boleto de c-v

Acá te dejo algo:

¿SON OPONIBLES AL ACREEDOR EMBARGANTE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL BOLETO DE COMPRAVENTA?
Por MIRTA L. BELLOTTI
SUMARIO: I. Introducción.- II. Las posiciones que consagran la prevalencia de la publicidad registral.- III. Las soluciones mediante la aplicación del artículo 1185 bis del Código Civil.- IV. La posición que sostiene que el enajenante mediante la tradición transmite el ejercicio del dominio y sólo le queda un título vacuo.- V. La opinión que sustenta que el adquirente por boleto de compraventa adquiere un derecho real de posesión.- VI. La solución basada en la publicidad posesoria.- VII. Crítica a las soluciones expuestas.- VIII. Nuestra sistematización
I. INTRODUCCIÓN
La situación que estudiaremos en este trabajo es la siguiente: una persona ha celebrado un contrato de compraventa sobre un inmueble por instrumento privado, se le ha realizado tradición de la cosa, el dominio no ha sido transmitido, el bien se encuentra inscripto a nombre del vendedor en el Registro de la Propiedad Inmueble, un acreedor del vendedor embarga el bien y pretende subastarlo. En ese estado de los hechos se genera la siguiente pregunta: ¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa?
En esta monografía nos proponemos responder la pregunta que elegimos como título de la misma; el tema, como todos los que se relacionan con la problemática del boleto de compraventa, presenta innumerables dificultades, el camino a seguir para tratar de esclarecerlo será muy intrincado. En la doctrina se han elaborado diversas soluciones al problema, las vías seguidas y los matices son numerosos, la jurisprudencia es vacilante, en los repertorios encontramos distintos y abundantes criterios. Los juristas se han inquietado con el estudio de estos temas, han dicho que "la opción entre los derechos adquiridos por un poseedor con boleto de compraventa y los de un acreedor embargante (salvo la existencia de prueba acabada sobre la mala fe de uno de ellos), es siempre desgarradora para el juez que no se conforma con una aplicación fría de la ley y busca, más allá de la postura académica, conformar su conciencia en la convicción de haber arribado a una decisión justa" (1).
El plan de trabajo que seguiremos será analizar las distintas repuestas que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado. Organizaremos bajo distintos títulos las soluciones propuestas; dentro de cada título incluiremos distintos autores y jurisprudencia para mostrar las diferencias de matiz entre soluciones que siguen una misma línea y para incorporar la mayor parte de las razones en las que se apoyan las posiciones ordenadas. Luego, para terminar, elaboraremos la respuesta que nos parece más conveniente.
II. LAS POSICIONES QUE CONSAGRAN LA PREVALENCIA DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL
Panorama doctrinario
Julio C. Rivera afirma que no existe ninguna suerte de dominio imperfecto en cabeza del adquirente por boleto de compraventa; el dominio no se extingue sino en las condiciones del art. 2609 , que literalmente dice: "Se pierde igualmente el dominio por enajenación de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por la tradición en las cosas muebles, y en los inmuebles después de firmado el instrumento público de enajenación, seguido de la tradición". De modo que antes de la escritura pública el dueño sigue siendo el enajenante y es obvio que no pueden coexistir dos dominios sobre la cosa (art. 2508 ) ni aun cuando uno de ellos fuera imperfecto, pues en la hipótesis final del art. 2661 coexisten nuda propiedad y usufructo u otros derechos de esa especie, con lo que en realidad el Código alude a un caso de dominio desmembrado (2). El titular del boleto de compraventa tiene un crédito a la transmisión del dominio del inmueble que se satisface mediante el otorgamiento de la escritura pública, para hacer valer ese crédito frente a otros, la vía procesal adecuada es la tercería de mejor derecho, pero si se la llama de dominio, el tribunal puede iura novit curia, tratarla como de mejor derecho. Para el acreedor embargante no rige el "deber" de consultar el estado de la posesión del inmueble. La publicidad causada por la posesión no parece suficiente para excluir la buena fe del acreedor embargante. Y en cuanto a que sea disvalioso tutelar a estos acreedores por encima del poseedor, es una afirmación por lo menos cuestionable. En orden a la seguridad jurídica, parece mucho más razonable proteger a quienes se someten a la realidad registral que a la siempre voluble realidad posesoria. Mucho más cuando hoy en día en la mayor parte de las provincias argentinas y naturalmente en la Capital Federal es muy sencillo obtener la escrituración y registración de un inmueble en cuestión de pocos días (3).
Adán Ferrer manifiesta que el adquirente por boleto no puede ser desposeído arbitrariamente (2469 y 2490 CCiv.), ni siquiera por orden judicial, por lo que no es procedente la orden de secuestro del bien embargado cuando éste se encuentra en poder de un tercero ajeno a la relación procesal. El ejecutante anoticiado de que el inmueble está poseído por un tercero (el titular del boleto de compraventa), podrá promover la vía incidental necesaria para lograr que el bien sea puesto a disposición del tribunal a los fines de la subasta, en atención a la falta de derecho de ese tercero para retener el bien de que se trate. El comprador en el remate podrá promover la misma incidencia, para posibilitar la toma de posesión del bien subastado, o promover la acción petitoria pertinente, como sucesor del anterior propietario. El propio poseedor del bien embargado puede insinuarse en el proceso ejecutorio reclamando el respeto por su posesión, postulada como legítima y oponible tanto al embargante cuanto al adjudicatario en subasta. En cualquiera de estos casos se requiere un pronunciamiento judicial que reconozca o niegue el derecho a poseer del adquirente por boleto de compraventa, frente a la pretensión opuesta del embargante o adjudicatario; y a estos fines resultan inaplicables las normas que hacen a la protección posesoria, porque la cuestión debe resolverse en función del derecho a ejercer esa posesión.
Cuando se celebra un contrato de compraventa por instrumento privado, la falta de eficacia con que sanciona el art. 1185 CCiv. su deficiente instrumentación y el art. 2505 que impone la registración como condicionante de sus efectos, determinan la inoponibilidad frente a terceros del contrato celebrado, aun frente a un sucesor singular del propietario. El adquirente por boleto tiene un contrato cuyo objeto es la transferencia del dominio (art. 1323 CCiv.), que resulta inoponible a los terceros mientras no sea registrado en forma y debidamente instrumentado (art. 2505 CCiv.). Por eso, la preferencia que los arts. 592 y 594 CCiv. acuerdan al acreedor a quien se ha hecho tradición de la cosa debida, presupone un conflicto entre acreedores munidos de igual título; si el título del poseedor es inoponible a terceros, su preferencia cederá frente al embargante o adquirente que exhiba un título eficaz erga omnes, esto es registrado. Limitar de esta manera los alcances del art. 3270 CCiv. es el modo de compatibilizar esta norma con el sistema registral, buscando en la armonización de disposiciones aparentemente contradictorias, una voluntad unívoca para el ordenamiento jurídico.
Luego Ferrer continúa transitando por otro camino interpretativo, el cual dice, es complementario del que ya ha trazado. El gravamen constituido sobre la cosa vendida, torna imposible el cumplimiento de la obligación asumida en favor del comprador, lo que causa, mediando culpa del vendedor, la conversión de su obligación en la de pagar daños e intereses (art. 889 CCiv.) La tradición hecha al titular del boleto de compraventa constituye el cumplimiento parcial de la obligación de transferir el dominio del bien objeto del contrato (art. 1323 CCiv.). No se vacila en aplicar a los boletos privados el sistema legal que el Código Civil impone a los contratos de compraventa, aun cuando se lo califique como un antecontrato (4), que debe completarse mediante el otorgamiento de la escritura y la anotación de la transferencia en el registro. Extinguida o transformada la obligación de transmitir el dominio por imposibilidad de su cumplimiento, la posesión ejercida por el comprador queda sin legitimación, desde que el derecho a recibir el dominio, que le servía de sustento, se ha transformado en un crédito indemnizatorio a cargo del vendedor. Si la causa de la posesión fue la compraventa y la tradición constituyó el cumplimiento parcial de la obligación de transferir la propiedad, la transformación de esa obligación en un derecho resarcitorio priva a la posesión del adquirente por boleto del sustento que la legitimaba (su derecho a adquirir el dominio ha dejado de ser tal). La obligación asumida por el vendedor en el contrato de compraventa es la de "transferir la propiedad de una cosa" (art. 1323 ), obligación ésta que se integra con la instrumentación adecuada del contrato, la tradición y la registración. La multiplicidad de conductas que conforman la prestación debida, posibilita su fraccionamiento en el tiempo, y de hecho así ocurre habitualmente, por cuanto suelen mediar lapsos más o menos prolongados entre uno y otro de las actos de cumplimiento del contrato, pero pese a ello sigue tratándose de una prestación única, necesariamente indivisible: transmitir el dominio al comprador. Si resulta imposible el cumplimiento de esa obligación, por estar impedida la registración del dominio a nombre del adquirente, la posesión entregada con anterioridad no puede mantenerse, sin desnaturalizar el sentido y alcances con que la tradición fue efectuada, como prestación anticipada para transferir el dominio (art. 2602 CCiv.). La conversión de la obligación por imposibilidad de su cumplimiento (art. 889 CCiv. in fine) se opera ipso iure, sin dependencia de la voluntad del comprador; al menos en cuanto se refiere a los terceros del bien de que se trate. Si quien pretende recuperar la posesión es el vendedor, con base en su propio incumplimiento, la pretensión será desestimada, por aquello de que nadie puede alegar su propia torpeza y por aplicación del art. 1201 CCiv., desde que el vendedor es deudor de la obligación debida al comprador; pero el embargante o el tercero adquirente del bien, para quienes el contrato es inoponible, tienen derecho a reclamar el cese de una posesión que vulnera sus intereses y se funda en un derecho personal de ejercicio imposible. Queda al comprador desposeído el crédito resarcitorio en contra de su vendedor, que es el desenlace obligado de la imposibilidad de transferir el dominio (5).
Gustavo Bono (6) sostiene que siendo un derecho personal el del adquirente por boleto, ante el conflicto frente a un acreedor embargante no corresponde la vía procesal de la tercería de dominio, sino la de mejor derecho y que la jurisprudencia se va consolidando con relación a este punto. En caso de intentarse una tercería de dominio, no corresponde al juzgador, bajo pretexto de aplicación del principio iura novit curia, considerarla tercería de mejor derecho, pues el objeto en uno y otro caso es diferente (7), y de hacerlo así se vulneraría el derecho de defensa del art. 18 CN. (LA 1995-A-26).
En el tema que estudiamos, continúa expresando Bono, el conflicto entre el adquirente por boleto y el acreedor embargante requiere la aplicación de una plataforma normativa compleja (el articulado del Código Civil y la ley 17801 ) (ALJA 1968-B-1290) y que por la trabazón que presenta el caso se impone como rector el método de interpretación sistemático. Si bien hay publicidad posesoria del derecho del adquirente, y no obstante la vigencia del art. 577 CCiv., debe recordarse que para el caso de inmuebles la ley ha previsto todo un sistema de publicidad registral que deja a un lado el anuncio posesorio frente a terceros. Es decir que frente a terceros el art. 2505 CCiv. y art. 2 ley 17801 son categóricos al respecto. El sentido de implementación del sistema registral ha sido la protección de la seguridad en sus dos aspectos, dinámico y estático, y no debe soslayarse.
