Barco Gustavo Adrian C/ I.b.m. Argentina S.a. S/ Despido

31/08/2009 - Cámara Nacional del Trabajo, Sala V



S. 71790 - “BARCO GUSTAVO ADRIAN C/ I.B.M. ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO” – CNTRAB - SALA V – 31/08/2009
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 31 días del mes de agosto de 2009, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el doctor OSCAR ZAS dijo:

I) La sentencia definitiva de fs. 1747/57, recibe apelación de la code-mandada IT Patagonia S.A. a fs. 1759/62 vta., de la coaccionada IBM Argentina S.A. a fs. 1763/72 vta., de la parte actora a fs. 1774/78 vta., y de la citada como tercero CDA Informática S.A. a fs. 1785/95 vta.. A fs. 1773, la coaccionada IT Patagonia S.A. cuestiona por elevados los honorarios fijados a la representación letrada del actor y al perito contador y por bajos los de su propia representación letrada. Finalmente, la perito contadora a fs. 1779 objeta sus emolumentos por entenderlos reducidos. La parte actora contesta agravios a fs. 1798/802 vta., y lo propio hacen CDA Informática S.A. a fs. 1805/08 vta., IT Patagonia S.A. a fs. 1819 y vta. e IBM Argentina S.A. a fs. 1820/21 vta. y fs. 1822/25 vta.

II) Ante los varios y profusos escritos apelatorios obrantes en autos, he de comenzar - por una simple cuestión metodológica - por analizar en primer término las quejas de las codemandadas y luego la de la parte actora, dejando además aclarado que en adelante he de referirme a IBM Argentina S.A. como “IBM”, a IT Patagonia S.A. como “IT” y finalmente a CDA Informática S.A. como “CDA”.

Y la primera de ellas, es decir “IT”, se queja por la conclusión arribada en la sede anterior en cuanto a que se considere que tanto su parte como la restante codemandada, conjuntamente con el tercero citado actuaron como personas interpuestas en los términos del art. 14 de la LCT y no fueron más que “hombres de paja”. Señala que hubo un apartamiento de las pruebas adjuntadas que permiten descartar la existencia de la supuesta interposición y a tal efecto cita el intercambio epistolar habido con el actor donde éste reconoce haber sido contratado por su parte y haber laborado bajo sus órdenes (telegrama transcripto a fs. 5 vta. y fs. 6), lo que en su opinión contradice el argumento consistente en que su parte es una consultora aparente utilizada para encubrir un contrato directo con “IBM”. Indica también, que el testimonio de Caputo a fs. 1209 apoya ello, cuando afirma que “IT” es una proveedora de “IBM” pero que también lo es de otras empresas como Bankboston, Verizón y Visa. Señala que además el actor no impugnó ni nulificó el contrato de trabajo suscripto con su parte ni el convenio de desvinculación con Buenos Aires System, ni tampoco impugnó el informe del SECLO de fs. 991/1012, ni el de Buenos Aires System de fs. 953/54 del que surge su renuncia con fecha 31/3/2004.

Se ocupa a su vez de señalar que el actor intimó postalmente a su parte por un supuesto ejercicio abusivo del ius variandi, extremo que generalmente constituye materia de reclamo hacia el empleador real y que sin embargo nunca se intimó a “IBM” en tal sentido, lo que en su opinión, estaría demostrando que el propio Sr. Barco no creía que “IBM” fuera su real empleadora e “IT” la aparente, sino todo lo contrario. Destaca la falta de demostración de vinculación jurídica entre su parte e “IBM” y la clara diferenciación de personalidad conforme lo informado por la Inspección General de Justicia y la AFIP.

Esgrime que el actor fue contratado por su parte en abril de 2004 cuan-do estaba desocupado y que se acreditó que por su anterior despido percibió una indemnización que nunca impugnó (fs. 900/14), por lo que a su entender resultan enervados los testimonios afines al actor en tal sentido. Indica que de soslayarse ello, se estaría estableciendo un antecedente infeliz y atentatorio de la seguridad jurídica que brinda el art. 15 de la LCT en cuanto a la validez de los acuerdos conciliatorios homologados por el Ministerio de Trabajo, por lo que la cosa juzgada a la que se llega por esta vía adquiere su máximo valor cuando el acuerdo es consentido por el trabajador, tal como sucede en el presente caso con los acuerdos glosados a fs. 900/914.

Sostiene que el hecho que precipitó el distracto lo constituyó una serie de faltas graves del actor que fueron sancionadas y que surge del intercambio epistolar habido entre las partes. En apoyo de su tesis, indica que la sanción dispuesta nunca fue impugnada por aquél y que en el punto V de fs. 550 consintió la autenticidad de los documentos obrantes a fs. 41/47. Refiere que los hechos que se le imputaron al actor fueron: abandono de tareas, omisión de consulta de las notas y los mensajes de correo electrónico que recibía en su terminal y falta de presentación de informes. Señala que conforme con lo que surge a fs. 43 se evidencia que fue visto en horas de la noche “sentado con el respaldo totalmente reclinado, ambos pies apoyados sobre el escritorio” y que se “encontraba durmiendo o por lo menos en estado somnoliento”, además de incumplir con su horario de llegada y que a fs. 46 se da cuenta de la paralización del servicio por las omisiones del accionante y que el testigo Zurita, aportado por el actor, a fs. 756 alude a la falta de compromiso de aquél con su trabajo.

Aduce que no se probó que a través de “IT” operaba “IBM” y que lo cierto es que tanto “CDA” como “Buenos Aires System” son personas jurídicas independientes que tienen a “IBM” como un cliente más entre otros para la prestación de servicios informáticos. Sostiene que su parte pudo tener sobrados y suficientes motivos para contratar al actor que era un empleado desocupado desde hacía 15 días y que había tenido experiencia con el cliente “IBM” con quien su parte acababa de celebrar un contrato de servicios informáticos, por lo que considerar a su parte como “hombre de paja” y responsable de indemnizarlo como si hubiese sido siempre empleado de “IBM” resulta exagerado, absurdo y atenta contra el giro normal de la empresa.

Expresa su disgusto respecto de la valoración testimonial de los deponentes aportados por el accionante y la aplicación del “principio de realidad” que a su entender arrasa de manera abusiva con el criterio de valoración de las pruebas y reglas de la sana crítica.

Constituye también motivo de queja, la condena de los rubros “art. 80 de la LCT y art. 45 de la ley 25345”, respecto del primero porque se la condena a entregar un certificado de trabajo por supuestos diez años de labor, cuando solo lo hizo por quince días y sin que hubiese efectuado intimación alguna al respecto. En cuanto al restante ítem, afirma que no se aguardó el período establecido por el art. 3º del decreto 146/01 para reclamar en tal sentido, pues lo hizo cuando ni bien fue sancionado y antes de la denuncia del vínculo.

Objeta a su vez, la condena por el art. 16 de la ley 25561 y argumenta que no se tuvo en consideración que la contratación del actor fue en el año 2004. Asimismo, se opone al progreso del rubro “art. 2, ley 25323” e impetra que se aplique en el caso, lo dispuesto en el segundo párrafo de la precitada norma.

