"Benavente, Jorge Alfredo C. Municipalidad De Tapalque S. Proceso Ordinario De Nulida
ANTECEDENTES
II. Contra dicha resolución la accionada interpuso recurso de apelación a fs. 49/55, el que fue contestado por la parte actora a fs. 67/69.
III. Recibidas las actuaciones en esta Alzada, declarada la admisibilidad formal del recurso deducido (v. fs. 76/77) y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia –providencia que se encuentra firme-, corresponde plantear la siguiente:
CUESTION
A la cuestión planteada, la señora Juez doctora Sardo dijo:
I.1. El a quo hizo lugar a la medida cautelar innovativa solicitada por el demandante contra el acto administrativo que dispuso suspender el pago de sus haberes, y, en consecuencia, ordenó a la Municipalidad de Tapalqué que restituya al actor el derecho a su percepción que poseía antes del dictado del Decreto Nº 402 de fecha 02-05-2008, en razón de haberse prorrogado por más de sesenta (60) días la suspensión de haberes decidida por la Administración, hasta tanto se dicte resolución firme y definitiva en los sumarios administrativos que se le siguen a aquél y/o se haya garantizado cualquier otra vía legal aplicable al caso. Ordenó, asimismo, que la medida otorgada se haga efectiva a partir de la notificación del pronunciamiento, previa caución juratoria a prestar por el accionante.
Para así decidir, explicó que sobre la base de la pretensión de fondo -consistente en la anulación de los Decretos Nº 0156/08, su modificatorio Nº 0157/08, y N° 402/08 dictados en el marco del sumario administrativo que tramita en el Expediente Administrativo Nº 411-013-2008-, el actor requirió una medida cautelar innovativa solicitando la suspensión de la ejecutoriedad de los actos administrativos que –según expresara- le causan un perjuicio irreparable.
Señaló que -a través de dicha tutela- el demandante solicitó la modificación de su estado de situación en lo que hace a la percepción de sus haberes, cuyo pago se encontraba suspendido por Decreto Nº 0156 de fecha 06-03-08 mediante el cual se dispuso preventivamente suspender al agente Benavente por sesenta (60) días o hasta que se resuelva la situación judicial.
Aclaró que dicha medida fue prorrogada luego por Decreto Nº 403 del 02-05-2008, que dispuso continuar con la suspensión preventiva del actor hasta tanto se resolviera el sumario administrativo Nº 4111-013/08, manteniendo –expresamente- la suspensión del goce de haberes.
Ingresando al análisis de la verosimilitud del derecho invocado, estimó que éste debía centrarse en el juego armónico de los arts. 9 y 79 de la ley 11.757.
En tal entendimiento, recordó que la Municipalidad demandada alegó que -en uso de sus facultades legales y en el marco del sumario seguido al agente Benavente- había dispuesto la suspensión preventiva en sus labores y -como correlato de dicha medida- la interrupción del pago de sus haberes hasta tanto se resolviera el sumario en cuestión, todo ello bajo el fundamento legal de los artículos precitados.
Así, consideró el a quo que del análisis de los arts. 9 inc. a) y 79 de la mentada ley se desprende la potestad de la Administración de suspender preventivamente a sus agentes que se encuentren dentro de un sumario administrativo, no afectando sus fojas de servicios, el goce de sus derechos ni la percepción de sus haberes, reafirmando el carácter transitorio de la medida, por el plazo de sesenta (60) días, pudiendo ser ampliado por el Ejecutivo en el caso de estar el agente procesado judicialmente hasta la finalización de dicho proceso.
Ponderó que esta facultad razonable de la Administración, que le permite apartar a un agente de su puesto de trabajo hasta tanto se lleve adelante el procedimiento sumarial que dará fundamento a la decisión -en su esfera de competencias- sobre la conducta de aquél, no lleva aparejado pronunciarse sobre la responsabilidad del sumariado, ni mucho menos imponer una sanción anticipada o encubierta.
Por el contrario, remarcó, lo que se busca es la protección del agente y evitar el entorpecimiento del carril sumarial.
En tal marco, no apreció razonable que durante el transcurso de todo ese tiempo en el cual lícitamente se suspende a un agente, éste se vea imposibilitado de cobrar su sueldo si la medida se pospusiere más allá de los sesenta (60) días de ley.
Destacó que el carácter alimentario del sueldo refuerza esa afirmación y entendió que el principio de razonabilidad implica la adecuación de los medios a un fin, por lo que la solución lógica y razonable es que durante los primeros sesenta (60) días de suspensión preventiva el agente no perciba sus haberes y, al finalizar el sumario, según haya sido el resultado, se proceda de acuerdo a lo establecido en los arts. 80 y 85 de la ley 11.757; pero, de decidir el Departamento Ejecutivo la prórroga de los sesenta (60) días corridos en caso de que el agente esté sometido a proceso judicial, deberá abonarle los salarios correspondientes a los días que excedan aquellos sesenta (60) días corridos expresamente autorizados.
Sostuvo que la solución contraria colocaría al agente frente al perjuicio irreparable de tener que enfrentar el procedimiento sumarial en trámite -con su intacta garantía constitucional de inocencia- sin el cobro de sus salarios, y dotaría a la Administración de una discrecionalidad que no se compadece con el apego a la juridicidad en el obrar administrativo.
