BARREIRO C/ TRANSPORTES METROPOLITANOS BELGRANO

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En Buenos Aires, a los 20 días de julio de dos mil seis, se reúnen los Señores
Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia de la Señora
Prosecretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados: "BARREIRO
JORGE ANDRÉS C/ TRANSPORTES METROPOLITANOS BELGRANO
SUR SA S/ ORDINARIO" (Expte. N° 84.193, Registro de Cámara N°
57271/2002), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 1, Secretaría Nro.1, en
los cuales, de acuerdo con lo resuelto a fs. 757, resultó que debían votar en el
siguiente orden: Vocalía Nro. 1 (Dra. Isabel Miguez), Vocalía Nro. 2 (Dr.
Alfredo Arturo Kölliker Frers) y Vocalía Nro. 3 (Dra. María Elsa Uzal).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a
resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara, Doctora
Miguez, dijo:
I.- La sentencia de fs. 695/703: a) rechazó la excepción de
prescripción opuesta por Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A.; b)
hizo lugar parcialmente a la demanda incoada por Jorge Andrés Barreiro y
condenó a la accionada a pagar la suma de $ 133.500 con más intereses a la
tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de
descuento a treinta días, desde la fecha del siniestro -29.7.97- y hasta su
presentación en concurso (art. 19 LC); c) desestimó la extensión de la condena
contra La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A., citada en
garantía, con base en que el monto de la condena no alcanza el límite de la
franquicia deducible (U$S 300.000); d) impuso las costas a la demandada
atento su condición de parte sustancialmente vencida (art. 68 C.Proc.).
1) La presente litis se suscitó con motivo del accidente
ferroviario ocurrido el 29.7.97 a las 20.20 hs., aproximadamente, en el paso a
nivel existente en la intersección de la Ruta Provincial Nro. 21 y la calle
Calderón de la Barca en la localidad de Gregorio de Laferrere.
El hecho se produjo cuando la víctima que venía circulando
con su motocicleta, al cruzar las vías del ferrocarril, fue embestido por el tren
que circulaba por vías ascendentes desde la estación Buenos Aires a González
Catán. El actor acciona por los daños y perjuicios experimentados por el
siniestro que estimó en $ 306.035 o "lo que en más o en menos resulte de las
probanzas rendidas", con más intereses desde la fecha en que cada rubro se
devengó hasta el día del efectivo pago. Como consecuencia de éste, sufrió
numerosos traumatismos y lesiones que describe.
2) T.M.B. sustentó su defensa en la culpa exclusiva de la
víctima, circunstancia que destruye el nexo causal que debe existir entre el
hecho del transporte y el resultado dañoso. Destaca, que el accidentado actuó
imprudentemente al pretender cruzar el paso a nivel cuando ya habría
visualizado la proximidad del convoy, pretendiendo ganarle al mismo.
Asimismo, negó que el paso a nivel donde se produjo el accidente no estuviese
dotado de las medidas de seguridad apropiadas y que existieran obstáculos que
dificultaran la visibilidad de los transeúntes. Hizo hincapié en que el cruce en
cuestión reunía las condiciones que establece la Ley Nacional de Ferrocarriles
n° 2873 y su Decreto Reglamentario n° 90.325 y que fue aprobado por las
autoridades competentes de la municipalidad en cuya área se encuentra
ubicado.
3) La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A.
citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418, si bien
reconoció la relación asegurativa que la vincula a la demandada, declinó su
responsabilidad con base en que la póliza n° 42.544 contratada tiene una
franquicia deducible de U$S 300.000 por ocurrencia, por lo que solo
concurrirá en cuanto exceda de dicho importe.
II.- El a quo juzgó acreditado: a) que el actor al intentar cruzar con
su motocicleta a las 20,20 hs. el paso nivel señalado ubicado en la localidad de
Gregorio de Laferrere, fue embestido por una formación de propiedad de la
demandada que circulaba por vías ascendentes de la estación Bs.As. a
González Catán con los elementos de juicio que puntualiza a fs. 698; b) que
existen indicios suficientes para presumir que el paso a nivel sin barreras está
ubicado en una zona descampada, carecía de barreras y tenía una escasa
iluminación artificial (informes policial de fs. 390 y de los Bomberos
Voluntarios de La Matanza obrantes en la causa penal); que el cruce contaba
con carteles indicadores y garita de guardabarrera (informes de fs, 192 y 488);
c) que los testimonios de Vargas, Rocha, Barrionuevo y Espeche son
coincidentes respecto de la existencia de arbustos y pastizales que alcanzaban
una altura de un metro y medio o dos y formaciones de montículos de tierra
que impidieron una adecuada visión de las vías, a lo que se sumó la
circunstancia de que el accidente ocurrió en un día de invierno en horas
nocturnas y con neblina. Puntualizó que el actor fue atendido de urgencia en el
Hospital Materno Infantil Germani de Gregorio de Laferrere (fs. 416/7) en la
guardia de emergencia del Sanatorio Mitre -como afiliado a Ceprimed- y en el
Sanatorio Mater Dei (fs. 117/266). d) Que según el informe médico de fs.
572/593 el actor contaba con 28 años a la fecha del siniestro y que sufrió un
grave politraumatismo que le produjo múltiples fracturas que comprometieron
el cráneo, miembros superiores e inferiores que le exigieron ser intervenido
quirúrgicamente y padecer complicaciones en la evolución de su internación y
convalecencia. Como secuela presenta un acortamiento de los miembros que
le produce trastornos en la marcha, limitaciones funcionales articulares,
trastornos en la masticación, secuelas estéticas y trastornos en la esfera
psicológica. Que el perito médico legista cuantificó el grado de incapacidad
parcial y permanente en el orden del 55.01% del total físico y psíquico. f)
Que la motocicleta en la que se desplazaba el actor se incendió y destruyó
casi totalmente (informe pericial de fs. 399, de Bomberos de La Matanza de
fs. 420 y declaraciones testimoniales de fs. 318/326 y fotocopias de la causa
penal obrantes en fs. 388/526).
Hizo aplicación de la teoría del riesgo creado art. 1113 seg.
párrafo, segundo apartado del Código Civil. Destacó que la naturaleza del
transporte ferroviario con las características del medio por el que circula con
exclusividad, dificultad de detención inmediata e imposibilidad de maniobra y
prioridad en las calles y rutas que atraviesa, genera un riesgo potencial
respecto a quien debe trasponer ese medio de circulación, exigiendo a la
empresa la obligación de extremar las medidas de seguridad de todo tipo que
sean aptas para preservarla (ley 2873). Asignó relevancia a la carencia de una
iluminación adecuada y a las demás circunstancias del entorno del paso a
nivel, lo que resta eficacia a los demás elementos preventores. En tales
circunstancias, la víctima al no contar con la visibilidad que le permitiera
distinguir a qué distancia se encontraba realmente el tren, bien pudo creer que
tenía tiempo suficiente para efectuar el cruce. Por ello, juzgó que dado el
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altísimo riesgo y potencial mortífero de este tipo de transporte, la demandada
debió adoptar todas las precauciones necesarias para prevenir el riesgo cuya
ausencia puntualiza. Concluyó así que, la empresa ferroviaria era responsable
del infortunio por su propia negligencia sin que se aprecie elemento alguno
que permita inferir como eximente, la responsabilidad del conductor del
ciclomotor.
En consecuencia, fijó en: a) $ 100.000 por la incapacidad
física, psíquico y estética parcial y permanente del 55,01 %; b) $ 30.000 en
concepto de afectación psicológica y daño moral; c) $ 2.000 por gastos de
asistencia médica, traslados y de farmacia y d) $ 1.500 por el daño material
ocasionado a la motocicleta. Dispuso que los intereses que se liquidarán a la
tasa activa desde el día del siniestro y hasta la fecha de presentación en
concurso de la demandada, debiendo en su caso estar a las resultas del acuerdo
para el caso de ser homologado, atento tratarse de un crédito que tiene carácter
de quirografario (art. 56 de la Ley concursal).
