("Fundamento de Derecho Civil" cit., p. 606).
Aun cuando se repute que "el acto voluntario que se halla en la base de todas las pretensiones de enriquecimiento injusto no queda valorado en atención a la voluntad de su autor, sino que se atiende al resultado o a las consecuencias producidas" ("Fundamento de Derecho Civil" cit., ps. 616/7), lo cierto es que no debe excluirse considerar la incidencia de la sana voluntad del dependiente para prestar servicios.
Con ello quiero significar que se presupone que el trabajador debe prestar su consentimiento para laborar fuera de la jornada convenida por las partes, pero sin exceder el máximo legal. No me cabe duda que uno de los elementos que tendrá en cuenta el dependiente para elaborar su decisión, será la certeza de aumentar sus ingresos, sin grave menoscabo de su salud.
Por otra parte, concurre también a elucidar la cuestión, que estamos en el supuesto en que no se exceda el límite temporal que el legislador ha considerado conveniente como para proteger la salud de aquél.
Finalmente, no advierto que el empleador pueda incrementar sus ganancias (con las horas de trabajo que excedan las convencionales) en un margen mayor o superior que resulte de la labor de sus dependientes dentro del horario contractual. Es decir, percátome que el empresario no aumentará su rédito por un incremento de la productividad (en el sentido de obtener más unidades o rendimiento por hora labor), sino por la mera producción, por cuanto se supone que el costo salarial de cada producto seguirá siendo idéntico dentro del horario convencional, que fuera de él.
Todo lo expuesto me permite afirmar que el enriquecimiento injusto no se encuentra configurado. Han ceñido el tema y excluida la posibilidad de que concurra: la voluntad del trabajador; el incremento de sus ingresos; límite máximo legal de trabajo conservado y ausencia clara de perjuicio para el dependiente.
El segundo aspecto que me preocupa en este voto, es el relativo a la interpretación de la ley en cuanto a su ubicación en el tiempo de vigencia original y al de su distante aplicación.
Una muy importante autoridad doctrinal en materia de aplicación de las normas sostenía: "Y sin llegar tan lejos como el afirmar que, una vez la ley dictada, debe aislarse de su origen, destacarse del pensamiento del legislador y ser considerada como teniendo vida propia y autónoma ¿no debería tenerse en cuenta, por lo menos, el vínculo innegable que la une a todo movimiento social y desarrollar progresivamente su contenido, variando la voluntad, del cual es expresión, como si realmente hubiese variado si el legislador hubiera podido vislumbrar el curso entero de la evolución social? ¿No podría pretenderse también el que probablemente estuviese en la mente del legislador el abandonar al intérprete el cuidado de armonizar su disposición abstracta con las transformaciones y modificaciones de la vida? Por seductora que sean estas ideas, no me parece posible aceptar la dirección que nos sugieren, sin desconocer absolutamente la función práctica de la ley escrita. ¿Cómo mantener la seguridad, consecuencia social y necesaria, si el cuadro que rodea a la ley, y necesariamente precisa sus disposiciones, varía y se altera, digámoslo así, según el tiempo de su aplicación? Y una vez que se la ha separado de la época ciertísima del nacimiento de la ley, ¿en qué momento ha de fijarse el intérprete para interpretarla? ... ¿Elegirá el momento en que se realizó el acto jurídico que se trata de regular?... ¿O bien se preferirá el de la época de aplicación propiamente de la ley, es decir de la resolución?... Y si es cierto que según su origen, la ley no puede alcanzar más que un momento de la vida social, no es menos cierto que para responder a su fin debe fijar este momento y estereotipar los caracteres de modo que faciliten al intérprete un punto de observación estable, el cual, en al medida de la regla establecida, lo mantenga al abrigo del la incertidumbre de las apreciaciones momentáneas y sucesivas. Y claro está que esta esencial misión de la ley no puede descuidarse, aun cuando se hable de apreciar sus efectos según su naturaleza sociológica" (Geny, F., "Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado positivo", ps. 262/4; la bastardilla me pertenece).
En 1974 el legislador a través de la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo (ley 20744 Ver Texto ) y posteriormente en 1976 (ley 21297 Ver Texto ), tuvo oportunidad de modificar sustancialmente el régimen de la ley 11544 Ver Texto . Ello no obstante, no resulta de aquélla que hubieran transformado expresamente las normas contenidas en esta última. El dictamen del procurador general así como los votos de los Dres. Rodríguez Aldao, Moreno y Rubio son sumamente ilustrativos al respecto.
"El punto de observación estable" al que alude Geny parece mantenerse incólume, pues el legislador de 1974 y el de 1976 no recogieron la inquietud doctrinal del recordado ex-procurador general del trabajo, Dr. Sureda Graells, por lo que habiendo discurrido la regulación normativa por el espectro revisor -no muy frecuente en algunos casos- y en época cercana, no cabe a los jueces modificar sustancialmente su alcance o sentido, pues no tratándose la cuestión horas suplementarias de origen convencional, de "un concepto mudable y fugaz por su naturaleza, tal como la noción de orden público" ("Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado positivo" cit., p. 264), la decisión de modificar el módulo de su retribución, resulta de compentencia ajena a su aptitud jurisdiccional.
