que tal,necesito informacion sobre estos temas: .el error sobre los elementos normativos del tipo.
.error sobre circunstancias que agraban o atenuan la punibilidad.
.condiciones objetivas de punibilidad.
gracias
1. El error sobre los elementos normativos del tipo constituye un error de tipo, porque excluye el dolo, al igual que el error sobre los elementos descriptivos 128. No obstante, debe advertirse que existe un enorme esfuerzo doctrinario para reducir el ámbito del error de tipo, trasladando en diferente medida el conocimiento de estos elementos a la culpabilidad. Es bastante claro que este esfuerzo se corresponde con la llamada administrativización del derecho penal: la riqueza de elementos normativos que estos tipos penales por lo regular contienen obsta a la extensión del poder punitivo que pretende la corriente legislativa a que responden, en la medida en que su conocimiento efectivo sea requerido en el tipo subjetivo (dolo). Por ende, se procura sortear doctrinariamente esta dificultad, atribuyendo su conocimiento potencial (no conocimiento) a la culpabilidad.
2. No puede pasarse por alto en la política penal respecto del error, la marcada
tendencia a privilegiar al estado, Por un lado, en la medida en que mayor sea el número de elementos normativos cuyo conocimiento se asigne a la potencialidad
cognoscitiva propia del reproche normativo de culpabilidad, menores serán las posibilidades del administrado de ampararse en el error en el supuesto de vencibilidad (que, por ser de prohibición, no excluiría al dolo), Por otro lado, el paralelo y antiguo esfuerzo por resolver como error de tipo el que recae sobre los supuestos tácticos de una causa de justificación, permitiría que siempre se ampare en la ausencia de dolo el funcionario que obra por error vencible. En síntesis, ambos esfuerzos doctrinarios coinciden en ampliar el poder punitivo en perjuicio del administrado en caso de vencibilidad y reducirlo en beneficio del administrador en el mismo supuesto. Esta combinación de esfuerzos teóricos permite configurar un poder punitivo estricto contra el contribuyente y benigno para el homicidio estatal.
3. En la posición correcta y limitativa del poder punitivo, se hallan los autores que,
salvo los casos de claras y redundantes referencias a la antijuridicidad, consideran que todos los errores sobre elementos normativos del tipo son errores de tipo. En esta categoría se incluyen los mencionados elementos normativos de recorte 13', abarcando los que permiten completar los tipos incompletos o abiertos. Cuando los elementos normativos de recorte son requerimientos negativos del tipo, como la falta de acuerdo por parte del sujeto pasivo, su conocimiento debe ser tan efectivo como en el supuesto
de exigencias positivas, no bastando con que el autor sólo no se represente la contraria, criterio que parece propio de los partidarios de la teoría de los elementos negativos
del tipo.
4. El conocimiento de los elementos normativos del tipo y el error a su respecto se oscurecieron en cierta forma con la apelación a la categoría del llamado error de subsunción, que tiene plurales definiciones, siendo esta equi vocidad la principal causa de su difícil manejo, Se ha entendido por tal el pretendido error sobre nociones jurídicas que en nada afectan al dolo, desde que son innecesarias
para su conocimiento, como ignorar que un perro es una cosa 135 o que descomponer un mecanismo sin destruirlo es un daño. Precisamente, la antigua insistencia en el conocimiento y en la valoración paralelos excluye la relevancia de esos pretendidos errores, En otro sentido, la expresión error de subsunción se ha usado para señalar los errores sobre el encuadre típico de una acción, que serán relevantes cuando afecten inevitablemente la posibilidad de comprensión de la
antijuridicidad o de la magnitud del injusto: quien ignora de modo invencible que la cédula policial está asimilada al documento de identidad, podrá ser penado conforme al tipo básico del art. 292 CP, pero no a la del calificado, El desconocimiento de que la ley incluye una droga en la lista de estupefacientes de tenencia penada es un error de tipo que, acreditado, elimina el dolo. Para llegar a
estas precisiones no es menester apelar a la categoría del error de subsunción, sino atenerse al fin de cometer un delito que da base a la construcción del dolo, y distinguir así entre el error que lo elimina y el que eliminao atenúa la culpabilidad, lo que tiene, además, la ventaja de prescindir de una denominación equívoca, sin contar con que la subsunción, en principio, es tarea que compete a los jueces.
