Bienes gananciales
Hola, alguien podria aconcejarme o pasarme en formato digital por favor algun texto especifico que hable de los bienes gananciales y de la sociedad de hecho?? gracias...
Respuestas
EJA Moderador
Creado: 24/10/08
Algo sobre el tema:
Algunas cuestiones patrimoniales de las uniones de hecho.
Iñigo, Delia B.
I. INTRODUCCIÓN
Mucho se ha escrito sobre las motivaciones que llevan a una pareja a preferir el inicio de una unión de hecho en detrimento de contraer enlace. Un argumento que suele usarse es que si voluntariamente no han querido acogerse al orden jurídico contrayendo matrimonio, es contradictorio que luego recurran a la normativa buscando solución a los conflictos que se plantean, con motivo de la ruptura o finalización de la relación. Sin embargo, en muchos casos no se trata de evitar la legalidad sino que situaciones personales impiden celebrar nupcias, entre otras, porque uno o ambos miembros de la pareja mantienen un vínculo anterior (la unión se originó cuando no existía divorcio vincular o porque se encuentra todavía en trámite el juicio para obtenerlo), o por cuestiones económicas (mantener la percepción de pensión originada en el fallecimiento del cónyuge), o menores que no cuentan con autorización para contraer matrimonio, etcétera.
Lo cierto es que ese tipo de uniones no pasan desapercibidas para los operadores del Derecho, ya sea en el tribunal o en la estrategia que deben imaginar en los despachos privados, y exigen definiciones.
Tanto en el orden nacional como en el internacional se ha recomendado regular las relaciones no matrimoniales.
Así, en oportunidad de desarrollarse, en 1992, las V Jornadas de Derecho Civil, Comercial y Procesal, en Junín, provincia de Buenos Aires, se dejó sentado que el concepto de familia abarca tanto los matrimonios como las uniones matrimoniales de hecho.
También en ocasión del IV Congreso Hispano Americano de Derecho de Familia realizado en Cáceres, España, del que será réplica el que se celebrará en Mendoza en setiembre de 1998, se concluyó que: 1) La constatación del hecho social de las frecuentes uniones no legalizadas entre hombre y mujer (tradicionalmente llamadas concubinatos) en todos los países aquí representados justifica que, según demande la sociedad en cada uno de ellos, o bien por vía legislativa se dicten normas que regulen dicha situación en su totalidad o en ciertos aspectos de mayor relevancia, o bien quede su solución a la prudencia judicial según los ordenamientos respectivos. Sería conveniente para ello la realización de estudios sociológicos rigurosamente efectuados... 3) Son válidos y eficaces jurídicamente los pactos que versen exclusivamente sobre temas patrimoniales celebrados por las personas anteriormente señaladas, y siempre que en ningún caso vengan condicionados a exigencias personales... 5) Al término por cualquier causa de la unión, los bienes de toda clase que hubiesen sido adquiridos durante ese tiempo con el esfuerzo y economías de ambos y no procedan de bienes privados, deberán ser repartidos conforme a los principios generales del derecho de las obligaciones, a falta de pacto".
A pesar de estas exhortaciones, hasta el presente en nuestro medio no existe un tratamiento integral de la convivencia de hecho, salvo disposiciones aisladas referidas tanto a la adquisición de derechos (por ej., presunción de parternidad del concubino de la madre a la época de la concepción -art. 257 , CCiv.-) como a la pérdida de beneficios (pérdida del derecho de alimentos concedido en el juicio de divorcio si el beneficiario vive en concubinato -art. 210 , CCiv.).
Tampoco existen normas jurídicas específicas que contemplen soluciones a las controversias económicas que se plantean en los hechos.
Sólo existe algún anteproyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación (1) .
En esta ocasión habremos de ocuparnos sólo de ciertas consecuencias patrimoniales que reiteradamente aparecen ventiladas en los estrados judiciales, con el objeto de revisar las respuestas jurídicas que se han dado. Analizaremos las siguientes cuestiones:
a) La atribución de los bienes generados durante la unión.
b) Criterios para conferir el uso de la vivienda.
c) Responsabilidad por los daños y perjuicios.
Previamente efectuaremos una revisión de la respuesta legislativa y jurisprudencial extranjera a estos temas.
II. ANTECEDENTES EXTRANJEROS
En los países sudamericanos la convivencia de hecho ha sido recepcionada legislativamente desde antaño e, incluso, se la equipara con el matrimonio, si se cumplen determinados requisitos.
Brasil otorga tratamiento constitucional a las uniones de hecho. El art. 226, 3º de la Constitución del 5 de octubre de 1988 dice: "Para los efectos de la protección del Estado, es reconocida la unión estable de hombre y mujer como entidad familiar, debiendo facilitárseles su conversión en casamiento". La ley 9278 del 10 de mayo de 1996 prescribe en su art. 5: "Los bienes muebles e inmuebles o adquiridos por uno o ambos convivientes durante la unión a título oneroso, serán considerados fruto del trabajo y de la colaboración común, pertenecerán a ambos, en condominio y en partes iguales, salvo estipulación en contrario por escrito. La presunción cesa si se trata de subrogación real por bienes adquiridos antes del inicio de la convivencia. La administración del patrimonio común les corresponde a ambos, salvo pacto en contrario". Disuelta la unión, el conviviente que necesite alimentos podrá reclamarlos (art. 7) y en caso de muerte el sobreviviente podrá oponer el derecho real de habitación (art. 7, parág. único). No se exige un lapso mínimo de duración, lo que queda librado a la decisión judicial y se exige que se trate de una relación estable entre hombre y mujer.
La ley 54 de 1990 de Colombia reconoce las uniones maritales de hecho y el art. 3 establece: "El patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes".
En El Salvador la Constitución Nacional de 1983 fomenta el matrimonio pero reconoce "...la falta de éste no afectará el goce de derechos que se establezcan a favor de la familia" (art. 3.2.). El Código de la Familia, vigente desde el 1º de octubre de 1994, regula las uniones de hecho; el art. 119 dispone: "Los bienes adquiridos a título oneroso durante la unión y sus frutos, así como los que produjeren los bienes que cada conviviente tenía a la iniciación de la unión, se aplicarán a ambos convivientes o a sus herederos, las reglas del régimen de la participación en las ganancias". Debe tratarse de una unión heterosexual, singular, continua, estable, notoria y sin impedimentos matrimoniales por más de tres años. Mientras los cónyuges pueden pactar el régimen patrimonial, a los convivientes se les impone el de participación en las ganancias; pero tanto los cónyuges como los convivientes responden, en proporción a sus recursos económico, por los gastos de familia (art. 119). También pueden proteger registralmente un inmueble como vivienda familiar (art. 120) y reclamar daño moral por la muerte de su pareja (art. 121).
El art. 184 del Código de Guatemala prevé: "Las disposiciones de este Código, relativas a los deberes y derechos que nacen del matrimonio y al régimen económico de éste, tienen validez para las uniones de hecho, en lo que fueren aplicables"; el art. 182.2 dice: "A menos que existan acuerdos escritos particulares realizados entre los concubinos, los bienes adquiridos durante el concubinato, salvo prueba en contrario, se presume que pertenecen a ambos convivientes".
En México, el Código Civil del Distrito Federal reconoce el derecho hereditario al concubino/a, siempre que hayan convivido los 5 años inmediatos anteriores al fallecimiento o si tuvieren hijos comunes y no tuvieran impedimento de ligamen. El derecho se pierde si la unión no hubiera sido singular (arts. 1602 y 1635).
El art. 59 del Código de la Familia de Panamá, en vigencia desde el 1º de enero de 1996, prevé que: "En caso de disolverse la unión de hecho, ...le corresponderá a cada uno de los miembros de dicha unión, la mitad de los bienes y frutos de éstos, adquiridos a título oneroso por cualquiera de ellos dentro del término de la unión". Se requiere una convivencia, singular, estable y sin impedimentos matrimoniales, durante por lo menos cinco años. La Constitución de 1972 ya reconocía en su art. 5 a las uniones estables los mismos efectos del matrimonio civil.
En Europa, existen diversos criterios. Los países nórdicos admiten las uniones de hecho, así, en Suecia desde el 1º de enero de 1988 rige la Ley del Hogar Común de Cohabitantes Extramatrimoniales. Los principios básicos son otorgar protección a la parte económicamente más débil y determinar el destino de la vivienda familiar y los enseres comunes, pues el criterio general es el de la separación de los patrimonios. Incluso desde el 23 de junio de 1994 existe la posibilidad de registrar las uniones de hecho homosexuales (2) . Similar es la regulación en Dinamarca.
En cambio, en España, Francia e Italia existen regulaciones parciales y, en general, la doctrina jurisprudencial y autoral es contraria a aplicar el régimen patrimonial matrimonial a las convivencias.
Como excepción puede citarse la sentencia del 3 de junio de 1987 de la Audiencia Territorial de Valencia que dispuso: "...habiendo concluido esta sociedad, debe procederse a su liquidación del modo previsto en el art. 1404, que dispone que el haber de la sociedad de gananciales se dividirá por mitades entre marido y mujer o sus respectivos herederos".
Recién el 11 de diciembre de 1992 el Tribunal Constitucional Español admitió la posibilidad de alegar la existencia de la convivencia de hecho, para oponer al locador el derecho a mantenerse en el uso de la vivienda al morir el inquilino principal (sentencia 222/1992, reiterada el 8 de febrero de 1993 por la Sala III conforme sentencia nº 47/93). El Tribunal consideró inconstitucional el art. 58.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que impedía a los convivientes more uxorio invocar el derecho de subrogación de la vivienda.
En cambio, no ha reconocido a la conviviente el derecho a percibir la pensión a la muerte de su compañero, por entender que no es discriminatorio que esa posibilidad sea exclusiva del cónyuge supérstite. Considera que se trata de situaciones distintas que no necesariamente deben tener tratamiento legislativo equivalente (3) . Es interesante reseñar un antecedente jurisprudencial del Tribunal Constitucional; se trataba de una mujer que percibía una pensión por viudez de un matrimonio anterior mientras mantenía una unión de hecho, al fallecer su compañero inició el trámite para cobrar también la de este último; se le denegó este beneficio y la entidad pretendió y obtuvo que se le revocara la de viudez, fundada en que había mantenido una relación extramatrimonial. La recurrente obtuvo que el Tribunal Constitucional hiciera lugar a su amparo y se ordenó la restitución del beneficio por entender que la convivencia de hecho no puede considerarse causa de extinción de la pensión por viudez (4) .
En Francia la ley 89-462 autoriza a continuar la locación "...al cónyuge, su concubino notorio durante al menos un año, sus ascendientes o los de su cónyuge o concubino notorio".
Por su parte, el Código de la Seguridad Social ha aceptado la asimilación entre concubinos y cónyuges. Se le reconocen las prestaciones a "la persona que viva maritalmente con un asegurado social y que se encuentre en condiciones de probar que se encuentra efectiva y permanentemente a su cargo". Puede beneficiarse con el seguro por enfermedad, maternidad y muerte pero otras prestaciones quedan reservadas exclusivamente al cónyuge, por ejemplo seguro por invalidez.
En Italia, en una destacable sentencia de la Corte Constitucional, nº 404 del 7 de abril de 1988, se declaró la inconstitucionalidad del art. 6.1 de la ley 392 del 27 de julio de 1978 porque no comprendía a los convivientes more uxorio entre los beneficiarios de la prórroga de la locación luego de la muerte del inquilino principal. Dijo el Tribunal que no se trataba de igualar la institución con el matrimonio sino de evitar la contradicción lógica de la exclusión de un conviviente con la previsión de la norma que intenta tutelar la convivencia habitual del inquilino principal con terceros (entre los que se incluía a "hijos, padres, parientes en segundo grado del difunto si convivieran con él"). También declaró la inconstitucionalidad de la ley 392 por no prever la posibilidad de que el conviviente pueda continuar la locación después de la ruptura de la unión con el titular de la locación si existieran hijos comunes (5) .
III. ATRIBUCIÓN DE LOS BIENES GENERADOS DURANTE LA UNIÓN
Tradicionalmente la doctrina autoral ha señalado que "La posibilidad de constituir una sociedad no debe inducir al error de suponer que el mero hecho de la existencia de la unión extraconyugal implica por sí solo la presencia de una sociedad entre los sujetos" (6) .
Para que quede configurada la sociedad de hecho entre los concubinos se exige que ambos hayan realizado esfuerzos y efectuado aportes con el objetivo de obtener utilidades y participar ambos en las ganancias y pérdidas que se originen.
Así lo tiene decidido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: "Un concubinato no hace presumir la existencia de una sociedad de hecho entre los concubinos, su existencia debe ser probada por quien la alega" (7) .
Es decir, los caracteres generales que se requieren para tener configurada cualquier sociedad de hecho son: a) aportes comunes; b) contribución en las pérdidas y ganancias; y c) affectio societatis, traducido este último elemento como el propósito de lucro.