Descartó que la solución propiciada signifique una incursión en lo que constituye la materia de fondo, abocándose –a continuación- a analizar el peligro en la demora existente en el caso.
En ese sentido, sostuvo que éste surge a todas luces patente del carácter alimentario que revisten los salarios, adunando que el fundamento de este recaudo no es más que evidenciar el perjuicio irreparable que se ocasionaría si se supeditara su resolución a finalizar el proceso en trámite.
Así, ponderó que comprometer el salario del agente por más de sesenta (60) días y durante toda la tramitación del procedimiento sumarial implicaría un desmedro y un riesgo para los derechos del agente; en tanto, por el contrario, acotarlo a un plazo prudente a lo que establece el art. 9 inc. a) in fine, implica para el agente un sacrificio constitucionalmente aceptable y en todo caso subsanable conforme lo prevé el art. 80 de la ley 11.757, y para la Administración, un plazo razonable en el cual podrá concretar la búsqueda de la verdad material sobre las cuestiones disciplinarias a él endilgadas en forma rápida y eficaz.
Recordando la necesidad impuesta por el Superior Tribunal Provincial de valorar el recaudo establecido en art. 22 inc. 1° apartado c) del C.P.C.A., esto es, que la medida no afecte gravemente el interés público, señaló que, en el caso no se trata de la afectación de un interés genérico, sino de un interés concreto y específico vinculado directamente con las circunstancias del caso planteado, cuya ponderación impone un balance entre el daño a la comunidad y el que se ocasiona a quien demanda la acción cautelar.
Concluyó entonces que velar por el orden y la disciplina como alega la Municipalidad de Tapalqué, en tanto funciones inherentes a su competencia, no puede implicar que la suspensión preventiva de que se trata sea tomada como una medida disciplinaria, o que el pago de haberes por el tiempo que supere los sesenta (60) días configure un pago sin causa, ni un perjuicio que ponga en riesgo las arcas del erario municipal.
2. La Municipalidad demandada se agravia del pronunciamiento dictado.
Luego de reseñar los fundamentos del fallo recurrido, expresa que éste obliga a su parte a abonar haberes a un agente que ha sido suspendido legítimamente en el marco de un sumario administrativo, por un presunto hecho de hurto de combustible en el corralón municipal [que diera lugar a la formación del procedimiento administrativo disciplinario], habiendo sido encontrado “in fraganti” delito y que, por ende, no presta servicios en el Municipio desde el 5-03-2008.
Sostiene que la sentencia dictada es contraria a derecho en tanto ha dejado de lado el texto expreso de la ley 11.757, específicamente los arts. 80 y 85 de dicho ordenamiento, que prevén la solución inversa.
Señala que el a quo considera legítima la suspensión del agente realizada en el marco del sumario que se le sigue pero no así la suspensión de la percepción de haberes, sin tomar en cuenta que el texto de la ley 11.757 presupone que toda suspensión va seguida del cese en la percepción de haberes. Vinculado con ello –agrega- la resolución referida realiza una caprichosa interpretación acerca de la razonabilidad de la suspensión de haberes por sesenta (60) días, pero no así si ésta se extiende más allá de ese plazo, por lo cual –afirma- resulta -cuanto menos- contradictoria con el texto del art. 9 inc. a) que no hace distingos en tal sentido. Concluye que si la propia norma prevé la posibilidad de prórroga de la suspensión si el agente se encuentra procesado judicialmente, ello es aplicable no sólo a la suspensión en el servicio sino también a la percepción de haberes.
Por otra parte, considera poco claro que el juez de grado haya dispuesto una caución juratoria por los daños y perjuicios que la medida pudiere generar en caso de haber sido solicitada sin derecho, sin dejar establecido que el actor debería devolver los salarios percibidos sin causa en caso de resultar sancionado con suspensión o con medida expulsiva. Señala que no es practicable la reparación a posteriori que sugiere por parte del agente y, además, afirma que esta interpretación no surge de los arts. 80 y 85 de la ley 11.757 sino que resulta contraria.
A continuación, puntualiza que la sentencia dispone la medida cautelar de innovar contra un acto administrativo municipal legítimo y ajustado a derecho, ordenando la restitución del derecho de percepción de haberes que el actor poseía antes del dictado del Decreto N° 402/08, a mérito de la prórroga por más de sesenta (60) días que se hizo de la suspensión de haberes dispuesta contra aquél y hasta tanto el sumario administrativo cuente con resolución definitiva y firme.
Así, agrega, dispone el pago de haberes a un agente que –según reconoce el a quo- se encuentra legítimamente suspendido en el marco de un sumario administrativo en el que se halla imputado, de lo que se desprende que los decretos atacados por el actor resultan –en principio- legítimos y sin vicios aparentes.
Remarca –entonces- que no se advierte en ninguno de los Decretos dictados en el sumario alguna apreciación que implique una sanción encubierta o adelantamiento en el juzgamiento al agente sumariado y reitera que los Decretos municipales aludidos resultan una aplicación directa de los arts. 79, 9 inc. a), 80, 85 y cctes. de la Ley 11.757 y trasuntan el mero ejercicio por parte del municipio de su potestad disciplinaria.
Afirma que los arts. 79 y 9 inc. a) de la ley 11.757 autorizan la suspensión de un agente en el marco de un sumario administrativo por un plazo de sesenta (60) días, y permiten la prórroga si aquél se encuentra procesado judicialmente. Luego, agrega que la suspensión del agente implica también la de la percepción de haberes y ello surge de la interpretación armónica con los arts. 80 y 85 de dicho cuerpo normativo y de la jurisprudencia de la S.C.B.A. que cita en apoyo de su postura.