III.- Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes. El
actor sustentó su recurso con la incontestada expresión de agravios de fs.
726/730. La demandada presentó el memorial a fs. 737/740 cuyos traslados
fueron respondidos en fs. 741/745 y fs. 747/748.
IV.- Examinaré en primer lugar, el agravio deducido por
Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A. contra la responsabilidad que
le atribuye el juzgante, ya que la admisión del mismo quitaría virtualidad a los
restantes agravios formulados por ambas partes.
En la pieza en análisis, la quejosa no refuta con la suficiente
técnica recursiva los fundamentos que sustentan este aspecto del decisorio,
limitándose a reiterar con notoria pobreza argumental y sin ningún apoyo
jurídico ni sustento probatorio, que medió culpa exclusiva de la víctima en la
producción del accidente.
Insiste el recurrente en que los testimonios vertidos en autos
coinciden en que fue la motocicleta la que embistió a la locomotora, que
cuando "... iban cruzando el paso a nivel el conductor tocó bocina y aplicó el
freno de emergencia...", que el convoy circulaba con la luz de cabecera
encendida , que el cruce contaba con las condiciones de seguridad exigidas
para su habilitación y que el ingreso a éste al ser "una bajada", no
obstaculizaba la visión y obligaba a extremar precauciones para cruzar.
Quedan incólumes los argumentos del magistrado de grado que
consideró suficientemente demostrado que el paso a nivel en cuestión carecía
de barreras, su iluminación era deficiente y que existían arbustos y pastizales
de considerable altura así como montículos de tierra que impedían la correcta
visión del lugar.
Ello así, y más allá de la deficiente técnica recursiva de la pieza
en examen, estimo acertada la solución propiciada por el magistrado de grado
que ha efectuado una correcta apreciación de la prueba testimonial producida,
según las reglas de la sana crítica, sin que existan circunstancias y/o motivos
conducentes que disminuyan la fuerza de convicción que de ellas emana.
El informe policial producido en la causa penal, cuya fotocopia
certificada obra a fs. 390, da cuenta de que "se trata de un descampado con
escasa iluminación artificial, donde existe un paso a nivel sin barreras sobre la
calle Calderón de la Barca, observándose que salvo la ruta nombrada, las
restantes arterias carecen de cinta asfáltica". Por otra parte, los testimonios de
Vargas y Rocha (fs. 318/ 322) coinciden en que "en el lugar no hay
barreras… "; "... el paso a nivel es malo… hay muchos arbustos, y túmulos de
tierra, incluso había como una bajada,… que los vecinos se alzaron contra esta
situación, reclamando la implementación de medidas preventivas", "es un
cruce de una calle que más de una vez la gente lo quiso cortar; esto fue a la
época del accidente...", "la visibilidad era mala… .de un lado del paso a nivel
había montículos de tierra, el paso sale directamente de abajo de la tierra,
tendrían como un metro y medio..." y era " un día oscuro y con neblina".
Frente a esto, las manifestaciones de TMB sólo pretenden soslayar su
indiscutible incumplimiento de la obligación de mantener en buenas
condiciones las zonas aledañas y laterales a las vías. Adviértase que, el art. 2
inc. f) del Decreto 747/88 establece que el ferrocarril tiene a su cargo "el
mantenimiento de las condiciones de visibilidad que por las normas técnicas
correspondieran para los cruces ferroviales a nivel, en toda el área de la
propiedad ferroviaria". A su vez el art. 5 de la Ley General de Ferrocarriles
2873 lo obliga a establecer barreras o guardabarreras en todos los puntos en
que este cruzare los caminos o calles públicas a nivel. Estas barreras deberán
cerrarse a la aproximación de cada tren, abriéndose después que haya pasado
para dejar expedito el tráfico, estableciendo además el art. 91 que las empresas
de ferrocarriles son responsables por los actos y omisiones a la presente ley y
a los reglamentos dictados en su consecuencia. De ahí que, su incumplimiento
lo haga responsable de las consecuencias dañosas que de ello se deriven por
no arbitrar los dispositivos o recaudos necesarios para evitar la producción de
daños.
Asimismo, comparto el criterio vertido por el juez a quo de que
la falta de debida iluminación resta eficacia a los elementos de prevención,
pues aunque éstos hubieran funcionado normalmente en el momento del
accidente (luz del convoy, alarma y carteles indicadores), la víctima no
contaba con la visibilidad para distinguir a qué distancia se encontraba
realmente el tren.
Es sabido que, justamente por las características propias del
transporte ferroviario, la precaución debida por sus responsables debe
centrarse en la preservación del espacio y en el cuidado que debe tenerse para
que el ingreso de automóviles y peatones se encuentre rodeado de las mayores
prevenciones. Nótese por otra parte que, de las manifestaciones de los testigos
antes referidos surge que con posterioridad al accidente, el paso a nivel
"...asfaltaron, hay guardabarrera, hay luces...". Todo ello, sella la suerte del
recurso en sentido adverso a las pretensiones de la recurrente.
V.-Analizaré seguidamente, los agravios vertidos por ambas
partes respecto del rubro daño psíquico, físico y estético. Así, mientras la
demandada cuestiona la existencia y entidad del perjuicio, la actora
controvierte el grado de incapacidad establecido por el a quo y encuentra
exiguo el monto otorgado.
Es sabido que, la incapacidad sobreviniente procura el
resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la
capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades
no sólo en el ámbito laboral o productivo, sino también en el social, cultural,
deportivo y aun en la esfera individual (cfr. C.N.Civ. Sala C, 21.3.95, "Arias
Gustavo G. c/ Fuentes Esteban P."). En la presente causa ello excede de las
meras molestias, contratiempos, temores, recelos y/o fobias - que casi siempre
son secuelas propias de un accidente- sino de una concreta afectación de la
integridad física, lo que es materia de obligado resarcimiento. Dentro de ella,
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debe incluirse la merma de las aptitudes psíquicas del individuo, lo que de por
sí constituye un daño resarcible.
Esta incapacidad sobreviniente, parcial y permanente debe
apreciarse en función de pautas razonablemente generales, constituidas por las
actividades encuadradas dentro de la normalidad actual o presumiblemente
futura de toda persona. Es decir, debe ponderarse no sólo con relación a la
tarea específica que desarrollaba en el momento del accidente sino a todas
aquellas que razonable y presumiblemente puede llegar a desempeñar la
víctima.
Para estimarla, no existen pautas fijas por lo que resulta
improcedente ceñirse a cálculos matemáticos en base a tablas relativas a la
futura vida útil del damnificado ni a porcentajes rígidos vigentes en el ámbito
laboral, sino que debe quedar sujeta al prudente arbitrio judicial, evaluando las
particularidades del caso, la entidad de las lesiones, la edad, profesión, estado
civil y condición socioeconómica de la víctima, etc. (cfr. C.N.Com. Sala D,
19.3.98, "Ponce Victor M. c/ Turismo Vitar SRL y otros", entre otros). Debe
evitarse que se produzca un enriquecimiento indebido, tratándose de lograr
una equitativa indemnización cuya renta, aun manteniendo el capital
inalterable, permita al afectado permanecer en una situación económica
semejante a la que tenía antes del accidente, lográndose de esa manera una
compensación integral, inherente a la plena capacidad, compensando la
disminución de las posibilidades genéricas, sin ajustarse a cómputos
meramente matemáticos.