El adquirente mediante boleto de compraventa, continúa, invoca un derecho personal, pero generalmente nacido con anterioridad al asiento registral del embargo, lo que genera el siguiente razonamiento. Teniendo fecha cierta el boleto (1034 y 1035) es preferente el derecho personal a que se escriture a su favor, frente al derecho del acreedor embargante. El tipo de prestación de cada derecho no es relevante, toda vez que la preferencia no se da a raíz de la naturaleza de la conducta debida por el deudor (este supuesto no sería un caso de privilegios) sino de la prioridad temporal de un crédito sobre otro (8). Este razonamiento pierde de vista el contexto normativo, pues la prioridad temporal no se generará por la simple firma del boleto y su timbrado, porque el acreedor una vez obtenidas las constancias registrales, medio que la ley ha establecido para determinar la situación jurídica de los inmuebles, solicita la inscripción de su medida cautelar, ¿cómo se va a dar prioridad al adquirente por el solo hecho de tener un boleto sellado? El acreedor ha seguido los pasos que la ley le impone para la traba de una cautelar, no se le puede exigir que constate el estado del bien; si el bien queda lejos, no puede exigírsele la pesada carga de viajar, porque el deudor sigue siendo propietario del bien, no sólo por la inoponibilidad de una situación extrarregistral, sino también porque entre el deudor y el poseedor por boleto tampoco ha habido transferencia del derecho real de dominio. Lo dicho es para el caso de que el adquirente y el acreedor sean de buena fe. Si el adquirente demuestra la mala fe del acreedor embargante, es decir el conocimiento de la operación de venta, son aplicables por analogía los art. 594 CCiv. y 20 ley 17801. Si a través de una interpretación forzada de la ley damos al adquirente por boleto con posesión los mismos efectos que a la escritura pública registrada ponemos en jaque todo el sistema dominial. Si el boleto fuera inscribible en el registro, hecho posible de acuerdo a lo previsto por la última parte del art. 3 ley 17801, y que algunas provincias han normado, nadie dudaría de la solución que estamos esbozando; el documento que ingresara primero al registro tendría la prioridad correspondiente (art. 19 ley 17801). Se pronuncia de lege ferenda por la facultad (no la obligación) de registración del boleto (con un plazo de caducidad no muy dilatado), lo que permitiría al adquirente protegerse de la situación que estudiamos. Estando seriamente comprometida la seguridad jurídica, no puede fundarse sólo en la equidad la resolución del conflicto entre acreedor y adquirente, pues para el derecho el valor supremo no es la equidad sino la justicia en sentido general y objetivo. Entablada la tercería de mejor derecho, fracasará salvo que el adquirente pruebe acabadamente que el acreedor conocía el compromiso de venta del deudor.
III. LAS SOLUCIONES MEDIANTE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1185 BIS DEL CÓDIGO CIVIL
La aplicación expansiva del art. 1185 bis CCiv. no es nueva y se remonta, aunque pocas veces se menciona, a la opinión de Alberto Spota (9), que escribió lo siguiente: "...ese adquirente de buena fe tiene posesión legítima, con título suficiente para ser amparado aun frente a la falencia del enajenante y ante cualquier titular del derecho real posterior al acto de adquisición mediante el contrato preliminar, no pudiéndose hacer valer privilegio o derecho de retención también de fecha posterior". "En todo esto entendemos que el boleto no requiere fecha cierta: no se alcanzaría, en caso contrario, a comprender la oponibilidad a la falencia, medie o no fecha cierta".
Panorama jurisprudencial
En la jurisprudencia encontramos soluciones que aplican el artículo 1185 bis CCiv. A continuación haremos una reseña de los fallos.
La Suprema Corte de Buenos Aires resolvió, como lo venía haciendo en anteriores pronunciamientos, en el caso Club Personal Banco Río Negro y Neuquén (10), tercería en "Gaucci v. Graetz" con fecha 2/9/1993, que es aplicable el art. 1185 bis CCiv. para resolver el conflicto entre el acreedor embargante del vendedor y el adquirente por boleto de compraventa. El art. 1185 bis fue incorporado por la ley 17711 (ALJA 1968-A-498) al Código Civil y luego fue modificado su texto por la ley 17940 (ALJA 1968-B-1303), que suprime las palabras "a título oneroso" debido a las fundadas críticas efectuadas por la doctrina, ya que no puede existir un boleto de compraventa de inmuebles otorgado a título gratuito; su texto dispone: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa del dominio". En los fundamentos del fallo se expresó que "si bien el art. 1185 bis se refiere al caso del concurso o quiebra del vendedor autorizando a oponer el boleto al conjunto de acreedores que conforman la masa, no se advierte razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo. Las mismas razones tuitivas y éticas que llevaron a la incorporación de este precepto deben observarse y atenderse para extender su aplicación al presente caso (doct. art. 16 CCiv.), pues la misma naturaleza de la cuestión impone esta conclusión y no es razón suficiente para excluir de la tutela la circunstancia de que la norma no se haya referido explícitamente al caso que se da en autos desde que éste debe entendérselo implícitamente incorporado en la télesis del precepto. El amparo que confiere el art. 1185 bis resulta oponible al acreedor embargante en tanto queden acreditados los extremos de la norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante". Del fallo surge que los requisitos exigidos para la aplicación del art. 1185 bis son pago del veinticinco por ciento del precio y buena fe del adquirente; además se pide que el instrumento tenga fecha cierta. La misma Corte, en autos Fhur, Alfonso, tercería de mejor derecho en `Camaño v. Garralda' (11), entendió aplicable a las ejecuciones individuales el art. 1185 bis CCiv., pero que de ninguna manera puede alcanzarles la limitación del art. 150 LC. (t.o. 1984 LA 1984-B-909), por cuanto dicha norma se refiere exclusivamente a las ejecuciones colectivas, razón por la cual fue legislada en la Ley de Concursos. Agrega la Corte que el boleto de compraventa no es de aquellos cuya inscripción exige la ley 17801 ; el mismo sólo da nacimiento a un crédito a favor del adquirente, una obligación de hacer: la escrituración. Y si bien es cierto que la publicidad registral hace a la seguridad jurídica de quien adquiere, también es cierto que no existe norma legal que establezca su registración. El fallo adhiere a la opinión doctrinaria de que el art. 1185 bis CCiv. rige para todos los actos a título oneroso sobre inmuebles que son regidos por las reglas de la compraventa, por lo que quedan comprendidos la permuta, la cesión de créditos, la dación en pago y el aporte a sociedades (12).
La sala 2ª de la C. Civ. y Com. Mercedes, en autos "Campana y otros v. Barbieri y otros", con fecha febrero de 1985 (13), afirmó que es evidente que el art. 1185 bis aunque no lo dice expresamente, crea una especie de privilegio a favor del comprador de buena fe, que haya celebrado el boleto de compraventa y pagado el 25% del precio. Se pronuncia por la aplicación del art. 1185 bis en concordancia con lo dictado por el art. 150 LC. Cierto es que el primer rasgo de nuestro sistema legal es que los privilegios emanan de la ley, continúa el fallo, y no pueden ser creados por voluntad de las partes (art. 3876 CCiv.), si se considera que el titular de un boleto de compraventa posee un privilegio oponible a la quiebra del vendedor, es posible inferir que tal situación se mantiene frente al deudor in bonis pues el privilegio constituye una cualidad del modo de ser de ciertos créditos que les atribuye determinada prelación de cobro. En este caso se consideró acreditado el requisito de la fecha cierta.
La Sup. Corte Just. Mendoza en el fallo plenario "Ongaro de Minni y otros" (14), en diciembre de 1991, se pronunció sobre el tema que estamos estudiando. Aída Kemelmajer de Carlucci en un extenso voto manifestó lo siguiente:
* Embargo anterior a la enajenación mediante boleto de compraventa: "Si el embargo fue trabado antes de la enajenación mediante boleto de compraventa, el boleto y la enajenación consecuentes son inoponibles al embargante". La solución se funda en las siguientes razones: a) "Aunque se admita la subsistencia de la publicidad posesoria, los supuestos de colisión entre ésta y la publicidad registral deben resolverse con el principio básico de los derechos reales: prior in tempore, potior in iure". b) "Nadie puede transmitir un derecho más extenso que el que tenía (art. 3270 ) salvo disposición legal que así lo establezca. Si la cosa se transmitió cuando el embargo ya estaba anotado, el adquirente que conoció o pudo conocer la existencia de la traba no puede pretender ser titular sin gravamen alguno". c) "El mínimo de diligencia que es dable esperar en el accionar del contratante que pretende invocar a su favor la buena fe impone la consulta de los registros inmobiliarios como paso previo a la formalización de cualquier operación".
* Boleto inscripto en el registro o cautelar trabada en juicio de escrituración con anterioridad a la traba del embargo: Si el boleto ha tenido acceso registral o se ha inscripto una medida cautelar cuando el adquirente por boleto ha iniciado juicio de escrituración, el embargante posterior no puede pretender mejor derecho que el adquirente, pues lo cierto es que su prioridad surge de un registro que, al mismo tiempo, le está publicitando la nueva situación jurídica que tiene el inmueble. Un adquirente de buena fe mediante boleto inscripto tendrá mejor derecho que un embargante posterior, por aplicación del principio prior in tempore, potior in iure.
* Conflicto entre el adquirente de un inmueble con destino a vivienda personal y el embargante. La regla general del art. 1185 bis fue limitada en sus alcances por el art. 150 ley 19551, al supuesto en que el inmueble tiene destino a vivienda. La ruptura de la regla del ius parit y la restricción de los términos del art. 1185 bis CCiv. a los del art. 150 LC. tiene base constitucional desde que el art. 14 bis CN. asegura a los habitantes el derecho a una vivienda digna, y por ende, cuando la ley exige destino a vivienda, está ciñéndose a la vivienda personal del adquirente. En este conflicto triunfa el adquirente por boleto; si éste puede oponer su derecho en la quiebra, a fortiori está facultado a hacerlo en la ejecución individual.
La solución contraria es absolutamente disvaliosa, llevando a un verdadero despropósito, pues obliga al adquirente a peticionar la quiebra del vendedor como una alternativa para poder oponer su derecho al resto de los acreedores; para mayores males, algún tribunal declaró que el acreedor de una obligación de hacer (escriturar), no tiene título para peticionar la apertura del concurso civil del vendedor. La interpretación histórica de los arts. 1185 bis y 150 LC. lleva al mismo resultado, todos los plenarios dictados en la materia han tenido como preocupación última la escasez de vivienda.
La oponibilidad del adquirente de vivienda personal al embargante requiere una serie de recaudos: a) El boleto de compraventa debe tener fecha cierta; en principio, se debe admitir que la enumeración del art. 1035 CCiv. no "constituye una lista cerrada y limitada que impida el reconocimiento judicial de otros casos en que la certidumbre fáctica se impone fuertemente a la conciencia de los jueces y el negarlo importaría hacer prevalecer el formalismo hueco, violatorio de la justicia frente a la verdad real" (15). Esta certidumbre fáctica muchas veces se alcanza a través de la posesión pública y pacífica. b) El boleto no requiere publicidad, ni inscriptoria ni posesoria: la oponibilidad surge de la protección especial que el ordenamiento jurídico, comenzando por la Constitución Nacional, da a la vivienda. La innecesariedad de la inscripción rige, incluso, en los inmuebles con destino a vivienda en construcción regidos por la ley 19724 (ALJA 1972-B-1049) (prehorizontalidad), ha dicho la sala 1ª de la C. Civ. y Com. Bahía Blanca, en octubre de 1983, en autos "Gatti, Julio y otro v. Monte Paco S.A." (16): "Es inadmisible la interpretación del art. 12 ley 19724 que considera a la falencia del vendedor como a un tercero a quien el boleto no inscripto es inoponible, porque ello implicaría aniquilar la garantía brindada al comprador para quien la inscripción no es obligatoria, de manera que resultaría que el incumplimiento de un acto puramente facultativo, tendría por efecto la pérdida de su derecho". Estos principios son aplicables a la ejecución individual: el adquirente con boleto con destino a vivienda personal, aun en el régimen de prehorizontalidad puede oponer su derecho al embargante. Las protecciones se suman y no se restan. Sería absolutamente contradictorio que el adquirente de un régimen específicamente pensado en protección de los compradores se encontrara en peor situación que el regido por los principios generales. c) Quien invoca en su favor los derechos emergentes del boleto debe haber adquirido del titular registral o estar en condiciones de subrogarse en los derechos de la persona a quien el titular registral transmitió; debe acreditarse un perfecto eslabonamiento entre adquirentes sucesivos. d) Este adquirente debe probar haber pagado el 25% del precio antes de la traba del embargo. e) El adquirente debe ostentar buena fe, la buena fe se refiere "a la conducta del adquirente en la concertación del negocio jurídico y consiste en haberlo celebrado sin connivencia con el promitente" (17). f) El cumplimiento del recaudo de destino a vivienda no se altera por una ausencia meramente temporaria y debidamente justificada.
