Boleto de compraventa y escrituración

Concubinato, desalojo y vivienda
Dra. Lily R. Flah y Dra. Rosana Aguilar


Introducción
Se trata de establecer si asiste derecho al concubino no propietario para continuar ocupando el inmueble asiento de la convivencia una vez concluida la relación, sea por decisión de alguno de los miembros de la pareja, o por fallecimiento de quien aparece como titular del dominio; y en su caso, cuál es la naturaleza de ese derecho. O, si, por el contrario, puede resultar legitimado pasivo del proceso de desalojo. Es preciso recordar que el proceso de desalojo es un modo de actuación en la vida jurídica para proteger el derecho de propiedad (1). Sin duda, ese fue el motivo que dio lugar a la creación de este proceso atípico: brindar al propietario de un inmueble una herramienta eficaz para recuperarlo de inmediato de quien, sin derecho, lo retuviese (2). Paralelamente, no puede dejar de advertirse la creciente relevancia que han adquirido, a partir de la segunda mitad del siglo pasado, los derechos humanos.La Constitución Nacionalconsagra el acceso a la vivienda digna en el art. 14 bis, que se articula con la incorporación con jerarquía constitucional de los tratados que enuncia el art. 75 inc. 22, según la reforma de 1994. Sería suficiente mencionar algunas de las normas para comprobar que las dedicadas a la vivienda guardan estrecha vinculación con el derecho a la salud y la propiedad, y que van más allá del texto constitucional, que contempla la inviolabilidad de la propiedad (3). A nivel internacional se ha definido el derecho a la vivienda como el de acceder y mantener un hogar y una comunidad en la que se pueda vivir en paz y dignidad. Nuestro país carece de un régimen legal único y orgánico sobre la vivienda. Sin embargo, múltiples disposiciones amparan la vivienda familiar. En este sentido, cabe señalar la tutela al bien de familia; la necesidad del asentimiento del cónyuge para disponer del inmueble que fuere asiento de la vivienda familiar, aun en aquellos casos en los cuales éste fuere un bien propio del titular; el régimen previsto ante la ruptura conyugal; la atribución de la vivienda como medida urgente en las situaciones que contemplan las leyes de violencia familiar; el derecho real de habitación del cónyuge supérstite; y la protección de la vivienda en las familias de hecho, entre otros (4). II. El concubinato Tradicionalmente se ha considerado al concubinato como "la unión permanente de un hombre y una mujer que sin estar unidos por matrimonio mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges". El rasgo que decididamente distingue una unión concubinaria de una mera relación circunstancial, es el de la cohabitación. Si los sujetos carecen de un domicilio común no es posible sostener la existencia de un concubinato para los diversos efectos que pueden invocarse en el ámbito jurídico (5). Justamente, la primera característica de la unión de hecho es la convivencia; de no existir ella, podrá tratarse de una mera relación de amistad, de compañerismo o de amantes, pero no de una unión de hecho productora de efectos jurídicos. La convivencia es conceptualizada como comunidad de vida y de lecho o cohabitación, e implica compartir conjuntamente un mismo domicilio, una relación de pareja y tener una organización económica común (6). III. La relación con el inmueble Lo expuesto conlleva al análisis de la relación que se genera entre el concubino demandado y la cosa —el inmueble que ocupa—, es decir, determinar cuál es, en su caso, el título en virtud del cual la detenta. En ese orden de ideas se pueden distinguir: 1) relaciones fundadas en un derecho real (dominio, condominio, usufructo, etc.); 2). Relaciones fundadas en un derecho personal (locación, depósito, comodato, etc.); 3). Relaciones de hecho no fundadas en derecho alguno; 4). Relaciones por otro, fundadas en vínculo de dependencia o de representación (caso de los mayordomos, operarios, guardianes, porteros, serenos, etc.); 5). Relaciones que importan simple contacto con la cosa, pues el poder sobre la misma está en mano de otro (caso de los pasajeros que se alojan en un hotel, o huéspedes de visita en casa ajena) (7). De estas hipótesis es funcional al