El Dr. Allocatti dijo:
Estimo, después de no poco cavilar, que la respuesta al temario traído a consideración del tribunal en pleno debe ser afirmativa.
Adhiero al voto del Dr. Fernández Madrid, aunque podría formularse algún reparo en cuanto afirma que de aceptarse el punto de vista contrario al que sostiene, existiría un enriquecimiento sin causa del empleador. Pero esa divergencia no obsta a que acepte los demás fundamentos que expone, suficientes para sostener el voto afirmativo.
Opino, en síntesis que cuando las partes han pactado una jornada de trabajo inferior a la legal, las horas laboradas excediendo esa jornada deben abonarse con recargo. Y ello así, a mi ver, porque la convenida es la jornada normal u ordinaria que debe cumplir el trabajador, si bien reducida (art. 198 Ver Texto RCT.) y el trabajo prestado superándola debe considerase suplementario y, por ende, sujeto al pago con recargo (art. 201 Ver Texto del cuerpo legal citado). Si así no se entendiera podría llegar a sostenerse que mientras no se excediera la jornada legal el empleador estaría facultado a disponer del aumento de las horas de labor sin que el trabajador pudiera oponerse a ello (arg. art. 203 Ver Texto RCT.), posibilidad que no creo sea admisible.
El Dr. Vogogna dijo:
Estimo que con los fundamentos vertidos por el Dr. Fernández Madrid quedó exhaustivamente elucidada la cuestión planteada por el temario; cabría agregar en su apoyo el principio hermeneútico del art. 9 Ver Texto LCT. (t.o.). De allí que voto por la afirmativa.

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El Dr. Perugini dijo:
No entraré al análisis de la doctrina y la jurisprudencia anteriores a la vigencia de la Ley de Contrato de Trabajo porque considero suficiente lo que al respecto han dicho los Dres. Bermúdez y Fernández Madrid y porque, en definitiva, lo que realmente interesa es analizar el sentido de la legislación vigente no sin antes señalar que la vigencia del acuerdo plenario 26 del 17/5/1955 in re "Aceto v. Polci" Ver Texto , "hizo que el tema no fuera tratado con mayor amplitud antes de que el art. 218 Ver Texto texto original LCT. dejase sin efecto el criterio que lo informaba".
Señalo, empero que me adhiero a la posición que, al decir del procurador, sería no tradicional porque no veo argumentos que lleven a sostener una interpretación restringida del art. 5 Ver Texto ley 11544 y que, a mi juicio, la finalidad del art. 218 Ver Texto LCT. -actual art. 201 Ver Texto t.o.- no se agota con la inserción de establecer el pago del recargo para las horas extra cumplidas por encima de la jornada fijada legalmente aunque no estén autorizadas por la autoridad de aplicación sino que también tiende a compensar el mayor sacrificio que requiere al trabajador el cumplimiento del trabajo suplementario en comparación con el trabajo normal y ordinario y evitar que el empleador utilice su situación de preeminencia económica para imponer al dependiente una conducta que afecte el esquema de vida que se ha trazado a través de la distribución de su tiempo de trabajo y su tiempo libre.
Es que en un esquema que tiende a la dignificación del hombre que trabaja (artículo nuevo de la Constitución Nacional) (12) se deben buscar los medios para garantizar el goce del tiempo libre -bajo la forma de vacaciones, francos, descanso hebdomadario o descanso entre jornada y jornada- y más aún, para impedir que el empleador utilice su superioridad socio-económica para imponer conductas en cuanto al ocio.
Con especial referencia a las vacaciones, que eran el objeto de la nota, indiqué oportunamente que "si lo que se quiere es que el trabajador goce efectivamente del descanso no basta con establecer una insuficiente y poca efectiva multa -poco importe y pocas posibilidades de aplicación-, sino que se debe disponer imperativamente que todo aquel empleador que no otorgue el descanso deberá abonar cuatro o cinco veces el importe" (la compensación en dinero de las vacaciones no gozadas... La ley laboral y previsional, 15/6/1973, n. 4, p. 25).
Es precisamente ese criterio el que informa la Ley de Contrato de Trabajo que establece recargos para las vacaciones no otorgadas (art. 170 Ver Texto párr. 3º) y días de descanso semanal no gozados (art. 224 Ver Texto ) y por las horas suplementarias estén o no autorizadas (art. 218 Ver Texto ).
Trato de demostrar que el art. 218 Ver Texto LCT. refleja en su texto una finalidad más amplia que la simple intención de sentar un criterio distinto al del plenario Aceto v. Polci Ver Texto sin que esa concreción del principio, que informa dentro de la ley todas las normas referidas al tiempo libre, pueda ser restringida por las palabras del miembro informante en el Congreso Nacional que si bien se refirió solamente a la discrepancia jurisprudencial aludida, no excluyen la interpretación que, a mi juicio, debe realizarse porque, coincido es que el trámite de la ley se inició con un anteproyecto que no se originó en el Poder Legislativo.