Contra esta postura generalizada se alza López del Carril quien opina que si se contrae matrimonio, conociendo ambos que existe impedimento para ello, al declararse la nulidad de la unión se la considera concubinato y en relación a los bienes la ley presume que ha existido una sociedad de hecho (actual art. 223 , inc. 2, CCiv.), no encuentra obstáculo a que se le reconozca idéntica solución patrimonial a quienes han mantenido una convivencia de hecho debidamente acreditada. Entiende que en el caso de las nupcias inválidas la solución del Código Civil funciona como una sanción para los contrayentes de mala fe, que quedan en mejores condiciones que los que han constituido una unión libre, la que no merece el repudio del legislador (conf. nota al art. 325 , CCiv.) (8) .
Adelantamos nuestro criterio que entre concubinos es necesario distinguir si ha existido sociedad de hecho o comunidad de intereses; en el primer supuesto sólo deben exigirse los tres requisitos tradicionales si paralela a la unión amorosa existió una actividad lucrativa común, en cambio, si sólo se justifican los aportes comunes, no es imprescindible requerir la existencia del ánimo de lucro para que a la ruptura de la unión corresponda la distribución de los bienes generados. En esta última hipótesis no habrá quedado configurada la sociedad de hecho sino la comunidad de intereses, pues nos parece artificioso indagar sobre la posible configuración de la affectio societatis. En la enorme proporción de casos que se registran jurisprudencialmente el origen de la relación ha sido amorosa y no comercial, por lo que es difícil hallar el requisito del ánimo de lucro.
Analicemos cada uno de los requisitos:
1. Aportes
Esta cuestión está directamente vinculada con los medios de prueba que acrediten la existencia de los aportes. Si se invoca la existencia de un contrato de sociedad entre concubinos será menester que se cumplan las prescripciones del art. 1193 del Código Civil (contrato por escrito, sin que sea suficiente el dicho de los testigos cuando supere los $ 10.000) y del art. 208 del Código de Comercio (salvo el supuesto del 209 del CCom. que admite la prueba testimonial cuando exista principio de prueba por escrito, en los asuntos de mayor cuantía).
En cambio, si lo que se pretende es probar los hechos que acrediten la existencia de la sociedad podrá invocarse el art. 1663 del Código Civil que dispone: "Cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse, por falta del instrumento, o por cualquiera otra causa, los socios que hubiesen estado en comunidad de bienes o de intereses, podrán alegar entre sí la existencia de la sociedad, para pedir la restitución de lo que hubiesen aportado a la sociedad, la liquidación de las operaciones hechas en común, la partición de las ganancias y de todo lo adquirido en común sin que los demandados puedan oponer la nulidad o la no existencia de la sociedad". Todo medio de prueba podrá alegarse para acreditar los hechos, considerándose meramente enunciativos los indicados en el art. 1665 del Código Civil; por tanto, puede ser tenida en cuenta la testimonial y las presunciones.
Debe prestarse especial consideración a la circunstancia que se trata de sujetos que mantienen una relación afectiva muy íntima, que los lleva a omitir las formalidades que exigirían a otras personas. La mutua confianza hace que prescindan de exteriorizar ante terceros los aportes y tampoco existe tendencia a documentarlos. Por consiguiente, al momento de la disolución de la unión en muy raras ocasiones se contará con prueba instrumental que justifique la existencia del contrato de sociedad. En esos supuestos debe ser muy amplia la recepción de todo medio de prueba.
¿Qué aportes pueden considerarse con entidad suficiente para inferir la existencia de la sociedad de hecho?
a) Si se trata de dinero o bienes, deben tener un valor que sea relevante en relación con el capital que se intenta dividir o que haya contribuido significativamente a la ampliación o modificación del giro económico de un fondo de comercio, de un inmueble, explotación agropecuaria, etcétera.
Así la jurisprudencia resolvió que: "Las mejoras realizadas por uno de los concubinos en un bien perteneciente exclusivamente al otro, si bien pueden dar lugar a una acción de reintegro, basada en el enriquecimiento sin causa, en principio, no constituyen aportes a una sociedad de hecho" (9) .
Si los convivientes han comprado los bienes en común figurando ambos en el título es obvio que se aplicarán las reglas del condominio; por tanto, si no existe acuerdo en la forma de disponer el bien, corresponde el trámite de división del condominio (art. 2680 , CCiv.) (10) .
La cuestión se torna compleja cuando el bien figura a nombre de uno solo de ellos pero ambos han aportado para su adquisición, por ejemplo, porque el otro tiene vigente una sociedad conyugal y teme que se suscite controversia en el momento de su liquidación.
En la jurisprudencia consta un interesante caso resuelto por la Cámara de Apelaciones de Río Gallegos (11) , se trataba de una pareja que durante la unión compraron un casa y un automóvil que fueron registrados a nombre del hombre. Después de la ruptura la mujer exigió la disolución y liquidación de la sociedad conyugal mientras que el demandado solicitó el rechazo, aduciendo que no existió affectio societatis que justificara la configuración de una sociedad de hecho y que el dinero era de su propiedad. La Cámara consideró "...suficientemente acreditada la voluntad de la mujer de colaborar para la adquisición de los bienes puestos en común, pues se demostró que hizo aportes en dinero, para adquirir el terreno, construir la vivienda y comprar el automóvil que fueron registrados a nombre del demandado, aunque en la inteligencia de que pertenecían a ambos, que asimismo utilizaban en común". Agregó: "...no es dable suponer que la mujer entendió, obrando con cuidado y previsión, beneficiar al demandado con una liberalidad. Esto no es lo que usualmente sucede en estas hipótesis, en que los bienes son puestos en común en la creencia de que pertenecen a ambos convivientes". Lo novedoso de la sentencia es que no exige el ánimo de lucro (que sólo se daría en el supuesto de un fondo de comercio explotado por ambos convivientes), sino que lo que originó la unión extramatrimonial es una comunidad de intereses. Por analogía, le aplica las disposiciones referidas a la división de la herencia (arts. 3462 y ss., CCiv.). Afirmó: "Siendo suficiente la prueba de los aportes que suponen, salvo prueba en contrario, la existencia del elemento subjetivo consistente en la voluntad de cooperar para la adquisición de bienes en común, impropiamente denominado affectio societatis en estos casos, puesto que no existe un fin de lucro a cual está dirigida la actividad de los concubinos".
Como ya lo anticipáramos adherimos a esta opinión.
En forma similar se expidió la Corte de Mendoza en un brillante voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci. En el caso examinado ambos convivientes eran casados y mantuvieron la unión durante veintidós años; él trabajaba en ENCOTEL y ella en servicio doméstico para terceros y también atendía un kiosco. Durante la unión adquirieron una vivienda y un automóvil que se registraron a nombre de la mujer. El hombre demandó por liquidación de sociedad irregular y la demandada pidió el rechazo de la pretensión fundada en que era titular exclusiva de los bienes. La Corte consideró probado los aportes y, por aplicación del principio iura novit curia, entendió que lo que ha existido es en realidad una interposición real en las adquisiciones. Es decir, es una hipótesis distinta al acuerdo simulatorio previsto en el art. 955 del Código Civil; en el caso examinado, el tercero interpuesto adquiere como mandatario oculto del verdadero titular, ignorando el transmitente esta circunstancia (12) . No consideró configurada la simulación, por lo que el siguiente paso era determinar si podía considerarse existente un condominio, originado en el aporte común, aunque registralmente se hubiera atribuido la titularidad exclusiva.
Belluscio, ha diferenciado los efectos respecto de los convivientes según se considere configurada entre ambos la sociedad de hecho o el condominio o comunidad de intereses. Enseña: "...en la sociedad los bienes aportados pasan a ser propiedad del ente y no necesariamente vuelven a quien los aportó, mientras que en la simple comunidad de intereses deben volver al aportante, esto es, al dueño del capital que originó los bienes o al prestador del trabajo o la industria que los produjo" (13) .
También Bossert, cuando integraba la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal, expresó como preopinante que: "Si el reclamo se funda en sostener que con aportes de uno y otro se han construido y adquirido inmuebles a nombre del demandado, ya no se trata de la figura típica de la sociedad de hecho sino de la más amplia y genérica de la comunidad de derechos e intereses" (14) .
La exigencia de la prueba de los aportes también fue requerida por la Cámara Nacional de Apelaciones de la Capital Federal que no hizo lugar a la pretensión fundada en que "...la accionante debió acreditar la existencia de aportes o trabajos comunes y el propósito de obtener alguna utilidad apreciable en dinero (arts. 1648 a 1650 , CCiv.), o bien, la existencia de un estado de comunidad de bienes o intereses (art. 1663 , CCiv.), con total prescindencia de las relaciones concubinarias y de la contribución a los gastos del hogar" (15) . Debe destacarse que en esa oportunidad la Sala, tangencialmente, expresa su disfavor hacia el concubinato al afirmar que "...la unión concubinaria afecta el orden familiar y social..." (consid. 4).
Similar ha sido la solución de un caso en el que el actor solicitó la rectificación de su estado civil en el título de adquisición de un inmueble con un crédito hipotecario; ella contestó la demanda y reconvino por disolución de la sociedad de hecho. En ocasión de otorgarse la escritura traslativa de dominio el concubino había manifestado ser casado -en realidad era soltero- porque de otro modo no hubiera conseguido el crédito y su compañera prestó el asentimiento con la obligación en los términos del art. 1277 del Código Civil. La alzada resolvió que ambas partes incurrieron en simulación respecto del estado civil del adquirente por lo que "...al no existir matrimonio tampoco puede concebirse la existencia de una sociedad conyugal, ni por ende, la categoría de bienes gananciales". Tampoco consideró probada la existencia de la sociedad de hecho por entender que la prueba arrimada no revistió suficiente grado de entidad que permitiera acreditar los aportes; ni siquiera encuentra posible la existencia de un enriquecimiento sin causa del actor ya que nada autoriza a presumir que el crédito hipotecario hubiera sido pagado por la reconviniente. Por tanto, hizo lugar a la modificación del estado civil del actor (de casado a soltero) y rechazó la reconvención por disolución de la sociedad de hecho invocada por la mujer (16) . El inmueble quedó de dominio exclusivo del hombre.
Por su parte, la ley 24374, que modifica el Código Civil a favor de los ocupantes sin título, introduce una cuestión atractiva para examinar. Pueden acogerse al régimen, procedimientos y beneficios de la ley las personas físicas ocupantes originarias del inmueble de que se trate (art. 2 , a]).
Ahora bien, si ambos convivientes son ocupantes "originarios", ¿podrían pedirlo en condominio? Entendemos que la respuesta afirmativa se impone, aunque el beneficio se otorgue una vez finalizada la unión.
El art. 2 , inc. c) por su parte, parece introducir una modificación al régimen sucesorio pues afirma que resultará beneficiario del inmueble quien hubiese convivido con el ocupante originario, recibiendo trato familiar, por un lapso no menor de dos años anteriores al 1º de enero de 1992 y haya continuado en la ocupación. Por tanto, el conviviente supérstite será titular del 100% en detrimento de los herederos del causante.
b) Si el aporte consiste en trabajo remunerado será menester dilucidar si ha quedado configurado un contrato de trabajo, que se rige por las normas laborales, una locación de servicios pautada por el art. 1623 y concordantes del Código Civil o si las tareas desempeñadas configuran la contribución a la sociedad de hecho. Por supuesto, ello sólo podrá determinarse en cada caso específico y aplicar la normativa que corresponda según los hechos probados.
La jurisprudencia no ha encontrado obstáculo en admitir la existencia del contrato de trabajo entre concubinos (17) .
Resulta más difícil encuadrar las tareas prestadas sin retribución en el hogar. Hasta el presente la doctrina y la jurisprudencia consideraban las tareas domésticas realizadas durante la unión de hecho como un simple aporte personal, originado en la asistencia recíproca propia de dos personas que conviven. La base de tal postura es que no se le otorgaba contenido patrimonial a tales prestaciones (18) . Así, en el ya citado fallo de la Sala A se resolvió que "...las tareas domésticas, para el caso, carecen de significación" (19) .
Hemos disentido con tal postura por entender que el trabajo del ama de casa tiene valor por sí mismo. Sostuvimos que: "El trabajo dedicado al mantenimiento del hogar debe ser considerado con el mismo valor que los aportes en dinero hechos por el otro conviviente para la adquisición de bienes" (20) .
Incluso se ha afirmado que tampoco pueden considerarse aportes a la sociedad de hecho las tareas de colaboración, tales como cobrar el alquiler de los pensionistas (21) .
Opinamos que la diferenciación entre el trabajo externo remunerado y el hogareño gratuito es típico en las familias urbanas; en las familias rurales es posible justificar el aporte económico de ambos miembros de la pareja, pues usualmente ambos colaboran en la explotación del predio, por ejemplo, plantación y recolección de frutos, elaboración y comercialización de los productos derivados, etcétera.
El reconocimiento económico del trabajo doméstico ya había sido receptado: "El daño material por muerte del `ama de casa', es `susceptible de apreciación pecuniaria' (art. 1068 , CCiv.). Pues la esposa y madre, ocupada exclusivamente en su casa, no puede ser equiparada desde el vértice económico, a una persona capaz en situación de paro; ni al menor o incapaz. El trabajo domiciliario de la mujer, es una profesión y posee un valor económico propio" (22) .