objetivo propuesto analizar si corresponde asignar al concubino la condición de intruso, tenedor o poseedor: a) Concubino como intruso La intrusión carece de una caracterización legal. Según la doctrina es intruso quien ilegalmente y careciendo de derecho se introduce en un inmueble. Por ende, quien tuvo consentimiento voluntario de su propietario, no podrá ser calificado de intruso aun cuando permanezca en la detentación de la tenencia (8). Sin embargo, hasta hace algunos años prevalecía en la jurisprudencia argentina (9) la idea de que la concubina (o el concubino), por carecer de todo derecho de propiedad y posesión sobre el inmueble del otro, al momento de la ruptura podía ser desalojado como un simple intruso, si se negaba a desocupar el inmueble ante el requerimiento del concubino propietario. La única alternativa, si había puesto dinero para la compra de la propiedad de la que se la desalojaba, era probar en un juicio ordinario (normalmente posterior), que entre ambos existía una sociedad de hecho o un condominio. Esta jurisprudencia fue severamente criticada; se dijo que se trataba de una solución "antisocial y sin cobertura legal". El conviviente, se afirmó (10), no es un intruso, pues tal calidad requiere un acto de intrusión ilegal, sin derecho y contra la voluntad del dueño; sólo por vía del absurdo puede afirmarse que la concubina penetra en el inmueble sin la voluntad consciente del concubino (11). Después de una evolución devenida en este aspecto se estableció que "no es aceptable sostener que a la concubina se la pueda considerar intrusa porque se niega a desocupar el inmueble cuando así se lo requiere su compañero, después de haber convivido con él". Actualmente, la mayoría de los tribunales del país rechazan la acción de desalojo instaurada contra la concubina cuando se la pretende excluir del uso del bien inmueble alegando su carácter de intruso. b) Concubino como tenedor Según Alsina el tenedor es quien ha entrado a ocupar un inmueble por efecto de tradición, como consecuencia de un contrato que le acuerda la tenencia de la cosa quedando comprendido el locatario, el colono parciario, el comodatario, el depositario, mandatario, administrador, gestor, guardador y todo aquél que reciba la cosa con obligación de restituirla (12). Se ha justificado la vía del desalojo entendiendo que el concubino reviste el carácter de tenedor, ya que reconoce la propiedad en otro (13). Pero también se ha sostenido que al ser requisito para la tenencia la entrega del bien y la posterior obligación a restituirla, quien ocupa la cosa en razón de una relación concubinaria con el propietario, no sería en principio tenedor y no pesaría sobre él la obligación de restituir correlativa impuesta por el art. 2465 del Cód. Civil (14). En esta línea de pensamiento la falta de entrega del bien impediría configurar al concubino como tenedor conforme lo prescribe el art. 2460 del Cód. Civil, ya que la tenencia de la cosa sólo se adquiere por tradición. c) Concubino como comodatario Dentro de la categoría de tenencia cabe incluir el supuesto de comodato, pero como se adelantara, no existe en el caso del concubinato un acto de entrega del bien. Al quedar incumplido dicho presupuesto no se accede a la cosa en los términos del art. 2255/6 del Cód. Civil aplicable al supuesto del art. 2285 Cód. Civil (15). En ese sentidola Suprema Cortedela Provinciade Buenos Aires ha dicho que "No reviste carácter de comodataria quien convivió con el actor como su concubina y por lo tanto no puede ser sujeto de la acción de desalojo (arts. 1141, 2255, 2256 y concs., Cód. Civil; 676, Cód. de Procedimiento Civil) (16). Sin perjuicio de ello, es necesario señalar que en algunos casos se ha acordado el desalojo fundado en ese carácter (17). Por otra parte, se debe tener en cuenta que el comodato es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa que se presta gratuitamente con la facultad de usarla, mientras que en un concubinato no hay entrega del inmueble en préstamo gratuito de uso, sino que las partes conviven en él. Con este criterio se ha resuelto que la convivencia conjunta que importa el concubinato descarta la existencia de un comodato —y con ello la procedencia del desalojo— en