Señala que no se encuentra controvertido en autos que el agente se encuentra procesado judicialmente e imputado en causa penal, habiéndosele recibido declaración indagatoria en los términos del art. 308 del Código Penal.
Además, alega que la condición esencial para la percepción de haberes es la prestación de tareas, salvo los casos expresos de licencias y otras circunstancias contempladas en la ley 11.757, afirmando que lo contrario deviene en un pago sin causa. La medida suspensiva adoptada –afirma- implica la no prestación de servicios y por consiguiente la no percepción del salario, quedando el pago de haberes condicionado a las resultas del sumario.
Puntualiza que lo que surge de los arts. 9 inc. a) y 79 en su interpretación con los arts. 80 y 85 de la mentada ley es que para el caso de que el agente no sea expulsado y se le aplique medida correctiva de menor tiempo que la suspensión, deberán abonarse a posteriori los haberes por el tiempo que exceda la suspensión a la medida correctiva y se considerará dicho lapso como si fuera trabajado. En cambio –adiciona- en los supuestos de los que resulte la expulsión del agente éste no percibirá los haberes correspondientes al tiempo de suspensión preventiva. Todo lo cual le permite concluir que el derecho del agente a reclamar sus salarios por el tiempo que persistió su suspensión surge a partir de la resolución del sumario y únicamente si éste le resultara favorable.
Transcribe los artículos pertinentes de la ley 11.757 y jurisprudencia en favor de su postura.
Reitera que la sentencia contiene una interpretación equivocada de las normas en juego y que las aplica erróneamente, en tanto no pondera que el actor está procesado judicialmente, por lo que no puede concluirse entonces ninguna irrazonabilidad en la suspensión dispuesta.
Aduna, además, que aquélla no considera la presunción de legitimidad de los Decretos dictados por el Municipio y su ejecutoriedad, destacando que dichos actos –que disponen la suspensión atacada- son actos motivados y ajustados a la letra de la ley 11.757.
Finalmente, sostiene que la caución dispuesta es insuficiente y carece de base legal en tanto no contempla el interés público en juego.
Solicita, en consecuencia, la revocación de la resolución apelada.
3. En su responde la parte actora resalta –primeramente- la ausencia de una crítica concreta y razonada en la pieza recursiva de la contraria, sosteniendo no obstante, la improcedencia del recurso articulado.
En tal sentido, arguye que la Municipalidad no explica convenientemente cómo juega lo normado en el art. 9 inc. a) de la ley 11.757 en cuanto a que la disponibilidad o suspensión preventiva (según el reenvío del art. 79, ley cit.) no afectará el derecho del agente a continuar percibiendo sus haberes, en el marco de la medida adoptada por la Administración.
Cuestiona, asimismo, la legitimidad de la prórroga de la suspensión dispuesta mediante el Decreto impugnado, explicando que la circunstancia de que la norma faculte al Municipio para adoptar tal medida por un tiempo mayor a los sesenta (60) días difiere sensiblemente de admitir el otorgamiento de una “potestad” para disponer una prórroga del modo como se hizo.
En otro acápite, afirma que las disposiciones de los art. 80 y 86 (sic) de la ley 11.757 sólo son aplicables en los casos de condena o absolución, es decir, en resolución definitiva, y suponen una expresa suspensión en el goce de los haberes basada en una privación de la libertad, presupuestos éstos que no se presentan en el sub examine.
Señala que lo que el pronunciamiento impugnado ha establecido no es la ausencia de la facultad de suspender el goce de los haberes, sino la razonabilidad y proporcionalidad de su vigencia y duración a tenor de los actos administrativos dictados, advirtiendo que superados los sesenta (60) días se infringirían aquellos principios, tornándolos prima facie ilegítimos.
Así, entiende que una suspensión de haberes indeterminada sine die no guarda proporcionalidad con una hipotética sanción que pudiera dictar el Municipio.
Además, pondera que toda suspensión de haberes debe guardar una estricta y precisa fundamentación y motivación más allá de las normas, en tanto considera que la privación del salario afecta la dignidad de la persona y la priva de los bienes elementales.
Aduna –por otra parte- que toda suspensión de haberes está restringida por reglas de razonabilidad y proporcionalidad para que no implique un anticipo de sanción.
Añade que no obstante su condición de imputado de delito es absolutamente inocente, que cuenta con 34 años de servicios sin ningún problema en toda su carrera, que nunca ha sido sancionado ni sometido a sumario alguno -salvo en el presente caso-, y que todo ello surge de su legajo personal.
Solicita, en consecuencia, el rechazo del recurso de apelación interpuesto por la Municipalidad demandada.
II. Estimo que el recurso merece prosperar.
1. Sabido es que las medidas cautelares reflejan una actividad de tipo preventiva dentro del proceso que, enmarcada en una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, según un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existentes o, a veces, su innovación según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento (cfr. argto. esta Cámara causas G-446-MP1 “Fulco”, sent. del 12-VI-2008; G-941-NE1 “Web 21 Corporation S.A.”, sent. del 11-XII-2008, entre otras).