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido el valor de las prestaciones domésticas, al resolver que: "Aunque la esposa cumpliera esas labores en forma gratuita, su desaparición física es un hecho que pone de relevancia el considerable valor económico que significa procurarse, por ese medio de personal contratado, la atención de las múltiples funciones inherentes a las tareas domésticas" (23) . Se trataba del resarcimiento reclamado por el marido, en nombre propio y de sus hijas menores, con motivo de la muerte de la cónyuge.
Esas decisiones judiciales, y en especial la del Tribunal Supremo porque es referente posterior, abren el camino para reafirmar que las tareas domésticas constituyen un aporte justipreciable en dinero. Entendemos que no corresponde efectuar diferenciación alguna entre las tareas domésticas realizadas por la cónyuge o la conviviente.
Se trata de otorgar valor a la misma actividad con independencia del vínculo que una al hombre y a la mujer, en ambos casos se efectúan teniendo en mira la solidaridad familiar. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que "...la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio" (24) .
Es pertinente recordar que el Congreso Internacional de Derecho de Familia celebrado en octubre de 1987, en Cáceres, España, recomendó: "El Derecho debe proteger al conviviente (tradicionalmente llamado `concubino') que ha dedicado su trabajo al mantenimiento del hogar compartido; el trabajo hogareño debe encontrar una compensación, aun sin pacto".
En el supuesto de las uniones de hecho no aplicamos las reglas de la sociedad conyugal (25) , sino que entendemos que corresponde la teoría del enriquecimiento sin causa, cuya base son la equidad y la justicia. Deben reunirse los requisitos mínimos: a) uno de los convivientes haber obtenido una ventaja apreciable en dinero; b) empobrecimiento correlativo del otro; c) relación de causalidad entre a) y b) y, finalmente, que el enriquecimiento no reconozca su origen en un negocio válido o eficaz. Por consiguiente, corresponderá al juez evaluar si existe correlación entre el enriquecimiento de uno y el empobrecimiento del otro conviviente.
Imaginemos el siguiente supuesto: una mujer presta servicios domésticos remunerados para un hombre pero luego de pasado un tiempo comienzan a mantener una relación amorosa; a partir de entonces la mujer deja de percibir ingresos pero sigue cumpliendo sus tareas habituales. Si el matrimonio no se celebra, por motivos ajenos a la voluntad de la mujer, y se produce la ruptura de la unión ésta carecerá de acción para exigir la prestación alimentaria porque se trata de una obligación natural y correlativamente a las tareas domésticas no se les reconocerá valor alguno, porque cesó el contrato de trabajo y la actividad pasa a ser considerada meramente solidaria y carente de contenido económico. La injusticia es notoria.
Por tanto, entendemos que en la medida que el trabajo doméstico puede ser justipreciado, debiera ser tenido en cuenta como aporte a la sociedad de hecho, atribuyéndole un precio nominal a la tarea desarrollada en el hogar, por constituir lo que Rodolfo Stavenhagen ha denominado "la economía sustentadora oculta" (26) .
2. Reintegro de gastos funerarios y de bienes muebles
a) La doctrina autoral y jurisprudencial es unánime en considerar que las prestaciones alimentarias entre concubinos constituyen obligaciones naturales. A diferencia de la unión matrimonial que impone esta obligación en forma recíproca (art. 198 , CCiv.), no existe ninguna norma expresa respecto a la unión de hecho.
Sin embargo, no existe coincidencia respecto de los gastos de última enfermedad, para algunos tienen el mismo carácter que los alimentos y otros opinan que pueden reclamarse a los herederos. Así, se resolvió: "Las erogaciones que en concepto de atención de salud y última enfermedad efectuara el concubino en favor de la concubina son obligaciones de carácter natural, es decir, obligaciones civiles imperfectas, privadas de coercibilidad y con fundamento sólo en la equidad y el derecho natural; por lo tanto, una vez satisfechas, impiden accionar la repetición de lo por ellas erogado. No pueden asimilarse los gastos de última enfermedad y los gastos funerarios"; éstos deben ser soportados por la sucesión de la concubina difunta (27) . La Sala diferencia entre un rubro y otro acogiendo parcialmente la demanda.
En cambio, la Sala F, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dispuso que: "El concubino que solventó los gastos de última enfermedad, velatorio y entierro del otro, puede exigir el reembolso correspondiente. Si bien la obligación natural no permite exigir la repetición de lo pagado, ello lo era en las relaciones entre deudor y acreedor, pero no entre quien abonó y los herederos que están obligados civilmente a responder por ellos, a tenor de lo dispuesto por el art. 2308 del Código Civil" (28) .
Según el criterio de Díaz de Guijarro los gastos de última enfermedad tienen naturaleza similar a los funerarios (29) .
Esta discrepancia de la jurisprudencia y la doctrina se ha visto reflejada en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia (30) . En primera instancia se había hecho lugar a la repetición de los gastos de última enfermedad efectuados por el actor a favor de su compañera y que luego reclamó a la hermana de la causante que era su única heredera. La Cámara revocó la sentencia y el actor fue en queja a la Corte Suprema al serle denegado el recurso extraordinario. En la tercera instancia la mayoría consideró inadmisible la pretensión y no abrió el recurso, pero el doctor Vázquez votó en disidencia pues entendió que: "Si quien paga los gastos de última enfermedad es el concubino de la enferma, se subroga en los derechos del acreedor desinteresado, pues la obligación cancelada no es propia sino de su compañera enferma. La irrepetibilidad de lo abonado en concepto de gastos de esa naturaleza se daría sólo respecto del enfermo en beneficio del cual se efectuaron, pero no en relación a los herederos". Como vemos la discrepancia existe aun entre los miembros del Tribunal Supremo.
b) En cuanto a la restitución de los bienes muebles se ha decidido que: "La detentación del corpus hace presumir el animus y la buena fe (art. 2362 , CCiv.), sin que fuera necesario para quien no es idóneo en Derecho efectuar manifestación alguna respecto al inventario que se realizó en su domicilio, el cual por otra parte sólo constata la existencia de los muebles que en él se detallan y acredita que se encontraban en posesión de la ocupante, presente en el acto". En el caso sometido a decisión se negó a los propietarios del inmueble, herederos de la titular del dominio, derecho a los bienes muebles atento la posesión que ostenta el ocupante, conforme el principio del art. 2412 del Código Civil (31) .
En otro fallo se decidió que: "Si los concubinos convivían en un departamento cuyo dominio detentaban por mitades, debe presumirse que compartían también en esta misma proporción la posesión y el dominio de los muebles que lo adornaban" (art. 2412 , CCiv.). En el mismo fallo se resolvió que: "Es dable presumir que las sumas de dinero que los concubinos tenían invertidas en operaciones bancarias a la orden conjunta o recíproca, les pertenecían por mitades" (32) ; ante un supuesto similar la Cámara Nacional Civil, Sala D, afirmó: "Si compartían el departamento debe presumirse que el 50% de los muebles y efectos personales eran de cada uno, aunque la titularidad del inmueble fuera de uno solo" (33) .
Es interesante observar que los fallos transcriptos colocan en mejor posición a la conviviente que a la cónyuge, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 1272 , segundo párrafo del Código Civil, durante el matrimonio cuando no se puede determinar la titularidad de los bienes, su administración y disposición corresponde al marido e incluso podrían ser atacados por los acreedores de este último.
Si bien no es tema del presente trabajo deseamos señalar que en nuestra opinión, luego de la reforma constitucional de 1994, prevalece por sobre esa norma la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 75 , inc. 22, CN.), y en consecuencia, el art. 1272 , segundo párrafo, Código Civil, podría ser tachado de inconstitucional. Reiteramos, que con esta interpretación tanto la conviviente como la cónyuge pueden salvaguardar los bienes muebles, sin obligar a esta última a acreditar documentalmente el dominio que alega.
IV. CRITERIOS PARA OBTENER LA ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA
1. Si ambos convivientes eran titulares del inmueble que habitaban hasta la ruptura de la unión la cuestión se resolverá por las normas del condominio. Así, se ha resuelto y se agregó que mientras se mantenga el dominio en común, quien se encuentre privado del uso podrá exigir al otro un canon locativo (34) .
2. Una cuestión que suscita reiteradas controversias al término de la unión es la relativa a la atribución exclusiva del uso de la vivienda, cuando es de titularidad de uno solo de los convivientes.
Algunos autores diferencian según que existan o no hijos de la unión.
a) Si existen hijos menores o incapaces resultaría de aplicación el art. 1277 del Código Civil (última parte), pues la indisponibilidad del inmueble se otorga en beneficio de ellos y no del cónyuge, quien personalmente se encuentra amparado por las prescripciones del art. 211 del Código Civil. Reservarlo exclusivamente para los hijos matrimoniales sería contrariar la letra del art. 240 del Código Civil que establece, en cuanto a los efectos, la igualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Ese criterio fue recomendado en el despacho nº 5 aprobado de lege ferenda, en las Jornadas de Derecho Civil (Familia y Sucesiones), celebradas en homenaje a la doctora María Josefa Méndez Costa, en Santa Fe, en noviembre de 1990. Se afirmó: "Deberá preverse en nuestra legislación una norma que contemple expresamente que el concubino que ejerza la tenencia de los hijos menores o incapaces de la unión matrimonial aparente de hecho, puede solicitar la indisponibilidad del inmueble propio del otro, sede del grupo familiar. En el caso de que se trate de un condominio entre ambos, podrá oponerse a la división del mismo, si el interés familiar resulta comprometido y hasta que cesen esas circunstancias" (35) .
Ratificamos esta postura y agregamos que la igualdad de las filiaciones se vio ratificada por el art. 2 , inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que ostenta rango constitucional conforme el art. 75 , inc. 22 de la Constitución Nacional (36) . Reiteramos que tampoco aquí se trata de aplicar por analogía las reglas de la sociedad conyugal al supuesto planteado, sino de aplicar principios constitucionales y normas sustantivas en beneficio de los hijos menores o incapaces. Por ello, en nuestra citada ponencia expresamos "1) El concepto de familia emergente de la Constitución Nacional en el art. 14 bis abarca tanto la matrimonial como la basada en uniones de hecho. 2) Más allá del carácter programático de la cláusula constitucional que establece el acceso a una vivienda familiar. 3) Como consecuencia de los principios enunciados precedentemente, deberá extenderse el beneficio consagrado en el art. 1277 , última parte del Código Civil, a los convivientes cuando existen hijos menores o incapaces que vivan con uno de ellos en el inmueble propio del otro, ante la ruptura de la unión de hecho".
Pensamos que también podría oponer esa solución quien tenga la custodia de los hijos menores o incapaces si el inmueble ha sido adquirido en condominio.
La doctora Grosman no encuentra obstáculo para solicitar el derecho a mantenerse en el inmueble como medida cautelar. Opina, para salvar posibles objeciones, que puede intentarse, conjuntamente o dentro del plazo legal, una demanda por alimentos (37) .
b) En cambio, si la pareja no tuviera hijos o éstos fueran mayores de edad capaces no parece que corresponda aplicar analógicamente el art. 211 del Código Civil, que permite mantenerse en el uso de la vivienda familiar al cónyuge inocente, que continuó ocupando el inmueble y cuya división le cause perjuicio, ese beneficio también podrá alegarlo aunque se trate de un bien propio del otro cónyuge, en esta hipótesis abonando un canon.
La doctrina, en general, entiende que corresponde el reintegro del titular al hogar y la exclusión del otro, según cada hipótesis concreta.
En Italia se admite la posibilidad de que los convivientes celebren pactos por escrito, relativos a la forma en que se dispondrá el uso de la vivienda en caso de ruptura de la unión (38) . Admitimos idéntica solución en nuestro medio pues sería de aplicación el art. 1197 del Código Civil. No hemos registrado antecedentes en los que se haya controvertido la existencia o interpretación de tales pactos en los estrados judiciales argentinos.
Corresponde mencionar algunos significativos casos de jurisprudencia respecto a la procedencia de la exclusión y reintegro al hogar:
A) La sentencia dictada el 17/9/1992 por la Sala III de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de La Plata, provincia de Buenos Aires ("S., I. C. v. G., P. R. s/medidas precautorias"), hizo lugar al reintegro al hogar de la titular y los hijos nacidos de la unión de hecho (habían convivido durante 19 años) y la contemporánea exclusión del hombre, quien se había mantenido en el uso del inmueble. Entendió que no es pertinente la acción de desalojo (siguiendo un criterio casi unánime) y, en cambio, consideró procedente la invocación del art. 231 del Código Civil, teniendo en cuenta la amplia aceptación del concubinato en la legislación que lo asimila al matrimonio (39) . En cambio, ante similar invocación, la Sala B de la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal dijo: "Si bien no es fácil fijar el encuadramiento jurídico que corresponde a la ocupación del inmueble de propiedad de uno de los concubinos, por parte del otro, es evidente que tal cuestión no versa sobre un asunto de familia, toda vez que no la hay entre concubinos al no existir vínculo jurídico entre los mismos, sino tan sólo algunos efectos reconocidos por las leyes especiales, por lo que corresponde rechazar la aplicación analógica del art. 231 del Código Civil" (40) .