La cuestión central a dilucidar es si “IBM” fue desde el inicio (5/5/95) y hasta el 21/5/04 la única y real empleadora del actor pero valiéndose de terceros para la contratación del actor, o si como lo sostienen las coaccionadas, fueron lapsos laborativos perfectamente autónomos e independientes sin vínculo entre ellos más allá del suministro de personal (del actor) que le hacían a “IBM” en virtud de contratos comerciales suscriptos entre las aquí coaccionadas.

A tal fin, deviene imprescindible analizar la prueba testifical glosada en autos, de la que puede extraerse lo siguiente: El testigo Luis Pulice (fs. 943/46), aportado por “IBM”, sostuvo conocer al actor de “IBM” y que no conoce al coaccionado Gattari, que sí conoce a “IT” y a “CDA”. Refiere ser empleado de la primera desde el año 1978 y que se desempeña en el cargo de gerente de compras, por lo que desde esa posición puede afirmar que Buenos Aires System fue proveedor de “IBM” al igual que “IT” y que “CDA”, pues son proveedores de servicios de tecnología y que por tal circunstancia se establece una relación de proveedor –cliente y se materializa la contratación de servicios de tecnología mediante notas de pedidos hacia cada uno de los proveedores. Afirma que cada proveedor le abona a su empleado y que ello lo sabe “porque es lo que corresponde” (sic), y que “IBM” cuenta con un estudio contable externo que verifica que los proveedores hagan los pagos de aportes conforme a la ley. Sostiene que el personal de “IBM” tiene una determinada credencial de acceso mientras que los proveedores tienen otra. Que el CAAPS es el sistema con el cual se generan las notas de pedido y por el que se controla el ingreso de las facturas correspondientes a cada nota de pedido. Señala que “IBM” le provee a los proveedores la computadora, acceso al sistema y espacio físico (un escritorio) en caso que el servicio se realice en la sede de la empresa, y supone que también se les suministra los artículos de librería. Desconoce desde cuándo es proveedor la empresa “IT” y que los proveedores brindan a “IBM” el servicio de análisis y programación en algún tipo de lenguaje de programación específico. Afirma conocer a Jorge Paisal de “IBM” y que estaba en el área de desarrollo y mantenimiento de aplicación de software pero no sabe para quien trabajaba.
Conoce también a Alejandro Hussar por estar en el mismo lugar que Paisal y tampoco sabe para quien laboraba.

El deponente Hernán Perazzo (fs. 987/88), a propuesta de “IT”, sostu-vo conocer al actor por haber sido el dicente su superior directo en “IBM”, y que actualmente desempeña el cargo de “gerente del centro de atención de problemas” y que el accionante trabajó y el dicente actualmente sigue trabajando para “IT”, empresa que era su empleadora y es la del testigo. Afirma que al actor le daba instrucciones “IT” y el dicente y que los requerimientos de “IBM” se canalizaban por su intermedio y Barco tenía que rendir cuenta de su trabajo en principio ante el dicente y que sabe que fue sancionado en oportunidad de un proceso nocturno que debía monitorear bajo su responsabilidad y no lo hizo, el proceso nunca comenzó y debimos rendir cuentas ante el lider del proyecto que era de “IBM”. Cuando dice rendir cuentas, habla del dicente que era el encargado de hacerlo ante “IBM” en su carácter de ser el Gerente de operaciones del Centro de Atención de Problemas y el responsable ante ellos. Refiere que el desempeño del actor en “IT” no era muy positivo y que el CAPS funciona físicamente en “IBM”, en una oficina que era un “box” con cuatro computadoras, escritorios y sillas. Relata que “IT” ganó una licitación para trabajar en “IBM” y la relación se instrumentaba comercialmente, se renovaba anualmente. Que el CAPS, tenía varios proyectos de “IBM” y estaba bajo la responsabilidad del dicente, y monitoreaban algunas corridas, eran “focalpoint” de otros proyectos, interconectaban también a los que trabajaban en sus casas y conferencias internacionales. Sostiene conocer a “CDA” por haber laborado allí al igual que el actor que cumplía con su labor para ella en “IBM” y que en esa época recibía órdenes de otro “teamleader” que no era el dicente que en esa época era “operador”. Dice que Barco laboró allí unos cuatro años y luego lo hizo para “Buenos Aires System”, y que lo sabe porque el dicente también laboraba allí y que el accionante después pasó a “IT” porque esta última ganó la licitación para trabajar en “IBM”. Por último, dice conocer a Faisal y a Hussar de “IBM”, que eran líderes de proyecto de la empresa “IBM”.

Otro testigo propuesto por “IT” fue Francisco Mattiozzi, quien depuso a fs. 989/90 y afirmó conocer al actor, a “IT”, a “CDA” (a esta solo de nombre) y no conoce a Gattari. Sostuvo que con Barco eran compañeros en “Buenos Aires System” y en “IT” y que lo conoce desde 1999 y hacía funciones de operador igual que el dicente y que fueron sus empleadores y en un tiempo corto de uno o dos meses en el caso de “IT”. Señala que si bien laboraban en distintos turnos, se enteraron que se terminaba el proyecto con Buenos Aires System y lo tomaba “IT”, por lo que renunciaron en la primera de las nombradas y se presentaron en el mismo puesto en “IT”. Aduce que el sueldo lo pagaba Buenos Aires System cuando estaban en dicha empresa e igual situación cuando estaban en “IT”, relata que esta última era la que establecía el lugar de trabajo y se reportaban ante ella. Que el CAPS es el Centro de Atención de Problemas, donde trabajaban el nombre del proyecto y el lugar físico donde cumplían las labores que era un módulo en “IBM” con sede en la localidad de Martínez donde había un box específico con varias máquinas. Reconoce no haber tenido demasiado trato con el actor, por prestar tareas en horarios diferentes y que las irregularidades de Barco eran llegadas tarde y quejas recibidas por problemas no reportados durante el horario del actor donde debía monitorear sistemas que deben comenzar en ciertos horarios y seguir su funciona-miento por si sucede alguna falla o demora, en ese caso se debía llamar al soporte correspondiente del proyecto pero no sabe el dicente los motivos por lo que no lo reportó. Concluye afirmando, que el lugar físico donde trabajaban era siempre en IBM.

Se cuenta a fs. 1029 con los dichos de Cecilia Caputo, quien a propues-ta de “IT” sostuvo no conocer al actor, pero sí a “IBM” de nombre y a “IT” por laborar allí que es una consultora y que el vínculo existente entre esas empresas es “de cliente”, es decir IBM es cliente de IT, brindándole esta última recursos y empleados a la restante y que les paga el sueldo y decide donde deben trabajar y establece los horarios de aquéllos. Indica que “IT” tiene como clientes a otras empresas como BankBoston, Verizón y Visa y que se le brinda a todas ellas los servicios de prestar personas para el área de sistemas y que existe la posibilidad de que se los rote con otros clientes y que el horario “supone” lo establece “IT” y que se hacen los aportes previsionales de los empleados.