* El poseedor mediando boleto de compraventa de un inmueble no destinado a vivienda: Es improcedente la tercería de dominio, fundada como su nombre lo indica en el derecho real de propiedad inexistente en el caso. Si el boleto mismo no es un título de dominio porque este derecho real sólo le será transmitido al comprador mediante la escritura respectiva y su consiguiente inscripción en el registro, el adquirente por boleto no puede invocar calidad de propietario ni pretender oponer su derecho por la vía de la tercería de dominio.
En el plenario se enfrenta un derecho que se ejerce con la posesión con otro que no requiere de ella y a cuyo titular no cabe, en principio, imponer el control directo sobre la cosa, cual es el embargante. La Dra. Kemelmajer de Carlucci dice que después de muchas vacilaciones, opina que la prioridad corresponde al embargante de buena fe sobre el poseedor por boleto de un inmueble no destinado a vivienda, y funda su posición en las siguientes razones: a) "El art. 2505 no es un texto aislado; se completa con todo un sistema registral creado por la ley 17801 . La publicidad registral no fue incorporada a nuestro sistema por un capricho del legislador, por el contrario, ya estaba en los ordenamientos públicos provinciales y consecuentemente en los usos del pueblo". b) "La publicidad registral tiende a la seguridad dinámica del tráfico; protege la apariencia jurídica que ofrecen los medios publicitarios que el propio Estado organiza; por eso éste responde cuando el servicio funciona mal. La protección de esa apariencia, como dijo el despacho mayoritario de la comisión 8 de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985), constituye un principio de derecho, que se extrae de una visión integradora del ordenamiento jurídico y deriva de la finalidad de cubrir las necesidades del tráfico, la seguridad dinámica y la buena fe". c) "Esta publicidad, salvo una norma constitucional que permita otra interpretación (como el supuesto del valor superior que asienta en la protección de la vivienda personal) o mala fe o torpeza o negligencia de quien pretende prevalerse de ella, debe otorgar prioridades, pues de lo contrario sería un mecanismo inútil". d) "El embargante se prevalece de las constancias registrales; no hay por qué obligarle a verificar el estado del inmueble sino que le basta con la publicidad del registrador prestada por los medios previstos legalmente (art. 22 ley 17801)". e) "No se trata de oponer seguridad jurídica a equidad. Perelman, gran defensor de la equidad y de los métodos dialécticos en la aplicación del derecho dice: `El Derecho tal como nosotros lo concebimos, no puede descuidar la seguridad jurídica y debe, por esta razón, evitar la subjetividad y el arbitrio, pues el juez deriva su autoridad del Estado, que le confiere competencia y poder; no es posible equipar, pura y simplemente, lo que es justo conforme a Derecho, y lo que parece justo a un individuo. Por lo demás, tampoco puede dejar de meritarse que el embargante no siempre es un prestamista; por el contrario, a veces se trata de un trabajador, de un acreedor de una prestación alimentaria, de un vendedor que se desprendió del único bien que tenía, del damnificado por un hecho ilícito, etc. La solución propuesta no significa que el poseedor por boleto carezca de todo derecho frente al embargante. La subasta recae sobre un inmueble poseído por un tercero, quien tiene a su favor todos los derechos emergentes de la posesión, entre ellos el de retención por las mejoras; podría también, por vía del art. 1196 CCiv., como un verdadero procurador in rem suam, ofrecer al acreedor embargante otros bienes del deudor común, pagar y compensar el saldo del precio, recuperar los gastos efectuados para producir los frutos, procurarse el reintegrar de lo invertido en gastos necesarios o útiles, etc.'".
La Sup. Corte Just. Mendoza se vuelve a pronunciar sobre el tema en otro fallo plenario, en el caso "Coviram Ltda.", con fecha 30/5/1996 (18). La Dra. Kemelmajer de Carlucci en su voto expresó que el criterio del destino del inmueble legislativamente ha tenido un giro de ciento ochenta grados; la nueva Ley de Concursos 24522 (LA 1995-B-1547) en el art. 146 párr. 2º admite la oponiblidad del boleto a la quiebra cualquiera sea el destino del inmueble. El nuevo texto dice: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra si el comprador hubiera abonado el 25% del precio. El juez deberá disponer en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de la prestación correspondiente al adquirente. El comprador podrá cumplir sus obligaciones en el plazo convenido, deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo del precio". La vocal dijo que cabe pronunciarse sobre los efectos que la nueva ley debe tener sobre la interpretación judicialmente fijada durante la vigencia de la ley 19551 y aclara que en todo aquello que no exponga criterios diversos continúan rigiendo las pautas del plenario anterior. Continúa la jueza expresando:
* Publicidad posesoria o registral: Ante el silencio legal, la casi unanimidad de los autores sostiene que el boleto es oponible haya o no posesión. Así lo sostuvo el plenario que se está revisando para los inmuebles con destino a vivienda, afirmando que no se requería publicidad posesoria ni inscripción. Con el nuevo texto debe afirmarse que el recaudo de la publicidad posesoria o registral está implícitamente requerido. Ello por las siguientes razones: a) El art. 146 LC., al igual que el art. 150 del mismo ordenamiento, genera una prioridad excluyente y, por lo tanto, la interpretación en favor del comprador debe ser restrictiva. b) El art. 146 forma parte de un sistema normativo y, por lo tanto, no puede ser interpretado aisladamente. En ese sistema normativo, la oponibilidad de los derechos (sean personales o reales), exige siempre algún grado de publicidad (por imperfecta que sea); de otro modo, la inseguridad reinaría por doquier y el crédito, motor de la economía capitalista, habría sufrido un golpe mortal. La doctrina más jerarquizada sostiene que los derechos ya no deberían clasificarse en personales y reales, sino en oponibles y no oponibles. La oponibilidad exige publicidad, más o menos perfecta según los casos, pero siempre requiere de algún sistema por el cual ese derecho tenga aptitud para ser conocido, desde que no se puede exigir el respeto de algo que no se tiene posibilidad de conocer: de otro modo, la oponibilidad resultaría una trampa contra la que no hay defensas. c) En nuestro derecho, la oponibilidad de los créditos privilegiados no exige registración, sin embargo todos ellos ostentan algún grado de apariencia, algún modo de hacerlos fácticamente visibles, así por ejemplo los gastos hechos para la mejora o conservación son fácilmente verificables por un perito, los impuestos y tasas son obligaciones de origen legal, el retenedor se encuentra en contacto con la cosa, o sea estos créditos no se pueden inventar, ni dibujar eficazmente sin un mínimo de realidad. Del mismo modo, el destino a vivienda estaba basado en un dato fáctico verificable: que el tercerista habita en el inmueble. d) La oponibilidad amplia del boleto de compraventa, sin exigir ningún tipo de publicidad (ni posesoria, ni registral) configuraría una postura absurda, ilógica, irracional del sistema, porque lejos de favorecer a la justicia distributiva (propia de los conflictos entre acreedores), beneficiaría el fraude y la colusión. El adquirente por boleto sin posesión ni acceso registral sólo titulariza una mera obligación de hacer: ¿Cuál es el sentido lógico por el cual la ley le otorgaría el derecho a separar de modo excluyente un bien del patrimonio del deudor común (quizás el más valioso)? Semejante resultado se justificaba cuando la oponibilidad del boleto estaba restringida al inmueble destinado a vivienda, por la especial protección constitucional del acceso a una vivienda digna, pero no cuando la prioridad excluyente se consagra sin ningún tipo de distinciones. Compárese la diferencia que existiría entre el vendedor a quien no se le pagó el precio, que hizo ingresar en el patrimonio del comprador una cosa que servirá de garantía a todos los acreedores y este comprador. El primero cobra a prorrata, el segundo separa el bien en su exclusivo beneficio. ¿Puede pensarse un resultado más contrario a la equidad?
IV. LA POSICIÓN QUE SOSTIENE QUE EL ENAJENANTE MEDIANTE LA TRADICIÓN TRANSMITE EL EJERCICIO DEL DOMINIO Y SÓLO LE QUEDA UN TÍTULO VACUO
En las Segundas Jornadas de Derecho Civil, celebradas en Corrientes en 1965, el despacho mayoritario fue informado por el Dr. Dalmiro Alsina Atienza (19). En tal ocasión, el distinguido jurista expresó que la parte vendedora que ha hecho la tradición traslativa de la posesión, sin otorgar todavía la escritura, sólo retiene ahora la forma necesaria para perfeccionar la transmisión dominial al adquirente de la posesión. Pues, la posesión ¿qué es sino el contenido útil del dominio? "Diríamos que ese vendedor, para aplicar una expresión gráfica, se ha desprendido de su contenido y se ha quedado así con un dominio nudo y vacuo, transfiriendo al comprador el derecho real posesorio del que hablara la Corte de Buenos Aires".
El Dr. Emilio Díaz Reyna sostiene que la ejecución de un bien mediante subasta judicial está especialmente prevista como venta forzada por el art. 1324 inc. 4 CCiv. Su naturaleza es un contrato de venta forzosa, pero siempre compraventa. Es el ejecutado el que vende, aunque para ello el juez deba suplir su voluntad remisa. Tratándose de un inmueble, la transferencia del dominio al adjudicatario -comprador- requiere título que podrá no ser una escritura pública en virtud de la salvedad contenida en el art. 1184 CCiv., la tradición y registrar el acta de remate para la oponibilidad de la venta a terceros. Para que la tradición sea tal, el transmitente de la posesión debe tenerla. Si hubiere opositor a que el adquirente la tome o el inmueble no estuviere libre de toda otra posesión, no podrá juzgarse hecha la tradición de los inmuebles según el art. 2383 CCiv. Si habiendo el transmitente previamente desapoderado al ocupante, hace tradición del inmueble al adquirente, su posesión será de buena fe pero no será legítima, a pesar del título suficiente. Y no lo será porque no lo será la del transmitente. Su posesión, producto del ilegítimo desapoderamiento, no será el ejercicio de un derecho real que tiene y debe transmitir mediante la tradición, sino que tendrá por causa la usurpación y no el título de propiedad. Si transmitió la posesión y la recuperó ilícitamente, habrá una nueva posesión y una causa nueva que no será la del título originario, el caso está expresamente previsto en el párr. 1º del art. 2355 CCiv., la posesión es ilegítima cuando fuere adquirida mediante modo insuficiente. Cuando el tribunal en Córdoba, pone en posesión al adjudicatario de los bienes rematados, está reemplazando al deudor ejecutado, como ya lo hizo vender, en la obligación asumida de hacerle tradición de lo vendido y con ello, transmitirle el dominio.
El tribunal al realizar la tradición tiene que llenar los mismos requisitos que habría debido cumplir el ejecutado. No podrá si éste no tiene la posesión de la cosa, entregarla en tradición válida para transmitir la propiedad al adjudicatario-comprador. Si para hacerlo previamente desapodera al ejecutante, salvo que fuere el propio ejecutado, así como el vendedor común cometería un despojo también lo cometerá el tribunal. En el caso en estudio se planteará la situación de que el adjudicatario tendrá título y el adquirente por boleto la posesión. La doctrina ha considerado que el adjudicatario puede reivindicar, no como propietario, porque no tiene el modo, sino como cesionario de todas las acciones que correspondían al vendedor-cedente referidas a la cosa vendida. La acción reivindicatoria requiere demostrar, conforme al art. 2758 CCiv., el dominio del actor o del cedente, la pérdida de la posesión y la posesión del demandado. El poseedor a quien se le hizo tradición en cumplimiento de la obligación asumida en el boleto, se podrá oponer a esa acción mediante el boleto mismo y demostrará que el enajenante no perdió la posesión sino que la transmitió y la acción deberá fracasar. El derecho de propiedad que conserva el vendedor carece de todo valor patrimonial o económico que pueda transmitirse venalmente. El crédito por el precio ha sido extinguido, la posesión ha sido transmitida y no puede recuperarse. Nada queda como bien positivo, sólo queda la obligación de escriturar. ¿De qué le serviría al acreedor ejecutar ese bien? ¿Qué adquiriría el adjudicatario? Por imperio de los arts. 3266 y 3270 CCiv. sólo adquiriría una obligación de escriturar. Conforme al Código Civil y Procesal de Córdoba, en el juicio ejecutivo sólo caben como tercerías la de dominio y la de mejor derecho. La intervención del adquirente por boleto como tercerista no tiene lugar. No tiene una tercería de dominio porque no es propietario de la cosa a subastarse, porque no se ha escriturado la venta; tampoco es tercerista de mejor derecho, porque no pretende una colocación dentro del valor de la cosa, dentro del precio del bien subastado. Por lo tanto, es un extraño a la litis planteada, lo resuelto en ella no puede hacer cosa juzgada en su contra, sólo podrá ser parte si voluntariamente pide serlo y no debe pedirlo, si no es parte o no debe serlo, no podrá ser privado de sus derechos ni de la posesión del inmueble en virtud de una resolución dictada en juicio ajeno, que será res inter alios iudicata para él. Ante la presentación del adquirente por boleto el tribunal no le podrá dar trámite incidental, la ineficacia del boleto sólo podrá devenir de una declaración judicial dictada en un proceso que garantice amplitud de la defensa del adquirente, no por mero incidente en otro juicio al que sea traído como tercero (20).