Obstáculos penales a la respuesta punitiva
I. La responsabilidad punitiva
1. Comprobada la existencia de un delito, corresponde requerir de la agencia
judicial la habilitación del ejercicio de cierto poder punitivo sobre la persona
identificada como su sujeto activo. Frente a este requerimiento, la agencia tiene la
posibilidad de proporcionar una respuesta punitiva (posibilidad de responder o
responsabilidad). Al responder con la habilitación del poder punitivo, la agencia
judicial se hace responsable por la criminalización del agente. En la perspectiva
reductora que se viene desarrollando, se produce una inversión del planteo de la
responsabilidad: responsable es el estado que, a través de la agencia judicial,
responde habilitando poder punitivo y, por ende, en términos jurídicos -que presuponen los correspondientes límites éticos1 que le impiden habilitar un poder punitivo intolerablemente irracional- es responsable por esta habilitación. Como se ha dicho, incumbe a la teoría de la responsabilidad de la agencia judicial el análisis de los supuestos legales de exclusión y de cancelación de la punibilidad, como también de los que se derivan de los propios principios constitucionales y legales, para hacer el uso mínimo del poder punitivo e incluso -por imperio constitucional-, para habilitarlo sólo por debajo de los mínimos legales, lo que requiere una ineludible construccióndogmática del art. 41 del código penal, enmarcada en los textos internacionales y constitucionales.
2. La consecuencia del delito es fundamentalmente la pena estatal, aunque -como
se ha observado4- la coerción penal opera en mucha mayor medida fuera de esta
hipótesis, cuando el ejercicio del poder punitivo aparece legitimado por leyes con
función punitiva no manifiesta o con función latente eventualmente punitiva, como
también en los supuestos en que la pena es consecuencia de una actividad delictiva
de agentes del propio estado, sin contar con el poder punitivo positivo o configurador, que escapa totalmente a la formalización judicial. Si bien la pena estatal formal es siempre consecuencia de un delito, no puede negarse que también es pena estatal el encierro de menores, aunque se lo legitime sólo en la necesidad de tutela frente a su situación de abandono; es pena estatal la que se impone a un sospechoso como prisión preventiva, cuando la coerción directa administrativa no la autoriza, y también lo es -aunque normalmente se lo niegue o ignore- la tortura a un preso para que confiese, o el fusilamiento administrativo in situ. Aunque en todos los casos que exceden el marco de la pena formal, la pena se impone en violación a la ley o a la Constitución, no por ello pierde su naturaleza material de pena. No obstante, en el propio plano de
las penas formales o manifiestas, puede suceder que al delito no le siga como consecuencia jurídica la coerción penal, porque la ley determine que ella no debe operar en ese supuesto particular, pese a la existencia de delito. Se trata de un grupo de casos de excepción, en que la pena carece de operatividad por razones que unas veces corresponden al derecho penal, y otras se hallan fuera de él, en el campo del derecho procesal penal. Es decir, que así como hay penas sin delito, también puede haber delito sin que opere la coerción penal.
3. Las dudas sobre la posibilidad de delito sin coerción penal provienen del sector
doctrinario que denomina punibilidad a la posibilidad de coerción penal, incluyéndola como categoría dentro del concepto de delito5. Para esta corriente, el delito no se conforma sólo con sus caracteres generales y específicos, sino que demanda también otro presupuesto, la punibilidad, cuyo aspecto negativo ha sido usualmente denominado en la doctrina de lengua castellana excusas absolutorias6. Esta opinión parte del concepto de delito como conducta punible, que es una definición formal y tautológica, y que se procura convertir en analítica, merced al reemplazo de punible por sus caracteres específicos. Así, si bien resulta que el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable, como de esos caracteres no se deduce sin más la punibilidad -puesto que puede suceder que la conducta presente esos caracteres y, no obstante, no sea punible-, se entiende que la punibilidad debe permanecer como carácter dentro de la definición del delito, sin que ello importe continuar en la tautología preanalítica.
A la objeción de que la punibilidad es una característica sobrante -por tautológica-, se respondería que no implica ninguna tautología, desde que puede estar ausente,
pese a la presencia de las restantes características dadas en la definición. Tal sería la síntesis argumental de las doctrinas que entienden al delito como conducta típica, antijurídica, culpable y punible.