Por otra parte, las impugnaciones genéricas a la pericia médica
no son determinantes para la suerte del litigio ni invalidan las conclusiones de
los expertos, en especial cuando no logran desvirtuar los principios y
fundamentos técnicos sobre los que aquella reposa. Corresponde por ende
aceptarla, en virtud del principio de la sana crítica, cuando resulta fundada en
principios técnicos y no se suministran argumentos científicos de mayor valor
que logren neutralizar sus conclusiones, ni existan pruebas que determinen
que éstas son irrazonables (arg. art. 477 Cpr., Daray, "Accidentes de Tránsito",
tomo I, pág. 560).
Ello sentado, juzgo que las críticas ensayadas por ambos
recurrentes no logran conmover la decisión apelada, ni el monto cuantificado
en $ 100.000 toda vez que carecen de la técnica recursiva exigida por el
ordenamiento ritual y constituyen una mera reiteración de argumentos
oportunamente merituados y desestimados por el juez a quo. Por ende, debe
declararse la deserción de estos aspectos de ambos recursos.
Igual suerte correrán los agravios vertidos por las partes en
relación a la cuantificación del daño moral, toda vez que, los planteos
ensayados no configuran la crítica concreta y razonada requerida por el art.
265 C.Proc.
VI.-Ambas partes se agravian respecto del monto fijado en
concepto de gastos de asistencia médica, traslados y farmacia, el actor por
considerarlos exiguos en relación a la gravedad de las lesiones y los
tratamientos que debió afrontar, y la demandada por estimarlos excesivos e
improbados.
En principio si bien la indemnización por daños y perjuicios
cumple la función de intentar colocar al patrimonio dañado en las mismas
condiciones en que se encontraba con anterioridad al hecho, y que
corresponde a la víctima probar el perjuicio invocado, existen cierto tipo de
daños cuya prueba resulta extremadamente dificultosa de producir o porque no
es usual exigir comprobantes. Es así, que los gastos de la índole mencionada,
se presumen, siempre dentro del contexto del proceso y de las circunstancias
que rodearon al hecho, porque es usual que deban realizarse traslados a
centros asistenciales para practicar curaciones, someterse a diversas prácticas
médicas y adquisición de productos farmacéuticos, que al menos en parte
deben ser solventados por los particulares afectados pues no son reembolsados
por las obras sociales, que limitan su asistencia pecuniaria a determinados
aspectos y circunstancias de la atención sanitaria, no comprensivos de todas
las erogaciones que requiere el cuidado y/o restablecimiento de la salud
comprometida por un accidente. Procede así, el pago de una suma prudencial
que cubra dichas erogaciones (conf., Daray Hernan, "Accidentes de Tránsito",
Tomo II, págs. 317/322, ed. Astrea, 1991).
Es criterio pacífico de este Tribunal, que éstos gastos son
admitidos aun cuando no resulten acreditados en la causa, cuando se advierte
que guardan relación con las lesiones sufridas y encuentran apoyatura en
informes médicos (conf. "Ali Pacha Mónica c/ Bernardino Rivadavia SA de
Transportes Línea 63 s/ ord. del 24.4.97 y "Godoy Carlos c/ Etcheverry, María
s/ daños y perjuicios" del 29.9.93, entre muchos otros). Su cuantía queda
librada al prudente arbitrio judicial (art. 165 C. Proc.), con ponderación de las
lesiones experimentadas, el tiempo de curación, las secuelas, carácter de ellas,
y el tratamiento aconsejado, sin que sea menester la presentación de recibos ni
facturas ("Pieri de Vallejos Sarah Encarnación c/ Líneas de Colectivos 109 y
124 s/ sumario" del 7.3.03 ). La circunstancia de que la víctima del accidente
cuente con obra social, si bien reduce en alguna medida los gastos, no los
elimina, ya que las internaciones e intervenciones quirúrgicas que padeció
aquella, generan para el grupo familiar una serie de gastos que de lo contrario
no se hubieran producido, entre ellos traslados, alimentación fuera del hogar,
trámites, autorización de órdenes médicas, adquisición de medicamentos;
tareas para las cuales el paciente internado necesita recurrir a la colaboración
de otras personas.
En el sub júdice, está acreditado que el actor, afiliado de
Ceprimed, estuvo un día internado en el Sanatorio Mitre y luego fue
trasladado al Sanatorio Mater Dei, donde permaneció desde el 31.7.97 hasta el
13.8.97; que fue intervenido quirúrgicamente en más de una oportunidad en
razón de la severidad de las lesiones experimentadas. Por lo tanto, considero
que corresponde elevar prudencialmente a $ 5.000 la suma estimada para este
item (art. 165 C.Proc.).
VII.- Me avocaré seguidamente, a analizar los reproches
esgrimidos contra la procedencia y cuantía del daño material reconocido por el
a quo respecto del ciclomotor.
Es útil recordar que, pesa sobre el accionante que pretende
hacer valer la responsabilidad del deudor, invocar y acreditar la existencia real
y efectiva del daño alegado, por lo que no basta un perjuicio abstracto o una
simple posibilidad desde que un hecho improbado no existe para el derecho.
La prueba del daño se funda en que la indemnización no debe importar un
lucro para quien la reciba, por lo que no cabe acordarla sobre la base de meras
conjeturas si no media la indispensable prueba del detrimento patrimonial
concreto y debidamente acreditado (C.N.Com., esta Sala in re "Sauz SA c/
Aguas Argentinas s/ sumario" del 15.6.04 y "García Jorge A. c/ Banco de
Crédito Argentino s/ sumario" del 17.7.92).
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Es cierto que, el Sr. Barreiro no anexó presupuestos que
permitan cuantificar el valor de los gastos reparación de su motocicleta, no
obstante ello, comparto el criterio sustentado por el a quo, que está
suficientemente demostrado con la pericia efectuada en sede penal (ver fs.
399), con el informe de los bomberos de La Matanza (fs. 420) y las
declaraciones testimoniales producidas en la causa, que el bien sufrió daños
casi totales. Lo expuesto si bien permite tener por acreditada la existencia del
daño, resulta insuficiente para justificar la elevación del monto establecido,
por lo que debe desestimarse en este aspecto los cuestionamientos formulados
por ambas partes.
VIII.- Resta tratar, la queja de T.M.B. que pretende la
aplicación de la tasa de interés pasiva en vez de la activa.
Considero que en el caso en análisis, no existen circunstancias
fácticas ni jurídicas que justifiquen apartarse de la doctrina del fallo de la
C.N.Com. en pleno in re "SA La Razón s/ quiebra s/ incidente de pago de los
profesionales" del 27.10.94).
Sin perjuicio de lo expresado, juzgo útil destacar que existen
precedentes jurisprudenciales en el fuero civil que sostienen que a fin de
asegurar el principio de reparación integral e impedir que el resarcimiento
contenido en la sentencia se vea disminuido a causa del proceso inflacionario,
a partir del día de publicación de la ley 25.561-6.1.2002- y hasta el efectivo
pago, corresponde aplicar sobre el capital de condena, la tasa activa que fija el
Banco Nación para sus operaciones de préstamo, sin que cambie dicha
solución la doctrina plenaria de la C.N.Civil, "Vázquez Claudia A. c.Bilbao
Walter y otros", del 1993.8.02, LL.1993-E-126, que dispone: en virtud de la
aplicación de la ley 23.928 los intereses moratorios deben liquidarse, en
ausencia de convención o de leyes especiales, según la tasa promedio que
publica mensualmente el B.C.R.A. de acuerdo a lo previsto por el art. 8 del
dec. 529/91, modificado por el decreto 931/91". Ello por cuanto, dicho
pronunciamiento fue dictado sobre la base de lo dispuesto por la citada ley,
cuya estructura fue sustancialmente alterada por la normativa vigente relativa
a la emergencia económica (C.N.Civil Sala L del 11.3.2003, in re "Villani
Elena c. Gómez Pablo M. y otros", L.L. 2003-D-841). En consecuencia, los
accesorios deberán liquidarse a la tasa que percibe el Banco de la Nación
Argentina en sus operaciones comunes de descuento a 30 días, en las
condiciones dispuestas en el considerando 7 de la sentencia apelada
(C.N.Com. Sala A, in re "Berdicheschi Eva Clara c. Transportes
Metropolitanos San Martín S.A. s, Daños y Perjuicios" del 22.12.2005).