Situación del adquirente por boleto: 1) Si el boleto fue registrado con anterioridad al embargo o hipoteca, corresponderá analizar la situación conforme a las disposiciones respectivas: a) En el caso de la ley 14005 (ALJA 1853-1958-1-469), el acreedor sólo tendrá derecho al saldo del precio pendiente (art. 6 inc. 2). b) En el de la ley 19724, el adquirente lamentablemente, sólo tendrá los derechos que le asignan los arts. 23 y 24, según el caso. c) Si lo es por otras leyes locales (hay provincias que han regulado la registración de los boletos conforme a lo dispuesto en el art. 3 ley 17801) -o nacionales futuras- tendrá la prioridad que le otorga el art. 19 ley 17801 o el derecho de la ley de que se trate. 2) Si el boleto no fue registrado pero podía registrarse sin colaboración del vendedor -no ocurre así en las leyes 14005 y 19724 - sólo podrá oponer el boleto al ejecutante demostrando la mala fe de éste. 3) Si el boleto no era registrable pero tiene fecha cierta o se ha hecho tradición al adquirente, siendo una u otra anterior al embargo, será oponible al ejecutante, quien generalmente no podrá invocar buena fe para desconocerlo o habrá sido estafado por el vendedor, que ya había enajenado prácticamente el inmueble (21).
V. LA OPINIÓN QUE SUSTENTA QUE EL ADQUIRENTE POR BOLETO DE COMPRAVENTA ADQUIERE UN DERECHO REAL DE POSESIÓN
Marta Fazio de Bello cuando se expide sobre la oponibilidad del boleto a los acreedores privilegiados y quirografarios dice que debemos diferenciar si el adquirente por boleto tiene o no posesión. Si no la tiene los acreedores del titular del dominio tendrían prioridad, por cuanto no hay motivo para sospechar que el inmueble ha sido vendido. Si el adquirente por boleto tiene posesión, será titular de un derecho real de posesión (que surge del último párrafo del art. 2355 CCiv.: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa", no se encuentra reglamentado, ni requiere inscripción, sigue el sistema de Vélez Sarsfield de publicidad posesoria), que prevalecerá sobre los acreedores del vendedor, salvo que estos hubieran trabado un embargo con anterioridad a la posesión. Con respecto a los acreedores del adquirente por boleto opina que pueden embargar el inmueble como medida precautoria y que así lo han dispuesto algunos fallos (22).
VI. LA SOLUCIÓN BASADA EN LA PUBLICIDAD POSESORIA
Doctrina
Edmundo Gatti y Jorge Alterini afirman que es de peculiar importancia para dilucidar la oponibilidad del boleto a los acreedores privilegiados y quirografarios, analizar si aquel fue acompañado o no del desplazamiento de la posesión. Cuando la posesión es anterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios contra el vendedor, la prioridad corresponde al poseedor. La primacía del adquirente por boleto que fue puesto en posesión del inmueble con posterioridad a los créditos mencionados, se justifica ante la carencia de publicidad de estos créditos. El triunfo es del poseedor por boleto, porque el dueño del inmueble se desprendió de su posesión y el comprador la adquirió legítimamente con apoyo en un título suficiente a los efectos de la adquisición posesoria, sobre todo, porque el boleto en su condición de promesa de venta provoca una venta forzosa. La solución cambia radicalmente si el acreedor privilegiado o quirografario concreta una mediada precautoria (embargo, inhibición, anotación de litis), que permitirá hacer efectivos esos créditos sobre el inmueble prometido en venta, cuando el propietario no otorgó la posesión al adquirente por boleto, o lo hizo con posterioridad a la traba de las cautelas (23).
El boleto de compraventa es oponible incluso frente a terceros interesados de buena fe, si tiene fecha cierta, el adquirente es de buena fe y tiene alguna de las publicidades suficientes, la posesoria o la registral. Las falencias de la tradición en su función publicitaria se desvanecen, si se mira no ya la entrega de la cosa (tradición), sino la relación con la cosa sobreviniente a esa entrega, puesto que la consiguiente relación de hecho es vehículo para exteriorizar el contacto con la cosa e inferir la existencia del derecho real efectivo, y al prolongarse en el tiempo esa exteriorización tiene visos de permanencia. Por eso Alterini expresa que habla de publicidad posesoria, con la intención de señalar que más que por la tradición la publicidad está canalizada por la respectiva relación de hecho, de las cuales la posesión es la más significativa. Si bien la superioridad de la publicidad registral sobre la posesoria es indiscutible desde el punto de vista técnico, desde el punto de vista del hombre común, los estados de hecho tienen una función exteriorizadora que cuestionará el especialista, pero que impresionan sus sentidos de manera más simple y directa que la evolucionada publicidad registral (24).
Jurisprudencia
La sala Civ. y Com. del Sup. Trib. Just. Entre Ríos, con fecha 17/5/1994 sostuvo que es criterio sentado por el tribunal que la tercería de mejor derecho es la vía procesal adecuada para que el adquirente por boleto haga valer su derecho con relación al embargante del enajenante. En nuestro sistema legal, la publicidad posesoria conserva toda su trascendencia y la misma existe cuando a través de ella los terceros han conocido o podido conocer la realidad extrarregistral y cuando existe colisión entre la publicidad registral y la posesoria debe acordarse preferencia a la precedente en el tiempo. Ni el art. 2505 CCiv. ni los registros locales prevén la publicidad de derechos personales como lo son los que derivan de un boleto. Cuando se trata de resolver la prioridad entre dos derechos crediticios o personales, el del acreedor embargante y el del adquirente por boleto, adquiere singular relevancia la investidura posesoria, en virtud de lo dispuesto por el art. 2355 CCiv. El art. 2505 sólo impone la exigencia de registración a los fines de conferir oponibilidad frente a terceros de la adquisición y transmisión de derechos reales sobre inmuebles. En función de lo expresado el caso de autos es resuelto más allá de las discrepancias interpretativas de la última parte del art. 2355 , exclusivamente en función de esa norma; se sostiene la prevalencia del adquirente por boleto frente al acreedor embargante, pero el juez cuando la única publicidad existente es la posesoria, debe ser particularmente estricto en oportunidad de merituar su configuración, es decir los actos posesorios del adquirente por boleto deben ser concreta y específicamente alegados y probados por el tercerista para poder así hacer prevalecer su derecho sobre el embargante.
El Dr. Padilla, en el fallo recaído en autos "Rubio v. Filippi", con fecha 23/4/1992, de la sala Civil y Penal de la Corte Sup. Just. Tucumán (25), manifestó que el tercerista calificó su acción como tercería de dominio, la pretensión fue deducida para obtener el levantamiento del embargo, fundándose en un derecho preferente que el actor invocaba a su favor; tal formulación de la pretensión permitió a la contraparte esgrimir la defensa que tenía a su alcance. Por aplicación del aforismo iura novit curia debemos tratar a la tercería deducida en autos como una tercería de mejor derecho, pues con ello no se está supliendo un error de hecho cometido por el actor, ni modificando los términos en que se ha trabado la litis, ni colocando a alguna de las partes en situación de indefensión, sino que se corrige la calificación jurídica de la acción, lo que es justamente facultad de aplicar el derecho que corresponde al juez. El adquirente, por boleto si bien no es dueño, incursiona tanto en los derechos reales como personales, con connotaciones de derecho registral inmobiliario; nos encontramos con una verdadera rara avis. No se trata de un simple derecho personal pues la dimensión de su pretensión no se extingue solamente con obtener la escrituración. Este sería el objeto inmediato, en tanto que el mediato está en la cosa misma: es el inmueble lo que quiere el comprador por boleto. La escritura parece ser sólo un medio para exhibir titularidad dominial de donde el fin del boleto es el dominio. Está aceptado entonces que no es simplemente un derecho personal el que exhibe el comprador poseedor con boleto. Tampoco parece un derecho real, al menos que imaginemos otro derecho real que no sea el dominio, pues para éste le obsta el defecto del título. No es entonces un derecho real. Mas se muestra con vocación desplazatoria del dominus-vendedor pues respecto de él su titularidad inmobiliaria es indiscutible. Tiene un derecho a la cosa que no es real ni tampoco personal: es un ius ad rem (26). Si encontramos una titularidad registral, la del embargante y la posesión del comprador por boleto, y hallamos previsiones legales que resuelven supuestos aun más graves que el aquí planteado, debemos concluir que el acreedor a quien se le verificó la tradición será preferido respecto al acreedor ulterior que embargara la cosa (art. 594 CCiv.). El régimen del mencionado texto legal consagra un principio de imperio de la regla moral: el acreedor a quien se le hizo tradición del inmueble sabiendo la preexistencia de una obligación anterior no será protegido en este conflicto por carecer de buena fe. Y para que esta preferencia opere no ha menester que el comprador con tradición tenga escritura pública: su posesión vence a la pretensión del acreedor embargante. Y si esto ocurre con un acreedor a la cosa, tanto más habrá de serlo frente a un acreedor a una suma de dinero mediante el remate de la cosa.
En el supuesto de conflicto entre un poseedor con boleto y un acreedor embargante del vendedor, será preferido el primero si la tradición es anterior al embargo por la función publicitaria de aquella y siempre que tenga buena fe, lo que se presume. Ello así pues el titular del boleto exhibe un derecho a la cosa in natura, en tanto que el embargante ostenta una titularidad creditoria dineraria que no ha sido potenciada ni modificada por la anotación registral, desde que el embargo no es un derecho real, no concede poderes sobre la cosa sino que se limita a constituir una simple afectación al pago de un crédito en dinero, salvo que exista un titular con derecho preferente, como lo es el poseedor con boleto. La demandada embargante entiende que el boleto ha perdido oponibilidad frente al embargo trabado desde que habría transcurrido el término de un año desde que se registró, tal como lo establece el art. 37 ley provincial 3690 (ALJA 1971-A-601). La oponibilidad lograda por el boleto, es decir por la tradición posesoria, no necesita ni escritura pública ni tampoco publicidad registral, como lo hemos demostrado más arriba. La inscripción no caducó por imperativo local, ya que las normas provinciales no pueden reformar preceptos nacionales contenidos en una ley complementaria del Código Civil. La caducidad alegada por la demandada se estrella contra la preceptiva nacional del art. 37 ni ese efecto ni tampoco ese término fatal. Obviamente que la referencia a lo que establezcan las leyes especiales debe entendérsela enderezada a las leyes de esa condición dictadas por el Congreso Nacional, pues resultaría impensable que una ley nacional facultara a una provincia a derogar un dispositivo nacional reservado a la nación (art. 67 inc. 11 CN.). Tampoco debe atribuirse ese efecto al art. 43 ley 17801 pues no se trata de reducir plazos, sino de fijar plazos de caducidad, por cierto bastante reducidos (27).
VII. CRÍTICA A LAS SOLUCIONES EXPUESTAS