Lo anterior, junto a la normativa que corresponde aplicar al proceso bajo análisis (arts. 22 y ccds. del C.P.C.A.), delinean los presupuestos esenciales que habilitan el despacho de tales medidas, a saber: a) el derecho invocado debe ser verosímil en relación con el objeto del proceso; b) debe existir la posibilidad de sufrir, por quien introduce el planteo cautelar, un perjuicio inminente o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho y, c) la tutela requerida no debe afectar gravemente el interés público (cfr. doct. S.C.B.A., causa B. 66.769 “Club Estudiantes de la Plata”, res. del 26-X-2005).
Estos recaudos informan y delimitan el contenido valorativo que debe seguir todo juez para otorgar la tutela precautoria, exigiendo una mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos, empero, sin llegar a justificar la total prescindencia de cada cual (cfr. doct. S.C.B.A. causa B 64.769 “C., d”, sent. de 8-XI-2006).
Asimismo, además del análisis de los requisitos reseñados, el art. 25 de la ley 12.008 impone al juez, cuando deba pronunciarse sobre la procedencia o no de la suspensión cautelar de los efectos de un acto administrativo, ponderar si la medida suspensiva habrá de evitar perjuicios que, aún cuando pudieren ser objeto de una indemnización posterior, resulten irreversibles.
Vale recordar que la procedencia de toda medida precautoria cuyo objeto sea –como en la especie- obtener la suspensión de la ejecución de un acto administrativo exige un severo examen en cuanto a la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro en la demora (cfr. doct. S.C.B.A., causa B. 65.727 “Kel Ediciones S.A. y otra”, res. de 4-VII-2007), en atención a la presunción de legitimidad y ejecutividad de la que gozan (cfr. Fallos 319:1069; 323:3326) que sólo cede ante actos irregulares (Fallos 293:133), injustificados o abusivos (Fallos 318:2431).
2. Sentado lo que antecede, cabe tener presente –además- que -en el caso- la presente acción ha sido promovida con el objeto de obtener la anulación judicial de los Decretos Nº 156/08, su modificatorio Nº 157/08 y Nº 402/08 -dictados por el Sr. Intendente Municipal de la Comuna de Tapalqué en el marco del expediente administrativo sumarial Nº 4111-013/2008-, el pago de los salarios devengados y no percibidos en virtud de tales actos y la reparación de los daños y perjuicios que –según afirma el actor- le habrían sido irrogados como consecuencia de las medidas adoptadas en los Decretos impugnados [v. escrito postulatorio, apartado I “OBJETO”, fs. 2 y vta. de este legajo], como así también que la medida cautelar peticionada –y según los términos en que fuera otorgada por el a quo- consiste en la suspensión de los efectos del mentado Decreto N° 402/08 en cuanto dispone la prórroga de la suspensión preventiva ordenada por Decreto N° 156/08 y Modificatorio N° 157/08, hasta que se resuelva el sumario administrativo referido, manteniendo la suspensión del goce de haberes que aquella medida conlleva [v. apartado VIII del escrito de demanda -fs. 10/11-, y resolución de fs. 43/48].
3. Bajo tal perspectiva de análisis, entiendo que, en el presente caso, no se vislumbra el fumus boni iuris que sustente la tutela otorgada,toda vez que, analizando las constancias de autos a la luz de la cognición expedita y superficial con que debo hacerlo en este tipo de medidas, no he encontrado una actuación manifiestamente antijurídica por parte de la accionada (Municipalidad de Tapalqué) que autorice a mantener la cautela precautoria concedida por el a quo en su pronunciamiento de fs. 43/48 [del presente legajo].
Es que, si bien es cierto que el despacho favorable de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo de su verosimilitud (C.S.J.N. Fallos 306:2060; 313:521; 318:2375; doct. S.C.B.A. causas B. 63.590 “Saisi”, sent. de 5-III-2003; B. 65.158 “Burgués”, res. de 30-IV-2003), no lo es menos que, cuando el objeto de la pretensión de fondo consiste en la anulación de un acto, la verificación de la apariencia del derecho invocado se vincula directamente con la nitidez y gravedad de los vicios que pueda presentar el acto cuestionado, por lo que las medidas suspensivas, o aquellas que de algún modo se encaminen a enervar –directa o indirectamente- los efectos propios de un acto administrativo, justamente por la presunción de validez de la que están investidos, sólo tienen cabida cuando quien acciona los impugna sobre bases prima facie verosímiles (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 250:154; 251:336; 307:1702; 313:819; 315:2956; 315:2040; 318:2374; doct. S.C.B.A., causas B. 64.853 “Transporte del Oeste S.A.”, res. de 11-XII-2003; B. 62.471 “Oreópulos”, res. de 26-II-2003; B. 61.322 “Peroko”, res. de 3-IX-2003).
De este modo –y tal como lo adelantara-, considero que en la especie no aparece con suficiente patencia que el accionar de la Municipalidad de Tapalqué, materializado en el Decreto Municipal N° 402/08, importe prima facie una ilegitimidad manifiesta que permita tener por acreditado el requisito previsto en el art. 22 inc. 1° ap. "a” del C.P.C.A.