4. Cuando aún no se había descubierto la tipicidad como carácter específico del delito, era inevitable que su concepto se integrase con la punibilidad, pues era obvio que una conducta antijurídica y culpable es insuficiente como caracterización de éste. Tal era el estado de la dogmática anterior a Beling y, por ende, von Liszt debía hacer depender la admisión de la pena de la existencia de ulteriores condiciones de punibilidad, como cuarta y especial característica del crimen8. A ello
se opuso Beling, considerando que la definición corriente de crimen como una acción antijurídica, culpable y conminada con pena, era inadmisible9. Max Ernst Mayer precisó más la tautología que implicaba la punibilidad como carácter del delito10, pues si bien no incluía en la definición la condición de punibilidad ", admitía un grupo de condiciones de punibilidad, difíciles de caracterizar, pero que distinguió de las condiciones de procedibilidad, que corresponden al derecho procesal. El argumento de que la inclusión de la punibilidad en la definición es tautológico, se vio nuevamente debilitado cuando, por razones políticas atribuibles al nazismo, perdió importancia la tipicidad. De allí que Mezger, en 1938, la volviera a incluir en la definición de delito13, sosteniendo que la tautología que hay en ella no es perjudicial M. En la doctrina alemana contemporánea se
sostiene que las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que se encuentran en relación directa con el hecho, pero que no pertenecen ni al tipo de injusto ni al de culpabilidad, aunque aisladamente se sostiene la tesis que las considera condiciones retroactivamente retardatarias del injusto o, en su caso, de la tipicidad penal.
5. Partiendo de la afirmación de Francke, según la cual raramente es la acción la única realidad que fundamenta el delito " , Binding explicó que la legislación contiene otros presupuestos de la conminación penal, que estarían fuera del delito, pero que también se distinguen de los presupuestos
procesales de la punibilidad. Desde entonces, las llamadas condiciones objetivas de punibilidad se han aceptado casi axiomáticamente, tratándose de distinguir entre condiciones objetivas y procesales,
basándose en que las primeras deben existir al momento del hecho, lo que fue criticado por Binding y Frank. En la doctrina italiana hay quienes consideran a la punibilidad como elemento del delito y a las causas que la excluyen como causas de exclusión de éste, en tanto que la mayoría sostiene que el delito no es el único presupuesto de la punibilidad, que bien puede ser apartada por
causas distintas de la exclusión del delito. En la doctrina nacional, Núñez sostenía, con gran claridad, que la punibilidad no es un carácter del delito sino una consecuencia del mismo23, lo mismo que para Soler y Fontán Balestra.
6. La ubicación de particulares elementos del tipo penal como pretendidas condiciones objetivas de la punibilidad no sólo genera graves confusiones, sino que se corre el riesgo de introducir por esta vía supuestos de responsabilidad objetiva, al sustraerlas del conocimiento o de su posibilidad por parte del autor26. Lo cierto es que cualquiera fuese la posición que se les conceda (en una zona neutra, fuera del tipo o del delito, siendo esta última tesis la que prevalece entre sus partidarios), al no requerirse que sean abarcadas por el conocimiento, la voluntad ni la previsibilidad, representan una severa restricción al principio de culpabilidad y, por ende, resultan de difícil compatibilización constitucional21. La circunstancia de que importen una lesión al principio de culpabilidad ha determinado que muchas hipótesis de responsabilidad objetiva se canalizaran por esta vía, y prácticamente puede afirmarse que es uno de los últimos reductos dogmáticos del versan in re illicita. Incluso los propios defensores de la existencia de estas supuestas condiciones objetivas de punibilidad, reconocen que eventualmente son usadas para penar sin culpabilidad28, por lo que es
preferible proclamar su inexistencia, pues constituyen verdaderos casos de ausencia de delito. En el derecho argentino, el encubrimiento entre íntimos es un caso de inculpabilidad; la exceptio veritatis, según los casos, da lugar a atipicidad o a justificación; las colisiones de deberes son supuestos de atipicidad o de error de prohibición; la ausencia de comunicación mediante aviso bancario del art. 302, inc. 1°, es un claro caso de atipicidad; etc. Estos ejemplos son suficientemente demostrativos del abuso que otrora se ha hecho de estas causas y, si bien su ámbito se ha reducido notablemente en la doctrina contemporánea, la tendencia confirma que es saludable la completa eliminación de la categoría. En un derecho penal de culpabilidad, no puede aceptarse que haya condiciones objetivas de punibilidad, porque implicaría admitir el reproche de lo que no está abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atípico y castigar lo que el autor no conoció o que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever.