En las diferentes opiniones que hemos desarrollado se observa que difieren en la selección de los enunciados de derecho que constituyen la base. El problema consiste en la dificultad para establecer cuáles son los artículos que establecen consecuencias para la materia. Porque siendo diferente la base, en las sistematizaciones consideradas, las consecuencias son distintas (28).
a) Las sistematizaciones que consagran la prevalencia de la publicidad registral construyen el sistema con los arts. 2505 , 2609 , 1185 CCiv. y los arts. 2 , 3, 19 ley 17801. De ellos se desprenden consecuencias basadas en la publicidad registral. Los boletos de compraventa no son oponibles al acreedor embargante porque carecen de publicidad registral. Se justifica esta sistematización en la seguridad jurídica, toma como valores básicos la certeza, la predictibilidad del derecho, sólo puede oponerse al acreedor embargante lo que conste en los asientos registrales, se advierte una ideología estática, el legislador mediante la ley 17711 y 17801 tuvo la voluntad de que las transmisiones de derechos reales sobre inmuebles para ser oponibles a terceros debían estar inscriptas en los registros inmobiliarios.
Nosotros creemos que no es una sistematización del derecho conveniente. El derecho real de dominio, como afirman los autores y la jurisprudencia que se han reseñado, no se ha transmitido al adquirente por boleto de compraventa, porque para que se transmita este derecho el título debe estar instrumentado en escritura pública (arts. 1184 , 2609 , 2602 CCiv.). El titular del boleto de compraventa tiene un derecho personal a que se le otorgue escritura traslativa de dominio (arts. 1185 y 1187 CCiv.) y la tradición de la cosa que se le ha efectuado será la consecuencia de una obligación natural o una obligación civil que nace del mencionado boleto, según la postura que adopte con respecto a la naturaleza jurídica del boleto de compraventa (29). Si el adquirente por boleto es titular de un derecho personal, y no posee título suficiente para producir la transmisión del dominio, no está alcanzado por el art. 2505 CCiv., ya que el mismo exige la inscripción de los títulos que produzcan la transmisión de los derechos reales para hacerlos oponibles a terceros. El art. 2 ley 17801 dice que se inscribirán los documentos que "constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles", es decir que el boleto de compraventa no está comprendido entre los instrumentos registrables. No puede estar comprendido en las disposiciones que otorgan prioridad registral un documento que no es inscribible.
En conclusión, decimos que no se puede pretender aplicar las normas de la prioridad registral a un documento que está desprotegido por la publicidad registral, que no tiene posibilidades de ser inscripto; siempre triunfaría quien tiene posibilidades de toma de razón de su derecho. Si así se hiciera se consagraría una notoria injusticia. Si bien el valor seguridad jurídica es de gran importancia en un sistema jurídico, no puede consagrarse con desmedro del valor justicia. Debe buscarse una solución que establezca la vigencia de ambos valores.
Las demás posiciones otorgan prioridad al adquirente por boleto de compraventa cuando existen ciertos presupuestos. Estas sistematizaciones acogen una corriente que se basa en consideraciones sociales y económicas, en las necesidades que surgen de la vida real, ante la frecuencia de las transmisiones de inmuebles por instrumento privado; tienen como premisa que el derecho debe satisfacer las necesidades de la vida social. Esta tendencia ha sido introducida al Código Civil por la ley 17711 , que incorpora aunque insuficientemente cierta protección al adquirente por boleto de compraventa en los arts. 1185 bis y 2355 (párr. 2º).
b) La sistematización que aplica el art. 1185 bis hace uso del argumento de la analogía. El argumento de la analogía se emplea en la ciencia jurídica cuando una disposición jurídica establecida para determinados casos debe ser aplicada a casos no comprendidos en ella, pero que se diferencian de los regulados por la ley no esencialmente, es decir a casos jurídicamente semejantes o esencialmente iguales (30).
El caso estudiado no es el del art. 1185 bis porque le falta una propiedad, el concurso o quiebra del vendedor. La jurisprudencia analizada sostiene que no existe una diferencia esencial; la Suprema Corte de Buenos Aires sostuvo que "las mismas razones tuitivas y éticas que llevaron a la incorporación de este precepto deben observarse y atenderse para su aplicación al presente caso". Las Cámaras de San Francisco y Mercedes manifestaron que si se pide la quiebra se llega a la aplicación del art. 1185 bis , y se llega al mismo resultado.
Se ha aplicado el argumento por analogía porque se ha considerado que el caso en estudio reúne las propiedades o condiciones suficientes para la aplicación de la solución o secuelas jurídicas (31).
En el fallo plenario "Ongaro de Mini" la Dra. Kemelmajer de Carlucci emplea el argumento a fortiori: dice que el art. 1185 bis y el art. 150 LC. derogada tienen apoyo constitucional en el art. 14 bis CN. (el derecho a una vivienda) y que si el artículo se emplea en el caso de concurso o quiebra del vendedor, a fortiori, debe aplicárselo en la ejecución individual. Los términos a fortiori significan a mayor razón, se trata de una argumentación de base teleológica, quiere decir que en el caso en estudio los axiomas teleológicos (protección de la vivienda digna) se producen en mayor medida que en el caso del art. 1185 bis (32).
Privilegio es el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro acreedor (art. 3875 CCiv.). Las preferencias son el género y los privilegios solamente la especie. Los derechos reales de garantía confieren al acreedor una preferencia, que no es técnicamente un privilegio, ni depende de la naturaleza del crédito afianzado, sino de la voluntad de las partes y del tiempo de su constitución. Las preferencias de tipo personal no se agotan en los derechos reales de garantía, hay acreedores munidos de un derecho personal, como los mencionados en los arts. 593 y 596 CCiv., en materia de entregar cosas para transmitir y constituir derechos reales, que gozan de prioridad sin haber transmitido el dominio de una cosa. Los créditos privilegiados gozan de una protección legal que es independiente del momento en que el crédito nace, y atiende a otras causas que el legislador ha contemplado para favorecerlos permitiéndoles cobrar aún antes que otros créditos que ya existían cuando se originó la obligación privilegiada (vgr. créditos de alimentos, gastos funerarios) (33). El art. 1185 bis CCiv. dispone que al acreedor de las obligaciones que surgen de un boleto de compraventa, debe pagársele (art. 725 CCiv.) con el otorgamiento de la escritura traslativa del dominio en el concurso o quiebra del vendedor. El otorgamiento de la escritura pública traslativa del dominio significa que el acreedor obtendrá su pago con un bien inmueble, y que sobre ese bien quedan desplazados los demás acreedores que concurren a la quiebra, es decir que se le paga sobre dicho bien al titular del boleto con preferencia a los demás acreedores sin tenerse en cuenta las fechas de sus créditos, por lo tanto el art. 1185 bis CCiv. otorga un privilegio al adquirente por boleto de compraventa. El art. 3876 CCiv. establece que un privilegio no puede resultar sino de una disposición de la ley. La expresión empleada en el artículo de una disposición de la ley significa que un privilegio debe surgir expresamente, claramente de una norma positiva. El principio es la igualdad de acreedores (art. 16 CN., todos los habitantes son iguales ante la ley), los acreedores tienen igual derecho a cobrar. El Código Civil, en la disposición que comentamos, ha establecido que este principio sólo puede ser alterado por una norma legal como medio de garantizar la vigencia del principio, la que establecerá una excepción al mismo, y contemplará determinadas situaciones especiales en las que existirán razones que el legislador considera dignas de protección. Del art. 3876 se infiere, por lo tanto, la prohibición de aplicar analógicamente o extensivamente una norma que establece un privilegio. Prohíbe aplicar la solución de esa norma a un caso no contemplado por ella. La doctrina en general se adhiere a esta afirmación (34).
La oponibilidad del boleto de compraventa en la ejecución individual constituye un caso distinto al regulado en el art. 1185 bis . CCiv.; entre las propiedades del caso regulado en el artículo mencionado se encuentra la de ser oponible al concurso o quiebra del vendedor. Por lo tanto, aplicar esta norma cuando se trata de una ejecución individual significa aplicar la misma analógicamente; lo reconoce la Sup. Corte Bs. As. al citar el art. 16 CCiv. o extensiva como lo admite la Dra. Kemelmajer de Carlucci en el plenario "Coviram Ltda." (35). Es decir que en estos fallos se ha violado el art. 3876 CCiv. Sólo se expide expresamente sobre el mencionado artículo el fallo de la C. Civ. y Com. Mercedes, pero en éste como en los demás se justifica el apartamiento del artículo alegando la similitud de situaciones y de razones para dar al caso contemplado y al no contemplado una solución idéntica, es decir se argumenta de la forma habitual como cuando se resuelve por analogía, sin ninguna razón adicional para justificar el apartamiento de lo dispuesto en el art. 3876 CCiv.
La jurisprudencia de la Corte de Buenos Aires para el caso de ejecución individual, a los requisitos del art. 1185 bis les agrega que el crédito del comprador debe ser anterior al del embargante, y en el plenario "Ongaro de Minni" se exige que la enajenación mediante boleto de compraventa debe ser posterior al embargante, ¿por qué se agrega un requisito temporal al art. 1185 bis si establece un privilegio y no prioridad?
La posición de la Suprema Corte de Buenos Aires es aun más criticable, porque aplica por analogía el art. 1185 bis y deja de hacer lo mismo con el art. 150 de la anterior ley de concursos, siendo que ambos artículos conforman una sola norma el art. 150 sólo agrega una propiedad al caso, el destino a vivienda del inmueble.
En el plenario "Ongaro de Minni", se sostiene que debe darse prioridad al embargante de buena fe sobre el poseedor por boleto de un inmueble no destinado a vivienda, argumentando que debe prevalecer en nuestro sistema jurídico la publicidad registral, que tiende a proteger la seguridad dinámica; se desestima todo el valor de la publicidad posesoria, pero luego en el plenario "Coviran" se reconoce la importancia de la exteriorización posesoria, diciéndose que constituye un requisito del art. 146 de la nueva Ley de Concursos, porque el artículo es parte de todo un sistema normativo y es necesario evitar el fraude y la colusión. Esta última posición constituye un avance con respecto a la anterior porque reconoce que en nuestro sistema legal la publicidad posesoria desempeña un papel importante.
En conclusión, sostenemos que aplicar el art. 1185 bis y el art. 146 ley 24522 a la ejecución individual del vendedor es aplicar una norma que establece un privilegio por analogía, que se viola por lo tanto el art. 3876 CCiv. y que esta solución dada al problema, no constituye una buena sistematización de nuestro derecho, ya que contradice una de sus disposiciones.
c) La construcción del sistema con los arts. 2383 , 2355 y 2758 CCiv., de los que surge como consecuencia de la celebración de un contrato de compraventa por instrumento privado y de la entrega de la posesión, la transmisión del contenido útil del derecho de dominio, quedando sólo al titular dominial una mera forma constituida por el título registrado, produce un desmembramiento ajeno al sistema del Código e incompatible con el art. 2513 CCiv., el cual regula que es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa. Las conclusiones enunciadas, aunque sólidamente fundadas, conducen a un resultado desconcertante: rematado el bien de que se trata, se produciría un divorcio definitivo entre el dominio del cual sería titular el adjudicatario en la subasta y el derecho a la posesión, consolidado en cabeza del anterior poseedor; se sostiene que al nuevo propietario le sería exigible la obligación de transmitir el dominio al poseedor actual, tal como lo había acordado el anterior propietario, lo cual es una conclusión excesiva; implicaría transformar la obligación de escriturar en una obligación real, en contra de la norma del art. 497 CCiv., y llevaría los efectos del contrato más allá de los límites subjetivos que le impone el art. 1195 . Es decir que así como el adjudicatario no puede pedir en esta teoría la restitución de la posesión, tampoco el adquirente por boleto podría pedir que se escriture su título (36).
d) La elección como base del último párrafo del art. 2355 CCiv. que concluye afirmando que el adquirente por boleto adquiere un derecho real de posesión, no parece adecuada,