B) Otro fallo que suscitó polémica doctrinaria fue emitido por la Sala II de la Cámara 1ª Civil y Comercial de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires el 21/2/1989 ("S., N. B. v. S., R. L. C. s/desalojo") (41) . Se trataba de una pareja que convivió muchos años y tenía hijos en común; luego de la ruptura la mujer, titular del inmueble, exigió el desalojo de su ex compañero. La Cámara rechazó la pretensión pues, en su criterio, "...el art. 676 de la Ley Procesal considera legitimados pasivos, entre otros, a los tenedores precarios o intrusos, calidad que, sin ninguna duda, no reviste el accionado". Agrega: "La naturaleza especial del juicio de desalojo sólo permite la discusión de derechos personales, pero no la de los reales".
Además del fundamento jurídico la sentencia hace una especial referencia a la conducta de la demandante, pues considera disvaliosa su pretensión. Dice textualmente: "Pretende la actora, nada más ni nada menos, que el desalojo de su ex-concubino, luego de una larga vida comunitaria, hasta con descendencia!!!". Así, como ut supra observamos que la sentencia había recogido un juicio negativo hacia la unión de hecho, aquí vemos como la convivencia en aparente matrimonio mereció una especial consideración. Es obvio que las circunstancias del caso determinaron a los jueces a proteger al conviviente que tenía el uso de la vivienda en detrimento de la propietaria exclusiva.
La postura que sustentan los jueces respecto de la valoración de la convivencia de hecho parece influir directamente sobre el modo de resolver las cuestiones debatidas. En algunas decisiones judiciales, como lo señalamos, esa valoración aparece expresamente mencionada y en otros es un factor que aparece tácitamente referido.
3. Para poder determinar la vía procesal adecuada a fin de obtener la restitución del inmueble es necesario establecer el posible encuadre jurídico del uso que ostenta el conviviente no propietario.
a) Intrusa/o. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tiene resuelto que: "El propietario de un inmueble que reconoce que habita en él, no puede demandar el desalojo a quien fuera su concubina, porque esto excluye la figura de la intrusión, ni demuestra cuál es o de dónde deriva la obligación exigible de la que se siente acreedor, además carece de lógica pretender recuperar lo que se tiene, no siendo el juicio de desalojo marco adecuado para decidir el mejor derecho a la posesión" (42) .
Este criterio es actualmente unánime pues se entiende que el concubino no reviste el carácter de intruso que accede a la vivienda de propiedad del otro. Coincidentemente, se ha dicho: "No es aceptable que el concubino pueda ser considerado intruso, porque se niega a desocupar el inmueble cuando así lo requiere su compañera, después de haber convivido con ella. Es intruso quien ilegítimamente y careciendo de derecho se introduce en un inmueble. Por el contrario, quien tuvo el consentimiento voluntario de su propietario, ya sea por contrato o por simple aquiescencia, no podrá ser calificado como intruso, aun cuando permanezca en la ocupación del inmueble luego de vencido el contrato o el consentimiento original" (43) .
b) Comodato. Por supuesto si los concubinos hubieran suscrito contrato de comodato se aplicarán las reglas de esa institución. En los casos que registra la jurisprudencia en la materia se pretendió encuadrar la relación en esa figura ante la ausencia de contrato escrito. La respuesta no ha sido unánime.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires también se ha expresado respecto de este tema y sostuvo: "No reviste el carácter de comodataria quien convivía con el actor como su concubina y, por lo tanto, no puede ser sujeto de la acción de desalojo (arts. 1142 , 2255 , 2256 y concs., CCiv.; 676 , CPCCN)" (44) .
Sin embargo, existe jurisprudencia en contra que ha resuelto: "Si se trata de una acción de desalojo contra el concubino que no es propietario del inmueble cabe encuadrar el caso dentro de la figura del comodato, dentro de cuyo régimen, la concubina, en su calidad de comodante, se encuentra en condiciones de exigir unilateralmente la restitución de la cosa (conf. art. 2285 , CCiv.), tornándose plenamente aplicable lo dispuesto en el art. 680 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" (45) .
c) Desalojo. La doctrina predominante no concede la acción de desalojo entre convivientes. La doctora Kemelmajer de Carlucci entiende que debe ocurrirse por la vía del juicio ordinario que permite dilucidar si ha existido una sociedad de hecho o una comunidad de derechos o intereses entre los interesados (46) . Criterio similar adoptó la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (supra, IV, 3 a]) y el ya aludido fallo de la Cámara 1ª de Mar del Plata. Se procura que las partes puedan dilucidar ampliamente los hechos controvertidos y así salvaguardar debidamente el derecho que asiste a cada uno.
Frente a esta postura se encuentran quienes opinan que el conviviente "...reviste la calidad de tenedor porque reconoce la propiedad en otro". Y agregan "...dicho tenedor no podrá oponerse fundadamente al progreso de la acción, si no demuestra a su vez, que ha intervertido el título originario de acuerdo a la máxima nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest que adopta nuestro Código Civil en su art. 2353 " (47) .
Finalmente, en un caso, cuyos antecedentes eran bastante curiosos, se hizo lugar a la pretensión de los actores. La propietaria del inmueble había vivido allí con su compañero quien al morir aquélla se mantuvo en el uso; tiempo después éste contrajo nupcias y a su fallecimiento la cónyuge es demandada por los herederos de la propietaria quienes solicitan su desalojo. Al contestar la demanda, pretendió que se le reconociera a su cónyuge difunto derecho al inmueble, por haber sido adquirido mientras duró la unión de hecho con la titular del dominio (48) . La sentencia hizo lugar a la acción: "Estando el dominio a nombre de los accionantes por haber sido propiedad exclusiva de la causante, el desalojo de quien carece de derecho o título para impedir la libre disposición del bien, es una entre todas las medidas que pueden libremente tomar aquéllos". Se condenó al desalojo del inmueble y no se le reconoció a la demandada derecho a porcentual alguno sobre el bien.
Lo cierto es que la acción de desalojo, por tratarse de un juicio sumario, no sólo impediría que se determine la real titularidad del inmueble sino que podría ocasionar un perjuicio concreto a quien ve resistida su alegación. Tal es el caso de quienes han mantenido una larga convivencia y que quien pretende mantenerse en el uso del inmueble carezca de ingresos personales y tenga edad avanzada o se encuentre aquejado de alguna enfermedad que le impida autovalerse.
Coincidimos con la opinión de la doctora Kemelmajer de Carlucci, que en esos supuestos, si bien no corresponde la invocación del art. 231 del Código Civil por ser de aplicación exclusiva entre cónyuges, se podría fundar la petición en las medidas cautelares genéricas y de protección de personas previstas en los arts. 232 y 234 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (49) .
V. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Y PERJUICIOS
1. Entre convivientes
Si hubiera mediado promesa de matrimonio para inducir a una de las partes a vivir en concubinato, la víctima podrá reclamar daños y perjuicios, de conformidad con lo establecido en los arts. 1068 , 1069 y 1088 del Código Civil.
Dicha promesa debió ser causa determinante del inicio de la convivencia y haber persistido durante su vigencia, y siguiendo los principios generales debe probarla adecuadamente quien la alega.
2. Ocasionados por terceros
La doctrina jurisprudencial y autoral nacional no es unánime respecto de si se debe receptar la legitimación del conviviente para reclamar daños y perjuicios por la muerte de su compañera/o.
Esa reiterada discrepancia llevó a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal a llamar a sus jueces a acuerdo plenario para resolver la cuestión y se resolvió por veinticuatro votos a favor y trece en contra que: "Se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen" (50) .
Es absolutamente recomendable la lectura de los votos, tanto los de la mayoría como los de la minoría por la rigurosidad con que el tema es tratado. En especial, queremos destacar la cuestión introducida por el doctor Bueres respecto de si es requisito ineludible que los convivientes carezcan de impedimentos matrimoniales. Esa fue en definitiva la postura que prevaleció en el plenario pero en su voto se menciona la discrepancia que existe al respecto y que se explicitara en las I Jornadas de Derecho Civil, Comercial y Procesal de Junín en 1984. La diferencia determinó que se firmaran dos despachos y el doctor Bueres reconoce su cambio de opinión en la materia.
Es preciso recordar que existe prestigiosa doctrina en contra del acuerdo al que arribara la Cámara Civil de la Capital Federal. Entre ella no podemos dejar de mencionar a la doctora Méndez Costa quien en un trabajo, en el que realiza un exhaustivo resumen de las posiciones sobre el tema, reafirma su postura. Afirma: "Los concubinos solamente pueden invocar los derechos que les han sido expresamente otorgados. No lo está el derecho a la indemnización por la muerte del compañero" (51) .
También sostiene esta opinión la doctora Kemelmajer de Carlucci: "La concubina no tiene un derecho subjetivo porque no está unida al concubino por un vínculo de derecho. En consecuencia, el perjuicio que sufre es de facto, no cumple con lo dispuesto por el art. 1068 y por ello no puede quedar subsumida en el art. 1079 del Código Civil" (52) .
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha fijado su postura al decidir: "A los concubinos por tratarse de damnificados de facto no los ampara la presunción del daño que, en algunos casos, alcanza al cónyuge sobreviviente y a los herederos de la víctima. La prueba del daño es capital, por lo que aquel daño no demostrado carece de existencia, no siendo resarcibles los daños hipotéticos o eventuales. Los concubinos no están legitimados para reclamar daño moral por la muerte de su compañero porque el art. 1078 del Código Civil sólo habilita a los herederos forzosos de la víctima" (53) . Es decir, le reconoce a los convivientes legitimación activa pero deben probar el perjuicio.
En realidad la Suprema Corte varió su postura toda vez que con anterioridad había sostenido: "La concubina carece de legitimación para reclamar daños y perjuicios por la muerte de su compañero (art. 1079 , CCiv.). La concubina no es un damnificado de iure sino de facto; la muerte de su compañero no le lesiona un derecho subjetivo porque no estaba unida a él por un vínculo de derecho, no dándose así la hipótesis del art. 1068 y no queda subsumida en el art. 1079 del Código Civil" (54) .
VI. CONSIDERACIONES FINALES
En los últimos años se ha incrementado el porcentaje de parejas que no legalizan su unión. Conforme lo indica Susana Torrado, socióloga especializada en demografía e investigadora del CONICET, hacia 1980, tomando el promedio de edades, constituían el 11,5% de la población total del país y en 1991 alcanzaron al 18%. Si el corte se efectúa por edades (entre 20 y 29 años) los porcentuales ascienden a 15,1% y 26,6%, respectivamente (diario Clarín, 27/2/1997, secc. opinión, p. 19).
La investigación confirma que en nuestro país la convivencia en aparente matrimonio tiene notable difusión y se equipara a la de países latinoamericanos como El Salvador, donde las estadísticas oficiales ubican a las uniones de hecho en el 22,7% de hombres y el 21,9% de mujeres. Es tarea de los sociólogos explicar las causas ya que aparentemente se trata de dos sociedades con características étnicas, culturales y económicas distintas.
Lo cierto es que los hechos no pueden ser ignorados y el operador del Derecho está obligado a resolver las controversias que los particulares ponen a su consideración.
Por ello, opinamos que es necesario dictar una normativa específica que encuentre solución a los conflictos patrimoniales que genera este tipo de convivencia, los que habitualmente no se exteriorizan durante la vigencia de la relación sino a su finalización, sea por muerte de uno de los miembros o por ruptura.
Ello no supone un desmedro para la institución del matrimonio, sino otorgar un criterio uniforme de resolución a las controversias que se suscitan después de una larga convivencia.
Mientras no exista una regulación específica, no encontramos obstáculo en permitir a los convivientes reglar las cuestiones patrimoniales, incluso el destino de la vivienda familiar. En esa hipótesis prevalecerá la voluntad y el pacto será ejecutable judicialmente.
Nos hacemos cargo de que, en la actualidad, significaría otorgarles a los convivientes mejores condiciones que a los matrimonios. Pero los operadores del Derecho están llamados a colaborar en la resolución de las disputas y es menester imaginar soluciones.
Muchas parejas inician uniones de hecho para evitar la configuración de la sociedad conyugal, cuando han mantenido una relación matrimonial anterior. El fundamento que alegan es que se ven imposibilitados de elegir el régimen patrimonial matrimonial y desean, por ejemplo, preservar bienes para los hijos ya nacidos. Pero lo cierto es que como los patrimonios sufren alteraciones, al término de la unión suelen suscitarse cuestiones que no pueden ignorarse y a las que es preciso dar respuesta.
Por lo tanto, mientras el régimen de la sociedad conyugal no se modifique es preciso encontrar salidas para prevenir los conflictos de las parejas de hecho o ensayar soluciones para los ya instalados.
Algunas cuestiones patrimoniales de las uniones de hecho.
Iñigo, Delia B.