El testigo Alejandro Stringhini, propuesto por la coaccionada “IBM” (fs. 778/79), sostuvo no conocer al actor ni al coaccionado Jorge Gatarri, pero sí a “IBM”, a “IT” y a “CDA”. Dijo ser empleado actual de “IBM” y que ingresó en el año 2000 y que tiene a su cargo las tareas de comprar servicios técnicos especializados y que precisamente “IT” es proveedora de servicios técnicos especializados y lo sabe por ser el dicente quien emite órdenes de compra de esos servicios y que son relativos a tareas de programación y consultoría informática, y que la tercera citada “CDA” también se encarga de proveer dichos servicios a “IBM”. Refiere no conocer a Buenos Aires System SRL y que la relación que existe entre “IBM” y “CDA” es comercial al igual que con “IT”. Señala que la actividad de IBM es la de equipamiento informático (hardware y software) y servicios. Que los sueldos de los empleados de esas proveedoras son abonados por aquéllas y que IBM hace auditorías de obligaciones fiscales para verificar el pago de sueldos y cargas fiscales por parte de esas empresas. En cuanto a las creden-ciales para ingresar a IBM, describe que existen tres variantes, una para el ingreso de empleados de IBM que es blanca y tiene el logo de IBM, la foto y nombre y apellido del empleado, otra que es para los contratados, que es blanca pero con una banda amarilla y el logo de IBM adicionalmente el nombre de la empresa para la que trabajan y por última, una de color totalmente amarillo que es para visitantes, y que todos deben llevar de forma visible. Indica que las órdenes a los empleados de los proveedores se las daban los gerentes de los proyectos en los cuales trabajaban y que pueden ser de IBM o de las proveedoras. Señala que a las instalaciones de Martínez suele ir esporádicamente, dos veces por trimestre y que no conoce a todos los empleados que allí trabajan.

Reconoce que si bien ingresó en el año 2000, en su actual cargo está desde el año 2003 y que no sabe que personal iba a prestar servicio en la sede de Martínez, que no sabe en detalle qué días y en qué horario iba el personal contratado a dicha sede. No sabe si los contratados tenían un lugar asignado en ese lugar ni en cuántos sectores está dividida la sede de Martínez y por último dijo no conocer a los Sres. Paizal y Husser.
Reseñada de este modo la prueba testifical aportada por las coacciona-das, corresponde efectuar el análisis de la que produjo la parte actora, esto es los testimonios de Eduardo Zurita a fs. 755/56, de Aldo De la Calle a fs. 780/81 y de Enrique Far a fs. 882/83. El primero de ellos, sostuvo no conocer a las demandadas ni a “CDA” pero sí a “IBM”, pues como trabaja en la empresa OCA, que tiene una oficina dentro de la sede de IBM, sita en la localidad de Martínez y concurría frecuentemente a entregar correspondencia para lo cual tenía que pasar por un pasillo del cual lo veía al actor trabajando en un box con una computadora o sino se ponían a conversar en ese pasillo.

Refiere haber concurrido a razón de 4 veces a la semana y por día de 2 a 3 veces. Que no sabe quién le daba órdenes ni quien le daba trabajo y que lo vio por primera vez a Barco en IBM en el año 2000 y hasta el 2004, que siempre fue en el mismo lugar y llevaba una credencial con su foto y que decía IBM. Dijo que la oficina de OCA se hallaba a la vuelta del sector del actor y que tenía que pasar por allí para llegar y sostiene que el actor laboraba para IBM porque lo veía cumpliendo labores allí, el lugar era IBM y por lo que decía la credencial. Que no tiene idea como ingresa el personal de OCA a IBM pero no vio que lo hicieran con alguna credencial, que el control de ingreso lo hace el personal de vigilancia que avisa al personal de OCA y entonces levantan la barrera y se ingresa.

Por su parte, el testigo Aldo De la Calle sostuvo conocer al actor y a la planta de “IBM” en Martínez, pero que no conoce a “IT” ni a “CDA”. Dijo haber conocido al actor en IBM y que laboraba al lado de Barco. Que el dicente ingresó para la demandada a mediados de noviembre de 2000 y el accionante ya estaba allí trabajando. Se encargaban de realizar el control de procesos de IBM y que eran de usuarios, que corrían distintos procesos todas las noches y que si se cancelaban había que volver a lanzarlos. Refiere que el actor se encargaba de hablar por teléfono con Brasil, Perú y Estados Unidos y que hablaba en inglés todo lo referente a los procesos que manejaba y que las órdenes se las daban desde EE.UU o compañeros que estuvieron antes que él o los jefes, pero en el horario nocturno no hay ningún jefe y supone que los jefes pertenec-ían a IBM.
Señala que las funciones del actor y del dicente eran distintas y que estaban ubicados en una especie de galpón de 70 x 70 metros y dividido con mamparas y lleno de terminales conectadas a la CPU grande y supone que a Barco le pagaba IBM. Relata que se contaba con una credencial para poder ingresar que decía IBM y que cuando el dicente se fue nunca más vio a Barco. Refiere el deponente que ingresó a IBM por intermedio de la empresa BAIS (Buenos Aires System ) y que el sueldo se lo acreditaba esa empresa. Indica que con el actor se veían de 2 a 3 veces a la semana porque los turnos eran rotativos y que la credencial que usaban era blanca con el logo de IBM y la foto y nombre de cada uno y que todas las tarjetas eran iguales incluso la del actor y desconoce como eran las del personal contratado. Indica que fue despedido el dicente por parte de Buenos Aires System a fines de junio de 2001 pero recuerda que en IBM había dos personas contratadas por “BAIS” (Buenos Aires System), Alonso y el dicente y no sabe si al actor lo contrató una empresa pero que los únicos contratados eran el testigo y el citado Alonso.

Por último, el testigo Far dijo conocer a la demandada “IBM” y al actor así como a “IT” y a “CDA”, pero no al codemandado Gattari. Relata que desde 1977 labora para “IBM” y que lo sigue haciendo en la actualidad, que ingresó directamente en dicha empresa y que allí conoció al actor, que eran compañeros de trabajo, que si bien no sabe con exactitud la fecha en que comenzó a trabajar aquél, afirma que fue en el año 1995. Relata que cumplían sus labores en el mismo lugar físico es decir la sede de IBM en la localidad de Martínez, y que Barco había entrado por una consultora que no sabe cuál era en ese momento pues allí afirma que está lleno de consultoras. Expresa el dicente que a su cargo estaban las tareas de un operador de sistemas al igual que el accionante, aunque para diferentes clientes y que el horario de este último era de lunes a viernes de noche y los fines de semana de día, tenían horarios rotativos y se cruzaban entre ellos, es decir cuando uno salía el otro entraba. Informa que el ingreso al lugar de trabajo era mediante una tarjeta magnética que autorizaba el ingreso y que luego de varios años lo cambiaron al actor de sala u oficina pero dentro del mismo edificio y haciendo las mismas tareas y que las funciones de un operador consisten en cargar las máquinas, atención al cliente, llamados a soportes en caso de cancelaciones de trabajo por algún inconveniente y se hacían teóricamente para “IBM” pues si bien el actor laboraba para una consultora el que se beneficiaba con su trabajo era IBM, se trabajaba para esta empresa, un “outsourcing” y que el personal directo de IBM trabajaba con el actor, y que las directivas y órdenes las daban Jorge Faisal y Alejandro Hussar que eran empleados de IBM y coordinaban el trabajo del actor y de sus compañeros. Refiere que los elementos de trabajo y útiles los proveía IBM, como ser la PC, sillas, etc., y que si bien no recuerda hasta que año trabajó el actor si puede afirmar que lo hizo durante 6 o 7 años, porque durante 4 años estuvieron en la misma sala y otros dos en diferentes oficinas y que el empleador del dicente fue IBM y del actor fueron varias consultoras que iban cambiando. Reitera que el trabajo realizado por Barco beneficiaba a IBM y que ello lo afirma pues el dicente hacía la misma labor aunque para otros clientes diferentes a los que tenía que atender el accionante aunque todos eran clientes de IBM y que no sabe si en ese lugar se atendieran a clientes que no fueran de la empresa.