Boleto de compraventa y posesión: reformas proyectadas.

Andorno, Luis O. - Fresneda Saieg, Mónica - Esborraz, David F. - Hernández, Carlos A.


SUMARIO: I. Introducción.- II. Naturaleza jurídica del boleto de compraventa.- III. El adquirente por boleto y el conflicto frente a terceros. Relevancia de la posesión.- IV. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
El estudio de las propuestas de Reformas al Código Civil en lo relativo a la problemática que trataremos, puede ser abordada dentro del marco genérico del acceso a la vivienda, en el cual la protección del adquirente por boleto ocupa un capítulo destacado. Como bien señala Aída Kemelmajer de Carlucci analizar la problemática jurídica de la vivienda es de significativa importancia pues sirve para sustentar dos piezas claves en una nueva visión del derecho, a saber, la interrelación entre derecho y economía y la constitucionalización de los derechos civiles (1).
Interesa señalar la evolución que se ha venido operando en esta materia en el derecho privado argentino, que comenzó con el control de los primeros sistemas de comercialización por la jurisprudencia (2) y que se vió plasmado legislativamente con la sanción de la ley 14005 , la cual importó un avance significativo ya que acotó el poder de configuración del contenido del negocio por el vendedor, al mismo tiempo que proveyó un sistema de oponibilidad del boleto frente a terceros. Este régimen presentó los caracteres de especialidad y excepcionalidad, típicos de todo microsistema, en tanto que sus soluciones fueron proyectándose a fenómenos contiguos determinando el nacimiento de otras normas especiales (3), tal como aconteció con la ley 19724 . En esta perspectiva histórica no podemos dejar de señalar la sanción de la reciente Ley de Defensa del Consumidor, cuyo régimen tuitivo ha provocado cierta generalización al captar los casos no comprendidos en las normas reseñadas. Cabe destacar asimismo que muchos de estos regímenes superponen sus beneficios, sin excluirse entre sí, debiendo el intérprete hacer prevalecer la norma cuyo contenido fuere más protector para el consumidor (4).
Paralelamente a este fenómeno expansivo hacia otras leyes especiales, se alcanzó una primera "consolidación" de algunos criterios protectores en el Código Civil como respuesta a la agudización del problema habitacional en nuestro país (5). Así la ley 17771 procuró, mediante la incorporación del art. 1185 bis y el agregado al art. 2355, la tutela del adquirente por boleto, ahora con proyecciones de mayor generalidad (6).
Cabe entonces preguntarse acerca del papel que asumen los Proyectos de Reformas del Código Civil que cuentan con estado parlamentario, con el objeto de comprobar si continúan con la evolución indicada o si en cambio importan criterios regresivos en relación a los ya consolidados. Al respecto advertimos que los mismos mantienen subsistentes las leyes especiales (7) centrando en consecuencia sus esfuerzos en el sistema general del Código Civil (8). En este sentido destacamos una preocupación común en lo relativo a la "obligación de escriturar", aunque corresponde señalar que el Proyecto de la Comisión Federal avanza más decididamente en la búsqueda de una nueva "consolidación" a integrarse con la Reforma del '68 en cuanto brinda pautas concretas para la solución de los conflictos que el boleto suscita con relación a terceros mediante la coordinación de la publicidad posesoria y la registral.
II. NATURALEZA JURÍDICA DEL BOLETO DE COMPRAVENTA
La regulación del Código Civil relativa a la obligación de escriturar dividió a la doctrina, a la hora de considerar la naturaleza jurídica del boleto de compraventa inmobiliaria, entre quienes sostuvieron su carácter de contrato preliminar (9) y aquellos que entendieron estar en presencia del contrato de compraventa serio y definitivo (10). Pensamos que el mencionado debate ha perdido gran parte de su importancia a partir de la jurisprudencia plenaria de las Cámaras Civiles de la Capital Federal que convalidara la posibilidad de la escrituración por el juez (11), solución ésta que, al ser seguida en forma casi unánime por los tribunales de nuestro país, alcanzó el carácter de una verdadera costumbre judicial (12).
Ambos Proyectos de Reformas ratifican este criterio jurisprudencial, disponiendo la exigibilidad de las obligaciones emergentes del boleto (13), circunstancia que nos permite inferir el abandono de la teoría del contrato preliminar (14). Si bien como se afirma en el art. 869 del Proyecto elaborado por la Comisión designada por el PEN. hay contrato preliminar cuando las partes se obligan a otorgar "otro de contenido total o parcialmente predeterminado", fácil se advertirá que el boleto de compraventa no puede quedar comprendido dentro de esta categoría por cuanto las partes ya han prestado su consentimiento de comprar y vender.
Comentando el texto del art. 1189 del Proyecto elaborado por la Comisión Federal, Fernando López de Zavalía sostiene que "el boleto de compraventa sigue siendo un preliminar, pero un preliminar de una clase especial. Los preliminares obligan a contratar y recién después de haber cumplido lo prometido surgen las obligaciones civilmente exigibles. Aquí tenemos un preliminar del que ya surgen obligaciones civilmente exigibles, reduciéndose la función de preliminar, al llenado de la forma" (15). No compartimos esta postura por cuanto se ha afirmado con acierto que el verdadero y propio contrato preliminar no debe ser confundido con aquel contrato definitivo al cual le falta el requisito de las solemnidades necesarias para alcanzar la transferencia del dominio (16).
Aún más, son las mismas normas proyectadas las que con sus giros gramaticales nos permiten fundar nuestra postura, dado que al referir a "obligaciones contraídas" (art. 1189 de la Comisión Federal) o "prestaciones pactadas" (art. 888 de la Comisión del PEN.) parecen aludir inequívocamente a las obligaciones derivadas del contrato de compraventa definitivo, ya que como se ha dicho precedentemente el contrato preliminar sólo engendra la "obligación de contratar" otro negocio en un momento posterior (17).
Más allá de que se admita la interpretación que propiciamos lo verdaderamente significativo resulta que ambos Proyectos consideran exigibles las obligaciones contraídas en un boleto de compraventa inmobiliaria, aunque señalamos que el art. 888 del Proyecto del PEN. impone una importante limitación a la actuación del juez al disponer que sólo quedará habilitado para escriturar "si de ese modo quedaren cumplidas todas las prestaciones pactadas". Nos parece injustificada la solución propuesta, en tanto supone una regresión en la labor de integración que de nuestro ordenamiento jurídico viene haciendo la jurisprudencia y cuyo único obstáculo consiste en la imposibilidad material de concretar la escrituración (18). Por tanto coincidimos con Fernando López de Zavalía en cuanto la norma proyectada sólo puede entenderse en el sentido de que "quedaren cumplidas todas las previsiones que según el boleto y el contenido de la sentencia debían ser cumplidas al momento de la escrituración por quien la reclama contra el remiso" (19).
III. EL ADQUIRENTE POR BOLETO Y EL CONFLICTO FRENTE A TERCEROS. RELEVANCIA DE LA POSESIÓN
Como ya señaláramos, cupo a la ley 17711 introducir en el Código Civil una norma tuitiva del adquirente por boleto frente a los acreedores del vendedor concursado brindando de esta manera respuesta al conflicto suscitado en la realidad social con motivo del accionar de "especuladores dotados de poco capital y mucha audacia que se lanzaban a construir grandes edificios, contando con el dinero de los futuros propietarios" (20). Si bien esta norma resultó limitada en su alcance con la sanción de la ley 19551 (art. 150 ), no fue óbice para que algún sector de nuestra doctrina y jurisprudencia recurriera por analogía a ella a fin de alcanzar la autointegración del ordenamiento jurídico ante la carencia histórica de normas que solucionaron otras tensiones producidas por la adquisición de inmuebles por boleto, en particular la controversia con los acreedores del vendedor no concursado (21).
Pensamos que si bien la solución expuesta persigue una finalidad protectora, resulta inadecuada al restringir la oponibilidad del boleto, y consecuentemente la protección del adquirente frente a los acreedores embargantes, sólo a los casos de inmuebles destinados a vivienda en los cuales los compradores hubieran abonado una parte sustancial del precio (22). Debido a ello, consideramos acertada la solución consagrada en el Proyecto de la Comisión Federal en cuanto ha decidido incorporar una norma especial que dispone en lo pertinente que "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1185 bis, si el boleto tiene fecha cierta y el adquirente es de buena fe, aquél es oponible incluso a terceros interesados de buena fe, siempre que tenga alguna de las publicidades suficientes referidas en el art. 3169" (art. 1189).