IX.- La actora se agravia que la condena no se hiciera extensiva
a La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A. citada en garantía.
Pide se declare "inoponible" la franquicia pactada, con el único propósito de
no pagar a las víctimas de los accidentes ferroviarios una indemnización
acorde con el daño producido. Cita en apoyo de su posición, jurisprudencia
emanada del fuero civil, referida a la elevada franquicia fijada por la
Superintendencia de Seguros de La Nación en $ 40.000 para las pólizas del
autotransporte público de pasajeros.
1°.- La ley de Seguros recoge el principio indemnizatorio,
virtualmente en los arts. 61-2 y 68. La obligación del asegurador de afrontar el
pago de los daños causados por el siniestro, sufre ciertas excepciones
justificadas "por razones técnicas y para asegurar la eficacia indemnizatoria
del contrato", la mayoría de origen legal y otras de fuente convencional. Entre
ellas, cabe mencionar la franquicia o fracción de riesgo no cubierta, en cuanto,
bajo ciertas condiciones, importa una liberación de la obligación asumida por
el asegurador.
La franquicia simple o condicional implica la obligación de
indemnizar todo el daño si este supera el mínimo. Comporta un supuesto de
delimitación del riesgo, pues libera al asegurador de la cobertura de los
siniestros cuya entidad económica no supere cierto importe. Si lo supera, el
asegurador deberá afrontar el total del daño, es decir, debe indemnizar la
totalidad del daño cuando éste supere el importe de la franquicia.
No es éste precisamente el caso de autos, toda vez que se ha
estipulado una "franquicia absoluta o incondicional", que se traduce en un
importe determinado que se deduce de la indemnización adeudada, cualquiera
sea su entidad, transformándose así en un límite a la prestación debida por el
asegurador. Dicho en otros términos, se exime del cumplimiento de la
obligación hasta el límite de la suma o porcentaje fijado para la franquicia
misma. Este ha sido el criterio adoptado por la demandada, toda vez que el
límite de la indemnización pactada es de U$S 2.000.000 por evento y la
franquicia deducible es de U$S 300.000 por ocurrencia (conf. fs. 131 de las
condiciones particulares de la póliza).
2°.- Se ha dicho que una de las principales funciones del
seguro está constituida por la posibilidad de "previsionar" toda clase de
siniestros. Y es la posibilidad de que estos eventos ocurran en su interacción
con el interés, lo que da sustento al sistema operativo.
La operación "seguro" sólo es factible de comprenderla como
objeto de la actividad de una empresa científicamente organizada, que ejerce
con carácter profesional una actividad económica estructurada, que tiene por
finalidad ofrecer en el mercado la comercialización en masa de servicios,
específicamente orientada a la celebración continua de contratos de seguros.
Por ende, requiere la organización de la mutualidad de riesgos
en función de lo que se enuncia como "leyes de la estadística", que son,
básicamente, las que le permiten determinar anticipadamente la probabilidad
teórica o matemática de producción de siniestros, la regularidad o frecuencia
con que se verifican, y su costo medio o entidad de la prestación. De modo
que para que pueda indemnizar todos los siniestros garantizados, es necesario
que organice la mutualidad de riesgos según reglas matemáticas rigurosas que
son el fundamento de su técnica operativa.
Transportes Metropolitano no pudo ni debió desconocer, que
casi la totalidad de los riesgos de mayor probabilidad siniestral en materia de
transporte ferroviario no superan el importe de la franquicia absoluta de U$S
300.000.
Tampoco pudo ni debió pasar inadvertido para el asegurador la
situación imperante en el sector del transporte público ferroviario de pasajeros,
el estado de emergencia de las empresas prestadoras del servicio, la alta
siniestralidad en el ámbito del contrato de transporte, ni el incremento de las
colisiones con vehículos, ciclomotores y peatones, la alta actividad litigiosa, ni
tampoco el monto promedio que alcanzan las sentencias condenatorias, etc. a
fin de evaluar su incidencia en el mercado asegurativo. Ello por cuanto, el
seguro, técnicamente, se basa en un cálculo de probabilidades y que la
determinación del premio se halla condicionada a una correcta observación
empírica de la probabilidad de realización (siniestros) de los riesgos asumidos.
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Para que esta conclusión resulte exacta, es necesario que las premisasestadísticas
y riesgos elegidos- sean convenientemente seleccionados.
Ante esta realidad o estado de situación, si era el propósito de
La Buenos Aires Cía. Argentina de Seguros S.A. el fraccionamiento de los
riesgos, contaba con distintas alternativas, como ser la pluralidad de seguros o
seguro acumulativo o múltiple, instituto que tolera por iniciativa del tomador y
sin acuerdo previo entre aseguradores la cobertura de un mismo interés
asegurable, contra el mismo riesgo, durante el mismo plazo, con más de un
asegurador (art. 67-1 L.S), tomando a su cargo cada uno de ellos una
contribución proporcional al monto de su contrato, hasta la concurrencia de la
indemnización debida (art. 67-2 L.Seg.). Otra opción posible la constituye el
coseguro o coaseguro, especie de la pluralidad de seguros y que consiste en
que cada asegurador cubre una cuota parte del riesgo total, fijada de antemano
por convenio entre los aseguradores y, finalmente, el reaseguro, que implica,
en principio, una transferencia del excedente de la suma máxima asegurada
que tolera su plan financiero.
Como bien se ha señalado, el fundamento del contrato de
reaseguro se halla en la circunstancia de que el asegurador, al celebrar con el
asegurado el contrato originario o principal, en él se compromete al pago de
una suma asegurada para la eventualidad de ocurrencia de un siniestro. Si esa
suma asegurada sobrepasa el límite que, según consideraciones técnicas puede
pagar, acude al reaseguro como mecanismo que elimina el peligro consistente
en que, al realizarse el riesgo, quede comprometido un valor superior al que
técnicamente puede pagar. Así el reasegurador afrontará la diferencia entre lo
que puede y lo que debe pagar (Meilij - Barbato, "Tratado de Derecho de
Seguros, n° 333 pág. 235; Stiglitz Rubén S.,"Derecho de Seguros", T. I, pág.
32 Abeledo Perrot edición 2001 n° 15, Obra laureada con el Premio Academia
Nacional de Derecho-1998).
En el sub júdice, la aseguradora atenta o advertida de la
probabilidad de un desborde cuantitativo de los riesgos que normalmente
explota, para prevenir la posibilidad de que su patrimonio quedara
comprometido más allá del límite cuantitativo técnicamente tolerable, no optó
por ninguna de éstas alternativas, sino que prefirió contratar fijando una
franquicia irrazonablemente alta.
3°.- En el seguro contra la responsabilidad civil, la obligación
principal que asume el asegurador consiste en mantener indemne al asegurado.
El riesgo asegurado (objeto) está constituido por la eventualidad de un daño en
el patrimonio del asegurado, es decir, la responsabilidad en que este incurre
que provoque una disminución potencial en su patrimonio cuya integridad
garantiza el asegurador mediante el resarcimiento del perjuicio contra el pago
de una prima. El derecho, del mismo rango del asegurado, consiste en ser
mantenido indemne por el asegurador. El interés asegurable (causa) o motivo
determinante del contrato, es la indemnización del daño que deriva de la
aparición de una deuda de responsabilidad. El asegurado contrata para quedar
relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas de su obrar
antijurídico; en otros términos, aquella obligación es sólo a favor del
asegurado, no se estipula en miras de un eventual tercero beneficiario
(víctima) sino por cuenta y a favor del eventual civilmente responsable.