A fs. 789/90, la coaccionada “IBM” impugna las declaraciones de Zu-rita y de De la Calle y a fs. 889/90 hace lo propio respecto de los dichos de Far. También la coaccionada “IT” a fs. 899 y vta., objeta este último testimonio.

Y lo cierto es que he de otorgarle entidad convictiva a los dichos de los deponentes propuestos por la parte actora, pues en definitiva y más allá de ciertas circunstancias que destacan las coaccionadas en sus impugnaciones, advierto que relatan hechos vividos y presenciados por haber sido compañeros de labor e incluso uno de ellos haber realizado idénticas labores en el mismo lugar físico u oficina de la sede de IBM en la localidad de Martínez y con igual categoría que Barco. Obsérvese que no se discute la labor cumplida para IBM y el beneficio que tal producción le aparejaba a dicha empresa aquí accionada, pues lo real y concreto es que tanto el actor – aún habiendo sido contratado durante todo su vínculo laboral mediante “consultoras” así como los empleados directos de IBM hacían iguales tareas, en el mismo sector y con los mismos útiles u elementos de trabajo, y en tal caso lo único que variaba era que atendían a diferentes clientes, por lo tanto tenemos que habiendo laborado exclusivamente el actor para IBM durante todo el tiempo en iguales condiciones, tareas, remuneraciones, etc, pero con la característica de ir cambiándolo de “consultoras” para luego contratarlo nuevamente y por los diferentes períodos trabajados, presume la existencia de una conducta o accionar que conlleva la nulidad de todo contrato en que las partes hayan actuado con simulación o fraude para aparentar formas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio (art., 14 LCT), para lo cual cobra vital importancia la aplicación del principio de “primacía de la realidad” según el cual lo que vale para tipificar una relación de trabajo es la realidad de los hechos por sobre lo consignado por escrito y/o lo pactado entre las partes de buena o mala fe. Por su parte, el artículo 14 ya citado, que tipifica el principio de primacía de la realidad, se erige como la norma general antievasión e impone la aplicación de la L.C.T. en los supuestos de interposición de personas (o de cualquier otro medio), que el artículo menciona al sólo efecto de ejemplificar una situación concreta de fraude a la ley.

Por ello, y para desenmascarar el fraude laboral mediante el ardid de la “interposición de terceros” que ante el dependiente aparecen como empleadores cuando en realidad no son mas que lo que se ha llamado en denominar “hombres de paja” que defienden un interés empresario ajeno, deben ser considerados todos ellos (“IBM” y las restantes coaccionadas) empleadores directos del actor por utilizar su prestación y recibir el fruto de la producción del trabajador, tipificando entonces a “IBM” como la emplea-dora real y obligada principal, resultando en tal caso frente al trabajador tanto esta empresa como los terceros supuestamente empleadores, solidariamente responsables en cuanto al débito salarial y las indemnizaciones legales que correspondan. Debe advertirse, que ninguna de las coaccionadas se desempeñan en calidad de empresas de servicios eventuales y que tampoco se verifica en el caso de autos la circunstancia prevista por el art. 29 bis de la LCT en cuanto a la necesidad de cubrir prestaciones extraordinarias y/o eventuales, que obviamente a juzgar por la extensión y prolongación de las tareas cumplidas por Barco en IBM resulta ser un argumento claramente inatendible.

No puede tampoco obviarse, que el actor recibía instrucciones u órde-nes de labor por parte del personal de IBM (Faizal y Hussar), que siempre cumplió su débito laboral en la sede que dicha empresa tiene en Martínez, que los elementos de labor se los facilitaba dicha codemandada y que atendía a clientes de aquélla, por lo que puede afirmarse sin hesitación alguna que se encontró inserto dentro de la organización de IBM de Argentina S.A., sujeto además a su poder de dirección y supervisión y cumpliendo tareas propias e inherentes de dicha empresa, sin que constituya un elemento determinante y contrario a esta tesis, la circunstancia de que por un período alguna de las “consultoras” que lo contrataba con el objetivo de destinarlo a “IBM” le hiciera facturar sus honorarios, pues la forma o denominación que las partes hagan de los aspectos contractuales carecen de valor por oponerse a normas laborales que resultan indisponibles de conformidad con lo previsto por el art. 12 de la LCT, así como también resulta indiferente el supuesto silencio observado por Barco durante el vínculo laboral, de conformidad con lo dispuesto por el art. 58 del precitado cuerpo normativo.

Por lo expuesto, considero ajustada a derecho la denuncia del vínculo efectuada por el actor, de conformidad con lo dispuesto por el art. 242 de la LCT (v. misivas de fs. 494, fs. 502 y fs. 512, remitidas a “IT”, “IBM” y “CDA”, respectivamente y que obran en el sobre de prueba glosado e identificado como Anexo 1714), por lo que propicio se confirme la condena en forma solidaria de las citadas coaccionadas (conf. art. 14 L.C.T.)

No se me escapa, que a fs. 900/914, obran las actuaciones administra-tivas celebradas ante el SECLO entre el actor y la coaccionada Buenos Aires System SRL, por la cual se arribó a un acuerdo conciliatorio, que no fue homologado y del que solo se procedió a su registración por parte del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social a través de la Directora del Servicio de Conciliación Laboral Obligato-ria, Dra. Esther de Arbiser, sin embargo, ya he tenido oportunidad, como integrante de esta Sala, por ejemplo en la SD: 71036 del 30/9/08, in re “ALVARADO, MARCELO DAVID C/ EUROAMERICA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO” de afirmar incluso en aquellos casos en que sí hubo “homologación” administrativa, que: “el art. 15 de la L.C.T. (t.o.) dispone en la parte pertinente: “Los acuerdos transaccionales, conciliatorios y liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa y mediante resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes...”.

“Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país (cfr. C.S.J.N., Fallos: 244:129), con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistematizada, razonable y discreta que responda a su espíritu y para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos (cfr. C.S.J.N., Fallos: 363:453)”.

“El control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite (cfr. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, 22/12/94, “Manauta, Juan J. y otros c/Embajada de la Federación Rusa”, D.T. LV, ps. 643/55)”.