Por lo demás, los arts. 218 Ver Texto y 220 Ver Texto texto original LCT. se refieren a horas suplementarias sin hacer ninguna aclaración que permita inferir que ha pretendido diferenciarlas de las horas extraordinarias en el sentido del caso Montiel que cita el Dr. Bermúdez y, por el contrario, si alguna duda cabe debe atenderse que la redacción del segundo de los citados lleva a pensar que al decir horas supletarias la ley está refiriendo la prohibición tanto a las que podrían cumplirse por encima de la jornada convencional aunque no superen la legal, como a las que excedan el tope fijado por la ley. Digo esto porque no se puede admitir que la prohibición de exigir la prestación de horas extra, salvo los casos excepcionales contemplados por la misma norma, esté referida sólo a los trabajadores que tienen horario de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales.
Podría decirse que el calificativo de suplementarias que se asigna en la ley a las horas en cuestión es incorrecto -a estar al concepto que da el diccionario de la lengua, suplementarias serían las horas que van desde una jornada convencional menor hasta el tope que fija la ley- pero lo cierto es que el concepto ha sido tomado de la ley 11544 Ver Texto y su decreto reglamentario y, aun con su incorrección, es comúnmente admitido como sinónimo de extra o extraordinario y como tal se ha incorporado a nuestro lenguaje técnico-jurídico.
Dentro del análisis que realizo la cuestión sólo ofrece un escaso margen de duda que resultaría evitable por aplicación del art. 9 Ver Texto LCT. que obliga a decidir en el sentido más favorable al trabajador.
La interpretación que he realizado referida la texto de la Ley de Contrato de Trabajo sancionado por la ley 20744 Ver Texto no se altera por la reforma que introdujo la ley 21297 Ver Texto ya que, salvo la modificación del actual art. 156 Ver Texto con referencia a las vacaciones a las que se ha quitado el recargo en caso de no ser otorgadas, mantiene el principio general que informaba la versión original con respecto a los feriados obligatorios (art. 166 Ver Texto ), a los descansos hebdomadarios o francos (art. 207 Ver Texto ) y a las horas suplementarias (art. 201 Ver Texto ).
Al comenzar mi voto señalé que el recargo establecido por la ley tiende a obligar al empleador a respetar los descansos del dependiente y por este medio a proteger el esquema de vida que el trabajador establece haciendo jugar sus tiempos de trabajo y libre y que, a la vez, intenta compensar a éste el mayor sacrificio que requiere la transformación súbita de un tiempo destinado al ocio en un tiempo destinado al trabajo.
Desde luego que no tomo en consideración el hecho de una modificación de las condiciones de trabajo consistente en el aumento del horario de labor porque se trataría de un supuesto contemplado por normas distintas (arts. 66 Ver Texto , 68 Ver Texto , 242 Ver Texto y concs. RCT.) pero, analizando sólo el tema de trabajo extraordinario me parece evidente que todo trabajador organiza su vida distribuyendo su tiempo libre -se considera libre con respecto al tiempo de trabajo- para satisfacer sus necesidades de descanso, distracción, formación, contemplación o, incluso, para tomar otro empleo cuando con uno no alcanza a cubrir adecuadamente sus necesidades materiales.
Frente a este panorama, la necesidad de modificar transitoriamente su proyecto de vida y el de los suyos, irroga al dependiente un sacrificio proporcionalmente mayor que el que le requiere colocarse en condiciones de cumplir su prestación ordinaria ya que en este último caso no debe renunciar a nada y en el otro supuesto sí. Por ello es justo que quien requiere la prestación extraordinaria por una conveniencia económica derivada de su propia organización empresaria resarza al dependiente no sólo por el esfuerzo ordinario -el pago simple de las horas suplementarias que, desde luego nadie discute- sino también por ese plus de esfuerzo que requiere para cambiar el ritmo del diario vivir.
Por lo expuesto y por los fundamentos concordantes del voto del Dr. Fernández Madrid, voto por dar una respuesta afirmativa al interrogante planteado.
El Dr. Méndez dijo:
Que adhiere a los fundamentos del dictamen del procurador general del trabajo y del Dr. Rubio, votando en consecuencia por la negativa.
La Dra. Campo dijo:
Que compartiendo los criterios del dictamen del procurador general del trabajo y de los Dres. Rubio, Rodríguez Aldao y Moreno, voto por la negativa.
El Dr. Vázquez Vialard dijo:
Estimo que el texto del art. 201 Ver Texto LCT. (t.o. 1976) no justifica apartarse de la interpretación mayoritaria (existente a esa fecha) respecto a la procedencia del recargo salarial sólo con respecto a las labores realizadas por sobre el tope máximo legal, la que, por otra parte, se ajusta a la realidad de las diversas situaciones planteadas.