Destacamos que la solución propugnada por el Proyecto del Poder Legislativo, además de contar con la ventaja de su autonomía respecto del art. 1185 bis CC. conforma un régimen integral aplicable a los diferentes conflictos a que da lugar el boleto de compraventa frente a terceros (23), revalorizando la publicidad posesoria al conferirle rango equivalente a la publicidad registral.
La consideración de la posesión como fundamento de la preeminencia del adquirente por boleto responde al punto de vista del ciudadano común para quien los estados de hecho tienen una función exteriorizadora que impresiona sus sentidos de manera más simple y directa que la publicidad registral (24). Asimismo, esta solución permite atender adecuadamente a quienes, por carecer de recursos económicos suficientes, se ven obligados a recurrir a la adquisición de la vivienda familiar en cuotas o a diferir el cumplimiento de los recaudos exigidos para la transferencia dominial, evitando de esta forma una traslación de los riesgos de la contratación inmobiliaria sobre quienes se encuentran en una situación de debilidad (25). Por otra parte, el legislador no puede jamás apartarse de la realidad socio-económica de nuestro país, signada por un fuerte déficit habitacional (26).
Ya en la ponencia conjunta presentada por los Dres. Ángel B. Chávarri y Luis O. Andorno al Segundo Encuentro de Abogados Civilistas (Sta. Fe, 1988) se recordaba que una de las críticas más corrientes y reiteradas que se formulan al sistema de la "tradición", instituido por Vélez como dispositivo de "publicidad" (art. 577 , 2377 a 2383, 2601 a 2601, 2977 y conexos del CC.) aun en materia inmobiliaria (arts. cits. y arts. 1184 inc. 1, 2609 y concs. CC.) se basa en la circunstancia de la fugacidad del hecho mismo de la entrega y de su equivocidad, pues dicho traspaso podría obedecer a muy diversas razones, tales como transmisión de la tenencia, formalización de un contrato real, restitución de la cosa a su dueño, etc., sin perjuicio de los casos en los que la tradición efectiva es reemplazada por formas supletorias tales como la traditio brevis manu, constituto posesorio o tradiciones simbólicas (27). Sobre la base de dichos razonamientos se ha sostenido la superioridad técnica de la publicidad registral por sobre la publicidad posesoria, atento a la mayor precisión y certeza de aquélla, postura que ha sido receptada tanto en el Anteproyecto de Bibiloni (28) cuanto en el Proyecto de 1936 (29), debido a que los mismos sólo conservaron el instituto de la tradición para la transmisión de las cosas muebles.
Creemos sin embargo que la adopción de tal posición implicaría desconocer que la entrega de la posesión conserva entre nosotros toda su eficacia, dado que el ius posidendi del propietario, reconocido por el art. 2513 y concs. CC. , posibilita prácticamente la realización de los demás atributos y constituye la verdadera exteriorización del derecho de propiedad (30). Al respecto se ha sostenido que el Código Civil continúa asignando a la posesión el carácter principal en la constitución de los derechos reales (arts. 577 , 3265 y concs. CC.) sin perjuicio de que la inscripción registral revista un carácter declarativo que haga oponible a los terceros los derechos reales constituidos regularmente (art. 2505 CC. y arts. 2 , 4 y concs. ley 17801).
Al respecto ha dicho Jorge Alterini de manera insuperable que "las falencias de la tradición como instrumento publicitario se desvanecen si se mira no ya a la entrega de la cosa (tradición) sino a la relación con la cosa sobreviniente a esa entrega (posesión, tenencia, yuxtaposición), puesto que la consiguiente relación de hecho es vehículo para exteriorizar el contacto con la cosa e inferir la existencia del derecho real sobre ella; y al prolongarse en el tiempo esa exteriorización tendría visos de permanencia. Por eso hablamos más que de publicidad traditiva, de publicidad posesoria con la pretensión de señalar que más que en la tradición la publicidad está canalizada por la respectiva relación de hecho que posibilita, de las cuales la posesión es la más significativa" (31).
Por todas estas consideraciones, que demuestran la subsistencia de la eficacia jurídica de la posesión, es que reiteramos nuestro beneplácito con relación al Proyecto de la Comisión Federal.
En cuanto a los demás requisitos de oponibilidad tan solo corresponde señalar que la "fecha cierta" enunciada en el art. 1189 proyectado podría acreditarse mediante la prueba de una prolongada, quieta, pública y pacífica posesión del adquirente debido a que el art. 1013 proyectado establece que la fecha de suscripción de los instrumentos privados "podrá se acreditada por cualquier medio".
En lo que respecta al Proyecto del PEN., advertimos una orientación alejada de una visión de conjunto de la problemática analizada. En este sentido cabe destacarse que la Comisión encargada de su redacción ha propuesto la derogación de la norma del art. 1185 bis para ubicarla "en lugar más adecuado", hecho éste que no se concretó, con evidentes resultados disvaliosos en la protección del adquirente por boleto (32).
A esta cuestión se añade que el Proyecto comentado no incorpora una norma con la amplitud del proyectado art. 1189 de la Comisión Federal abarcativa de los diferentes conflictos a los que puede dar lugar con relación a terceros el boleto de compraventa inmobiliaria. Tan sólo el Proyecto del PEN. consagra una modificación al art. 596 del Código vigente en su propuesto art. 730 que atrapa los supuestos de concurrencia de adquirentes (33).
Pensamos que toda reforma a la legislación vigente en esta materia debe procurar la ratificación de los criterios axiológicamente consolidados, al mismo tiempo que deben plasmarse normas generales para la solución de los diversos conflictos vinculados a la adquisición de inmuebles por boleto. De allí nuestras reservas a las propuestas elevadas por la Comisión designada por el PEN.
IV. CONCLUSIONES
1. Resulta aconsejable propender a una política legislativa que aborde la problemática relativa a la protección del adquirente por boleto como medio para facilitar el acceso a la vivienda.
2. Las normas proyectadas, aunque de una manera indirecta, permiten concluir que el boleto de compraventa inmobiliaria constituye el contrato de compraventa serio y definitivo. No es adecuado calificar como contrato preliminar a aquél en el que tan sólo resta cumplir con la forma necesaria para alcanzar la transferencia dominial.
3. No compartimos la solución consagrada en el art. 888 del Proyecto del PEN., en cuanto limita la actuación del juez al supuesto en el cual, con la escritura traslativa del dominio, quedaren "cumplidas todas las prestaciones pactadas".
4. El Proyecto de la Comisión Federal avanza decididamente en la búsqueda de una nueva consolidación de los criterios protectores del adquirente por boleto, que habrá de integrarse con la Reforma introducida al Código Civil por la ley 17711 .
5. Resulta adecuada la norma del art. 1189 del Proyecto de la Comisión Federal, en cuanto brinda pautas concretas para la solución de los conflictos que el boleto suscita con relación a terceros sobre la base de la coordinación de la publicidad posesoria y la registral, a las cuales se les asigna rango equivalente.
NOTAS:
(1) "Problemática jurídica de la vivienda familiar" , Bs. As., Hammurabi, 1995, p. 35.
(2) C. Nac. Civ., sala 2ª, 26/12/41, "Beinat, Nicolás v. Franchi, Antonio".
(3) Irti, Natalino, "La edad de la decodificación", Barcelona, Bosch, 1992, ps. 43 y ss. En la evolución de las leyes, el profesor de la Universidad de Roma señala que "se pueden distinguir tres fases históricas. En la primera la norma general es todavía el derecho del mayor número de casos y la norma especial se restringe a la regulación de los casos provistos de datos diferenciadores. En la segunda, extendiéndose los criterios de la norma especial a otras normas especiales y ensanchándose la franja de destinatarios de ésta, la norma general se degrada a derecho residual o del menor número de casos. En la tercera y última, los criterios de regulación, introducidos por la norma especial, revisten también a la hipótesis más amplia y llegan a ser el contenido de una nueva norma general respecto a la que puede reabrirse el ciclo ahora trazado", ob. cit., p. 52.
(4) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar", Mendoza, publicación de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo, Serie Cuadernos, Sección Derecho n. 51, 1991, p. 2.
(5) Para un estudio sociológico y político del acceso a la vivienda en Argentina puede verse a Yujnovsky, Oscar, "Claves políticas del problema habitacional argentino 1955/1981, Bs. As., Grupo Editor Latinoamericano, 1984; Ghersi, Carlos A., "Responsabilidad por la Negociación Inmobiliaria", cap. I, Bs. As., Ed. Universidad, 1990, ps. 23 y ss.; y "La vivienda santafesina", Rosario, informe especial publicado en el diario La Capital, 3/9/87, 4ª sección.
(6) Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Contratos", t. I, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1979, ps. 398 y ss. y "Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales", t. I, Abeledo-Perrot, 1978, ps. 57 y ss.