“En esa línea hermenéutica cabe concluir que la competencia atribuida por el art. 15 de la L.C.T. (t.o.) a la autoridad administrativa del trabajo para homologar acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios debe ser compatibilizada con el derecho de quien se considere afectado por la decisión adoptada por esa autoridad para plantear judicialmente la nulidad del acto homologatorio por la vía procesal pertinente, con amplitud de debate y prueba, en homenaje a las garantías constitucionales de acceso a la jurisdicción y del debido proceso adjetivo”.

“Estimo que no favorece la postura de la demandada la invocación del plenario nº 137 dictado por la C.N.A.T. el 29/9/70 en el caso: “Lafalce, Angel c/Casa Enrique Schuster S.A.”, que sentó la siguiente doctrina:
“La manifestación de la parte actora en un acuerdo conciliatorio de que `una vez percibida íntegramente la suma acordada en esta conciliación nada más tiene que reclamar de la demandada por ningún concepto emergente del vínculo laboral que los uniera hace cosa juzgada en juicio posterior donde se reclama un crédito que no fue objeto del proceso conciliado”.

“Digo esto, porque la doctrina fijada en el mencionado plenario es aplicable sólo a los acuerdos conciliatorios homologados en sede judicial, teniendo en cuenta para sustentar esta interpretación que el fallo hace alusión al “proceso concilia-do” y al “juicio posterior”, situaciones que inequívocamente se refieren a causas judiciales”.
“En el ámbito nacional, los jueces del trabajo tienen competencia para entender en todos los conflictos individuales de derecho (art. 20, ley 18.345), lo que incluye la facultad de apreciar la validez o invalidez de los actos que incidan en la resolución de los referidos conflictos, aunque los mismos hayan sido homologados por actos administrativos. Por ello, si de los acuerdos suscriptos por las partes y homologa-dos por el Ministerio de Trabajo, surgen violaciones al orden público que implican renuncia de derechos (art. 12 de la LCT), tales actos no sólo pueden ser cuestionados por las vías previstas en la ley 19.549 o mediante redargución de falsedad, sino que, al no haber una justa composición de los derechos e intereses de las partes (art. 15 LCT) pueden ser declarados inválidos por el juez laboral competente (cfr. C.N.A.T., Sala VI, sent. nº 54.279, 14/8/01, “Giménez Fortunata y otro c/Finexcor S.A. y otro”)”.

Y en función de todo ello, es que el acuerdo aquí glosado, en todo caso debe ser considerado a los efectos de proceder al descuento de las sumas que de allí surgen como abonadas ($1504 y $883,26) del capital de condena al que se arribe - extremo inobservado por la juzgadora anterior -, pero que en nada obsta a considerar el período laborado por el actor para Buenos Aires System SRL como “consultora” de IBM, como también integrante del vínculo laboral cumplido con esta última empresa, aunque eximiendo de la condena solidaria que le hubiera podido corresponder a Buenos Aires System SRL en los términos del art. 14 de la LCT, atento a que no fue objeto de demanda por parte del actor y además se la tuvo a IBM por desistida de la citación de dicha SRL (v. resolución – no cuestionada - de fs. 730).

En cuanto a la queja que esgrime por el acogimiento de los rubros “art. 80 de la LCT y art. 45 de la ley 25345”, considero que el primero de ellos no puede ser receptado pues atento haberse acreditado la existencia del vínculo laboral del actor con “IBM” y la entidad de empleadora de ésta desde la fecha invocada en el libelo inicial, corresponde la confección y entrega de las certificaciones previstas por el art. 80 del precitado cuerpo normativo, donde consten las circunstancias propias de la relación laboral aquí reconocidas.

En lo relativo al segundo de dichos rubros (art. 45, ley 25345) y si el actor aguardó o no el plazo previsto por el art. 3º del Dto 146/2001 para intimar fehacientemente, lo cierto es que ante la intimación del actor, el vínculo laboral fue desconocido o negado por parte de “IBM”, por lo que no tiene sentido alguno esperar el plazo y reiterar la intimación si, por principio, la negativa a reconocer cualquier derecho emanado del contrato de trabajo ya está planteado por una voluntad inequívoca del supuesto empleador. A todo evento y ante las respuestas obtenidas por parte de las restantes coaccionadas, que si bien no negaron el vínculo laboral lo cierto es que lo acotaron en el tiempo, considero necesario recordar el criterio del suscripto antes estos casos, en el sentido que si bien como integrante de esta sala, tanto integrada en su momento por el Dr. Morell y la Dra. García Margalejo, como posteriormente por esta última y el Dr. Simon, me allané por razones de economía procesal, y sin perjuicio de mantener y dejar a salvo mi opinión expresada al votar en la causa: "Pantano, Carlos Gustavo c/First Club S.A." (sent. def. nº 68.030, dictada el 15/12/2005, del registro de la Sala V), al criterio sustentado por los tres magistrados mencionados en virtud del cual no procede la condena al pago de la indemnización prevista en el art. 80, L.C.T. (texto según ley 25.345), si la intimación pertinente es practicada antes del vencimiento del plazo establecido en el art. 3º del dec. 146/2001, dado que con ocasión de mi interven-ción como miembro de la Sala IV para tratar un agravio vinculado a ese tópico me he expedido en el sentido expuesto en el caso "Pantano", para mantener la coherencia he de postular una solución similar en este caso, en virtud de los argumentos formulados en aquel precedente en el que con fundamento en los criterios fijados por el más Alto Tribunal en Fallos: 244:129; 363:453 y 308:647, citados al tratar el agravio relativo al valor de los convenios celebrados ante el SECLO, me expedí en el sentido que el art. 3º del dec. 146/2001 dispone:

"El trabajador quedará habilitado para remitir el requeri-miento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos en los apartados segundo y tercero del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. por decreto 390/76) y sus modificatorias, dentro de los treinta (30) días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo".

El último considerando del dec. 146/2001 dispone:
"...Que, por último, deviene necesario establecer el plazo perentorio de-ntro del cual el empleador, una vez producida la disolución del vínculo laboral por cualquier causa, deberá hacer entrega al trabajador de los instrumentos a que hace alusión el artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. por decreto 390/76) y sus modificatorias, como paso previo a que se torne operativo el procedimiento contenido en el último párrafo del mencionado artículo 80, incorporado por el artículo 45 de la ley 25.345...".

Tal como se deduce sin dificultad del último considerando del decreto citado, la finalidad que la reglamentación persigue es evitar contratiempos o dificultades que pudieren impedir al empleador cumplir la obligación a su cargo relativa a la entrega de los certificados del art. 80, L.C.T. dentro del reducido plazo que normalmente los trabajadores le otorgan para la confección y entrega de tales constancias. Para ello, le confiere el generoso plazo de treinta días, durante el que debería poder solucionar cualquier eventual dificultad referida a la obtención de la información necesaria para expedir los certificados en cuestión (C.N.A.T., Sala III, sent. nº 84.720, 15/04/03, "Blanco, Ernesto Carlos Benito c/Club San Jorge S.A. Cía. de Capitalización y Ahorro").

Dicho en otros términos: la norma reglamentada otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado o cargar con la indemnización fijada; la brevedad de ese plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquel requerimiento quede habilitado ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación del art. 80 de la L.C.T. puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo (para estos fines un plazo idéntico es otorgado por la Ley de Empleo). La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación.