Cabe recordar aquí que mediante el art. 1° del Decreto N° 156/08 [de fecha 06-03-2008] se ordenó instruir el correspondiente sumario administrativo al aquí actor con motivo de la existencia de las actuaciones prevencionales caratuladas “HURTO INFRAGANTI DELITO– Damnificada MUNICIPALIDAD DE TAPALQUÉ- Sindicado BENAVENTE JORGE Y OTRO”, que presuntamente implican violación de las obligaciones establecidas en el art. 59 inc. c) y prohibiciones del art. 63 inc. e) de la ley 11.757, y un perjuicio material directo a la Municipalidad de Tapalqué. Asimismo, en el art. 2° del mentado Decreto se dispuso, preventivamente, la suspensión del agente Benavente por el plazo de sesenta (60) días o hasta que se resuelva la situación judicial si fuere necesario [v. fs. 20/21 del presente incidente].
Posteriormente, mediante el Decreto N° 402/08 [de fecha 02-05-2008] –objeto de la medida cautelar apelada- se dispuso la prórroga de la suspensión preventiva ordenada por Decreto N° 156/08 y Modificatorio N° 157/08 [este último no agregado al presente legajo] hasta tanto se resuelva el sumario administrativo antes referido, “… manteniéndose también la suspensión en el goce de haberes que conlleva la suspensión preventiva” [v. art. 1º, fs. 22 de este legajo]. Y, en lo que aquí interesa y en el acotado marco cognoscitivo que impone el despacho cautelar, estimo que este acto administrativo resulta prima facie amparado por el régimen jurídico aplicable.
Es que el art. 79 de la ley 11.757 –en su parte pertinente- establece: “Desde que se ordena la sustanciación de un sumario administrativo, y en cualquier estado de las actuaciones, la autoridad que lo dispuso puede declarar al agente presuntamente incurso en falta, en disponibilidad relativa, o suspenderlo con carácter preventivo, conforme lo establecido en el artículo 9 inciso a)…”.
Resulta claro que la mentada norma prevé dos (2) posibles medidas precautorias que la Administración puede disponer durante la sustanciación de un sumario administrativo: la “disponibilidad relativa” o la “suspensión preventiva”. Tales medidas difieren sustancialmente entre sí, pues, mientras la “disponibilidad relativa” implica la sustitución de funciones o tareas específicas propias del cargo del agente sumariado [conf. art. 9 inc. a), ley 11.757] -sustitución que sólo puede concretarse mediante la asignación de otras funciones o tareas-, la “suspensión preventiva” importa la consecuente falta de prestación de servicios.
Es que, mientras la disponibilidad relativa puede declararse cuando sea necesaria para esclarecer los hechos motivo de la investigación o cuando la permanencia del agente en sus funciones sea incompatible con el estado de las actuaciones sumariales, siendo una medida precautoria que conlleva el desplazamiento del agente de sus funciones habituales –pero ella se cumple con prestación de servicios-, la suspensión preventiva puede aplicarse cuando la gravedad del hecho aconseje el alejamiento transitorio del agente del servicio administrativo (cfr. argto. doct. S.C.B.A. en causa B. 58.065 “Sánchez Strada”, sent. de 23-V-2007).
La sustanciales diferencias apuntadas entre una y otra medida, también se traducen en el derecho a la percepción de haberes durante el trámite del procedimiento disciplinario, pues en tanto en el primer caso la prestación de servicios –aún en funciones o tareas diversas de las habituales- justifica plenamente el derecho a la retribución, en el segundo supuesto es -precisamente- la falta de prestación de todo servicio lo que inhibe aquel derecho.
En la especie se verifica que, en uso de las facultades conferidas por el art. 79 de la ley 11.757, la Administración optó por la segunda alternativa, esto es, suspendió con carácter preventivo al agente Benavente, medida que incidió directamente en el derecho a la percepción de sus haberes en tanto éstos también quedaron suspendidos a consecuencia de la falta de prestación del servicio, sin perjuicio del derecho futuro a cobrar los salarios correspondientes al tiempo que duró la mentada suspensión cautelar, en caso de resultar finalmente castigado con sanción disciplinaria de suspensión por un plazo inferior al que duró la suspensión preventiva, o de culminar el sumario con su absolución o sobreseimiento definitivo (conf. arts. 80 y 85, ley 11.757).
Asimilar –en lo que a percepción de haberes se refiere- la “suspensión preventiva” a la “disponibilidad relativa”, conllevaría –prima facie, y según mi enfoque- una desigualdad de trato entre aquellos agentes que, sometidos a sumario disciplinario, se encuentren cautelarmente afectados por una situación de “disponibilidad relativa” (prestando servicios y percibiendo haberes por ello), frente a otros agentes también sumariados pero que, encontrándose “preventivamente suspendidos”, estuvieran percibiendo sus haberes sin prestar servicios. Es que, la garantía de la igualdad ante la ley impone la obligación de tratar de un modo igual a los iguales, en iguales circunstancias, lo que no impide la distinción razonable entre quienes no se encuentran en las mismas condiciones (cfr. doct. S.C.B.A., causa Ac. 61.925 “Carpinetti”, sent. de 04-III-1997) y, en el plano normativo, impide establecer categorías que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias (cfr. doct. C.S.J.N., Fallos 13:118; 123:106; 306:1844; 321:92). Para más, advierto que no surge de las presentes actuaciones que el actor haya solicitado en sede administrativa –y en el marco del sumario disciplinario que lo afecta- el cambio de su situación cautelar mientras se tramite la instrucción de aquél, requiriendo a la Comuna su pase a disponibilidad relativa, lo que tampoco ha sido peticionado ante la jurisdicción -conforme puede apreciarse en el escrito de demanda [v. fs. 2/13]-, limitándose su pretensión de tutela precautoria al pago de los salarios devengados durante todo el tiempo que se extienda su suspensión preventiva.