7. El argumento que pretende que no hay tautología en la definición de delito que
abarca la punibilidad, parte de un equívoco, que tiene su origen en una dualidad de
sentido que hay en la expresión punibilidad. Dado que es una proposición tautológica, no pueden caber dudas acerca de que el delito es una conducta punible, lo que parece contradecirse irreductiblemente con la afirmación de que hay delitos que no son punibles. Esta contradicción proviene de que para unos el delito es una conducta punible, en tanto que para otros la punibilidad puede depender de otros requisitos, además de la existencia del delito. Aunque ambas posiciones parecen incompatibles, lo cierto es que en unos casos se emplea la expresión punibilidad como merecimiento de pena, en tanto que en otros se la emplea como efectiva posibilidad jurídica de aplicar una pena: ambas expresiones se distinguen en alemán, la primera es la Strafwürdigkeit (dignidad o merecimiento de pena), en tanto que la segunda es la Strafbarkeit (posibilidad concreta de aplicación de la pena). Conforme a esta doble valencia -que de ordinario es pasada por alto en el discurso- el delito, por el mero
hecho de ser una conducta típica, antijurídica y culpable, es un hecho punible porque merece pena, aunque ocasionalmente no sea punible porque no pueda imponerse la pena. Si se tiene en cuenta esta distinción en merecimiento de pena {Strafwürdigkeit) y posibilidad de imponer una pena (Strafbarkeit), una conducta con aquellas características, a la que el derecho penal impide la aplicación de pena, no deja por ello de presentar la nota de merecimiento de pena (Strafwürdigkeit)^, sino -simplementeque no se le aplica la pena de que es merecedora. Tanto en el plano jurídico como en el óntico, no todo lo que es merecedor de algo recibe efectivamente aquello que se merece (el acreedor es merecedor de ser pagado, pero si no lo es, no por ello pierde el carácter de merecedor del pago). De allí que al merecimiento de pena, como posibilidad efectiva de respuesta estatal para el delito, no se siga necesariamente la aplicación de la pena, porque el estado, en algunos casos, debe inhibirse de ejercer su poder punitivo por no darse el requisito de punibilidad, entendida como la concreta posibilidad de imposición de la pena merecida. En síntesis, la operatividad de la respuesta punitiva (punibilidad en este segundo sentido) no es una cuestión que afecte al delito (al merecimiento de pena de una conducta delictiva), sino que se trata de un problema que se plantea y resuelve en la teoría de la responsabilidad penal, por lo que se conoce usualmente en la doctrina de lengua castellana como excusas absolutorias, que no son más que las causas que impiden en concreto aquella posibilidad de respuesta punitiva.
8. Cometido un delito, la respuesta penal opera siempre que haya ciertas condiciones, las que sólo parcialmente pertenecen al derecho penal, puesto que buena parte de ellas corresponden al derecho procesal penal, por lo que pueden ser penales o procesales. En cuanto a las primeras, tienen lugar cuando existen causas que excluyen la penalidad o causas que la cancelan. Estas causas son siempre de carácter personal, siendo anteriores o concomitantes al hecho las que excluyen la penalidad, en tanto que advienen con posterioridad al hecho las que cancelan la punibilidad. En cambio, las condiciones procesales de operatividad de la coerción penal incluyen las exigencias del propio debido proceso legal, como ineludible presupuesto constitucional. Pese a ello, el código penal argentino se refiere a varias de estas condiciones, lo que se explica constitucionalmente por el propósito de establecer un mínimo que salve el principio de igualdad ante la ley, frente a la diversidad de legislaciones procesales penales. Esta categoría se compone de los llamados requisitos de perseguibilidad del delito, que pueden referirse a ciertos delitos o a ciertas acciones, o a la acción procesal penal en general. Dichos requisitos no se cumplen -luego, impiden la operatividad de la respuesta- cuando faltan los que son exigidos respecto de un delito particular (como ocurría con la exigencia de sentencia firme de divorcio en el derogado delito de adulterio), respecto de algunas acciones procesales (el impulso
procesal del titular en las acciones privadas, la denuncia particular en las que dependen de instancia privada), o respecto de la misma acción penal pública (que no se halle extinguida). En síntesis, causas que impiden la respuesta penal estatal son, penales (personales), que excluyen la punibilidad (ej. art. 185, CP) y, (b) que cancelan la punibilidad (prescripción, art. 65; indulto, art. 68; perdón, art. 69 y casos especiales, como por ej. el art. 132 de la ley 25.087) y (b) procesales -ausencia de perseguibilidad- (para ciertos delitos, para ciertas acciones privadas o de instancia privada y extinción de la acción penal, art. 59 del CP).