(7) Coherentes con los tiempos que corren los Proyectos comentados no pretenden una "recodificación". En una postura diferente se encontraba el "Anteproyecto de Código Civil de 1954 para la República Argentina", arts. 1129 y 1130, Tucumán, Universidad Nacional de Tucumán, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Derecho Civil y Comparado, 1968, ps. 478 y ss.
(8) Más allá de las críticas que pueden formularse a estos Proyectos aprobamos la política legislativa de incorporar en el Código Civil principios orientadores para dar solución a la problemática que suscita el boleto de compraventa inmobiliaria, rectificando la omisión en que incurriera el Código Civil sancionado por ley 24032 y vetado por decreto 2719/91 del PEN.
(9) López de Zavalía, Fernando, "Teoría de los contratos. Parte General", Bs. As., Ed. Zavalía, 1991, ps. 200 y ss.; Molinario, Alberto D., "Naturaleza jurídica de la venta inmobiliaria y del contrato de promesa de compraventa inmobiliaria", en Gaceta del Notariado, Revista del Colegio de Escribanos de Santa Fe, ene.-arb. 1972, ps. 19 y ss.; Mariani de Vidal, Marina, "El poseedor en virtud del boleto de compraventa", LL 141-941 y ss.; Rocco, Emma, "Boleto de compraventa", Bs. As., Astrea, 1982, p. 130.
(10) Morello, Augusto M., "El boleto", t. I, La Plata, Ed. Platense, p. 43; Mosset Iturraspe, Jorge, "Compraventa Inmobiliaria", Santa Fe, Ed. Rubinzal Culzoni, 1991, p. 305; Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Contratos", ob. cit., t. I, ps. 374 y ss.; Llambías, Jorge J.-Alterini, Atilio, "Código Civil anotado. Doctrina-Jurisprudencia", Bs. As., Abeledo-Perrot, 1982, ps. 104 y ss.; Brebbia, Roberto H. y Andorno, Luis O. en su ponencia presentada a las "Primeras Jornadas Mendocinas de Derecho Civil", Mendoza, 1983; y Nicolau, Noemí L., "El adquirente por boleto frente a los acreedores del enajenante", t. 1978, Juris, ps. 3 y ss.
(11) C. Nac. Civ., en pleno, 3/10/51, "Cazes de Francino, Amalia v. Rodríguez Conde, Manuel", LL 64-476 y JA 1954-IV-155. La solución adoptada por el plenario tiene su fuente en los criterios sustentados por el maestro Alfredo Colmo como integrante de la C. Federal 1ª de la Capital Federal en los casos "Byrne v. Posse" y "Fessia v. Del Valle" los que pueden consultarse en JA 9-391 y 392.
(12) En este sentido puede conf. C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 24/9/79, "Panigatti, César v. Blanco, Arnoldo, Z.", t. 18, p. 249; Sup. Corte Bs. As., 13/5/80, "Blasco, Manuel v. Carro, Inocencio O.", DJBA, 119-446; C. Apels. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 25/9/80, "Giovannini, Juan v. Biaggi, Marino, Z.", 20-318;
(13) Conf. art. 1189 del Proyecto de Reformas de la Comisión Federal, en "Unificación Civil y Comercial Proyecto de 1993", Bs. As., Ed. Zavalía, 1994, p. 43 y art. 888 del Proyecto de Reformas del PEN., en "Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la Comisión designada por decreto 468/92 ", Bs. As., Ed. Astrea, 1993, p. 175.
(14) No desconocemos que el mantenimiento por el Proyecto de la Comisión Federal del art. 1324 vigente (art. 1325 proyectado) pueda dar lugar a sostener la teoría que propusieran respecto de la legislación vigente los Dres. Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge, "Régimen jurídico del boleto de compraventa", LL t. 143 (julio/sept.), 1971, ps. 1146 y ss. y "Prehorinzontalidad y boleto de compraventa", LL, Bs. As., 1981, ps. 13 y ss.
(15) López de Zavalía, Fernando, "Compraventa - Leasing - Permuta - Suministro", en "Reformas al Código Civil", obra colectiva dirigida por Atilio A. Alterini y Roberto M. López Cabana, t. 6, Bs. As., Ed. Abeledo-Perrot, 1994, p. 93.
(16) Galgano, Francesco, Diritto Privato, Padova, Cedam, 1987, ps. 243 y ss.
(17) Ferrer Deheza, Miguel A., voz "Contrato Preliminar", en Enciclopedia Jurídica Omeba, ps. 558 y ss.
(18) Ver voto del Dr. Eduardo Podetti, en fallo plenario citado en nota n. 11, p. 484.
(19) López de Zavalía, Fernando, "Compraventa..."ob. cit., p. 106. En una postura contraria parecería ubicarse Videla Escalada, Federico, "La teoría general del contrato en el Proyecto de Revisión de Libro Segundo del Código Civil", separata publicada como anticipo de "Anales" de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, año XXXVIII, Segunda Época, n. 31, 1993, p. 16.
(20) Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Contratos", ob. cit., p. 395. Los mismos requerimientos teleológicos llevaron al legislador penal a tipificar en el año 1960 el delito de desbaratamiento de derechos en el art. 173 inc. 11 del Código Penal argentino .
(21) Nicoalau, Noemí L., ob. cit., p. 7.
(22) Alterini, Jorge H., "La tutela del adquirente por boleto de compraventa fuera del ámbito específico del art. 1185 bis del Código Civil ", ED diario del 9/9/93, p. 2. En sentido contrario puede verse el voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en la causa "Gómez, H. v. J. C. Grzona", Sup. Trib. Just. Mendoza, en pleno, 6/12/91 (JA 1992-I-462), separata publicada por el Sup. Trib. Just., Dirección de Fallos Judiciales, Mendoza, 1991.
(23) Recuerda acertadamente Fernando López de Zavalía que la norma proyectada se aplica a los casos de "...boletos emanados del mismo autor...", esto es al supuesto de concurrencia de adquirentes por boleto, "Compraventa...", ob. cit., p. 99.
(24) Alterini, Jorge H., "La buena fe y la publicidad inmobiliaria registral y extrarregistral (con una armonización entre la tradición y la inscripción registral)", Santa Fe, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad del Litoral, n. 120, 3ª serie, 1978, ps. 29 y ss., y Cifuentes, Santos, en su voto en el fallo de la C. Nac. Civ., sala C, 24/9/81, "Concepción Arenal 1635 Soc. en C. por Ac. v. Cruz, Delia E.", LL 1982-A-123 y ss. En sentido contrario puede verse a Aída Kemelmajer de Carlucci, en su voto del fallo citado en la nota 20.
(25) Un régimen que priorizara en forma absoluta la publicidad registral llevaría, en nuestra realidad social, a resultados disvaliosos que colocarían a la legión de adquirentes por boleto en un bando de escépticos de la juridicidad. Para una comprensión iusfilosófica de la posesión puede verse a Ciuro Caldani, Miguel A., "Aspectos Filosóficos de la Posesión", Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1982.
(26) Cabe señalar que en el año 1987 el déficit habitacional en la Prov. de Santa Fe se estimaba en unas doscientas cincuenta mil unidades, ver "La vivienda santafesina", ob. cit., p. 4. En el ámbito nacional, la ley 24347 (conf. B.O. n. 27984, del 27/9/94, p. 4) concurre a paliar esta grave situación que beneficiaría a unas treinta mil personas (conf. Rouillón, Willy G., "La consulta se mezcla con los títulos de propiedad" en diario La Nación, Bs. As., 30/9/94), estableciendo un régimen de regularización dominial a favor de ocupantes que acrediten la posesión pública, de causa lícita, pacífica y continua durante tres años con anterioridad al 1/1/92, de inmuebles urbanos que tengan como destino principal el de casa habitación única y permanente.
(27) Lafaille, Héctor, "Tratado de los Derechos Reales", t. I, Bs. As., Ediar, 1943, p. 193, n. 222; Dassen-Vera Villalobos, "Manual de Derechos Reales", n. 49, p. 82 y Thedy, Enrique, "La publicidad en el régimen hipotecario", tesis laureada, cap. II, Bs. As., 1902, ps. 30 y ss., ns. 2 y 3.
(28) Conf. Ed. Abeledo, t. III, referencia arts. 2601/2, Bs. As., 1930, p. 238.
(29) Conf. arts. 1529 y ss. en "Reformas del Código Civil", Bs. As., Ed. Gmo Kraft Ltda., 1936 ps. 596 y ss.
(30) Conf. Garrido, Roque - Andorno, Luis O., "Código Civil anotado. Libro III. Derechos Reales", t. III, Bs. As., Ed. Zavalía, 1979, p. 59; en el mismo sentido Lafaille, Héctor O., ob. cit., p. 381, n. 477.
(31) Conf. voto en el fallo "Todros v. Todros Fraser", C. Nac. Civ., sala C, 21/11/78, ED 83-298 y ss.
(32) Pensamos de todas maneras que eventualmente de sancionarse este Proyecto la jurisprudencia deberá inclinarse por una solución integradora que tienda a resguardar la protección del adquirente por boleto, máxime cuando aquél dejaría subsistente los arts. 2355 CC. y 150 ley 19551 .
(33) La norma proyectada no difiere sustancialmente de las soluciones que admite el art. 1189 del Proyecto de la Comisión Federal, debiendo tomarse particularmente en consideración que dicha norma consagra de manera implícita el principio prior in tempore potior in jure.

Algo mas de la Web:

http://www.acaderc.org.ar/doctrina/a...uisionposesion

http://www.roitmanabogados.com.ar/es...L_VENDEDOR.doc -

La Compraventa Inmobiliaria: Algunas Cuestiones:

http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/ind.../view/1025/952 -

http://estudioriabec.com.ar/interes1.htm

CONFLICTO DE INTERESES SOBRE EL INMUEBLE VENDIDO POR BOLETO:

¿QUIÉN TIENE UN MEJOR DERECHO: EL COMPRADOR POR BOLETO, EL PRIMER EMBARGANTE?
TERCERÍAS DE DOMINIO Y DE MEJOR DERECHO

por Luis O. Andorno

Sumario: I. Introducción. II. Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto: ¿Quién tiene un mejor derecho: el comprador por boleto, el primer embargante? III. Tercerías de dominio y de mejor derecho.

http://201.216.205.125/revistas/priv...o/2000-3-e.htm

Saludos

bueno Gracias gente por mandar algo de doctrina, nos vemos en otro post.
saludos
gary