I. INTRODUCCIÓN
Mucho se ha escrito sobre las motivaciones que llevan a una pareja a preferir el inicio de una unión de hecho en detrimento de contraer enlace. Un argumento que suele usarse es que si voluntariamente no han querido acogerse al orden jurídico contrayendo matrimonio, es contradictorio que luego recurran a la normativa buscando solución a los conflictos que se plantean, con motivo de la ruptura o finalización de la relación. Sin embargo, en muchos casos no se trata de evitar la legalidad sino que situaciones personales impiden celebrar nupcias, entre otras, porque uno o ambos miembros de la pareja mantienen un vínculo anterior (la unión se originó cuando no existía divorcio vincular o porque se encuentra todavía en trámite el juicio para obtenerlo), o por cuestiones económicas (mantener la percepción de pensión originada en el fallecimiento del cónyuge), o menores que no cuentan con autorización para contraer matrimonio, etcétera.
Lo cierto es que ese tipo de uniones no pasan desapercibidas para los operadores del Derecho, ya sea en el tribunal o en la estrategia que deben imaginar en los despachos privados, y exigen definiciones.
Tanto en el orden nacional como en el internacional se ha recomendado regular las relaciones no matrimoniales.
Así, en oportunidad de desarrollarse, en 1992, las V Jornadas de Derecho Civil, Comercial y Procesal, en Junín, provincia de Buenos Aires, se dejó sentado que el concepto de familia abarca tanto los matrimonios como las uniones matrimoniales de hecho.
También en ocasión del IV Congreso Hispano Americano de Derecho de Familia realizado en Cáceres, España, del que será réplica el que se celebrará en Mendoza en setiembre de 1998, se concluyó que: 1) La constatación del hecho social de las frecuentes uniones no legalizadas entre hombre y mujer (tradicionalmente llamadas concubinatos) en todos los países aquí representados justifica que, según demande la sociedad en cada uno de ellos, o bien por vía legislativa se dicten normas que regulen dicha situación en su totalidad o en ciertos aspectos de mayor relevancia, o bien quede su solución a la prudencia judicial según los ordenamientos respectivos. Sería conveniente para ello la realización de estudios sociológicos rigurosamente efectuados... 3) Son válidos y eficaces jurídicamente los pactos que versen exclusivamente sobre temas patrimoniales celebrados por las personas anteriormente señaladas, y siempre que en ningún caso vengan condicionados a exigencias personales... 5) Al término por cualquier causa de la unión, los bienes de toda clase que hubiesen sido adquiridos durante ese tiempo con el esfuerzo y economías de ambos y no procedan de bienes privados, deberán ser repartidos conforme a los principios generales del derecho de las obligaciones, a falta de pacto".
A pesar de estas exhortaciones, hasta el presente en nuestro medio no existe un tratamiento integral de la convivencia de hecho, salvo disposiciones aisladas referidas tanto a la adquisición de derechos (por ej., presunción de parternidad del concubino de la madre a la época de la concepción -art. 257 , CCiv.-) como a la pérdida de beneficios (pérdida del derecho de alimentos concedido en el juicio de divorcio si el beneficiario vive en concubinato -art. 210 , CCiv.).
Tampoco existen normas jurídicas específicas que contemplen soluciones a las controversias económicas que se plantean en los hechos.
Sólo existe algún anteproyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación (1) .
En esta ocasión habremos de ocuparnos sólo de ciertas consecuencias patrimoniales que reiteradamente aparecen ventiladas en los estrados judiciales, con el objeto de revisar las respuestas jurídicas que se han dado. Analizaremos las siguientes cuestiones:
a) La atribución de los bienes generados durante la unión.
b) Criterios para conferir el uso de la vivienda.
c) Responsabilidad por los daños y perjuicios.
Previamente efectuaremos una revisión de la respuesta legislativa y jurisprudencial extranjera a estos temas.
II. ANTECEDENTES EXTRANJEROS
En los países sudamericanos la convivencia de hecho ha sido recepcionada legislativamente desde antaño e, incluso, se la equipara con el matrimonio, si se cumplen determinados requisitos.
Brasil otorga tratamiento constitucional a las uniones de hecho. El art. 226, 3º de la Constitución del 5 de octubre de 1988 dice: "Para los efectos de la protección del Estado, es reconocida la unión estable de hombre y mujer como entidad familiar, debiendo facilitárseles su conversión en casamiento". La ley 9278 del 10 de mayo de 1996 prescribe en su art. 5: "Los bienes muebles e inmuebles o adquiridos por uno o ambos convivientes durante la unión a título oneroso, serán considerados fruto del trabajo y de la colaboración común, pertenecerán a ambos, en condominio y en partes iguales, salvo estipulación en contrario por escrito. La presunción cesa si se trata de subrogación real por bienes adquiridos antes del inicio de la convivencia. La administración del patrimonio común les corresponde a ambos, salvo pacto en contrario". Disuelta la unión, el conviviente que necesite alimentos podrá reclamarlos (art. 7) y en caso de muerte el sobreviviente podrá oponer el derecho real de habitación (art. 7, parág. único). No se exige un lapso mínimo de duración, lo que queda librado a la decisión judicial y se exige que se trate de una relación estable entre hombre y mujer.
La ley 54 de 1990 de Colombia reconoce las uniones maritales de hecho y el art. 3 establece: "El patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes".
En El Salvador la Constitución Nacional de 1983 fomenta el matrimonio pero reconoce "...la falta de éste no afectará el goce de derechos que se establezcan a favor de la familia" (art. 3.2.). El Código de la Familia, vigente desde el 1º de octubre de 1994, regula las uniones de hecho; el art. 119 dispone: "Los bienes adquiridos a título oneroso durante la unión y sus frutos, así como los que produjeren los bienes que cada conviviente tenía a la iniciación de la unión, se aplicarán a ambos convivientes o a sus herederos, las reglas del régimen de la participación en las ganancias". Debe tratarse de una unión heterosexual, singular, continua, estable, notoria y sin impedimentos matrimoniales por más de tres años. Mientras los cónyuges pueden pactar el régimen patrimonial, a los convivientes se les impone el de participación en las ganancias; pero tanto los cónyuges como los convivientes responden, en proporción a sus recursos económico, por los gastos de familia (art. 119). También pueden proteger registralmente un inmueble como vivienda familiar (art. 120) y reclamar daño moral por la muerte de su pareja (art. 121).
El art. 184 del Código de Guatemala prevé: "Las disposiciones de este Código, relativas a los deberes y derechos que nacen del matrimonio y al régimen económico de éste, tienen validez para las uniones de hecho, en lo que fueren aplicables"; el art. 182.2 dice: "A menos que existan acuerdos escritos particulares realizados entre los concubinos, los bienes adquiridos durante el concubinato, salvo prueba en contrario, se presume que pertenecen a ambos convivientes".
En México, el Código Civil del Distrito Federal reconoce el derecho hereditario al concubino/a, siempre que hayan convivido los 5 años inmediatos anteriores al fallecimiento o si tuvieren hijos comunes y no tuvieran impedimento de ligamen. El derecho se pierde si la unión no hubiera sido singular (arts. 1602 y 1635).
El art. 59 del Código de la Familia de Panamá, en vigencia desde el 1º de enero de 1996, prevé que: "En caso de disolverse la unión de hecho, ...le corresponderá a cada uno de los miembros de dicha unión, la mitad de los bienes y frutos de éstos, adquiridos a título oneroso por cualquiera de ellos dentro del término de la unión". Se requiere una convivencia, singular, estable y sin impedimentos matrimoniales, durante por lo menos cinco años. La Constitución de 1972 ya reconocía en su art. 5 a las uniones estables los mismos efectos del matrimonio civil.
En Europa, existen diversos criterios. Los países nórdicos admiten las uniones de hecho, así, en Suecia desde el 1º de enero de 1988 rige la Ley del Hogar Común de Cohabitantes Extramatrimoniales. Los principios básicos son otorgar protección a la parte económicamente más débil y determinar el destino de la vivienda familiar y los enseres comunes, pues el criterio general es el de la separación de los patrimonios. Incluso desde el 23 de junio de 1994 existe la posibilidad de registrar las uniones de hecho homosexuales (2) . Similar es la regulación en Dinamarca.
En cambio, en España, Francia e Italia existen regulaciones parciales y, en general, la doctrina jurisprudencial y autoral es contraria a aplicar el régimen patrimonial matrimonial a las convivencias.
Como excepción puede citarse la sentencia del 3 de junio de 1987 de la Audiencia Territorial de Valencia que dispuso: "...habiendo concluido esta sociedad, debe procederse a su liquidación del modo previsto en el art. 1404, que dispone que el haber de la sociedad de gananciales se dividirá por mitades entre marido y mujer o sus respectivos herederos".
Recién el 11 de diciembre de 1992 el Tribunal Constitucional Español admitió la posibilidad de alegar la existencia de la convivencia de hecho, para oponer al locador el derecho a mantenerse en el uso de la vivienda al morir el inquilino principal (sentencia 222/1992, reiterada el 8 de febrero de 1993 por la Sala III conforme sentencia nº 47/93). El Tribunal consideró inconstitucional el art. 58.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que impedía a los convivientes more uxorio invocar el derecho de subrogación de la vivienda.
En cambio, no ha reconocido a la conviviente el derecho a percibir la pensión a la muerte de su compañero, por entender que no es discriminatorio que esa posibilidad sea exclusiva del cónyuge supérstite. Considera que se trata de situaciones distintas que no necesariamente deben tener tratamiento legislativo equivalente (3) . Es interesante reseñar un antecedente jurisprudencial del Tribunal Constitucional; se trataba de una mujer que percibía una pensión por viudez de un matrimonio anterior mientras mantenía una unión de hecho, al fallecer su compañero inició el trámite para cobrar también la de este último; se le denegó este beneficio y la entidad pretendió y obtuvo que se le revocara la de viudez, fundada en que había mantenido una relación extramatrimonial. La recurrente obtuvo que el Tribunal Constitucional hiciera lugar a su amparo y se ordenó la restitución del beneficio por entender que la convivencia de hecho no puede considerarse causa de extinción de la pensión por viudez (4) .
En Francia la ley 89-462 autoriza a continuar la locación "...al cónyuge, su concubino notorio durante al menos un año, sus ascendientes o los de su cónyuge o concubino notorio".
Por su parte, el Código de la Seguridad Social ha aceptado la asimilación entre concubinos y cónyuges. Se le reconocen las prestaciones a "la persona que viva maritalmente con un asegurado social y que se encuentre en condiciones de probar que se encuentra efectiva y permanentemente a su cargo". Puede beneficiarse con el seguro por enfermedad, maternidad y muerte pero otras prestaciones quedan reservadas exclusivamente al cónyuge, por ejemplo seguro por invalidez.
En Italia, en una destacable sentencia de la Corte Constitucional, nº 404 del 7 de abril de 1988, se declaró la inconstitucionalidad del art. 6.1 de la ley 392 del 27 de julio de 1978 porque no comprendía a los convivientes more uxorio entre los beneficiarios de la prórroga de la locación luego de la muerte del inquilino principal. Dijo el Tribunal que no se trataba de igualar la institución con el matrimonio sino de evitar la contradicción lógica de la exclusión de un conviviente con la previsión de la norma que intenta tutelar la convivencia habitual del inquilino principal con terceros (entre los que se incluía a "hijos, padres, parientes en segundo grado del difunto si convivieran con él"). También declaró la inconstitucionalidad de la ley 392 por no prever la posibilidad de que el conviviente pueda continuar la locación después de la ruptura de la unión con el titular de la locación si existieran hijos comunes (5) .
III. ATRIBUCIÓN DE LOS BIENES GENERADOS DURANTE LA UNIÓN
Tradicionalmente la doctrina autoral ha señalado que "La posibilidad de constituir una sociedad no debe inducir al error de suponer que el mero hecho de la existencia de la unión extraconyugal implica por sí solo la presencia de una sociedad entre los sujetos" (6) .
Para que quede configurada la sociedad de hecho entre los concubinos se exige que ambos hayan realizado esfuerzos y efectuado aportes con el objetivo de obtener utilidades y participar ambos en las ganancias y pérdidas que se originen.
Así lo tiene decidido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: "Un concubinato no hace presumir la existencia de una sociedad de hecho entre los concubinos, su existencia debe ser probada por quien la alega" (7) .
Es decir, los caracteres generales que se requieren para tener configurada cualquier sociedad de hecho son: a) aportes comunes; b) contribución en las pérdidas y ganancias; y c) affectio societatis, traducido este último elemento como el propósito de lucro.
Contra esta postura generalizada se alza López del Carril quien opina que si se contrae matrimonio, conociendo ambos que existe impedimento para ello, al declararse la nulidad de la unión se la considera concubinato y en relación a los bienes la ley presume que ha existido una sociedad de hecho (actual art. 223 , inc. 2, CCiv.), no encuentra obstáculo a que se le reconozca idéntica solución patrimonial a quienes han mantenido una convivencia de hecho debidamente acreditada. Entiende que en el caso de las nupcias inválidas la solución del Código Civil funciona como una sanción para los contrayentes de mala fe, que quedan en mejores condiciones que los que han constituido una unión libre, la que no merece el repudio del legislador (conf. nota al art. 325 , CCiv.) (8) .