cuanto no se efectiviza la entrega cabal de la cosa del comodante a la supuesta comodataria en el marco de una vinculación contractual que parte de la nítida diferencia entre quien da y recibe y las posteriores y consecuentes obligaciones de la comodataria de conservar la cosa, asumir sus deterioros y a la postre restituirla (arts 1131, 2255, 2256, 2266, 2267, 2271 y concs., Cód.Civil) (18). d) Concubino como poseedor La posesión, de acuerdo a la normativa del Código Civil, implica la existencia de dos elementos que la tipifican: el corpus y el animus. Estos están constituidos por la detentación de la cosa por una persona "bajo su poder" y la "intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad". "La posesión en nuestro régimen está conformada por dos elementos fundamentales: a) El corpus de la posesión, es decir, la aprehensión material de la cosa con animus detinendi y, b) El animus domini o animus rem sibi habendi, caracterizado por la voluntad de tener la cosa como suya sin reconocer la propiedad en terceros" (19). Evidentemente el concubino detenta la cosa, es decir, se configura el corpus, pero la circunstancia de no concurrir el animus excluye su calidad de poseedor. Sólo podría invocar tal animus si alegara haber efectuado aportes para la adquisición, mantenimiento o mejora del inmueble de que se trata, defensa que, en su caso, tornaría aplicable la doctrina plenaria que estableció que "no es suficiente que el demandado invoque la calidad de poseedor para que se declare improcedente la acción de desalojo" (20). De lo expuesto se infiere que el concubino no es intruso, ni tenedor o comodatario, ni poseedor, lo cual deriva en la inexistencia de título alguno que fundamente su detentación. En consecuencia, el concubino que de hecho ocupa la cosa, al carecer de un título autónomo que valide su ocupación sería susceptible, desde esta perspectiva, de la acción de desalojo, puesto que, ésta, conforme el ordenamiento procesal "procederá contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible" (art. 680, CPCC). No obstante, el proceso de desalojo resultaría insuficiente para dirimir todas las variables fácticas que concurren normalmente en la relación concubinaria y que necesariamente deberían ser merituadas por el juzgador a los efectos de evitar una visión sesgada de la cuestión. IV. Protección de la relación concubinaria En relación a ello no sólo deben tenerse en cuenta las particularidades que pueden presentarse en cada caso concreto sino también, como criterio de interpretación insoslayable, la protección del derecho a la vivienda y el paulatino y creciente reconocimiento que vienen otorgando la legislación, la doctrina y la jurisprudencia al "status" concubinario, sin que ello implique de manera alguna su asimilación a la institución matrimonial. En tal sentido se inscribe la ley 23.091 de locaciones urbanas (Adla, XLIV-D, 3712) que, siguiendo el criterio de las leyes de emergencia en la materia, establece en su art. 9°: "En caso de abandono de la locación o fallecimiento del locatario, el arrendamiento podrá ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar". Asimismo, la ley de protección contra la violencia familiar da un paso más, posibilitando a los integrantes de la familia de hecho obtener la exclusión del autor de la violencia de la vivienda donde habita el grupo, con independencia del derecho que ostente sobre el inmueble (ley 24.417, arts. 1° y 4° —Adla, LV-A, 9—). En el campo previsional, a partir de la ley 23.226, que modificó el inciso 1° de los artículos 38 y 26 de las leyes 18.037 y 18.038 (Adla, XLV-D, 3511; XXIX-A, 47; XXIX-A, 65), respectivamente, se reconoció derecho de pensión al conviviente que estando separado de su cónyuge hubiese convivido en aparente matrimonio durante un período mínimo de cinco años anteriores inmediatamente al fallecimiento, o de dos años cuando de la unión concubinaria hubiese descendencia reconocida, o el causante fuese soltero, viudo, separado legalmente o divorciado. La ley fue más lejos al establecer que el conviviente excluirá al cónyuge supérstite en el goce de la pensión, excepto si el causante ha estado contribuyendo al pago de alimentos, y éstos los hubiera peticionado