De tal modo, luce razonable concluir que la intimación fehaciente a que alude tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización) una vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye -desde el momento de la extinción- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa (cfr. C.N.A.T., Sala III, sent. nº 85.785, 27/04/04, "Carabajal, Luis Raúl c/La Internacional S.A. y otro").
La interpretación que postulo luce plenamente aplicable al "sub-lite" an-tes las intimaciones efectuadas por Barco y que lucen en el ya citado sobre de prueba nº 1714 glosado en autos.

En lo atinente a los rubros “art. 16, ley 25561” y “art. 2, ley 25323”, advierto que en relación al primero de ellos, no se fundamenta debidamente la queja incumpliéndose de tal modo con lo previsto por el art. 116 de la L.O., lo que obsta su tratamiento, mientras que la petición de que se haga aplicación de lo dispuesto en la segunda parte del art. 2 de la ley 25323, tampoco puede progresar, pues no hallo motivos o causas suficientes que justifiquen la conducta asumida por la quejosa, máxime cuando en el presente caso resulta aplicable lo previsto por el art. 14 de la LCT, por lo que también he de desestimar esta queja.

Se exhibe también carente de crítica concreta y razonable el agravio re-lativo a los rubros indemnizatorios derivados de la ley 24.013, por lo que ante el incumplimiento de las previsiones del art. 116 de la L.O. he de proponer su rechazo.
III) Corresponde ahora considerar los agravios vertidos por la code-mandada “IBM”; sin embargo sus seis primeros agravios, versan sobre la valoración y circunstancias del vínculo laboral habido con el actor, extremos éstos que ya fueron abordados y considerados al analizar las quejas de “IT” en similar sentido, por lo que en homenaje a la brevedad he de remitirme a lo allí expuesto, y que impone el rechazo de estas quejas.
El séptimo agravio, va dirigido a cuestionar que su responsabilidad so-lidaria se establezca con fundamento en el art. 29 de la LCT y en este aspecto – reitero –que la condena solidaria dispuesta lo es en función de lo normado por el art. 14 de la LCT, remitiéndome en cuanto a la acreditación de la existencia de fraude laboral al análisis efectuado anteriormente.

En el agravio número octavo, objeta el progreso del rubro “art. 45, ley 25345”; sin embargo esta cuestión fue también ya considerada precedentemente, concluyéndose que corresponde su acogimiento, sin que el argumento vertido por la quejosa con el objeto de obtener su rechazo, esto es que “el actor no era empleado de IBM” resulte atendible, ello ante la conclusión arribada precisamente en sentido contrario a dicha afirmación.
Se queja también por la declaración de inconstitucionalidad del art. 245 de la LCT en cuanto dispone el mecanismo de topes de convenio, y en este ítem considero que le asiste razón en su queja, pues no comparto la decisión adoptada por la Sra. juez de grado en cuanto a declarar la inconstitucionalidad total del sistema de tope allí previsto a los efectos del cálculo de la indemnización por antigüedad, obviando de tal modo el criterio fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Vizzotti” en cuanto a que: “...es cuestión, entonces, de establecer un criterio que, sin desconocer el margen de apreciación del legislador -y los equilibrios, balances y objetivos que motivaron a éste- señale los límites que impone a todo ello la Constitución Nacional mediante las exigencias de su art. 14 bis: "el trabajo […] gozará de la protección de las leyes", y éstas "asegurarán al trabajador […] protección contra el despido arbitrario". Máxime cuando su art. 28 enuncia el principio de supremacía de aquélla, al disponer, claramente, que "los principios, garantías y derechos" reconocidos constitucionalmente, "no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".

"La intervención de esta Corte en los términos precedentemente ex-puestos no entraña ingerencia alguna en el ámbito del Poder Legislativo, ni quiebre del principio de separación de poderes o división de funciones. Se trata del cumplido, debido y necesario ejercicio del control de constitucionalidad de las normas y actos de los gobernantes que le impone la Constitución Nacional. Es bien sabido que esta última asume el carácter de una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un derecho humano."
"Asimismo, los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último."
"Todo ello explica que la determinación de dicho contenido confi-gure, precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitu-cional. Explica también que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales son suscepti-bles de reglamentacion, pero esta última está destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos" (Constitución Nacional, art. 75, inc. 23)…"
"…Que el art. 14 bis, cabe subrayarlo, impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad. En efecto, en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis anteriormente transcriptos, así como de los restantes derechos del trabajador contenidos en esta cláusula…"

"…Esta preferencia, por lo demás, es la respuesta constitucional dada en 1957 a diversas situaciones y comprobaciones fácticas, entre otras, la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo, pero que habían arraigado en la jurisprudencia de esta Corte anterior a la vigencia del art. 14 bis (vgr. Fallos: 181:209, 213/214)…"
"…Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22)…"
"Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del citado pacto pues, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el "derecho a trabajar" (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste…".
"En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320 y considerando 6º, entre muchos otros)."

"Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional…" (conf. C.S.J.N., 14/09/2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A.").
Y si bien el actor impetró la no aplicación del tope salarial precitado para el cálculo del resarcimiento pretendido, y formuló la impugnación constitucional pertinente, sin embargo ello no autoriza a apartarse de la doctrina del caso "Vizzoti", y declarar la inconstitucionalidad total de la mencionada norma, pues en virtud de las pautas fijadas precedentemente, e incluso adelantándome al tratamiento del agravio de la parte actora por el que objeta que no se haya tenido en cuenta la suma reclamada en la demanda de $1.600 como su mejor remuneración normal y habitual, cuestión que más adelante he de considerar, es que en caso de determinarse que aquélla resulta en definitiva superior al tope fijado por el CCT 130/75 que a la fecha del distracto era de $1237,68 se deberá aplicar la doctrina fijada por el Alto Tribunal y evaluar en tal caso si su aplicación vulnera en un porcentaje mayor al 33% su remuneración, por lo que en definitiva propicio – en caso de corresponder su aplicación – dejar sin efecto la tacha constitucional que en su totalidad realiza la Sra. juez de grado y sujetarse al criterio dispuesto por la Corte Suprema, extremo que – reitero - he de considerar al momento de analizar la queja expuesta por la parte actora en cuanto a la remuneración que como base de cálculo fue considerada en la instancia de grado.

El siguiente agravio, es por la condena con fundamento en el art. 2 de la ley 25323 y nuevamente he de remitirme a lo ya expuesto anteriormente para viabilizar el progreso de este rubro.
Finiquita su queja, objetando la imposición de las costas y que no se hayan distribuido en función de lo previsto por el art. 71 del CPCCN, cuestiones éstas que he de considerar luego del análisis de los restantes memoriales de agravios.

IV) Corresponde ahora, abocarse al tratamiento de las quejas vertidas por “CDA” quien fue citada en calidad de tercero por “IBM” y que entre sus varios agravios advierte y por ende solicita que se corrija la omisión incurrida por la senten-ciante “a quo” de no haber resuelto la “excepción de prescripción” planteada al contestar demanda (v. fs. 638 y vta.), y entiendo que si bien le asiste razón a la apelante en cuanto a que no se consideró dicho planteo en la sede anterior, el mismo es infundado pues la acción tendiente al cobro de los créditos de condena fue interpuesta dentro del plazo del art. 256 L.C.T. (t.o.) y la responsabilidad de la recurrente está fundada en el art. 14 de la ley citada.