Adelantamos nuestro criterio que entre concubinos es necesario distinguir si ha existido sociedad de hecho o comunidad de intereses; en el primer supuesto sólo deben exigirse los tres requisitos tradicionales si paralela a la unión amorosa existió una actividad lucrativa común, en cambio, si sólo se justifican los aportes comunes, no es imprescindible requerir la existencia del ánimo de lucro para que a la ruptura de la unión corresponda la distribución de los bienes generados. En esta última hipótesis no habrá quedado configurada la sociedad de hecho sino la comunidad de intereses, pues nos parece artificioso indagar sobre la posible configuración de la affectio societatis. En la enorme proporción de casos que se registran jurisprudencialmente el origen de la relación ha sido amorosa y no comercial, por lo que es difícil hallar el requisito del ánimo de lucro.
Analicemos cada uno de los requisitos:
1. Aportes
Esta cuestión está directamente vinculada con los medios de prueba que acrediten la existencia de los aportes. Si se invoca la existencia de un contrato de sociedad entre concubinos será menester que se cumplan las prescripciones del art. 1193 del Código Civil (contrato por escrito, sin que sea suficiente el dicho de los testigos cuando supere los $ 10.000) y del art. 208 del Código de Comercio (salvo el supuesto del 209 del CCom. que admite la prueba testimonial cuando exista principio de prueba por escrito, en los asuntos de mayor cuantía).
En cambio, si lo que se pretende es probar los hechos que acrediten la existencia de la sociedad podrá invocarse el art. 1663 del Código Civil que dispone: "Cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse, por falta del instrumento, o por cualquiera otra causa, los socios que hubiesen estado en comunidad de bienes o de intereses, podrán alegar entre sí la existencia de la sociedad, para pedir la restitución de lo que hubiesen aportado a la sociedad, la liquidación de las operaciones hechas en común, la partición de las ganancias y de todo lo adquirido en común sin que los demandados puedan oponer la nulidad o la no existencia de la sociedad". Todo medio de prueba podrá alegarse para acreditar los hechos, considerándose meramente enunciativos los indicados en el art. 1665 del Código Civil; por tanto, puede ser tenida en cuenta la testimonial y las presunciones.
Debe prestarse especial consideración a la circunstancia que se trata de sujetos que mantienen una relación afectiva muy íntima, que los lleva a omitir las formalidades que exigirían a otras personas. La mutua confianza hace que prescindan de exteriorizar ante terceros los aportes y tampoco existe tendencia a documentarlos. Por consiguiente, al momento de la disolución de la unión en muy raras ocasiones se contará con prueba instrumental que justifique la existencia del contrato de sociedad. En esos supuestos debe ser muy amplia la recepción de todo medio de prueba.
¿Qué aportes pueden considerarse con entidad suficiente para inferir la existencia de la sociedad de hecho?
a) Si se trata de dinero o bienes, deben tener un valor que sea relevante en relación con el capital que se intenta dividir o que haya contribuido significativamente a la ampliación o modificación del giro económico de un fondo de comercio, de un inmueble, explotación agropecuaria, etcétera.
Así la jurisprudencia resolvió que: "Las mejoras realizadas por uno de los concubinos en un bien perteneciente exclusivamente al otro, si bien pueden dar lugar a una acción de reintegro, basada en el enriquecimiento sin causa, en principio, no constituyen aportes a una sociedad de hecho" (9) .
Si los convivientes han comprado los bienes en común figurando ambos en el título es obvio que se aplicarán las reglas del condominio; por tanto, si no existe acuerdo en la forma de disponer el bien, corresponde el trámite de división del condominio (art. 2680 , CCiv.) (10) .
La cuestión se torna compleja cuando el bien figura a nombre de uno solo de ellos pero ambos han aportado para su adquisición, por ejemplo, porque el otro tiene vigente una sociedad conyugal y teme que se suscite controversia en el momento de su liquidación.
En la jurisprudencia consta un interesante caso resuelto por la Cámara de Apelaciones de Río Gallegos (11) , se trataba de una pareja que durante la unión compraron un casa y un automóvil que fueron registrados a nombre del hombre. Después de la ruptura la mujer exigió la disolución y liquidación de la sociedad conyugal mientras que el demandado solicitó el rechazo, aduciendo que no existió affectio societatis que justificara la configuración de una sociedad de hecho y que el dinero era de su propiedad. La Cámara consideró "...suficientemente acreditada la voluntad de la mujer de colaborar para la adquisición de los bienes puestos en común, pues se demostró que hizo aportes en dinero, para adquirir el terreno, construir la vivienda y comprar el automóvil que fueron registrados a nombre del demandado, aunque en la inteligencia de que pertenecían a ambos, que asimismo utilizaban en común". Agregó: "...no es dable suponer que la mujer entendió, obrando con cuidado y previsión, beneficiar al demandado con una liberalidad. Esto no es lo que usualmente sucede en estas hipótesis, en que los bienes son puestos en común en la creencia de que pertenecen a ambos convivientes". Lo novedoso de la sentencia es que no exige el ánimo de lucro (que sólo se daría en el supuesto de un fondo de comercio explotado por ambos convivientes), sino que lo que originó la unión extramatrimonial es una comunidad de intereses. Por analogía, le aplica las disposiciones referidas a la división de la herencia (arts. 3462 y ss., CCiv.). Afirmó: "Siendo suficiente la prueba de los aportes que suponen, salvo prueba en contrario, la existencia del elemento subjetivo consistente en la voluntad de cooperar para la adquisición de bienes en común, impropiamente denominado affectio societatis en estos casos, puesto que no existe un fin de lucro a cual está dirigida la actividad de los concubinos".
Como ya lo anticipáramos adherimos a esta opinión.
En forma similar se expidió la Corte de Mendoza en un brillante voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci. En el caso examinado ambos convivientes eran casados y mantuvieron la unión durante veintidós años; él trabajaba en ENCOTEL y ella en servicio doméstico para terceros y también atendía un kiosco. Durante la unión adquirieron una vivienda y un automóvil que se registraron a nombre de la mujer. El hombre demandó por liquidación de sociedad irregular y la demandada pidió el rechazo de la pretensión fundada en que era titular exclusiva de los bienes. La Corte consideró probado los aportes y, por aplicación del principio iura novit curia, entendió que lo que ha existido es en realidad una interposición real en las adquisiciones. Es decir, es una hipótesis distinta al acuerdo simulatorio previsto en el art. 955 del Código Civil; en el caso examinado, el tercero interpuesto adquiere como mandatario oculto del verdadero titular, ignorando el transmitente esta circunstancia (12) . No consideró configurada la simulación, por lo que el siguiente paso era determinar si podía considerarse existente un condominio, originado en el aporte común, aunque registralmente se hubiera atribuido la titularidad exclusiva.
Belluscio, ha diferenciado los efectos respecto de los convivientes según se considere configurada entre ambos la sociedad de hecho o el condominio o comunidad de intereses. Enseña: "...en la sociedad los bienes aportados pasan a ser propiedad del ente y no necesariamente vuelven a quien los aportó, mientras que en la simple comunidad de intereses deben volver al aportante, esto es, al dueño del capital que originó los bienes o al prestador del trabajo o la industria que los produjo" (13) .
También Bossert, cuando integraba la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal, expresó como preopinante que: "Si el reclamo se funda en sostener que con aportes de uno y otro se han construido y adquirido inmuebles a nombre del demandado, ya no se trata de la figura típica de la sociedad de hecho sino de la más amplia y genérica de la comunidad de derechos e intereses" (14) .
La exigencia de la prueba de los aportes también fue requerida por la Cámara Nacional de Apelaciones de la Capital Federal que no hizo lugar a la pretensión fundada en que "...la accionante debió acreditar la existencia de aportes o trabajos comunes y el propósito de obtener alguna utilidad apreciable en dinero (arts. 1648 a 1650 , CCiv.), o bien, la existencia de un estado de comunidad de bienes o intereses (art. 1663 , CCiv.), con total prescindencia de las relaciones concubinarias y de la contribución a los gastos del hogar" (15) . Debe destacarse que en esa oportunidad la Sala, tangencialmente, expresa su disfavor hacia el concubinato al afirmar que "...la unión concubinaria afecta el orden familiar y social..." (consid. 4).
Similar ha sido la solución de un caso en el que el actor solicitó la rectificación de su estado civil en el título de adquisición de un inmueble con un crédito hipotecario; ella contestó la demanda y reconvino por disolución de la sociedad de hecho. En ocasión de otorgarse la escritura traslativa de dominio el concubino había manifestado ser casado -en realidad era soltero- porque de otro modo no hubiera conseguido el crédito y su compañera prestó el asentimiento con la obligación en los términos del art. 1277 del Código Civil. La alzada resolvió que ambas partes incurrieron en simulación respecto del estado civil del adquirente por lo que "...al no existir matrimonio tampoco puede concebirse la existencia de una sociedad conyugal, ni por ende, la categoría de bienes gananciales". Tampoco consideró probada la existencia de la sociedad de hecho por entender que la prueba arrimada no revistió suficiente grado de entidad que permitiera acreditar los aportes; ni siquiera encuentra posible la existencia de un enriquecimiento sin causa del actor ya que nada autoriza a presumir que el crédito hipotecario hubiera sido pagado por la reconviniente. Por tanto, hizo lugar a la modificación del estado civil del actor (de casado a soltero) y rechazó la reconvención por disolución de la sociedad de hecho invocada por la mujer (16) . El inmueble quedó de dominio exclusivo del hombre.
Por su parte, la ley 24374, que modifica el Código Civil a favor de los ocupantes sin título, introduce una cuestión atractiva para examinar. Pueden acogerse al régimen, procedimientos y beneficios de la ley las personas físicas ocupantes originarias del inmueble de que se trate (art. 2 , a]).
Ahora bien, si ambos convivientes son ocupantes "originarios", ¿podrían pedirlo en condominio? Entendemos que la respuesta afirmativa se impone, aunque el beneficio se otorgue una vez finalizada la unión.
El art. 2 , inc. c) por su parte, parece introducir una modificación al régimen sucesorio pues afirma que resultará beneficiario del inmueble quien hubiese convivido con el ocupante originario, recibiendo trato familiar, por un lapso no menor de dos años anteriores al 1º de enero de 1992 y haya continuado en la ocupación. Por tanto, el conviviente supérstite será titular del 100% en detrimento de los herederos del causante.
b) Si el aporte consiste en trabajo remunerado será menester dilucidar si ha quedado configurado un contrato de trabajo, que se rige por las normas laborales, una locación de servicios pautada por el art. 1623 y concordantes del Código Civil o si las tareas desempeñadas configuran la contribución a la sociedad de hecho. Por supuesto, ello sólo podrá determinarse en cada caso específico y aplicar la normativa que corresponda según los hechos probados.
La jurisprudencia no ha encontrado obstáculo en admitir la existencia del contrato de trabajo entre concubinos (17) .
Resulta más difícil encuadrar las tareas prestadas sin retribución en el hogar. Hasta el presente la doctrina y la jurisprudencia consideraban las tareas domésticas realizadas durante la unión de hecho como un simple aporte personal, originado en la asistencia recíproca propia de dos personas que conviven. La base de tal postura es que no se le otorgaba contenido patrimonial a tales prestaciones (18) . Así, en el ya citado fallo de la Sala A se resolvió que "...las tareas domésticas, para el caso, carecen de significación" (19) .
Hemos disentido con tal postura por entender que el trabajo del ama de casa tiene valor por sí mismo. Sostuvimos que: "El trabajo dedicado al mantenimiento del hogar debe ser considerado con el mismo valor que los aportes en dinero hechos por el otro conviviente para la adquisición de bienes" (20) .
Incluso se ha afirmado que tampoco pueden considerarse aportes a la sociedad de hecho las tareas de colaboración, tales como cobrar el alquiler de los pensionistas (21) .
Opinamos que la diferenciación entre el trabajo externo remunerado y el hogareño gratuito es típico en las familias urbanas; en las familias rurales es posible justificar el aporte económico de ambos miembros de la pareja, pues usualmente ambos colaboran en la explotación del predio, por ejemplo, plantación y recolección de frutos, elaboración y comercialización de los productos derivados, etcétera.
El reconocimiento económico del trabajo doméstico ya había sido receptado: "El daño material por muerte del `ama de casa', es `susceptible de apreciación pecuniaria' (art. 1068 , CCiv.). Pues la esposa y madre, ocupada exclusivamente en su casa, no puede ser equiparada desde el vértice económico, a una persona capaz en situación de paro; ni al menor o incapaz. El trabajo domiciliario de la mujer, es una profesión y posee un valor económico propio" (22) .
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido el valor de las prestaciones domésticas, al resolver que: "Aunque la esposa cumpliera esas labores en forma gratuita, su desaparición física es un hecho que pone de relevancia el considerable valor económico que significa procurarse, por ese medio de personal contratado, la atención de las múltiples funciones inherentes a las tareas domésticas" (23) . Se trataba del resarcimiento reclamado por el marido, en nombre propio y de sus hijas menores, con motivo de la muerte de la cónyuge.