Como se advierte, partes sustanciales del mismo sólo lo son
asegurador y asegurado. La figura del tercero damnificado aparece como
acreedor del asegurado de un débito de responsabilidad civil. No ostenta éste
la condición de acreedor del asegurador ni de beneficiario de un contrato o
estipulación celebrado en su favor. Si la responsabilidad civil del deudor, se
halla cubierta por un seguro de esta índole, el asegurado o tercero damnificado
pueden citar en garantía al asegurador (art. 118-2, ley 17.418).
En este último caso, como se ha dicho, la intervención del
asegurador en el proceso, no se funda en el deber general de reparar el daño
causado, sino en la atribución –con base preceptiva-, que halla sustento en la
obligación de indemnidad asumida por el asegurador sólo a favor del
asegurado basada en una relación jurídica negocial: el contrato de seguro
contra la responsabilidad civil. La citación en garantía genera (art. 118-2 ley
17.418) necesariamente dos pretensiones: la del tercero damnificado contra el
responsable civil y la de éste, aunque sea a instancia del primero, contra el
asegurador. Ambas cumplen dos funciones, la primera de responsabilidad, la
segunda de garantía.
Del art. 109 de la Ley 17.418 surge que el tercero damnificado
"no" adquiere por efecto del contrato un derecho autónomo respecto del
asegurador. Tiene solamente, como consecuencia del hecho lesivo del que ha
sido víctima, un derecho al resarcimiento frente al asegurado, y es este crédito
el que tiene privilegio sobre la suma debida por el asegurador. La víctima es la
destinataria del pago de la indemnización; este es el propósito querido por la
ley en razón de la función y utilidad social del contrato de seguro, frente a
terceros porque si no fuese al patrimonio de esta última, este destino quedaría
totalmente frustrado dejándosela desprovista de toda tutela (Morandi Juan
Carlos, "Estudios de Derecho de Seguros", pág 414 y ss.),
La cuantificación de las prestaciones no se equiparan
necesariamente, pues operando en planos superpuestos, la condena resarcitoria
podrá ser inferior o superior. Pero hasta la superposición de prestaciones se
refunde en el asegurador la obligación de pago. Y el destino final de su
prestación será el damnificado, por obra del privilegio especial que opera en
su favor, el que se emplaza sobre la indemnización de la que ya ha sido
declarado titular (Stiglitz-Stiglitz, "Seguro contra la responsabilidad Civil",
pág. 19 y ss.).
La obligación del asegurador a favor del asegurado nace
simultáneamente con la de éste a favor del tercero damnificado: con la
comisión del hecho ilícito dañoso.
4°.- Al celebrar el contrato de seguro contra la responsabilidad
civil, ni el asegurador ni el asegurado debieron soslayar los términos del
"Pliego de Bases y Condiciones Generales", que una vez que han cobrado
publicidad, asume una condición normativa o reglamentaria plena. Al
producirse la adjudicación y durante toda la etapa de ejecución, los pliegos
integran la relación contractual a la que sirven de fuente. Tampoco debieron
apartarse de lo estipulado en el Contrato de Concesión de Servicios
Ferroviarios de Pasajeros correspondiente al Grupo de Servicios 7 (ex Línea
Belgrano Sur" suscripto entre el Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos y el concesionario demandado con fecha 24 de noviembre de 1999
(aprobado por Decreto 1419).
Así el punto 18.2 del citado contrato establece que "Antes de la
toma de posesión del Grupo de Servicios concedido, el Concesionario tomará
a su cargo un seguro de responsabilidad civil a nombre conjunto e indistinto
del Concesionario, el Concedente, Subcontratistas y Ferrocarriles
Metropolitanos S.A., según el caso, contra cualquier daño, pérdida o lesión
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que pueda sobrevenir a propiedades o personas a causa de la ejecución del
contrato o la operación del Grupo de Servicios concedido en forma tal de
mantener a cubierto al Concesionario, al Concedente, Subcontratistas, a
Ferrocarriles Metropolitanos S.A, actualmente en liquidación, hasta la
finalización de la concesión, por la suma de moneda argentina de curso legal
equivalente a dos millones de dólares estadounidenses (U$S 2.000.000) por
siniestro".
"El seguro contendrá una cláusula de responsabilidad civil
cruzada por la cual cada parte incluida bajo la denominación de asegurado
tendrá derecho a ser indemnizada en forma independiente por reclamaciones
efectuadas contra cualquiera de ellas por cualquiera de las otras, siempre que
la responsabilidad total del asegurador no exceda el límite indemnizatorio
fijado en la póliza".
"Correrá por cuenta del Concedente la contratación del seguro
y pago del premio respectivo por sobre dicho límite, sin que ello importe
modificación de la legislación vigente en materia de responsabilidad civil...".
"En caso de que el Concedente no contratase dicho seguro, o
que, habiéndolo contratado, el Asegurador no respondiese por causas no
imputables al Concesionario, el Concedente responderá por sobre el tope de
Dólares Estadounidenses (U$S 2.000.000) y no tendrá derecho de repetición
contra el Concesionario por dicho excedente, salvo que el Concesionario
hubiese actuado con culpa grave o dolo, o se diera el supuesto contemplado
por el artículo. 38.4, tercer párrafo del artículo 38 de la Condiciones Generales
de la Licitación y Circular n° 5".
18.4. Disposiciones Generales sobre Seguros.
18.4.1. "Las pólizas que se emitan de acuerdo con lo
establecido en este artículo, deberán contemplar los recaudos establecidos por
el art. 38.4 del Pliego de Bases y Condiciones Generales… .".
El "Pliego de Bases y Condiciones Generales" en el mentado
artículo, dispone que: "Las pólizas que se emitan de acuerdo con lo
establecido en el art. 38 determinarán de manera taxativa la obligación del
asegurador de notificar a la Autoridad de Aplicación cualquier omisión de
pago en que incurriese el Concesionario, y ello con una anticipación mínima
de quince días respecto a la fecha en que dicha omisión pudiera determinar la
caducidad o pérdida de la vigencia de la póliza en forma total o parcial".
"Correlativamente, la póliza determinará asimismo de una
manera taxativa, que no se producirá la caducidad o pérdida de vigencia de la
misma en forma parcial o total, si el asegurador no hubiera cumplido la
obligación precedentemente descripta… ..Cualquier omisión del Concesionario
en el cumplimiento de las obligaciones relativas a la contratación de seguros
facultará a la Autoridad de Aplicación a contratar y mantener en vigor dichos
seguros, así como a pagar las primas respectivas, las que deberían ser
reintegradas por el concesionario en un plazo no mayor de cinco días. No
obstante, en ningún caso el concesionario quedará exento de la
responsabilidad contractual en caso de siniestro, quedando asimismo a su
exclusivo cargo la responsabilidad por encima de los U$S 2.000.000
convenido por siniestro, en estos casos". He tenido a la vista la mentada
documentación, que obra anexada al proceso concursal de la demandada.
De dicho marco normativo, de índole convencional, resulta
inequívoca la relevancia que la Concedente le asignó a la obligación del
Concesionario contratar un seguro contra la responsabilidad civil
5°.- El principio general del derecho de la buena fe en la
ejecución del contrato administrativo, -que se encuentra en la base misma del
ordenamiento jurídico-, exige conductas leales y honestas como el
mantenimiento de los compromisos asumidos (art. 1198 1° parte del Cód.
Civil). Invariablemente se ha afirmado que en materia de seguros, la buena fe
entre los contratantes es el postulado fundamental, toda vez que es un contrato
de uberrimae bona fidei, principio que halla una aplicación mas frecuente y
rigurosa en este tipo de contrato, debido a su naturaleza (Halperín, "Seguros,
N° 18 pág. 38, edic. 1970).