La modificación introducida por aquella norma respecto a que corresponde el pago del plus por las horas suplementarias trabajadas con prescindencia de que exista o no autorización administrativa, tuvo como finalidad -como bien se ha destacado- dejar sin efecto una doctrina jurisprudencial adoptada por este tribunal en el fallo plenario 26 recaído en los autos "Aceto A. v. Polci A. y otros" Ver Texto .
El legislador de 1974 positivizó alguna de las conclusiones adoptadas por el llamado derecho judicial, y en cambio, en otros casos, sancionó normas a fin de quitarle validez jurídica a ciertas doctrinas que habían recibido acogida por parte de la jurisprudencia. El art. 201 Ver Texto LCT. es uno de esos casos.
Considero que la distinción entre horas suplementarias convencionales y legales (conf. Stortini, Daniel, en "Remuneración de las horas trabajadas en exceso de la jornada reducida", en "Trabajo y Seguridad Social", t. 5, p. 280) tiene amplia fundamentación en la propia realidad. La finalidad el legislador de 1929 (ley 11544 Ver Texto a la que remite el art. 196 Ver Texto LCT. t.o. 1976 en cuanto establece la extensión de la jornada), al fijar un recargo para las labores realizadas más allá del tope legal, ha sido la de no fomentar la realización de jornadas más allá de ciertos parámetros, superados los cuales la tarea repercute no sólo sobre la salud física del trabajador, sino también sobre su vida de relación (disminuye el tiempo de la vida familiar, el que se invierte en las amistades, el dedicado al ocio creador, etc.).
Para ello, no sólo estableció el referido plus salarial, sino y lo que considero más importante, exige el pedido de autorización a la administración laboral que para concederlo -ya con carácter permanente o eventual- debe no sólo atender a las situaciones de excepción que se presentan y justifican la extensión de la labor, sino también requerir la opinión de las entidades gremiales y valorar el efecto de la medida respecto del mercado de trabajo (arts. 4 Ver Texto y 5 Ver Texto ley 11544; 12 decreto nacional 16115/1933). No obstante que la práctica demuestra que gran parte de las tareas suplementarias que van más allá del tope de horario legal se realizan sin que al respecto medie autorización administrativa, la constatación de la generalización del ilícito no le quita fundamento a la finalidad perseguida.
Por debajo del máximo fijado por la norma que al efecto actúa a modo de orden público laboral, las partes pueden fijar libremente el horario que constituye al efecto una determinación con plena eficacia jurídica para fijar los créditos y débitos de las partes (art. 198 Ver Texto LCT.).
La modificación del mismo más allá de lo convenido y hasta el límite legal, por lo general a pedido del empleador, no requiere que se cumpla otra exigencia distinta que la aceptación de ambas partes. Al efecto, no corresponde solicitar ninguna autorización al órgano administrativo laboral (que sólo debe expedirse cuando se trata de una tarea que supere el tope máximo legal).
Como bien lo destaca el Dr. Guibourg en su voto, nunca se ha sostenido que cuando las partes resuelven -dentro del límite de la jornada máxima- aumentar el número de las anteriormente pactadas, por ese hecho deba el trabajador, además del importe del salario por el débito que cumple, percibir un plus respecto de aquéllas que exceden el horario primitivamente fijado. Al efecto, basta con que las partes convengan nuevas condiciones, en el caso referidas al número de horas trabajadas, pero que también podrían serlo con referencia a la remuneración. No existe óbice legal para que se modifique un contrato pactado por cinco horas semanales (a razón de una por día de lunes a viernes), llevando éstas a cuarenta y ocho horas (distribuidas durante todos los días hábiles, nueve horas de lunes a viernes y tres el sábado por la mañana) pero reduciendo el importe por cada unidad, en la medida que la misma no sea inferior al mínimo legal o convencional colectivo aplicable al caso.
Si la extensión de la jornada (suplementando el débito del trabajador) no requiere autorización de la autoridad, ni abona el plus sobre el salario anteriormente pactado (que hasta puede reducirse en cuanto se refiere a la unidad horaria), no veo razón para que ello ocurra por el hecho de que la modificación no sea definitiva, sino transitoria (uno o dos días). Tanto en un caso, como en otro, ha habido una modificación contractual (no importa la extensión en el tiempo de la misma, por una hora o menos, o en forma definitiva durante la vigencia de la relación); las partes dentro del ámbito del su autonomía de la voluntad (por supuesto, respetando las disposiciones vigentes del orden público laboral) convienen nuevas condiciones. Si el trabajador no desea hacerlo, no está obligado a ampliar el marco de su débito horario (fuera del caso excepcional y por lo tanto, momentáneo en que se proyectan los "casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, art. 203 Ver Texto LCT. (t.o. 1976), por lo que si aceptó la modificación contractual sin que se conviniese un plus salarial, rige el que se había fijado para la anterior jornada que según lo resuelto implícita o explícitamente por las partes, se mantiene.