Esas decisiones judiciales, y en especial la del Tribunal Supremo porque es referente posterior, abren el camino para reafirmar que las tareas domésticas constituyen un aporte justipreciable en dinero. Entendemos que no corresponde efectuar diferenciación alguna entre las tareas domésticas realizadas por la cónyuge o la conviviente.
Se trata de otorgar valor a la misma actividad con independencia del vínculo que una al hombre y a la mujer, en ambos casos se efectúan teniendo en mira la solidaridad familiar. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que "...la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio" (24) .
Es pertinente recordar que el Congreso Internacional de Derecho de Familia celebrado en octubre de 1987, en Cáceres, España, recomendó: "El Derecho debe proteger al conviviente (tradicionalmente llamado `concubino') que ha dedicado su trabajo al mantenimiento del hogar compartido; el trabajo hogareño debe encontrar una compensación, aun sin pacto".
En el supuesto de las uniones de hecho no aplicamos las reglas de la sociedad conyugal (25) , sino que entendemos que corresponde la teoría del enriquecimiento sin causa, cuya base son la equidad y la justicia. Deben reunirse los requisitos mínimos: a) uno de los convivientes haber obtenido una ventaja apreciable en dinero; b) empobrecimiento correlativo del otro; c) relación de causalidad entre a) y b) y, finalmente, que el enriquecimiento no reconozca su origen en un negocio válido o eficaz. Por consiguiente, corresponderá al juez evaluar si existe correlación entre el enriquecimiento de uno y el empobrecimiento del otro conviviente.
Imaginemos el siguiente supuesto: una mujer presta servicios domésticos remunerados para un hombre pero luego de pasado un tiempo comienzan a mantener una relación amorosa; a partir de entonces la mujer deja de percibir ingresos pero sigue cumpliendo sus tareas habituales. Si el matrimonio no se celebra, por motivos ajenos a la voluntad de la mujer, y se produce la ruptura de la unión ésta carecerá de acción para exigir la prestación alimentaria porque se trata de una obligación natural y correlativamente a las tareas domésticas no se les reconocerá valor alguno, porque cesó el contrato de trabajo y la actividad pasa a ser considerada meramente solidaria y carente de contenido económico. La injusticia es notoria.
Por tanto, entendemos que en la medida que el trabajo doméstico puede ser justipreciado, debiera ser tenido en cuenta como aporte a la sociedad de hecho, atribuyéndole un precio nominal a la tarea desarrollada en el hogar, por constituir lo que Rodolfo Stavenhagen ha denominado "la economía sustentadora oculta" (26) .
2. Reintegro de gastos funerarios y de bienes muebles
a) La doctrina autoral y jurisprudencial es unánime en considerar que las prestaciones alimentarias entre concubinos constituyen obligaciones naturales. A diferencia de la unión matrimonial que impone esta obligación en forma recíproca (art. 198 , CCiv.), no existe ninguna norma expresa respecto a la unión de hecho.
Sin embargo, no existe coincidencia respecto de los gastos de última enfermedad, para algunos tienen el mismo carácter que los alimentos y otros opinan que pueden reclamarse a los herederos. Así, se resolvió: "Las erogaciones que en concepto de atención de salud y última enfermedad efectuara el concubino en favor de la concubina son obligaciones de carácter natural, es decir, obligaciones civiles imperfectas, privadas de coercibilidad y con fundamento sólo en la equidad y el derecho natural; por lo tanto, una vez satisfechas, impiden accionar la repetición de lo por ellas erogado. No pueden asimilarse los gastos de última enfermedad y los gastos funerarios"; éstos deben ser soportados por la sucesión de la concubina difunta (27) . La Sala diferencia entre un rubro y otro acogiendo parcialmente la demanda.
En cambio, la Sala F, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dispuso que: "El concubino que solventó los gastos de última enfermedad, velatorio y entierro del otro, puede exigir el reembolso correspondiente. Si bien la obligación natural no permite exigir la repetición de lo pagado, ello lo era en las relaciones entre deudor y acreedor, pero no entre quien abonó y los herederos que están obligados civilmente a responder por ellos, a tenor de lo dispuesto por el art. 2308 del Código Civil" (28) .
Según el criterio de Díaz de Guijarro los gastos de última enfermedad tienen naturaleza similar a los funerarios (29) .
Esta discrepancia de la jurisprudencia y la doctrina se ha visto reflejada en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia (30) . En primera instancia se había hecho lugar a la repetición de los gastos de última enfermedad efectuados por el actor a favor de su compañera y que luego reclamó a la hermana de la causante que era su única heredera. La Cámara revocó la sentencia y el actor fue en queja a la Corte Suprema al serle denegado el recurso extraordinario. En la tercera instancia la mayoría consideró inadmisible la pretensión y no abrió el recurso, pero el doctor Vázquez votó en disidencia pues entendió que: "Si quien paga los gastos de última enfermedad es el concubino de la enferma, se subroga en los derechos del acreedor desinteresado, pues la obligación cancelada no es propia sino de su compañera enferma. La irrepetibilidad de lo abonado en concepto de gastos de esa naturaleza se daría sólo respecto del enfermo en beneficio del cual se efectuaron, pero no en relación a los herederos". Como vemos la discrepancia existe aun entre los miembros del Tribunal Supremo.
b) En cuanto a la restitución de los bienes muebles se ha decidido que: "La detentación del corpus hace presumir el animus y la buena fe (art. 2362 , CCiv.), sin que fuera necesario para quien no es idóneo en Derecho efectuar manifestación alguna respecto al inventario que se realizó en su domicilio, el cual por otra parte sólo constata la existencia de los muebles que en él se detallan y acredita que se encontraban en posesión de la ocupante, presente en el acto". En el caso sometido a decisión se negó a los propietarios del inmueble, herederos de la titular del dominio, derecho a los bienes muebles atento la posesión que ostenta el ocupante, conforme el principio del art. 2412 del Código Civil (31) .
En otro fallo se decidió que: "Si los concubinos convivían en un departamento cuyo dominio detentaban por mitades, debe presumirse que compartían también en esta misma proporción la posesión y el dominio de los muebles que lo adornaban" (art. 2412 , CCiv.). En el mismo fallo se resolvió que: "Es dable presumir que las sumas de dinero que los concubinos tenían invertidas en operaciones bancarias a la orden conjunta o recíproca, les pertenecían por mitades" (32) ; ante un supuesto similar la Cámara Nacional Civil, Sala D, afirmó: "Si compartían el departamento debe presumirse que el 50% de los muebles y efectos personales eran de cada uno, aunque la titularidad del inmueble fuera de uno solo" (33) .
Es interesante observar que los fallos transcriptos colocan en mejor posición a la conviviente que a la cónyuge, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 1272 , segundo párrafo del Código Civil, durante el matrimonio cuando no se puede determinar la titularidad de los bienes, su administración y disposición corresponde al marido e incluso podrían ser atacados por los acreedores de este último.
Si bien no es tema del presente trabajo deseamos señalar que en nuestra opinión, luego de la reforma constitucional de 1994, prevalece por sobre esa norma la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 75 , inc. 22, CN.), y en consecuencia, el art. 1272 , segundo párrafo, Código Civil, podría ser tachado de inconstitucional. Reiteramos, que con esta interpretación tanto la conviviente como la cónyuge pueden salvaguardar los bienes muebles, sin obligar a esta última a acreditar documentalmente el dominio que alega.
IV. CRITERIOS PARA OBTENER LA ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA
1. Si ambos convivientes eran titulares del inmueble que habitaban hasta la ruptura de la unión la cuestión se resolverá por las normas del condominio. Así, se ha resuelto y se agregó que mientras se mantenga el dominio en común, quien se encuentre privado del uso podrá exigir al otro un canon locativo (34) .
2. Una cuestión que suscita reiteradas controversias al término de la unión es la relativa a la atribución exclusiva del uso de la vivienda, cuando es de titularidad de uno solo de los convivientes.
Algunos autores diferencian según que existan o no hijos de la unión.
a) Si existen hijos menores o incapaces resultaría de aplicación el art. 1277 del Código Civil (última parte), pues la indisponibilidad del inmueble se otorga en beneficio de ellos y no del cónyuge, quien personalmente se encuentra amparado por las prescripciones del art. 211 del Código Civil. Reservarlo exclusivamente para los hijos matrimoniales sería contrariar la letra del art. 240 del Código Civil que establece, en cuanto a los efectos, la igualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Ese criterio fue recomendado en el despacho nº 5 aprobado de lege ferenda, en las Jornadas de Derecho Civil (Familia y Sucesiones), celebradas en homenaje a la doctora María Josefa Méndez Costa, en Santa Fe, en noviembre de 1990. Se afirmó: "Deberá preverse en nuestra legislación una norma que contemple expresamente que el concubino que ejerza la tenencia de los hijos menores o incapaces de la unión matrimonial aparente de hecho, puede solicitar la indisponibilidad del inmueble propio del otro, sede del grupo familiar. En el caso de que se trate de un condominio entre ambos, podrá oponerse a la división del mismo, si el interés familiar resulta comprometido y hasta que cesen esas circunstancias" (35) .
Ratificamos esta postura y agregamos que la igualdad de las filiaciones se vio ratificada por el art. 2 , inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que ostenta rango constitucional conforme el art. 75 , inc. 22 de la Constitución Nacional (36) . Reiteramos que tampoco aquí se trata de aplicar por analogía las reglas de la sociedad conyugal al supuesto planteado, sino de aplicar principios constitucionales y normas sustantivas en beneficio de los hijos menores o incapaces. Por ello, en nuestra citada ponencia expresamos "1) El concepto de familia emergente de la Constitución Nacional en el art. 14 bis abarca tanto la matrimonial como la basada en uniones de hecho. 2) Más allá del carácter programático de la cláusula constitucional que establece el acceso a una vivienda familiar. 3) Como consecuencia de los principios enunciados precedentemente, deberá extenderse el beneficio consagrado en el art. 1277 , última parte del Código Civil, a los convivientes cuando existen hijos menores o incapaces que vivan con uno de ellos en el inmueble propio del otro, ante la ruptura de la unión de hecho".
Pensamos que también podría oponer esa solución quien tenga la custodia de los hijos menores o incapaces si el inmueble ha sido adquirido en condominio.
La doctora Grosman no encuentra obstáculo para solicitar el derecho a mantenerse en el inmueble como medida cautelar. Opina, para salvar posibles objeciones, que puede intentarse, conjuntamente o dentro del plazo legal, una demanda por alimentos (37) .
b) En cambio, si la pareja no tuviera hijos o éstos fueran mayores de edad capaces no parece que corresponda aplicar analógicamente el art. 211 del Código Civil, que permite mantenerse en el uso de la vivienda familiar al cónyuge inocente, que continuó ocupando el inmueble y cuya división le cause perjuicio, ese beneficio también podrá alegarlo aunque se trate de un bien propio del otro cónyuge, en esta hipótesis abonando un canon.
La doctrina, en general, entiende que corresponde el reintegro del titular al hogar y la exclusión del otro, según cada hipótesis concreta.
En Italia se admite la posibilidad de que los convivientes celebren pactos por escrito, relativos a la forma en que se dispondrá el uso de la vivienda en caso de ruptura de la unión (38) . Admitimos idéntica solución en nuestro medio pues sería de aplicación el art. 1197 del Código Civil. No hemos registrado antecedentes en los que se haya controvertido la existencia o interpretación de tales pactos en los estrados judiciales argentinos.
Corresponde mencionar algunos significativos casos de jurisprudencia respecto a la procedencia de la exclusión y reintegro al hogar:
A) La sentencia dictada el 17/9/1992 por la Sala III de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de La Plata, provincia de Buenos Aires ("S., I. C. v. G., P. R. s/medidas precautorias"), hizo lugar al reintegro al hogar de la titular y los hijos nacidos de la unión de hecho (habían convivido durante 19 años) y la contemporánea exclusión del hombre, quien se había mantenido en el uso del inmueble. Entendió que no es pertinente la acción de desalojo (siguiendo un criterio casi unánime) y, en cambio, consideró procedente la invocación del art. 231 del Código Civil, teniendo en cuenta la amplia aceptación del concubinato en la legislación que lo asimila al matrimonio (39) . En cambio, ante similar invocación, la Sala B de la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal dijo: "Si bien no es fácil fijar el encuadramiento jurídico que corresponde a la ocupación del inmueble de propiedad de uno de los concubinos, por parte del otro, es evidente que tal cuestión no versa sobre un asunto de familia, toda vez que no la hay entre concubinos al no existir vínculo jurídico entre los mismos, sino tan sólo algunos efectos reconocidos por las leyes especiales, por lo que corresponde rechazar la aplicación analógica del art. 231 del Código Civil" (40) .