Este principio fue conculcado por la demandada y desatendido
por la aseguradora al tiempo de celebrar el contrato de seguro. Ello por los
argumentos que sustentan esta ponencia.
Cuando el objeto del contrato administrativo de concesión o
licencia es un servicio público, su régimen se integra por un cúmulo de reglas
fundamentales- no derogables por voluntad de las partes-que le confieren
rasgos típicos del derecho público al contenido y forma de las prestaciones a
cargo del concesionario. La configuración del régimen jurídico del servicio
público quedaría desprovista de sentido si no se asegurara la prestación
efectiva y la consecuente satisfacción de las necesidades colectivas. A ello
tiende, precisamente, el principio de obligatoridad que predica no sólo una
vinculación entre el Estado y la prestadora, sino el derecho de los usuarios que
utilizan el servicio para reclamar ante quienes lo prestan, ya sea el Estado o los
particulares su realización efectiva, de acuerdo con el marco regulatorio,
debiendo alcanzar la máxima eficiencia y calidad de las prestaciones en
beneficio de aquellos.
Es en ese marco, donde se desenvuelve la protección del
usuario, concepto que no se ciñe al usuario actual y determinado, sino
también, fundamentalmente, al usuario futuro y potencial; y aún, en aquellas
concesiones con determinados plazos de vigencia, a las generaciones futuras.
Es así, que necesidades colectivas se satisfacen por el procedimiento del
servicio público.
En síntesis, tratándose de una concesión de servicios públicos,
esta se otorga directa e inmediatamente en "interés público", que incide en
todo su régimen jurídico. La naturaleza jurídica es la de un contrato
administrativo por razón de su "objeto", de estructura homogénea y única:
contractual en todos sus aspectos y contenido; por lo demás, pertenece al
grupo de los llamados de "colaboración". En consecuencia, esas relaciones se
rigen por el derecho público "administrativo" (Marienhoff, "Tratado de
Derecho Administrativo", T. III-B-pág. 611/612).
Si bien los sujetos que intervienen originariamente son dos: el
concedente y el concesionario, también en los actos y contratos
administrativos, se consideran "parte" en ellos las personas a quienes pueden
alcanzarles sus "efectos". Corresponde, entonces, mencionar también como
sujetos de esa relación a los usuarios, tanto más cuanto es, en su beneficio que
la concesión se otorga. Son reputados como tales, todas las personas
individuales o jurídicas que, en las condiciones reglamentarias, deseen utilizar
el servicio, quienes pueden invocar en su beneficio las cláusulas de la
concesión (obra y autor citados, págs. 598, n° 1153 y 611).
El concesionario tiene derecho al cobro del precio por la
prestación concreta del servicio, pero este precio -"tarifas"- además de
pagarlo el "usuario", que es quien concretamente lo utiliza, contribuye a
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afrontarlo el Estado Concedente que integra la remuneración que recibe el
concesionario con una "subvención", pues se considera que el servicio
funciona simultáneamente en interés de los usuarios y de la colectividad.
También el concesionario establece relaciones con los terceros
– no usuarios- tanto contractuales como extracontractuales, estas últimas
como consecuencias de algún delito o cuasidelito (responsabilidad
"aquiliana"). En ambos supuestos las relaciones se desenvuelven dentro del
derecho privado, sin perjuicio de que corresponda al derecho administrativo
todo lo atinente a la reglamentación del servicio. No obstante, este principio
puede variar por obra del ordenamiento positivo en aquellos servicios públicos
que han sido objeto de regulaciones legislativas y reglamentarias. (Juan Carlos
Cassagne, "El Contrato Administrativo", segunda edición, Lexis Nexis, pág
214 y ss.).
En el derecho que rige los contratos administrativos, ya sea
que tenga su fuente en la ley, en un reglamento o en el propio texto
contractual (celebrado en el marco de la normativa aplicable), se admite,
como un principio dogmático institucional, la extensión de los efectos hacia
terceros, lo que es particularmente advertible en las concesiones de servicios
públicos y de obras públicas. Aún haciendo abstracción de las diferentes
explicaciones y fundamentos, que se han dado en la doctrina para justificar
este principio, no se puede desconocer que se trata de un principio
radicalmente opuesto al establecido en el art. 1195 del Cód. Civil, que no
admite la existencia de efectos sustantivos, constantes y permanentes sobre
terceros ajenos al vínculo contractual (Gordillo Agustín A., "Tratado… , T. I,
8° ed., capítulo XI-16; y Cassagne, obra citada, pág. 366).
Como contrapartida de los derechos que le asisten al
concesionario particular, existen obligaciones que lo vinculan con la
Administración Concedente. Teniendo en cuenta el carácter de servicio
público de la actividad –y del máximo grado de regulación- surge que entre
las obligaciones del Concesionario está la de constituir seguros: a) de
responsabilidad civil a nombre conjunto e indistinto del concesionario, el
concedente y subcontratistas, según el caso, contra cualquier daño, pérdida o
lesión que pueda sobrevenir a propiedades o personas a causa de la ejecución
del contrato o la operatoria del grupo de servicios, de modo de tener cubiertos
a los sujetos mencionados y b) de accidente de trabajo a favor de sus
empleados o sus subcontratistas.
Son aplicables a la interpretación de las concesiones de
servicio público los criterios y reglas generales para interpretar los contratos
administrativos en general. Además, son esenciales los siguientes reglas
especiales: a) en materia de interpretación de concesiones no existen, en
general, derechos implícitos, b) en caso de duda, la interpretación debe ser en
contra de los concesionarios; c) la interpretación de la concesión debe
obtenerse haciendo concurrir a la solución todas las cláusulas que se
encuentren vinculadas entre sí y salvando en lo posible las deficiencias de
expresión, siempre frecuentes en actos de esta naturaleza (Marienhoff, obra
citada, pág, 658).
6°.- De todo lo expuesto, surge claramente, que tanto los
usuarios como los terceros damnificados pueden invocar en su beneficio los
términos del "Pliego de Bases y Condiciones Generales" y del Contrato de
Concesión que exige la contratación de un seguro contra la responsabilidad
civil, cuya existencia no puede ser desnaturalizada por las partes sustanciales -
asegurado y asegurador- a través del recurso de establecer una franquicia
irrazonablemente elevada, que deja sin cobertura asegurativa a la casi
totalidad de las víctimas en caso de siniestro, y que torna inútil y carente de
finalidad su contratación, convirtiendo en un mero formalismo la emisión de
la póliza, toda vez que de acaecer un siniestro, el asegurador solo responderá
frente al damnificado o sus derechohabientes, cuando el daño supere los U$S
300.000. En cualquier otro caso, operaría un supuesto de "no seguro", con lo
que se conculca su espíritu y finalidad, lo que constituye lisa y llanamente una
burla para la Concedente, la Secretaría de Transportes, los usuarios, en síntesis
la comunidad toda.
7°.- Es cierto que debe existir cierta concordancia entre la
prima percibida por la entidad aseguradora y el riesgo cubierto, y que cuanto
mayor es el riesgo, en cuanto a probabilidad, extensión e intensidad, mayor
debe ser la prima.
Transportes Metropolitano pudo haber optado por contratar un
seguro de responsabilidad civil que contemplara una franquicia razonable, por
cuanto la franquicia absoluta acordada en una cláusula de la póliza no
sustentada en norma imperativa, puede a su vez, neutralizarse, mediante la
cobertura contra el pago de una sobreprima. Pero no lo hizo, probablemente
con el propósito de ahorrar costos presumiblemente muy elevados, que
necesariamente incidirían en la fijación de la tarifa que cobra al usuario, -más
allá de que ésta pudiere estar "congelada"-, y con independencia de si el
Estado cumple o no con la "subvención" a su cargo. Este sería el clásico
argumento - no invocado por la demandada, que omitió suministrar
fundamentos sobre su proceder- de la proporcionalidad entre costos versus
tarifas.