Frente a los argumentos que expuso el Dr. Fernández Madrid, considero que corresponde aclarar que si bien la extensión de la jornada pactada lo es en interés del empleador (que "constituye" la demandada de trabajo y por lo tanto es obvio que lo decida si ello le conviene), la misma, tanto en caso que supere o no el tope legal, requiere el consentimiento del trabajador que fuera de los casos de excepción a que se refiere el art. 206 Ver Texto LCT., no está obligado -si no le interesa- a aceptar el requerimiento que le formula aquél. Si bien esta afirmación podría ser tachada de teórica y no ajustarse a la realidad cotidiana (en la que el rechazo le podría significar al trabajador consecuencias futuras, por lo que su opción para invertir las horas no comprometidas laboralmente con su -o un- empleador, en otras actividades -aun en otro empleo- o en ocio, podría corresponder a un marco de decisión reducido), creo útil destacar que la experiencia demuestra que cuando se "suprimen" las "horas extra" (según la práctica, suplementarias según la ley), son los propios trabajadores los que expresan su queja por la reducción del ingreso que el hecho les significa. Por lo tanto, creo que el interés es de ambas partes, una por cuanto sus requerimientos así lo exigen, la otra, porque le conviene de acuerdo con una particular decisión personal respecto a la inversión de su tiempo (que es una de las principales riquezas de que dispone el hombre).
En cuanto al argumento de que la hora trabajada más allá del honorario antes pactado, si no se paga con plus, produce un enriquecimiento indebido a favor del empleador, creo que carece de fundamento. Ello sería cierto si se demostrara que la productividad del trabajador aumenta a medida que se incrementa la jornada (es decir que en la novena hora produce más que en la octava, y en la sexta más que en la tercera). No creo que ese aserto pueda obtener confirmación fáctica, al contrario, lo que está demostrado es que a raíz del proceso de fatiga, se produce el efecto contrario; en todo caso, lo normal es considerar que en la sexta (hora) se produce tanto como en la tercera (hora).
No hay en consecuencia ningún enriquecimiento, por lo menos debido al mayor esfuerzo del trabajador al que se le escamotea su remuneración. Es factible que un empresario ante una mayor exigencia de trabajo, prefiera ofrecer a los trabajadores a que éstos amplíen su horario (en una o dos horas diarias, el límite máximo no puede ser mayor de treinta horas por un mes y doscientas en el año -art. 13 decreto 16115/33-; salvo excepciones temporales respecto a algunos sectores), por cuanto ello le permite no tener que contratar a otro personal (con los problemas que ello plantea: tiempo de "adecuación , gastos administrativos, exámenes ocupacionales, indemnización por despido", además de que así evita el efecto psicológico que producen en el personal las suspensiones y resoluciones contractuales que quizá tendrían que decidirse a corto plazo, pues la demanda de trabajo es transitoria, etc.). Si alguna ventaja económica ello le trae aparejado, la misma no se debe a una mayor productividad por parte del trabajador -en el mejor de los caso, la misma es igual-, sino a una economía en gastos que nada tiene que ver con el salario que reciben los trabajadores que admiten ampliar su horario. Quizás la afirmación pueda tener como punto de mira que según la ley 11544 Ver Texto las horas suplementarias deben abonarse con un recargo, lo que no significa que el hecho se deba a que el trabajador durante ellas produce más (único elemento válido para hablar de enriquecimiento indebido), sino a que el legislador ha querido disuadir a que se recurra al empleo de las mismas (lo que indudablemente es algo distinto).
Por las razones indicadas y las que expresan los Dres. Rodríguez Aldao, Moreno, Rubio y Guibourg (cuya postura en este plenario conozco y ya he hecho referencia) en sus votos que considero corresponden a una interpretación más correcta de la letra del art. 201 Ver Texto LCT. que debe formularse no sólo gramaticalmente sino dentro del contexto legal y de la realidad, voto por la negativa.
El Dr. Santa María dijo:
Los fundamentos del dictamen del procurador general del trabajo, los que sustentan los votos de los Dres. Rodríguez Aldao, y Moreno y lo expuesto por mi distinguido colega de sala, Dr. Vázquez Vialard, me eximen, por resultar sobreabundante, de formular mayores argumentaciones para dar mi voto por la negativa al interrogante sometido a plenario.
El Dr. Guibourg dijo:
El interrogante planteado en la convocatoria puede resolverse con menor dificultad, a mi juicio si se parte de los principios generales que presiden el derecho del trabajo.
El vínculo laboral es un contrato, y por lo tanto los derechos y las obligaciones de las partes se rigen en principio, por las cláusulas establecidas mediante acuerdo de voluntades. Pero, como quiera que un de estas voluntades suele tener reducido poder de negociación, la ley interviene para fijar límites fuera de los cuales el acuerdo de partes carece de valor. Estos límites se establecen para la generalidad de los trabajadores o para alguna especie de ellos; y en todo caso pueden ser estrechados aun -en beneficio de los dependientes- por las convenciones colectivas. Pero dentro del marco que la ley y los convenios determinan como exigencia social o colectiva, las partes conservan la facultad de acordar el modo en que deben reglarse sus derechos recíprocos.