1. El error sobre los elementos normativos del tipo constituye un error de tipo, porque excluye el dolo, al igual que el error sobre los elementos descriptivos 128. No obstante, debe advertirse que existe un enorme esfuerzo doctrinario para reducir el ámbito del error de tipo, trasladando en diferente medida el conocimiento de estos elementos a la culpabilidad. Es bastante claro que este esfuerzo se corresponde con la llamada administrativización del derecho penal: la riqueza de elementos normativos que estos tipos penales por lo regular contienen obsta a la extensión del poder punitivo que pretende la corriente legislativa a que responden, en la medida en que su conocimiento efectivo sea requerido en el tipo subjetivo (dolo). Por ende, se procura sortear doctrinariamente esta dificultad, atribuyendo su conocimiento potencial (no conocimiento) a la culpabilidad.
2. No puede pasarse por alto en la política penal respecto del error, la marcada
tendencia a privilegiar al estado, Por un lado, en la medida en que mayor sea el número de elementos normativos cuyo conocimiento se asigne a la potencialidad
cognoscitiva propia del reproche normativo de culpabilidad, menores serán las posibilidades del administrado de ampararse en el error en el supuesto de vencibilidad (que, por ser de prohibición, no excluiría al dolo), Por otro lado, el paralelo y antiguo esfuerzo por resolver como error de tipo el que recae sobre los supuestos tácticos de una causa de justificación, permitiría que siempre se ampare en la ausencia de dolo el funcionario que obra por error vencible. En síntesis, ambos esfuerzos doctrinarios coinciden en ampliar el poder punitivo en perjuicio del administrado en caso de vencibilidad y reducirlo en beneficio del administrador en el mismo supuesto. Esta combinación de esfuerzos teóricos permite configurar un poder punitivo estricto contra el contribuyente y benigno para el homicidio estatal.
3. En la posición correcta y limitativa del poder punitivo, se hallan los autores que,
salvo los casos de claras y redundantes referencias a la antijuridicidad, consideran que todos los errores sobre elementos normativos del tipo son errores de tipo. En esta categoría se incluyen los mencionados elementos normativos de recorte 13', abarcando los que permiten completar los tipos incompletos o abiertos. Cuando los elementos normativos de recorte son requerimientos negativos del tipo, como la falta de acuerdo por parte del sujeto pasivo, su conocimiento debe ser tan efectivo como en el supuesto
de exigencias positivas, no bastando con que el autor sólo no se represente la contraria, criterio que parece propio de los partidarios de la teoría de los elementos negativos
del tipo.
4. El conocimiento de los elementos normativos del tipo y el error a su respecto se oscurecieron en cierta forma con la apelación a la categoría del llamado error de subsunción, que tiene plurales definiciones, siendo esta equi vocidad la principal causa de su difícil manejo, Se ha entendido por tal el pretendido error sobre nociones jurídicas que en nada afectan al dolo, desde que son innecesarias
para su conocimiento, como ignorar que un perro es una cosa 135 o que descomponer un mecanismo sin destruirlo es un daño. Precisamente, la antigua insistencia en el conocimiento y en la valoración paralelos excluye la relevancia de esos pretendidos errores, En otro sentido, la expresión error de subsunción se ha usado para señalar los errores sobre el encuadre típico de una acción, que serán relevantes cuando afecten inevitablemente la posibilidad de comprensión de la
antijuridicidad o de la magnitud del injusto: quien ignora de modo invencible que la cédula policial está asimilada al documento de identidad, podrá ser penado conforme al tipo básico del art. 292 CP, pero no a la del calificado, El desconocimiento de que la ley incluye una droga en la lista de estupefacientes de tenencia penada es un error de tipo que, acreditado, elimina el dolo. Para llegar a
estas precisiones no es menester apelar a la categoría del error de subsunción, sino atenerse al fin de cometer un delito que da base a la construcción del dolo, y distinguir así entre el error que lo elimina y el que eliminao atenúa la culpabilidad, lo que tiene, además, la ventaja de prescindir de una denominación equívoca, sin contar con que la subsunción, en principio, es tarea que compete a los jueces.