Pero ello, no justifica la existencia de cláusulas abusivas, ni la
violación más elemental a la justicia contractual, a la lealtad y a la ética, ya
que el daño ocasionado a los usuarios y a los terceros damnificados es por lo
general más importante que el valor de prestación, con lo que en definitiva se
sacrifica el interés de los consumidores del servicio de transporte y de las
víctimas transportadas o no. La ecuación fue muy simple, habría que optar
entre una tarifa algo más alta con precios altos, pero con responsabilidad
integral o con precio reducido y responsabilidad limitadísima hasta el grado de
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absurdo, no obstante hallarse en juego la pérdida de la salud o de la vida de
los particulares, violando así la protección constitucional que tienen ambas.
No es lícito que el asegurador se libere de las obligaciones
emergentes del contrato de seguro, ni al concesionario contratar un seguro
contra la responsabilidad civil previsto, para sólo en "apariencia" dar
cumplimiento a la obligación asumida en el contrato de concesión.
Este negocio jurídico no puede ser vaciado de sustancia, a
través de maniobras que desde este ángulo lucen fraudulentas, ya que resulta
inequívoco que ambas partes contrataron previendo con plena conciencia la
irresponsabilidad del asegurador en caso de acontecer el siniestro.
El límite cuantitativo de la franquicia se encuentra en la
violación de la regla moral, porque la libertad contractual se detiene cuando se
trata de escapar a la observancia del deber de no dañar a otro.
Considero que de aceptar la validez de la franquicia pactada,
que halla su sede en las condiciones particulares de la póliza, se vulnera el
principio de buena fe, ya que importaría convalidar la ilícita eximición del
asegurador mediante una suerte de cláusula exonerativa o limitativa de la
obligación de indemnizar el siniestro hasta determinada suma, con total olvido
de las consideraciones relativas a la función social del seguro y a la protección
del tercero damnificado que ve frustrado su derecho de ampliar el número de
los responsables, accionando contra el asegurado y citando "útilmente" en
garantía al asegurador.
Interpreto que en el caso, han existido maniobras antijurídicas
de ambos cocontratantes, que celebraron el contrato con la deliberada
intención, el asegurador de no dar cobertura indemnizatoria al tercero
damnificado para el caso de producirse el siniestro y de ser citado en garantía
por el asegurado y/o por el tercero damnificado - con excepción de accidentes
catastróficos que comprometen indemnizaciones millonarias-. Por su parte,
como ya se ha dicho, el asegurado contrató el seguro, para crear la
"apariencia" de cumplir con la obligación asumida en el contrato de
concesión, teniendo ambas partes plena conciencia del perjuicio que se
ocasionaría a las víctimas (arts. 955 y 956 última parte del Cód. Civil).
Este propósito resulta evidente a cualquiera, que emplee la
reflexión más simple y completamente lógica o natural. Y aún cuando no
hubiera deliberara intención de perjudicar, resulta manifiesto que han tenido
plena conciencia de ese efecto, toda vez que se perjudica tan gravemente la
naturaleza jurídica del contrato, que convergen razones de orden público
económico en no convalidar judicialmente este tipo de cláusulas.
Este ardid, constituye una violación demasiado grave a las
leyes morales para que sus autores y/o cómplices puedan quedar liberados de
sus consecuencias.
Desde el ángulo de la autonomía privada, no puede admitirse
que esté en el terreno de la disposición de los particulares (art. 1137, 1197
Cód. Civil), el disponer de esa porción de la estructura obligacional, puesto
que tal exención de responsabilidad repugna a su función típica, tal como es
apreciada por la ley y la conciencia social (arts. 953 y 1198 párr. 1° del Cód.
Civil).
Ninguna de las partes ha observado un comportamiento
autorresponsable, ni diligente, que debe ser entendida como responsabilidad
hacia la otra parte y hacia los terceros, toda vez que cuando realiza un negocio
jurídico se debe ser "correcto, honrado, preciso y avisado", principio que
conlleva asumir las consecuencias de los propios actos respecto del
cocontratante y también frente a los terceros -arts. 1109, 1111 del Cód. Civil-.
Tampoco han actuado con sujeción a las reglas de corrección en la
celebración del contrato, que es uno de los múltiples deberes de
comportamiento impuestos ante todo a los contratantes, al que debe
otorgársele el carácter de deber jurídico y no solo moral, las que han actuado
con total indiferencia por los efectos indirectos o reflejos (consecuencias)
frente a los usuarios y a los terceros damnificados, de los cuales no pueden
desvincularse completamente, que han visto burlada la legítima expectativa de
contar con un seguro que fuera mas que una mera apariencia de serlo
(Rezzónico, "Principios fundamentales de los contratos", pág. 178, n° 349,
pág. 5506/507, n° 320, pág 478).
Adelanto que el sentido de mi ponencia es que, la colisión entre
dicha estipulación y el ordenamiento legal torna nula de nulidad absoluta y
manifiesta la cláusula contractual, lo cual equivale a tenerla por no convenida
o por no escrita. Ello implica aceptar que la nulidad afecta exclusivamente al
precepto de autonomía subsistiendo el contrato en todo lo demás (art. 1039
Cód. Civil). Lo expuesto obliga al asegurador a la reparación íntegral del
perjuicio sufrido, sin que pueda invocar la mentada "oponibilidad" de la
franquicia al tercero damnificado.
8°.- La Secretaría de Transportes debió cerciorarse sobre el
cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Concesionario, y de
haberlo hecho debió utilizar las amplias facultades que le conciernen, entre
ellas evaluar la conveniencia de mantener la concesión otorgada. De haber
ejercido responsablemente el poder de policía que le compete, no debió
desconocer, que la franquicia estipulada importa que el patrimonio del
asegurado no quede indemne, con lo que se agrava el pasivo de la empresa
transportadora que carga con la responsabilidad de indemnizar los daños
producidos hasta U$S 300.000.
Por su parte, las usuarios o terceros damnificados que sufren
daños inferiores a la mentada suma quedan sin posibilidad de ejecutar a la
citada en garantía; es decir que la casi totalidad de los daños sufridos quedan
"sin seguro", y que frente al concurso por agrupamiento integrado por
Transportes Metropolitano Belgrano Sur S.A, General Roca S.A. y General
San Martín S.A., quedan sujetos a los términos del acuerdo homologado, con
las implicancias e incertidumbre de cobro que ello conlleva.
Esto constituye un hecho notorio, que además, se encuentra
reconocido por las manifestaciones del abogado de la concursada, al expresar
que "en una estadística confeccionada en el área, se arriba a la conclusión que
de 229 juicios con sentencia firme, solo once superan los $ 300.000"… ."en el
supuesto de muerte por lo general (la indemnización) no supera los $ 150.000
incluyendo daño moral y en los casos más graves, como los de amputación de
ambas piernas, nunca han superado los $ 450.000". (fs. 6933 T.M. Belgrano
Sur S.A. s. Concurso preventivo). Incluso existe discrepancia en las
estimaciones practicadas respecto del monto de los juicios por daños y
perjuicios que para el Área de Legales de Transportes Metropolitanos asciende
a $ 73.929.253 en tanto que la Sindicatura concursal los evalúa en $
183.535.967,58. Por otra parte la propuesta de acuerdo preventivo unificada
consiste en el pago del 30% de los créditos quirografarios verificados y/o
declarados admisibles en siete cuotas anuales y consecutivas con los intereses
allí mencionados, mediante la entrega de Obligaciones Negociables, con un
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período de gracia de tres años computados desde la fecha de la homologación
decretada el 16.2.2004.