Uno de estos límites fijados por la ley es el de la jornada. Por razones de higiene física y mental -entre otras- las partes no pueden en principio convenir una jornada mayor de cuarenta y ocho horas semanales. Existen excepciones, que por lo general requieren autorización administrativa; y se prevé además un recargo de salario que tiende tanto a disuadir al empleador de prolongar la jornada (con autorización o sin ella) cuanto a compensar al trabajador el desgaste excedente del límite higiénico.
Dentro del tiempo que no exceda dicho marco, las partes pueden convenir la duración de la jornada y la forma de su retribución (siempre, claro está, que no se pague menos de lo autorizado por las normas legales y convencionales aplicables). Así, un trabajador puede ser contratado para una jornada de cuatro horas diarias, de lunes a viernes, con un salario por hora que designaremos con la variable "x". El jornal ascenderá, pues, a 4x; y el dependiente no está obligado -salvo circunstancias excepcionales- a prestar servicios más de cuatro horas por día. Si un día acepta trabajar ocho horas -pongamos por caso- esto implica una excepción , convenida de común acuerdo, respecto de la jornada normal también acordada; y la retribución de las horas excedentes dependerá siempre de lo que se convenga. Si, para motivar el trabajador a aceptar una prolongación ocasional a la que no está obligado, el empleador le ofrece un recargo de jornal, el punto quedará regido por la voluntad contractual; pero si una modificación se conviene, el precio del trabajo ha de ser el mismo acordado en el contrato original y ese día el trabajador ganará un salario de 8x.
No puedo aceptar los argumentos referidos al enriquecimiento del empleador ni al mayor desgaste el trabajador en cuanto no se exceda de la jornada legal. Basta para ello imaginar que la prolongación de la jornada no se conviene en forma ocasional, sino permanente: un trabajador que fue contratado para trabajar cuatro horas acuerda con su empleador que de entonces en adelante trabajará seis. Esta será una clara modificación del contrato, y no daría lugar a interpretar que hay dos horas extraordinarias por día. Pues bien; con esta modificación el trabajador sufre mayor desgaste que el convenido al principio (aunque menor que el máximo admitido por la ley); y el empleador se beneficia en cuanto no necesita recurrir a nuevas contrataciones para cubrir el mayor tiempo que su empresa requiere. Pero todo se cumple en el marco lícito, dentro de lo que la ley permite a las partes disponer y sin que el trabajador sufra perjuicio alguno que no sea compensado: el dependiente que alguna vez trabajó cuatro horas y hoy trabaja seis ganará el mismo salario que su compañero que siempre trabajó seis horas.
Sentado lo anterior, puede advertirse que el trabajo ocasional en jornada más prolongada que la convenida (pero siempre dentro del máximo legal) no constituye un caso sustancialmente distinto: se trata en definitiva -como ya he dicho- de una excepción convencional que no compromete el orden público y cuya contraprestación -con recargo o sin él- depende de lo que las partes acuerden individualmente o mediante convenio colectivo de trabajo.
Por esta consideraciones, que se agregan a los argumentos históricos y jurídicos vertidos por el procurador general del trabajo y por el Dr. Moreno, voto en sentido negativo.
El Dr. Villarroel dijo:
Que compartiendo los fundamentos dados por quienes se expiden por la negativa, me adhiero a los mismos y en tal sentido me pronuncio.
El Dr. Morell dijo:
Me adhiero al voto del Dr. Fernández Madrid y adelanto respuesta afirmativa al interrogante planteado.
Aun a riesgo de resultar sobreabundante, me permito agregar que cuando el trabajador y el empleador prestan recíproco consentimiento y establecen una relación laboral, una del las estipulaciones efectivamente tenidas en cuenta es la medida temporal de la disponibilidad de la actividad personal del primero, que el segundo podrá dirigir y afectar a la satisfacción de los fines de la empresa. Esa medida temporal es módulo esencial para pactar la retribución, como que el "tiempo" es factor usual de la determinación de ella. Por contrapartida, queda fijado el "tiempo libre" que ha de disponer el empleado, de singular trascendencia personal.
Siempre lo atinente a la jornada de trabajo es de origen contractual aun cuando su extensión coincida con el tope legalmente establecido como duración máxima. Si hay libertad jurídica para celebrar contrato de trabajo, una de sus manifestaciones básicas es lo referido al horario, sin que se óbice a esa libertad la coincidencia respecto de la jornada máxima legal o la del convenio.
De allí que en la práctica tanto el empleador como el trabajador sabe y tienen la convicción que cuando ofrecen y prestan trabajo extraordinario (exceso de la jornada contractual), se ha de generar un salario diferencial, bonificado porcentualmente por sobre el ordinario.
En este sentido podría hablarse de una verdadera condición implícita del contrato en materia de jornada extraordinaria (arts. 62 Ver Texto RCT., t.o. decreto 390/1976 Ver Texto y 1198 Ver Texto , párr. 1º CCiv.), ya que si bien es cierto que el trabajador no está obligado, en principio, a trabajar más allá de la jornada contractual (salvo excepciones, art. 203 Ver Texto RCT.) su renuencia ante un ofrecimiento en tal sentido del empleador no dejará, por lo habitual, de tener consecuencias en otros aspectos de la relación.