Por otra parte -y a mi modo de ver-, no obsta a lo expuesto la previsión contenida en el art. 9 inc. a) de la mentada ley 11.757, a la cual expresamente remite el art. 79 de dicho ordenamiento. Ello así, toda vez que, de un lado, las sustanciales diferencias señaladas entre las medidas de “disponibilidad relativa” y “suspensión preventiva” –en cuanto a la efectiva prestación de servicios en el primer caso, y la ausencia total de éstos en el segundo- conlleva a interpretar ambas normas con un criterio de prudente compatibilidad, de modo tal que que atienda –razonablemente- a la diversa naturaleza de aquellas medidas. De otro, tampoco advierto que la prolongación del sumario por un plazo mayor de sesenta (60) días pueda alterar –en principio- la solución que, frente a tal supuesto y para cada clase de medida precautoria, prevé la propia ley 11.757 [arts. 79, 9 inc. a), 80 y 85, ley cit.].
Cabe recordar aquí que, por encima de lo que las normas parecen decir literalmente, es propio de los jueces interpetarlas indagando lo que ellas dicen jurídicamente, debiendo entenderse que un principio de buena hermenéutica consiste en procurar la armonía de las diversas disposiciones que integran el ordenamiento jurídico desde que el significado de las leyes no puede establecerse sólo por el análisis de un precepto aislado, sino que ha de estarse en todo momento al del contexto que ellos componen respetando el espíritu y la intención del legislador que, generalmente, se traduce a través de ciertos principios direccionales (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 65.861 “Círculo Jubilados y Pensionados del Banco Provincia de Buenos Aires”, sent. de 10-X-2007 –del voto de la mayoría-).
Teniendo ello presente, entiendo que la remisión efectuada por el art. 79 de la ley 11.757 -conforme la singular redacción dada por el legislador- al art. 9 inc. a) del mentado ordenamiento, en lo que hace a la “suspensión preventiva”, sólo puede resultar razonablemente compatible con lo previsto en el último párrafo de la norma citada, en cuanto allí se dispone “… Será de carácter transitorio y tendrá una duración de sesenta (60) días corridos, término que podrá ser ampliado por el departamento ejecutivo, pudiendo tener vigencia hasta que se resuelva el sumario administrativo en los casos en que el agente se hallare procesado judicialmente”, en tanto tal interpretación armoniza con las previsiones de los arts. 80 y 85 del miso cuerpo normativo; ello sin perjuicio de resaltar que –obviamente- no resulta deseable que aquella situación se prolongue en el tiempo de manera irrazonable. Consecuentemente –y a mi modo de ver-, la aplicación del resto del texto del mentado inciso a) del art. 9 [ley 11.757] ha de quedar reservada para aquellos agentes que se encuentren en situación de “disponibilidad relativa”, que no es el caso de autos.
En la especie, mediante Decreto N° 156/08 se ordenó la suspensión preventiva del Sr. Benavente por el término de sesenta (60) días, y luego, por Decreto N° 402/08 –ponderando, entre otros aspectos, que aquél se encontraba sometido a proceso penal-, se dispuso prorrogar dicha medida hasta tanto se resuelva el sumario administrativo que se instruye en el Expediente N° 4111-013/08, manteniéndose también la suspensión en el goce de haberes que aquélla conlleva.
Así, analizando el acto administrativo que nos ocupa a la luz del juego armónico de los arts. 79, 9 inc. a), 80 y 85 de la ley 11.757 –conforme la pauta exegética antes expuesta-, y teniendo en cuenta que el mentado art. 79 no requiere como condición para disponer la suspensión preventiva que el agente se encuentre necesariamente privado de libertad, sino que aquella medida puede adoptarse aún en situaciones diversas, no advierto que el Decreto Nº 402/2008 de la Municipalidad de Tapalqué presente vicios ostensibles y manifiestos que autoricen –en este estadio liminar del proceso- a habilitar la suspensión cautelar de sus efectos en los términos del art. 25 inc. 1º del C.P.C.A.
Lo dicho, claro está, sin perjuicio de la valoración final que resulte de los argumentos de fondo y de la prueba a producirse en autos al momento de dictarse sentencia de mérito; oportunidad procesal en la que podrá arribarse a un conocimiento más acabado y preciso de las cuestiones controvertidas que enmarcan a la presente contienda.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que la verosimilitud del derecho constituye el primer recaudo que debe sopesarse para el otorgamiento de una medida precautoria, si éste no se visualiza, ya no es necesario indagar sobre la existencia del peligro en la demora. Por más que se demuestre la realidad del riesgo inmediato de perder el derecho que se intenta cautelar, la medida precautoria no podrá ordenarse si previamente no se acredita, al menos en grado de “apariencia”, que se ha vulnerado el derecho del peticionante (cfr. S.C.B.A. causa B 65.043 “Trade”, res. del 4-VIII-2004).
En razón de todo lo expuesto, considero que el recurso traído a esta instancia debe ser acogido y, en consecuencia, el pronunciamiento apelado debe ser revocado por este Tribunal (arts. 22 y 25 –a contrario- y ccs. del C.P.C.A.). Las costas de esta Alzada deberían imponerse en el orden causado (art. 51 inc. 1º del C.P.C.A.).