Y entrando a conocer sobre el resto de sus cuestionamientos, tenemos que en el identificado como A) objeta que se considere que el vínculo habido entre el actor y su parte fue de orden laboral, pues afirma que en realidad Barco en su carácter de profesional universitario “analista programador” mantuvo con su parte un vínculo independiente y autónomo sin sujeción a directivas ni a horarios de trabajo y facturando honorarios y que en los casos de profesionales no rige la presunción prevista por el art. 23 de la LCT. Señala además, que la circunstancia de ser la facturación de honorarios “correlativa” no puede ser constitutiva per sé de un contrato de trabajo, por lo que afirma que se estuvo ante una locación de servicios profesionales. Reconoce que al insertarse el actor en una organización preexistente, debió ajustar su conducta a las normas allí vigentes así como ser supervisado o dirigido en su labor y que es innegable que ello implica cierto grado de dependencia pero que no resulta definitorio para determinar que la relación era de carácter laboral.

Ahora bien, los argumentos vertidos por la apelante para intentar des-virtuar el carácter de dependencia laboral que tuvo su vínculo con el actor en cuanto a lo afirmado por la accionada que las partes estuvieron vinculadas por un contrato de locación de servicios, que no se le abonaba una remuneración por sus tareas, sólo honorarios por sus servicios como “analista programador” y que si bien existió un cierto régimen de subordinación jurídica y técnica, ello no basta para determinar una relación laboral, debo decir que ante tal contexto y de conformidad con lo dispuesto por el art. 23 de la LCT, reconocida la prestación de servicios por parte del actor, correspondía a aquélla demostrar que dichos servicios no eran desempeñados en calidad de dependiente y que era otra la relación que las ligaba, y en mi opinión, no lo ha logrado.
La circunstancia de que el actor fuese un profesional universitario no empece de modo alguno la posibilidad de establecer una relación laboral de tipo dependiente, ya que aún las profesiones tradicionalmente consideradas como liberales han sufrido sensibles modificaciones en su desenvolvimiento e inserción en el campo social, pudiendo afirmarse que la excepcionalidad que antes se asignaba al desempeño como dependiente de personas con esa capacitación o habilitación, hoy ya es un fenómeno común.

La mera circunstancia de que el accionante sea un profesional no permite inferir por esa sola condición, que no haya podido estar a órdenes de la demandada, ni que no sea aplicable la presunción establecida en el art. 23 de la LCT (en este sentido, CNAT, Sala X, sent. 213 del 16/9/96 in re “ López Gay, Cristina c/ Congregación de la Santa Unión de los Sagrados Corazones y otro”, id. Sala II, sent. 69691 del 31/3/92 in re “Pellegrini, Silvia c/ Iglesias Blanco, José”).
También en esa línea se ha afirmado, que el ejercicio de una profesión liberal llega a constituir un verdadero contrato de trabajo cuando se desarrolla como función de colaboración permanente, con vínculo continuado y evidente jerarquización, obligándose al profesional a acatar y cumplir las órdenes del empleador, aunque no existe dependencia técnica, sin tener relevancia el hecho de calificar de “honorarios” a las periódicas entregas de dinero efectuadas por el principal ( conf. CNAT, Sala VIII, sent. 20720 del 23/8/94 in re: “Moncayo, Sandra c/ F.Es.Vi”).

Entonces, más allá de la apariencia que le haya dado la empleadora a la relación que uniera a las partes, en materia de derecho del trabajo lo que cuenta es la verdadera situación creada, sin que importe el nombre que las partes pretendan otorgarle. Ello así, pues corresponde al juzgador determinar en base a los hechos que considera probados, la naturaleza jurídica del vínculo, sin que la apariencia real disimule la realidad (conf. SCBA, 9/11/77, Ac. 237/67).
Reconocida pues por la demandada la prestación de servicios por parte de Barco, se crea una presunción inicial favorable al dependiente que invoca la protección de las leyes laborales. Por aplicación del art. 23 de la LCT, debe presumirse la existencia de un contrato de trabajo, salvo que se pruebe otro tipo de vínculo jurídico que desplace esta calificación que surge de proyectar el aludido art. 23 de la LCT (conf, CNAT, Sala II, sent. 69691 del 31/3/92 in re: “Pellegrini, Silvia c/ Iglesias Blanco, José”).

En el caso, quedó acreditado – y reconocido por la propia demandada – que el actor se desempeñó en la forma y categoría precitada con vínculo continuado, circunstancias que en mi opinión, lleva a concluir que tal vinculación constituyó un contrato de trabajo toda vez que la subordinación jurídica no implica necesariamente que se den órdenes al trabajador, bastando la posibilidad de que ello ocurra (conf. CNAT, Sala II, sent. 70294 del 17/7/92 in re “ Ficher Eduardo c/ Transportes Intercap S.A.”).
En lo que hace a la aplicación de la presunción prevista en el art. 23, debo añadir que la accionada reconoció la prestación de servicios por parte del accionante, aunque adujo que se trataba de una “locación de servicios”. Este reconocimiento, tal como lo adelantara, hace presumir la existencia de una relación laboral salvo que por las circunstancias o causas que lo motiven se demostrase lo contrario (art. 23 LCT). Según la norma citada, debe presumirse que quien trabaja en el establecimiento de otro lo hace como dependiente, salvo que se pruebe otra cosa (conf. CNAT, Sala VI, 28.2.75 T y S.S. 1975/329). La presunción legal responde a la naturaleza de las cosas y plasma el principio protectorio que rige en materia de derecho del trabajo (conf. CNAT, Sala X. S.D. 7456 del 29/11/99 in re “Retamar de Luque Angélica c/ Montisol Argentina S.A. s/ despido”).

En esta línea argumental, correspondía a la demandada demostrar que el actor no era dependiente suyo sino que otra relación los unía y que pese a las circunstancia que desde su primer día de contratación fue enviado a laborar a la empresa “IBM”, sea dado calificar de “empresario” a quien prestó el servicio. Esto último supone que el accionante tuviera una organización propia productiva o de prestación de servicios, con los elementos económicos, técnicos y personales indispensables para diferenciarse y actuar con independencia de la organización que tenga la persona a la que se le presta el servicio (conf. López, Justo; Centeno, Norberto, Fernández Madrid, Juan C.; “Ley de Contrato de Trabajo, comentada”, Tomo I, pág. 271).

Pero lo accionada no ha aportado prueba en tal sentido, antes al contrario, de las constancias de autos surgen elementos que corroboran no solo la presunción mencionada, sin que también la participación tanto de esta apelante como de la restante coaccionada conjuntamente con “IBM” de una conducta fraudulenta tal como lo describe el art ya citado art. 14 de la LCT, esto es haber procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio.