Es que normalmente el ofrecimiento de trabajo extraordinario por el patrono obedece a necesidades de una mayor demanda circunstancial, vencimiento de plazos de entrega de mercaderías, productos o servicios, etc., causas todas que arraigan en su conveniencia y hacen a la rentabilidad y al progreso empresarios, y también mediatamente al de la sociedad al incrementarse la masa glogal de bienes y servicios producidos.
En épocas en que la política de ingresos esté signada por la tendencia a dejar en manos de las partes individuales la fijación de los niveles remuneratorios y dada la débil posición relativa del dependiente individualmente considerado; así, como también la existencia de diferenciaciones en el trato remuneratorio no siempre desbaratables como arbitrarias, quedarán acentuadas y se comprenden las consecuencias axiológicamente desfavorables para los trabajadores que la tesis de la libertad de contratación sobre remuneración por un lapso de trabajo extraordinario, naturalmente conlleva.
Podría objetarse lo dicho si no existieran dispositivos legales que, interpretados con apego al o que constituye la economía del contrato de trabajo, avalaren la justicia del pago con recargos de las horas extraordinarias. Pero, a mi juicio, tales disposiciones existen.
Aun durante la irrestricta vigencia de la ley 11544 hubieron opiniones doctrinarias y algunos fallos -si bien aislados- que propiciaron el pago con recargo del trabajo excedente de la jornada ordinaria aunque fuere inferior al máximo legal fijado por el art. 1 Ver Texto de aquélla.
Después de la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo entiendo que la interpretación prevaleciente debe ser otra, porque si bien no se derogó la ley 11544 Ver Texto como expresión de potestad policial del trabajo, "...el derecho de las partes queda regido por esta ley en lo que hace a su objeto..." (de la Exposición de Motivos que acompañó a la ley 20744 Ver Texto ). Consecuentemente, el art. 213 Ver Texto de ese texto no mencionó expresamente a la ley 11544 Ver Texto e incluso admitió duraciones máximas de carácter local con un "piso" de cuarenta y cuatro horas semanales.
En este contexto legislativo, el art. 218 Ver Texto dispuso cómo debían remunerarse las horas "suplementarias" sin hacer distinción entre duración máxima legal y jornada convencional, por lo que -si se entiende que "suplementaria" es equivalente a "extraordinaria" como es técnicamente más preciso- se llega a la conclusión que el recargo allí previsto procede cuando se supera la jornada contractual sin necesidad a que se exceda al máximo legal.
Esta conclusión es la que mejor se compadece con la economía del instituto dentro del contrato de trabajo y tiende a mantener una adecuada equivalencia de las prestaciones recíprocas, que se puede sintetizar en una proposición que relacione a dos magnitudes directamente proporcionales: si al trabajo ordinario corresponde la remuneración ordinaria (nunca menor al mínimo salarial de base objetiva teniendo en cuenta la extensión de esa jornada), al trabajo extraordinario ha de corresponder una remuneración extraordinaria, pues ésta implica una conveniencia para la empresa y un correlativo mayor esfuerzo laboral -y a veces mejor- del dependiente.
Esta inteligencia de las normas de la Ley de Contrato de Trabajo y en especial del art. 218 Ver Texto no resultó alterada por la reforma de la ley 21297 Ver Texto .
El nuevo texto del art. 196 Ver Texto RCT. dispone que la extensión de la jornada (máxima) será uniforme en toda la Nación y se regirá por la ley 11544 Ver Texto , formulación que eliminó las regulaciones locales sobre el tema que antes se admitían hasta cierto límite, pero dejó a salvo lo atinente a "los aspectos que en el presente título se modifiquen o aclaren".
El texto del viejo art. 218 Ver Texto quedó intocado (art. 201 Ver Texto RCT.) por lo que la interpretación que en su torno expuse anteriormente sigue válida. Su no modificación y la parte final del reformado art. 196 Ver Texto t.o., permiten concluir que sigue siendo una regulación propia y específica de la ley que determina los derechos y obligaciones concretos de los sujetos del contrato, a la que se refirió la Exposición de Motivos de la Ley de Contrato de Trabajo como separada de la regulación policial de la ley 11544 Ver Texto , en cuanto a la remuneración del trabajo extraordinario. Para aventar toda cuestión, a la luz de la discrepancia jurisprudencial entre jurisdicción nacional y provincial (Bs. As.), restó toda relevancia a la autorización administrativa, autorización que solamente es exigible para exceder la duración máxima de la ley 11544 Ver Texto .