Obstáculos penales a la respuesta punitiva
I. La responsabilidad punitiva
1. Comprobada la existencia de un delito, corresponde requerir de la agencia
judicial la habilitación del ejercicio de cierto poder punitivo sobre la persona
identificada como su sujeto activo. Frente a este requerimiento, la agencia tiene la
posibilidad de proporcionar una respuesta punitiva (posibilidad de responder o
responsabilidad). Al responder con la habilitación del poder punitivo, la agencia
judicial se hace responsable por la criminalización del agente. En la perspectiva
reductora que se viene desarrollando, se produce una inversión del planteo de la
responsabilidad: responsable es el estado que, a través de la agencia judicial,
responde habilitando poder punitivo y, por ende, en términos jurídicos -que presuponen los correspondientes límites éticos1 que le impiden habilitar un poder punitivo intolerablemente irracional- es responsable por esta habilitación. Como se ha dicho, incumbe a la teoría de la responsabilidad de la agencia judicial el análisis de los supuestos legales de exclusión y de cancelación de la punibilidad, como también de los que se derivan de los propios principios constitucionales y legales, para hacer el uso mínimo del poder punitivo e incluso -por imperio constitucional-, para habilitarlo sólo por debajo de los mínimos legales, lo que requiere una ineludible construccióndogmática del art. 41 del código penal, enmarcada en los textos internacionales y constitucionales.
2. La consecuencia del delito es fundamentalmente la pena estatal, aunque -como
se ha observado4- la coerción penal opera en mucha mayor medida fuera de esta
hipótesis, cuando el ejercicio del poder punitivo aparece legitimado por leyes con
función punitiva no manifiesta o con función latente eventualmente punitiva, como
también en los supuestos en que la pena es consecuencia de una actividad delictiva
de agentes del propio estado, sin contar con el poder punitivo positivo o configurador, que escapa totalmente a la formalización judicial. Si bien la pena estatal formal es siempre consecuencia de un delito, no puede negarse que también es pena estatal el encierro de menores, aunque se lo legitime sólo en la necesidad de tutela frente a su situación de abandono; es pena estatal la que se impone a un sospechoso como prisión preventiva, cuando la coerción directa administrativa no la autoriza, y también lo es -aunque normalmente se lo niegue o ignore- la tortura a un preso para que confiese, o el fusilamiento administrativo in situ. Aunque en todos los casos que exceden el marco de la pena formal, la pena se impone en violación a la ley o a la Constitución, no por ello pierde su naturaleza material de pena. No obstante, en el propio plano de
las penas formales o manifiestas, puede suceder que al delito no le siga como consecuencia jurídica la coerción penal, porque la ley determine que ella no debe operar en ese supuesto particular, pese a la existencia de delito. Se trata de un grupo de casos de excepción, en que la pena carece de operatividad por razones que unas veces corresponden al derecho penal, y otras se hallan fuera de él, en el campo del derecho procesal penal. Es decir, que así como hay penas sin delito, también puede haber delito sin que opere la coerción penal.
3. Las dudas sobre la posibilidad de delito sin coerción penal provienen del sector
doctrinario que denomina punibilidad a la posibilidad de coerción penal, incluyéndola como categoría dentro del concepto de delito5. Para esta corriente, el delito no se conforma sólo con sus caracteres generales y específicos, sino que demanda también otro presupuesto, la punibilidad, cuyo aspecto negativo ha sido usualmente denominado en la doctrina de lengua castellana excusas absolutorias6. Esta opinión parte del concepto de delito como conducta punible, que es una definición formal y tautológica, y que se procura convertir en analítica, merced al reemplazo de punible por sus caracteres específicos. Así, si bien resulta que el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable, como de esos caracteres no se deduce sin más la punibilidad -puesto que puede suceder que la conducta presente esos caracteres y, no obstante, no sea punible-, se entiende que la punibilidad debe permanecer como carácter dentro de la definición del delito, sin que ello importe continuar en la tautología preanalítica.
A la objeción de que la punibilidad es una característica sobrante -por tautológica-, se respondería que no implica ninguna tautología, desde que puede estar ausente,
pese a la presencia de las restantes características dadas en la definición. Tal sería la síntesis argumental de las doctrinas que entienden al delito como conducta típica, antijurídica, culpable y punible.