A mayor abundamiento señalo que, carece de relevancia para determinar la relación de dependencia, el que las partes hayan denominado “honorarios” a los pagos efectuados por la empleadora, máxime si en el caso se dan las notas típicas de la subordinación jurídica toda vez que – reitero – la determinación del carácter que reviste la relación deriva de la real naturaleza de los servicios prestados y no de la denominación que le asignen las partes (conf. C.Trab. Rosario, Sala 1, en DT 1981, B, p. 1541).
En lo relativo a la queja por la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio fijado por el art. 245 de la LCT, es cuestión que ya ha quedado dilucidada y que su aplicación en tal caso queda supeditada al tratamiento del agravio que sobre el salario considerado en el fallo “a quo” como base de cálculo interpuso la parte actora.
Cuestiona también la constitucionalidad del art. 16 de la ley 25561 y su aplicación en el presente caso, pero débese recordar que es facultad del legislador regular las normas que resulten menester para garantizar la adecuada protección al trabajador contra el despido arbitrario que resguarda el art. 14 bis de la Constitución Nacional, sin que en el caso se avizore que la normativa cuestionada avasalle otros derechos resguar-dados por la Carta Magna como asevera -aunque sin fundamentos concretos- la apelante.

Nótese, a todo evento, que el incremento dispuesto obedece a la situación de emergencia pública que motivara su sanción (conf. art. 1º, ley cit.), por lo que tal decisión se presenta razonable atendiendo a que en tal coyuntura luce objetivamente asequible que el despido provoque mayores perjuicios a los trabajadores dependientes.
Solicita también, se declare la inconstitucionalidad de los decretos del P.E.N. nº 883/2002 y 662/2003, sin embargo a esta altura me parece que no puede soslayarse la influencia que sobre aquéllos ejerce el dictado de la ley 25.972, emanada del Congreso Nacional.
Si bien no se lo dice en forma expresa, parece razonable interpretar que en forma tácita el art. 1º de aquella ley avala o ratifica los decretos de prórroga de la duplicación de indemnizaciones, ya que al establecerse que se prorrogaba, hasta que la tasa de desocupación resulte inferior al 10%, la suspensión de los despidos injustificados dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561, estimo que se está admitiendo que al momento de dictarse la ley 25.972 estaba vigente tal suspensión.

A lo expuesto se une el hecho de que la ley vincula estrechamente la suspensión de despidos e incremento (cuyo porcentaje deja en manos del Poder Ejecutivo) de la indemnización del art. 245 de la L.C.T. con la tasa de desocupación (mientras tenga dos dígitos), y no resulta dudoso que al momento de los decretos de prórroga antes citados no era inferior al 10%, por lo que aquella razonable interpretación que propugno del art. 4 de la ley 25.972 no colisiona con la realidad del desempleo al momento de dichas normas reglamentarias ni permite sostener que no puede admitirse ratificación alguna de las mismas (por la ley 25.972) porque al momento de ser dictadas la tasa de desocupación fuera inferior al 10%.

Esta tácita ratificación hecha por quien tiene la facultad de fijar las re-paraciones por despido, me inclina ante las circunstancias normativas actuales y su proyección, a aceptar la validez del incremento que aquellos decretos prorrogaron.
En definitiva y con apoyo en todo lo expuesto, voto por desestimar el planteo de inconstitucionalidad, y por ende, confirmar la condena impuesta en la sentencia de grado por el art. 16 de la ley 25.561.
Sostiene que no corresponde la condena en base al art. 2 de la ley 25323, en primer lugar porque considera que no le corresponde al actor percibir de su parte ninguna de las indemnizaciones que manda a incrementar dicha norma y en segundo término porque afirma que su aplicación corresponde solamente en las situaciones de despido incausado y no en aquellos casos en que una posterior decisión judicial pueda eventualmente establecer tal obligación resarcitoria.

Respecto de la primera de sus objeciones, considero ya fundamentados de forma bastante los motivos que llevan a receptar el reclamo del actor y en cuanto al restante argumento para impedir su procedencia, recuerdo que la precitada norma dispone: “Cuando el empleador fehacientemente intimado por el trabajador no abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la ley 20.744 (t.o. en 1976) y los artículos 6º y 7º de la ley 25.013 o las que en el futuro las reemplacen y consecuentemente lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia propia de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%...”.
El actor se consideró despedido ante la falta de respuesta a sus recla-mos, de ahí que la obligación indemnizatoria de aquélla nació como consecuencia del despido indirecto del trabajador legitimado por la juzgadora anterior, declaración que postulo confirmar mediante este voto. Pues el Sr. Barco practicó las intimaciones previstas en esta norma y los coaccionados no abonaron las indemnizaciones pertinentes, por lo que resulta plenamente operativo el recargo indemnizatorio que vienen a cuestio-nar. Por otra parte, corresponde recordar que si bien la determinación de la justa causa del despido dispuesto por el trabajador es en última instancia judicial, esta decisión es declarativa y, por ende, de efectos retroactivos al momento de la ruptura contractual. En casos como el del “sub lite”, el derecho a las indemnizaciones pertinentes y sus accesorios como los intereses o los recargos resarcitorios como el establecido en el art. 2 de la ley 25.323 queda subordinado a la acreditación de la injuria invocada, si se acredita esta situación, todas las obligaciones tórnanse exigibles “retroactivamente”.

Cuestiona la condena con fundamento en el art. 9 de la ley de empleo y aduce a tal efecto que el actor no cumplió con el requisito fijado por el art. 11 del precitado cuerpo normativo y además porque al ser inexistente el contrato de trabajo que se imputa como existente entre su parte y el actor la fecha de ingreso a considerar debe ser la registrada por la coaccionada “IT”, lo que conlleva entonces el rechazo de este rubro.
Y entiendo que efectivamente no corresponde la condena con funda-mento en el art. 9 del precitado cuerpo normativo, pero no por los fundamentos que expresa la quejosa, sino porque debe acogerse el reclamo de la parte actora con funda-mento en el art. 8 de la ley 24.013, - circunstancia que excluye la aplicación del art. 9 ya citado - pues conforme con lo dispuesto por el art. 14 de la L.C.T., la accionada “IBM” nunca registró el vínculo laboral con el Sr. Barco, cuestión que he de abordar seguida-mente en oportunidad de considerar la queja vertida por el actor en tal sentido.

Y en cuanto a la fecha de ingreso, que en su opinión debe ser la regis-trada por “IT”, es cuestión que ya fue analizada anteriormente, al haberse acreditado la labor del actor para la aquí apelante y a su vez el trabajo cumplido por aquél para “IBM” que resulta alcanzado por lo previsto en el art. 14 de la LCT desde el inicio del vínculo laboral con el actor, por lo que tal incumplimiento determina su condena con fundamento en el art. 8 ya citado y por ende la condena solidaria de las coaccionadas “IT” y “CDA”.
V) Resta considerar la queja vertida por la parte actora, que cuestiona en primer término la base remuneratoria a los fines del cálculo indemnizatorio, pues sostiene que debe ser a tal efecto la remuneración denunciada en el inicio de $1.600 y no la de $835,50 denunciada por la coaccionada “IT”, pues sostiene que se le abonaba una porción de su salario “en negro”, extremo que considera probado con los extractos bancarios adjuntados en autos como prueba informativa a fs. 1058/1252