Ha sido y es obvio entonces, que al fijarse en un monto tan
elevado la franquicia, quedan comprendidos en el marco de la exoneración de
responsabilidad del asegurador, la gran mayoría de los daños a cargo de las
empresas de transporte: las que comprenden daños materiales y personales por
debajo de U$S 300.000, que son los más importantes en número Ello implica
en los hechos la inasegurabilidad de los siniestros más habitualmente
generados por la demandada, que creó la imposibilidad de efectuar la
adecuada previsión de esos daños a través de la técnica de su aseguramiento.
A ello se suma, que al tener que afrontar la totalidad de los daños producidos
hasta la suma de U$S 300.000, se deteriora aún mas su estado patrimonial
quebrantado por la situación concursal por la que atraviesa, lo que determina a
su vez que los terceros damnificados que sufren daños inferiores a la mentada
cifra, como acreedores quirografarios queden sometidos a los términos del
acuerdo homologado y sin posibilidad de ejecutar al asegurador citado en
garantía.
Lo expuesto evidencia la existencia de un asegurador
preocupado por la maximización de las utilidades y minimización de los
perjuicios, a expensas de la utilidad social del seguro, con indiferencia de su
parte y del asegurado por las limitaciones que resultan del orden jurídico y de
la regla moral, con absoluto desinterés por los usuarios que tienen derecho a
la protección que le dispensa el artículo 42 y concordantes de la Constitución
Nacional, y arts. 5, 6, 19 y concordantes de la Ley 24.240 y sus
modificaciones, que amparan el derecho a la vida, a la salud en sentido amplio
y a la seguridad en cuanto significa estar a cubierto de riesgos no queridos, de
situaciones que sorprenden negativamente, revistiendo las normas de
protección al consumidor, el carácter de orden público.
9°.- El seguro es un contrato de adhesión, ya que las empresas
realizan contrataciones en masa de operaciones más o menos homogéneas, por
lo que utilizan contratos tipos instrumentados en formularios con cláusulas
generales impresas, que virtualmente son impuestas al asegurado. Por tal
circunstancias, el margen de discusión de su contenido, dejado a disposición
del solicitante, se limita prácticamente a muy pocos aspectos, tales como la
inclusión de franquicias, que a menudo, en la generalidad de los casos, son
también impuestas obligatoriamente, fijación de los topes económicos de
algunas coberturas, etc. (Meilij-Barbato, "Tratado de Derecho de Seguros", n°
29, pág. 19). Ciertamente, no es este el caso traído a conocimiento de este
Tribunal, por las circunstancias ut supra señaladas y por cuanto la demandada
no puede ser reputada como parte "débil" en la contratación del seguro.
Los límites cuantitativos de la cobertura, así como la franquicia
están consignados en las condiciones particulares de la póliza. En el seguro de
la responsabilidad civil, aún cuando el damnificado revista condición de
tercero (art. 1199 del Cód. Civil) frente a las partes sustanciales del contrato
de seguro, le son oponibles tanto las cláusulas delimitativas del riesgo, como
ser, las exclusiones de cobertura así como los topes de garantía y franquicias.
Este principio resulta inaplicable en el presente caso, frente a
los terceros damnificados, sean usuarios o no, que pueden invocar los
términos del contrato de concesión que dispone la contratación de un seguro
contra la responsabilidad "útil", cuyas condiciones particulares no conlleven la
desnaturalización del objeto del contrato.
10°.- El Estado a través de la Superintendencia de Seguros
de la Nación realiza las funciones de control asignadas por la ley 20.091
(arts. 67, 79, 81 y concordantes) en consideración a la protección que requiere
la mutualidad de asegurados que, de lo contrario, se hallaría desprotegida. Y
también de los terceros, beneficiarios en ocasiones de la prestación en los
seguros de personas (arts. 128,143, 145, 146, 149 y 153 de la Ley 17.418) o
cuando por su condición de damnificados, adquieren privilegio sobre la suma
asegurada y sus accesorios -art. 118 ley 17.418- (Conf. C.N.Com., esta Sala,
Amparo Cia. de Seg., del 20.11.1992, L.L. 1993-A-374).
Es función de la Superintendencia de Seguros de la Nación,
entre otras, la de aprobar los "elementos contractuales", entre ellos el texto de
la propuesta y de la póliza de seguros (arts. 23-2, 24 inc. a y 25-1-II y III ley
20.091), que deben ser presentados por los aseguradores ante la autoridad de
control para ser aprobados pues es su función ejercer el control de legitimidad,
equidad (25-2 ley citada) y claridad (art. 11-2, Ley de Seguros) para que los
intereses de los asegurados no sean vulnerados y para que el contrato cumpla
con el objeto fin social que debe satisfacer como acto jurídico. También posee
facultades suficientes para dictar la normativa genérica en relación con los
contratos de seguros.
Solo la Resolución 22318/96 de la Superintendencia de
Seguros de la Nación regula exclusivamente los casos de grandes riesgos,
siendo en estos supuestos la suma asegurada de $ 10.000.000, cuestión que
resulta obviamente ajena al caso en análisis.
La aprobación de los documentos contractuales solo significa
un reconocimiento de la conformidad del texto sometido a su autorización
con las normas legales, de la inexistencia de objeciones; en síntesis de que se
ha practicado el control administrativo previo de claridad, legibilidad, equidad
y legitimidad. La falta de aprobación obstaría a un perfeccionamiento válido.
Lo expuesto se hace extensivo a la prohibición de operar con textos
modificados de pólizas aprobadas sin que a su vez se haya aprobado la
alteración. Se ha considerado conveniente llevar a cabo este control, en las
causas en que la situación se plantea, ya que las normas de carácter genérico,
en ciertas ocasiones, deben ser adecuadas conforme al criterio de equidad para
que realmente resulten justas en los casos concretos (C.N.Com. Sala B,
"Bascher J. c.Omega Coop. de Seguros", del 25.10.1995).
El control administrativo previo sobre el texto de las
propuestas y pólizas no obsta a la potestad jurisdiccional de control sobre el
contenido de los instrumentos contractuales. Pero el acto administrativo de
autorización tiene eficacia meramente declarativa: certificar que el organismo
oficial de fiscalización del seguro considera lícitas las condiciones generales
del contrato. No es un elemento integrante del contrato, sino un acto
declarativo de licitud que es totalmente independiente de aquel. Por lo tanto la
autorización de las pólizas no les otorga carácter normativo.
En el caso en análisis, del examen de la póliza glosada en copia
a fs. 131/149 y de los términos del escrito de responde de la aseguradora
citada en garantía no surge que la fiscalización de la Superintendencia de
Seguros de la Nación (control jurídico previo) sobre el contenido del
instrumento contractual se hubiera practicado a solicitud del asegurador.
En tales condiciones, el Tribunal carece de elementos de juicio
para determinar si el contrato anexado al proceso, ha sido aprobado en general
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y/o en particular, lo que en caso de omisión constituiría una falta de la citada
en garantía.
Ello no obsta a que para el supuesto de que mediara el ejercicio
anormal de la actividad aseguradora, la autoridad de control que está dotada
del poder sancionatorio que le asigna la ley, encuadre la conducta observada y
actúe en consecuencia, toda vez que los contratos celebrados sobre la base de
condiciones generales no aprobadas o no autorizadas, no son nulos ni
rescindibles, correspondiendo únicamente aplicar a la entidad que ha cometido
la trasgresión, la sanción específica (Halperin, "Seguros", pág. 120). Este
último criterio no es compartido por Morandi, quien concluye que el empleo
por el asegurador de condiciones no aprobadas o distintas de las aprobadas o
autorizadas, da acción al asegurado para pedir la nulidad del contrato por vicio
en su consentimiento, en razón de que tanto en la propuesta como en las