4. Cuando aún no se había descubierto la tipicidad como carácter específico del delito, era inevitable que su concepto se integrase con la punibilidad, pues era obvio que una conducta antijurídica y culpable es insuficiente como caracterización de éste. Tal era el estado de la dogmática anterior a Beling y, por ende, von Liszt debía hacer depender la admisión de la pena de la existencia de ulteriores condiciones de punibilidad, como cuarta y especial característica del crimen8. A ello
se opuso Beling, considerando que la definición corriente de crimen como una acción antijurídica, culpable y conminada con pena, era inadmisible9. Max Ernst Mayer precisó más la tautología que implicaba la punibilidad como carácter del delito10, pues si bien no incluía en la definición la condición de punibilidad ", admitía un grupo de condiciones de punibilidad, difíciles de caracterizar, pero que distinguió de las condiciones de procedibilidad, que corresponden al derecho procesal. El argumento de que la inclusión de la punibilidad en la definición es tautológico, se vio nuevamente debilitado cuando, por razones políticas atribuibles al nazismo, perdió importancia la tipicidad. De allí que Mezger, en 1938, la volviera a incluir en la definición de delito13, sosteniendo que la tautología que hay en ella no es perjudicial M. En la doctrina alemana contemporánea se
sostiene que las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que se encuentran en relación directa con el hecho, pero que no pertenecen ni al tipo de injusto ni al de culpabilidad, aunque aisladamente se sostiene la tesis que las considera condiciones retroactivamente retardatarias del injusto o, en su caso, de la tipicidad penal.
5. Partiendo de la afirmación de Francke, según la cual raramente es la acción la única realidad que fundamenta el delito " , Binding explicó que la legislación contiene otros presupuestos de la conminación penal, que estarían fuera del delito, pero que también se distinguen de los presupuestos
procesales de la punibilidad. Desde entonces, las llamadas condiciones objetivas de punibilidad se han aceptado casi axiomáticamente, tratándose de distinguir entre condiciones objetivas y procesales,
basándose en que las primeras deben existir al momento del hecho, lo que fue criticado por Binding y Frank. En la doctrina italiana hay quienes consideran a la punibilidad como elemento del delito y a las causas que la excluyen como causas de exclusión de éste, en tanto que la mayoría sostiene que el delito no es el único presupuesto de la punibilidad, que bien puede ser apartada por
causas distintas de la exclusión del delito. En la doctrina nacional, Núñez sostenía, con gran claridad, que la punibilidad no es un carácter del delito sino una consecuencia del mismo23, lo mismo que para Soler y Fontán Balestra.
6. La ubicación de particulares elementos del tipo penal como pretendidas condiciones objetivas de la punibilidad no sólo genera graves confusiones, sino que se corre el riesgo de introducir por esta vía supuestos de responsabilidad objetiva, al sustraerlas del conocimiento o de su posibilidad por parte del autor26. Lo cierto es que cualquiera fuese la posición que se les conceda (en una zona neutra, fuera del tipo o del delito, siendo esta última tesis la que prevalece entre sus partidarios), al no requerirse que sean abarcadas por el conocimiento, la voluntad ni la previsibilidad, representan una severa restricción al principio de culpabilidad y, por ende, resultan de difícil compatibilización constitucional21. La circunstancia de que importen una lesión al principio de culpabilidad ha determinado que muchas hipótesis de responsabilidad objetiva se canalizaran por esta vía, y prácticamente puede afirmarse que es uno de los últimos reductos dogmáticos del versan in re illicita. Incluso los propios defensores de la existencia de estas supuestas condiciones objetivas de punibilidad, reconocen que eventualmente son usadas para penar sin culpabilidad28, por lo que es
preferible proclamar su inexistencia, pues constituyen verdaderos casos de ausencia de delito. En el derecho argentino, el encubrimiento entre íntimos es un caso de inculpabilidad; la exceptio veritatis, según los casos, da lugar a atipicidad o a justificación; las colisiones de deberes son supuestos de atipicidad o de error de prohibición; la ausencia de comunicación mediante aviso bancario del art. 302, inc. 1°, es un claro caso de atipicidad; etc. Estos ejemplos son suficientemente demostrativos del abuso que otrora se ha hecho de estas causas y, si bien su ámbito se ha reducido notablemente en la doctrina contemporánea, la tendencia confirma que es saludable la completa eliminación de la categoría. En un derecho penal de culpabilidad, no puede aceptarse que haya condiciones objetivas de punibilidad, porque implicaría admitir el reproche de lo que no está abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atípico y castigar lo que el autor no conoció o que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever.