En consecuencia, voto a la cuestión planteada por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
Si bien he de aplicar el mismo encuadre jurídico señalado por la magistrada ponente en el apartado II.1. de su voto, respetuosamente habré de expresar mi disidencia en la solución a la que arriba mi colega.
En mi opinión, el recurso no merece estima.
1. El magistrado de la instancia, al acordar la medida cautelar innovativa, ha conferido especial atención a los tres recaudos exigibles para el otorgamiento de una medida precautoria como la adoptada, extrayendo la verosimilitud del derecho del peticionante de una lectura –a mi juicio- correcta de la normativa en juego, ponderando el peligro en la demora con la mira puesta en el carácter alimentario del salario del agente estatal y descartando una afectación al interés público como consecuencia de la tutelar decretada, en tanto, el potencial perjuicio se reduce a una posible acreencia fiscal si –finalmente- el agente es suspendido o expulsado de las filas municipales.
Del escrito de expresión de agravios, no advierto que el Municipio haya refutado la argumentación del sentenciante en lo relativo a la configuración del peligro en la demora como recaudo presente para otorgar la cautelar peticionada. El libelo recursivo desarrolla –en cambio- una lectura normativa diversa que la postulada por el a quo tratando de poner en jaque la verosimilitud del derecho en la que se apuntala el pronunciamiento atacado. También, por vía de la crítica a la insuficiencia de la contracautela, se pretende patentizar una afectación al interés público a partir del alcance de la medida cautelar dispuesta por el magistrado.
Entiendo, empero, que el Municipio no logra torcer los cimientos de la resolución apelada.
2.a. El art. 9 inciso a) de la ley 11.757 regula el instituto de la disponibilidad relativa, cuando se adopta –entre otros supuestos- como medida preventiva en un sumario administrativo. El mentado artículo expresamente reconoce que su adopción no afectará la foja de servicio del agente, ni el goce de sus derechos ni la percepción de sus haberes.
Para más, únicamente prevé su utilización de manera transitoria, por un máximo de sesenta (60) días corridos, término que cabe ampliar al Departamento Ejecutivo hasta la finalización del sumario, cuando el agente se hallare procesado judicialmente.
El art. 79, primer párrafo, de la ley 11.757 es una reiteración del art. 9 inciso a) citado, por cuanto expresamente se vuelve a reconocer la prerrogativa administrativa de disponer –desde que se ordena la sustanciación del sumario y en cualquier estado de las actuaciones- la disponibilidad relativa, mas también se agrega la suspensión preventiva de un agente presuntamente incurso en falta. Ambas medidas pueden ser decretadas “conforme lo establecido en el art. 9 inciso a)”, esto es, con las notas propias de este instituto en cuanto a su duración y a los efectos sobre los derechos del empleado municipal.
Y siendo que el segundo párrafo del art. 79 se refiere a la suspensión preventiva del agente que sufra privación de libertad, el primer párrafo de tal precepto se aplica a todos los demás casos donde ello no ocurra; en suma, a los supuestos donde el agente puede poner a disposición su fuerza de trabajo a favor de la Administración municipal, pero no lo hace por una propia decisión comunal de separarlo del cargo preventivamente, voluntad del agente de imposible materialización si estuviera privado de libertad.
Mal no viene recordar en este punto el razonamiento que en la causa V-1265-DO1 “Carluccio” (sent. del 05-XI-2009), esta Alzada ha sostenido que el empleador debe al trabajador su remuneración por el hecho de haber puesto sus energías a disposición de aquél (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 58.053 “Pacheco”, sent. del 12-IX-2001 y B. 59.349 “Domínguez Arregui”, sent. del 19-II-2002). En tal inteligencia, resultando incontrovertido que el agente Benavente no rehuyó prestar servicios sino que fue obligado a hacerlo por la suspensión preventiva dispuesta por el propio Municipio, sus haberes le debieron ser oblados en un todo conforme con lo prescripto en el segundo párrafo del inciso a) del art. 9 de la ley 11.757.
No me desentiendo de la inveterada doctrina que niega el derecho al reconocimiento de los haberes por funciones no desempeñadas (cfr. C.S.J.N. Fallos 307:1199, 1215; 308:732, 1795; 321;635, entre otros). Empero tampoco olvido que ello fue así predicado, salvo que se configurara alguno de los supuestos de excepción admitidos por la mentada doctrina judicial, entre otros, la existencia de disposición expresa y específica que autorice tal pago (doct. C.S.J.N. Fallos 304:199; 319:2507, entre otros) que, para el caso bajo estudio, estaría dada por el art. 9 inciso a), párrafo segundo, de la ley 11.757.
b. En nada cambia la conclusión anterior lo reglado por los arts. 80 y 85 de la ley 11.757.
Si del sumario administrativo el agente resultare pasible de una sanción de suspensión prevista en el art. 62, apartado I, inciso c) de la ley 11.757, a los fines de su cumplimiento se computarán los días de suspensión preventiva que hubiere sufrido –si ella fue decretada por la autoridad comunal-. Como la pena de suspensión importa el no pago de los haberes por el período decretado, el art. 80, primer párrafo, última parte, reconoce el derecho del agente de percibir salarios por todo el período de “suspensión preventiva” que exceda la sanción de suspensión. Y tal reconocimiento no es más que la aplicación de lo dispuesto por el art. 9 inciso a), segundo párrafo previamente citado. Idéntico razonamiento cabe predicar para los casos de absolución o sobreseimiento definitivo del agente imputado, supuesto reglado en el art. 85 de la ley 11.757.