B) Otro fallo que suscitó polémica doctrinaria fue emitido por la Sala II de la Cámara 1ª Civil y Comercial de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires el 21/2/1989 ("S., N. B. v. S., R. L. C. s/desalojo") (41) . Se trataba de una pareja que convivió muchos años y tenía hijos en común; luego de la ruptura la mujer, titular del inmueble, exigió el desalojo de su ex compañero. La Cámara rechazó la pretensión pues, en su criterio, "...el art. 676 de la Ley Procesal considera legitimados pasivos, entre otros, a los tenedores precarios o intrusos, calidad que, sin ninguna duda, no reviste el accionado". Agrega: "La naturaleza especial del juicio de desalojo sólo permite la discusión de derechos personales, pero no la de los reales".
Además del fundamento jurídico la sentencia hace una especial referencia a la conducta de la demandante, pues considera disvaliosa su pretensión. Dice textualmente: "Pretende la actora, nada más ni nada menos, que el desalojo de su ex-concubino, luego de una larga vida comunitaria, hasta con descendencia!!!". Así, como ut supra observamos que la sentencia había recogido un juicio negativo hacia la unión de hecho, aquí vemos como la convivencia en aparente matrimonio mereció una especial consideración. Es obvio que las circunstancias del caso determinaron a los jueces a proteger al conviviente que tenía el uso de la vivienda en detrimento de la propietaria exclusiva.
La postura que sustentan los jueces respecto de la valoración de la convivencia de hecho parece influir directamente sobre el modo de resolver las cuestiones debatidas. En algunas decisiones judiciales, como lo señalamos, esa valoración aparece expresamente mencionada y en otros es un factor que aparece tácitamente referido.
3. Para poder determinar la vía procesal adecuada a fin de obtener la restitución del inmueble es necesario establecer el posible encuadre jurídico del uso que ostenta el conviviente no propietario.
a) Intrusa/o. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tiene resuelto que: "El propietario de un inmueble que reconoce que habita en él, no puede demandar el desalojo a quien fuera su concubina, porque esto excluye la figura de la intrusión, ni demuestra cuál es o de dónde deriva la obligación exigible de la que se siente acreedor, además carece de lógica pretender recuperar lo que se tiene, no siendo el juicio de desalojo marco adecuado para decidir el mejor derecho a la posesión" (42) .
Este criterio es actualmente unánime pues se entiende que el concubino no reviste el carácter de intruso que accede a la vivienda de propiedad del otro. Coincidentemente, se ha dicho: "No es aceptable que el concubino pueda ser considerado intruso, porque se niega a desocupar el inmueble cuando así lo requiere su compañera, después de haber convivido con ella. Es intruso quien ilegítimamente y careciendo de derecho se introduce en un inmueble. Por el contrario, quien tuvo el consentimiento voluntario de su propietario, ya sea por contrato o por simple aquiescencia, no podrá ser calificado como intruso, aun cuando permanezca en la ocupación del inmueble luego de vencido el contrato o el consentimiento original" (43) .
b) Comodato. Por supuesto si los concubinos hubieran suscrito contrato de comodato se aplicarán las reglas de esa institución. En los casos que registra la jurisprudencia en la materia se pretendió encuadrar la relación en esa figura ante la ausencia de contrato escrito. La respuesta no ha sido unánime.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires también se ha expresado respecto de este tema y sostuvo: "No reviste el carácter de comodataria quien convivía con el actor como su concubina y, por lo tanto, no puede ser sujeto de la acción de desalojo (arts. 1142 , 2255 , 2256 y concs., CCiv.; 676 , CPCCN)" (44) .
Sin embargo, existe jurisprudencia en contra que ha resuelto: "Si se trata de una acción de desalojo contra el concubino que no es propietario del inmueble cabe encuadrar el caso dentro de la figura del comodato, dentro de cuyo régimen, la concubina, en su calidad de comodante, se encuentra en condiciones de exigir unilateralmente la restitución de la cosa (conf. art. 2285 , CCiv.), tornándose plenamente aplicable lo dispuesto en el art. 680 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" (45) .
c) Desalojo. La doctrina predominante no concede la acción de desalojo entre convivientes. La doctora Kemelmajer de Carlucci entiende que debe ocurrirse por la vía del juicio ordinario que permite dilucidar si ha existido una sociedad de hecho o una comunidad de derechos o intereses entre los interesados (46) . Criterio similar adoptó la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (supra, IV, 3 a]) y el ya aludido fallo de la Cámara 1ª de Mar del Plata. Se procura que las partes puedan dilucidar ampliamente los hechos controvertidos y así salvaguardar debidamente el derecho que asiste a cada uno.
Frente a esta postura se encuentran quienes opinan que el conviviente "...reviste la calidad de tenedor porque reconoce la propiedad en otro". Y agregan "...dicho tenedor no podrá oponerse fundadamente al progreso de la acción, si no demuestra a su vez, que ha intervertido el título originario de acuerdo a la máxima nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest que adopta nuestro Código Civil en su art. 2353 " (47) .
Finalmente, en un caso, cuyos antecedentes eran bastante curiosos, se hizo lugar a la pretensión de los actores. La propietaria del inmueble había vivido allí con su compañero quien al morir aquélla se mantuvo en el uso; tiempo después éste contrajo nupcias y a su fallecimiento la cónyuge es demandada por los herederos de la propietaria quienes solicitan su desalojo. Al contestar la demanda, pretendió que se le reconociera a su cónyuge difunto derecho al inmueble, por haber sido adquirido mientras duró la unión de hecho con la titular del dominio (48) . La sentencia hizo lugar a la acción: "Estando el dominio a nombre de los accionantes por haber sido propiedad exclusiva de la causante, el desalojo de quien carece de derecho o título para impedir la libre disposición del bien, es una entre todas las medidas que pueden libremente tomar aquéllos". Se condenó al desalojo del inmueble y no se le reconoció a la demandada derecho a porcentual alguno sobre el bien.
Lo cierto es que la acción de desalojo, por tratarse de un juicio sumario, no sólo impediría que se determine la real titularidad del inmueble sino que podría ocasionar un perjuicio concreto a quien ve resistida su alegación. Tal es el caso de quienes han mantenido una larga convivencia y que quien pretende mantenerse en el uso del inmueble carezca de ingresos personales y tenga edad avanzada o se encuentre aquejado de alguna enfermedad que le impida autovalerse.
Coincidimos con la opinión de la doctora Kemelmajer de Carlucci, que en esos supuestos, si bien no corresponde la invocación del art. 231 del Código Civil por ser de aplicación exclusiva entre cónyuges, se podría fundar la petición en las medidas cautelares genéricas y de protección de personas previstas en los arts. 232 y 234 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (49) .
V. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Y PERJUICIOS
1. Entre convivientes
Si hubiera mediado promesa de matrimonio para inducir a una de las partes a vivir en concubinato, la víctima podrá reclamar daños y perjuicios, de conformidad con lo establecido en los arts. 1068 , 1069 y 1088 del Código Civil.
Dicha promesa debió ser causa determinante del inicio de la convivencia y haber persistido durante su vigencia, y siguiendo los principios generales debe probarla adecuadamente quien la alega.
2. Ocasionados por terceros
La doctrina jurisprudencial y autoral nacional no es unánime respecto de si se debe receptar la legitimación del conviviente para reclamar daños y perjuicios por la muerte de su compañera/o.
Esa reiterada discrepancia llevó a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal a llamar a sus jueces a acuerdo plenario para resolver la cuestión y se resolvió por veinticuatro votos a favor y trece en contra que: "Se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen" (50) .
Es absolutamente recomendable la lectura de los votos, tanto los de la mayoría como los de la minoría por la rigurosidad con que el tema es tratado. En especial, queremos destacar la cuestión introducida por el doctor Bueres respecto de si es requisito ineludible que los convivientes carezcan de impedimentos matrimoniales. Esa fue en definitiva la postura que prevaleció en el plenario pero en su voto se menciona la discrepancia que existe al respecto y que se explicitara en las I Jornadas de Derecho Civil, Comercial y Procesal de Junín en 1984. La diferencia determinó que se firmaran dos despachos y el doctor Bueres reconoce su cambio de opinión en la materia.
Es preciso recordar que existe prestigiosa doctrina en contra del acuerdo al que arribara la Cámara Civil de la Capital Federal. Entre ella no podemos dejar de mencionar a la doctora Méndez Costa quien en un trabajo, en el que realiza un exhaustivo resumen de las posiciones sobre el tema, reafirma su postura. Afirma: "Los concubinos solamente pueden invocar los derechos que les han sido expresamente otorgados. No lo está el derecho a la indemnización por la muerte del compañero" (51) .
También sostiene esta opinión la doctora Kemelmajer de Carlucci: "La concubina no tiene un derecho subjetivo porque no está unida al concubino por un vínculo de derecho. En consecuencia, el perjuicio que sufre es de facto, no cumple con lo dispuesto por el art. 1068 y por ello no puede quedar subsumida en el art. 1079 del Código Civil" (52) .
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha fijado su postura al decidir: "A los concubinos por tratarse de damnificados de facto no los ampara la presunción del daño que, en algunos casos, alcanza al cónyuge sobreviviente y a los herederos de la víctima. La prueba del daño es capital, por lo que aquel daño no demostrado carece de existencia, no siendo resarcibles los daños hipotéticos o eventuales. Los concubinos no están legitimados para reclamar daño moral por la muerte de su compañero porque el art. 1078 del Código Civil sólo habilita a los herederos forzosos de la víctima" (53) . Es decir, le reconoce a los convivientes legitimación activa pero deben probar el perjuicio.
En realidad la Suprema Corte varió su postura toda vez que con anterioridad había sostenido: "La concubina carece de legitimación para reclamar daños y perjuicios por la muerte de su compañero (art. 1079 , CCiv.). La concubina no es un damnificado de iure sino de facto; la muerte de su compañero no le lesiona un derecho subjetivo porque no estaba unida a él por un vínculo de derecho, no dándose así la hipótesis del art. 1068 y no queda subsumida en el art. 1079 del Código Civil" (54) .
VI. CONSIDERACIONES FINALES
En los últimos años se ha incrementado el porcentaje de parejas que no legalizan su unión. Conforme lo indica Susana Torrado, socióloga especializada en demografía e investigadora del CONICET, hacia 1980, tomando el promedio de edades, constituían el 11,5% de la población total del país y en 1991 alcanzaron al 18%. Si el corte se efectúa por edades (entre 20 y 29 años) los porcentuales ascienden a 15,1% y 26,6%, respectivamente (diario Clarín, 27/2/1997, secc. opinión, p. 19).
La investigación confirma que en nuestro país la convivencia en aparente matrimonio tiene notable difusión y se equipara a la de países latinoamericanos como El Salvador, donde las estadísticas oficiales ubican a las uniones de hecho en el 22,7% de hombres y el 21,9% de mujeres. Es tarea de los sociólogos explicar las causas ya que aparentemente se trata de dos sociedades con características étnicas, culturales y económicas distintas.
Lo cierto es que los hechos no pueden ser ignorados y el operador del Derecho está obligado a resolver las controversias que los particulares ponen a su consideración.
Por ello, opinamos que es necesario dictar una normativa específica que encuentre solución a los conflictos patrimoniales que genera este tipo de convivencia, los que habitualmente no se exteriorizan durante la vigencia de la relación sino a su finalización, sea por muerte de uno de los miembros o por ruptura.
Ello no supone un desmedro para la institución del matrimonio, sino otorgar un criterio uniforme de resolución a las controversias que se suscitan después de una larga convivencia.
Mientras no exista una regulación específica, no encontramos obstáculo en permitir a los convivientes reglar las cuestiones patrimoniales, incluso el destino de la vivienda familiar. En esa hipótesis prevalecerá la voluntad y el pacto será ejecutable judicialmente.
Nos hacemos cargo de que, en la actualidad, significaría otorgarles a los convivientes mejores condiciones que a los matrimonios. Pero los operadores del Derecho están llamados a colaborar en la resolución de las disputas y es menester imaginar soluciones.
Muchas parejas inician uniones de hecho para evitar la configuración de la sociedad conyugal, cuando han mantenido una relación matrimonial anterior. El fundamento que alegan es que se ven imposibilitados de elegir el régimen patrimonial matrimonial y desean, por ejemplo, preservar bienes para los hijos ya nacidos. Pero lo cierto es que como los patrimonios sufren alteraciones, al término de la unión suelen suscitarse cuestiones que no pueden ignorarse y a las que es preciso dar respuesta.
Por lo tanto, mientras el régimen de la sociedad conyugal no se modifique es preciso encontrar salidas para prevenir los conflictos de las parejas de hecho o ensayar soluciones para los ya instalados.
sandia Cursando Ingreso
Creado: 24/10/08
muchas gracias a ambos!!! muy util el material y la info!!! saludos.
guamenta Ingresante
Creado: 24/10/08
Si te interesa, Escribeme un mail a 
que te puedo envia unas clases de familia de la UNMDP de una de las docentes titulares, jueza de familia de la ciudad de Mar del Plata. Son muy claros estableciendo todos los supuestos.
Saludos
Lupe
Saludos
Lupe
como consejo lee a Belluscio, es muy bueno y extenso..
suerte
El abogado es un caballero que salva vuestros bienes de vuestros enemigos y se los queda para él.
Lord Brougham
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