7. El argumento que pretende que no hay tautología en la definición de delito que
abarca la punibilidad, parte de un equívoco, que tiene su origen en una dualidad de
sentido que hay en la expresión punibilidad. Dado que es una proposición tautológica, no pueden caber dudas acerca de que el delito es una conducta punible, lo que parece contradecirse irreductiblemente con la afirmación de que hay delitos que no son punibles. Esta contradicción proviene de que para unos el delito es una conducta punible, en tanto que para otros la punibilidad puede depender de otros requisitos, además de la existencia del delito. Aunque ambas posiciones parecen incompatibles, lo cierto es que en unos casos se emplea la expresión punibilidad como merecimiento de pena, en tanto que en otros se la emplea como efectiva posibilidad jurídica de aplicar una pena: ambas expresiones se distinguen en alemán, la primera es la Strafwürdigkeit (dignidad o merecimiento de pena), en tanto que la segunda es la Strafbarkeit (posibilidad concreta de aplicación de la pena). Conforme a esta doble valencia -que de ordinario es pasada por alto en el discurso- el delito, por el mero
hecho de ser una conducta típica, antijurídica y culpable, es un hecho punible porque merece pena, aunque ocasionalmente no sea punible porque no pueda imponerse la pena. Si se tiene en cuenta esta distinción en merecimiento de pena {Strafwürdigkeit) y posibilidad de imponer una pena (Strafbarkeit), una conducta con aquellas características, a la que el derecho penal impide la aplicación de pena, no deja por ello de presentar la nota de merecimiento de pena (Strafwürdigkeit)^, sino -simplementeque no se le aplica la pena de que es merecedora. Tanto en el plano jurídico como en el óntico, no todo lo que es merecedor de algo recibe efectivamente aquello que se merece (el acreedor es merecedor de ser pagado, pero si no lo es, no por ello pierde el carácter de merecedor del pago). De allí que al merecimiento de pena, como posibilidad efectiva de respuesta estatal para el delito, no se siga necesariamente la aplicación de la pena, porque el estado, en algunos casos, debe inhibirse de ejercer su poder punitivo por no darse el requisito de punibilidad, entendida como la concreta posibilidad de imposición de la pena merecida. En síntesis, la operatividad de la respuesta punitiva (punibilidad en este segundo sentido) no es una cuestión que afecte al delito (al merecimiento de pena de una conducta delictiva), sino que se trata de un problema que se plantea y resuelve en la teoría de la responsabilidad penal, por lo que se conoce usualmente en la doctrina de lengua castellana como excusas absolutorias, que no son más que las causas que impiden en concreto aquella posibilidad de respuesta punitiva.
8. Cometido un delito, la respuesta penal opera siempre que haya ciertas condiciones, las que sólo parcialmente pertenecen al derecho penal, puesto que buena parte de ellas corresponden al derecho procesal penal, por lo que pueden ser penales o procesales. En cuanto a las primeras, tienen lugar cuando existen causas que excluyen la penalidad o causas que la cancelan. Estas causas son siempre de carácter personal, siendo anteriores o concomitantes al hecho las que excluyen la penalidad, en tanto que advienen con posterioridad al hecho las que cancelan la punibilidad. En cambio, las condiciones procesales de operatividad de la coerción penal incluyen las exigencias del propio debido proceso legal, como ineludible presupuesto constitucional. Pese a ello, el código penal argentino se refiere a varias de estas condiciones, lo que se explica constitucionalmente por el propósito de establecer un mínimo que salve el principio de igualdad ante la ley, frente a la diversidad de legislaciones procesales penales. Esta categoría se compone de los llamados requisitos de perseguibilidad del delito, que pueden referirse a ciertos delitos o a ciertas acciones, o a la acción procesal penal en general. Dichos requisitos no se cumplen -luego, impiden la operatividad de la respuesta- cuando faltan los que son exigidos respecto de un delito particular (como ocurría con la exigencia de sentencia firme de divorcio en el derogado delito de adulterio), respecto de algunas acciones procesales (el impulso
procesal del titular en las acciones privadas, la denuncia particular en las que dependen de instancia privada), o respecto de la misma acción penal pública (que no se halle extinguida). En síntesis, causas que impiden la respuesta penal estatal son, penales (personales), que excluyen la punibilidad (ej. art. 185, CP) y, (b) que cancelan la punibilidad (prescripción, art. 65; indulto, art. 68; perdón, art. 69 y casos especiales, como por ej. el art. 132 de la ley 25.087) y (b) procesales -ausencia de perseguibilidad- (para ciertos delitos, para ciertas acciones privadas o de instancia privada y extinción de la acción penal, art. 59 del CP).