Ello implica decir que no es correcta la opinión aquí mayoritaria en cuanto visualiza a dicha norma como una simple mantención del concepto del art. 5 Ver Texto ley 11544 -según éste fuera colegido por una de las corrientes interpretativas-, meramente enderezado a disipar un óbice jurisprudencial vigente el jurisdicción nacional ("Aceto v. Polci" Ver Texto ). La concepción que defiendo ve en las "horas suplementarias" mentadas en el Riesgo de Contrato de Trabajo a las horas extraordinarias o sea todas aquellas excedentes de la jornada ordinaria pactada por las partes o establecidas en convenio colectivo, superen o no el máximo legal. Ese punto de vista parece ser el mismo para la OIT. según el "Codigo internacional del trabajo", vol. 1, p. 249, n. 209 según cita de Nápoli, Rodolfo A., en su "Derecho del trabajo y de la seguridad social", p. 168 y el mismo conduce a una adecuada equivalencia de las prestaciones recíprocas y a la incidencia implícita que para las partes suscita el trabajo ordinario.
Mediante la interpretación, la limitación a la soberanía contractual del trabajador que, según mi criterio, establece el art. 203 Ver Texto RCT. en aras de circunstancias excepcionales, encuentra la correspondiente compensación patrimonial integral, para todo excedente de trabajo que se requiera sin posibilidad de ser negado.
Dados los supuestos legales y respetadas esas condiciones remuneratorias también especiales, queda equitativamente sacrificado el derecho del trabajador a disponer de su "tiempo libre" convenido, y así su conducta puede ser justamente valorada, en caso de negativa, con el cartabón del "principio de colaboración" como prescribe la norma.
En cambio, si las "horas suplementarias" son solamente las que exceden las cuarenta y ocho horas semanales, y a las que está obligado legalmente el trabajador en el caso del art. 203 Ver Texto , no habría constreñimiento objetivo a trabajar más allá de su jornada inferior mientras no se superare ese máximo, lo que daría lugar a un evidente contrasentido, o bien habría que sostener que dados los supuestos del art. 203 Ver Texto , las horas extraordinarias hasta llegar a las cuarenta y ocho horas semanales hay que trabajarlas a salario normal, en defecto de acuerdo de partes, lo que no se compadece con el respeto a la "zona de disponibilidad" que se sostiene tienen las partes sobre ese tramo excedente.
Por el contrario, si todo trabajo que sobrepase la jornada ordinaria (menor o igual a la duración máxima legal), se considera exigible en los casos del art. 203 Ver Texto RCT., es porque la "disponibilidad" de las partes en el primer caso queda restringida y entonces debe haber una adecuada compensación remuneratoria, que es la bonificada en los términos que: para las que denomina "horas suplementarias", dispone el art. 201 Ver Texto de ese cuerpo legal.
Voto por la afirmativa.
El Dr. Cascelli dijo:
Por los fundamentos del dictamen del procurador general del trabajo y del voto del Dr. Moreno, voto por la negativa.
El Dr. Morasso dijo:
Adhiriendo a los términos del dictamen del procurador general del trabajo y lo expresado por el Dr. Moreno en su voto, me expido por la negativa.
El Dr. Casares dijo:
Adhiriendo a los términos del dictamen del procurador general del Trabajo y a lo expresado por el Dr. Moreno en su voto, me expido por la negativa al interrogante planteado.
El Dr. Palau Posse dijo:
Adhiriendo a los términos del dictamen del procurador general del Trabajo y a lo expresado por el Dr. Moreno en su voto, me expido por la negativa.
El Dr. Arcal dijo:
Comparto los fundamentos del dictamen del procurador general del trabajo y los de los votos que coincidieron con su parecer. De ahí entonces que al igual que ellos responda de manera negativa al interrogante planteado en esta convocatoria.
El Dr. Billoch dijo:
Coincidiendo con lo sólidos argumentos del dictamen del procurador general del trabajo y los distintos colegas que votaron siguiendo la misma doctrina, me pronuncio por la negativa.
El Dr. Nazar Anchorena dijo:
Me pronuncio por la negativa, atento a que comparto plenamente los fundamentos del procurador general del trabajo y los de los ilustrados magistrados que coincidieron con la opinión del mismo.
Por todo lo expuesto, por mayoría el tribunal resuelve fijar la siguiente doctrina: "El trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal, deba pagarse sin el recargo previsto en el art. 201 RCT.".- Ricardo Rodríguez Aldao.- Juan C. Fernández Madrid.- Jorge R. Moreno.- Carlos A. Rubio.- Alfredo R. Zuanich.- Alberto M. Mraz Arancibia.- Amadeo Allocati.- Dionisio Vogogna.- Eduardo R. Perugini.- Ramón J. T. Méndez.- Guillermina del Campo.- Antonio R. L. Vázquez Vialard.- Evaristo A. Santa María.- Ricardo A. Guibourg.- Emilio L. Villarroel.- José E. Morell.- Vicente N. Cascelli.- Herminio M. Morasso.- Luis M. Casares.- Gustavo A. V. Palau Posse.- Horacio E. Arcal.- Horacio V. Billoch.- Benito V. Nazar Anchorena.- Jorge G. Bermúdez. El Dr. Vilela no vota por estar con goce de licencia (Sec.: Ricardo O. González).

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