Tampoco el segundo párrafo del art. 80 de la ley 11.757 modifica la lectura que predico. Mediando sanción expulsiva, la imputación de la falta se remonta al momento de la iniciación del sumario, por lo que, si hubiere mediado suspensión preventiva con pago de salarios de acuerdo a lo reglado en el art. 9, inciso a), segundo párrafo, entonces, la Administración municipal es acreedora del agente por todo lo abonado desde el decreto de suspensión relativa y hasta la conclusión del sumario.
c. No paso por alto que es práctica frecuente ordenar, en el marco de un procedimiento sumarial, la suspensión preventiva de un agente municipal privándolo concomitantemente de la percepción de sus haberes. Mas tal conducta administrativa consuetudinaria no solo está expresamente reprobada por el art. 9 inciso a), segundo párrafo de la ley 11.757 –por remisión del primer párrafo del art. 79 de la citada ley-, sino que –además- mal podría ser validada judicialmente cuando, en muchos de los casos, se la utiliza indirectamente como una presión encubierta al agente sumariado para que se aleje de las filas municipales, cuando se lo enfrenta a serios problemas de subsistencia al no recibir su salario por períodos prolongados –usualmente comunes en los procesos disciplinarios administrativos-.
Frente a tal realidad, me veo compelido a encontrar en el segundo párrafo del inciso a) del art. 9 de la ley 11.757 el principio rector en la materia –sea para la disponibilidad relativa, sea para la suspensión preventiva, a tenor de la remisión del art. 79 del mismo ordenamiento- e interpretar las restantes normas del régimen de empleo público municipal de manera que no lo vacíen de contenido, con la indeseada consecuencia de diluir gravosamente la garantía constitucional de la estabilidad del empleado estatal (cfr. C.S.J.N. causa M. 1488 XXXVI, "Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/reinstalación", sent. de 3-V-2007).
3. Con todo, formo convicción que lo resuelto por el juez de grado se acerca en gran medida a la lectura que aquí predico sobre las normas involucradas en la especie. Así, apuntalar la verosimilitud del derecho del modo en que lo hiciera el sentenciante para despachar favorablemente la cautelar innovativa no merece –desde mi visión- reproche alguno.
Y en lo atinente a la denunciada afectación del interés público, juzgo, al igual que el a quo que ello no se aprecia en la especie, más cuando los agravios que se han esbozado en esta parcela apuntan a reasegurarse la Comuna la devolución por el agente de los salarios que perciba durante la suspensión preventiva, en caso de ser finalmente suspendido o exonerado (cfr. fs. 54 vta.). Siendo ello así, los eventuales perjuicios derivados del acatamiento de la cautelar –y del plexo normativo que la apuntala- serían fundamentalmente de carácter económico, pudiendo, por tanto, encontrar satisfacción a través de una acción posterior de repetición de lo pagado de más (arg. doct. S.C.B.A. causa B. 65.834 “Defensa de Usuarios y Consumidores Asoc. Civil”, sent, 7-III-2007; esta Cámara causas R-971-MP1 “Ricardi”, sent. de 19-V-2009; G-1079-MP2 “Transporte de Ómnibus Gral. Pueyrredon”, sent. de 29-V-2009).
Tampoco entiendo afectado el interés público poniendo la mira en el propio objetivo que se persigue con la suspensión preventiva. Recuérdese que ella es una medida de carácter precautorio cuya finalidad estriba en alejar al agente de su cargo mientras dure la investigación, ante la posibilidad de que su presencia pueda obstaculizarla (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 50.693 “Veloso”, sent. de 23-XII-97), finalidad que en nada se ve desvirtuada por el hecho de que el agente continúe percibiendo sus salarios durante el período en que ella fuere decretada, más cuando la prolongación de la suspensión responde a una decisión unilateral de la autoridad administrativa y motivada, en la mayoría de los casos, en el retardo en que incurre el empleador estatal en concluir los trámites sumariales.
4. Con todo, he de propiciar el rechazo del recurso de apelación impetrado por el Municipio demandado y confirmar el pronunciamiento de grado, con costas de la alzada por su orden (art. 51 inciso 1° del C.P.C.C.A).
Voto, en consecuencia, por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora dijo:
Luego del debate suscitado en el Acuerdo, he cedido mi lugar en la votación al doctor Riccitelli, por coincidir con su opinión. Así, por idénticos fundamentos e igual alcance, adhiero al voto del doctor Riccitelli y doy el mío por la negativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:
SENTENCIA
2. Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del Dec. Ley 8904/77).
Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría. Fdo: Dres. Adriana M. Sardo – Elio Horacio Riccitelli – Roberto Daniel Mora – María Gabriela Ruffa, Secretaria.
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P., A. D. s/Recurso de Casación »
Con fecha 1 de junio de 2010, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, por mayoría, dictó sentencia en la causa "Benavente, Jorge Alfredo C. Municipalidad De Tapalque S. Proceso Ordinario De Nulidad Y Daños Y Perjuicios" rechazando el recurso de apelación interpuesto por la Municipalidad demandada y confirmando la sentencia de grado que ordenó como medida cautelar abonar durante el tiempo de suspensión preventiva, los haberes al agente sumariado