en vida, o el supérstite se hallase separado por culpa del causante; en este supuesto el beneficio se otorgará a ambos por partes iguales. En este tema, que provocó marchas y contramarchas en la jurisprudencia dela Corte Supremade Justicia dela Nación, la ley 23.226 (Adla, XLV-D, 3511), reconoció el estado aparente conyugal como fuente de beneficios previsionales a la luz de los principios de la seguridad social. Si bien ella fue derogada por la ley 23.570 (Adla, XLVIII-C, 2781), que asimismo, modificó las normas "ut supra" mencionadas, básicamente aquel sistema sigue vigente, obviamente, con alguna modificación pero en la misma orientación. Otro tanto ocurre con la ley 24.241 (Adla, LIII-D, 4135) (art. 53, incs. c) y d), modificatoria del régimen de jubilaciones y pensiones. En materia de transplantes de órganos se permite la ablación cuando el receptor es el cónyuge, o una persona que sin ser su cónyuge conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos años si de dicha relación hubieren nacido hijos (ley 24.193, art. 15 —Adla, LIII-B, 1344—). A su vez, la jurisprudencia, siguiendo esta misma línea tuitiva, ha admitido la legitimación del concubino a los fines de reclamar el daño patrimonial sufrido a consecuencia de la muerte de la pareja (21). Es más, existen antecedentes que, no obstante la prohibición impuesta por el art. 1078 del Cód. Civil, han reconocido su legitimación para el reclamo del daño moral, en estos mismos supuestos (22). Aquí cabe la reflexión, a la luz del creciente progreso legislativo (23) y jurisprudencial (24), si concurriendo los elementos que caracterizan al concubinato, sus efectos y protección podrían ser extendidos a uniones de hecho conformadas por personas del mismo sexo. V. Colofón A partir de este cúmulo de condicionantes deberán analizarse las distintas situaciones fácticas que normalmente se presentan, tales como el intento de desalojo en caso de cesación de la relación concubinaria por parte del concubino locatario; o ante la conclusión de la relación por fallecimiento del concubino propietario del inmueble, por sus herederos; y en todos los casos, evaluar la incidencia sustancial que significaría la existencia de hijos menores o incapaces que cohabiten el inmueble, en virtud de lo dispuesto por el art. 1277 del Cód. Civil, cuya aplicación analógica procedería a los fines de hacer prevalecer el interés de los menores sobre el derecho de propiedad de su progenitor (25). Lo expuesto exterioriza la inconveniencia de subsumir en el estrecho marco que brinda el proceso de desalojo, las circunstancias de distinto orden que deben evaluarse frente a la pretensión restitutoria de que se trata. Lo contrario, significaría la aplicación mecánica del derecho y podría conducir a amparar, en determinados supuestos, el ejercicio abusivo de los derechos, contemplado por el art. 1071 del Cód. Civil. En suma, de lo que se trata es de brindar protección a quienes puedan quedar en situación de desamparo luego de haber invertido años y esfuerzos en el sostenimiento de la unión. Especial paraLa Ley. Derechosreservados (ley 11.723) (1) ALSINA, Hugo, "Tratado teórico y práctico de derecho procesal civil y comercial", t. VI, p. 55, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1963/65. (2) SALGADO, Alí Joaquín, "Locación, comodato y desalojo", p. 253, 3ª ed. actualizada, EdicionesLa Rocca.(3) FLAH, Lily, "La protección de la vivienda en la emergencia", p. 23, Derecho de Familia, Rev. interdiscilplinaria de doctrina y jurisprudencia, Lexis Nexis, n° 29. (4) SCHERMAN, Ida A. y MENDOZA, Elena, "El derecho humano a la vivienda: una inconstitucionalidad por omisión", en Derecho de familia..., p. 105. (5) BOSSERT, Gustavo A., "Régimen jurídico del concubinato", p. 32 y sigtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997. (6) MEDINA, Graciela, "Daños en el derecho de familia", p. 245, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002. (7) DASSEN, Julio A. y VERA VILLALOBOS, Enrique, en "Manual de Derechos Reales", p. 33, Ed. Tea, 1962. (8) ALVAREZ ALONSO, S., "El desalojo por intrusión, precario, comodato y usurpación", p. 57, Buenos Aires, 1966. (9) SCJBA, 2/5/55, JA, 1955-III, 361; CNPaz, sala II, 15/12/69,LA LEY, 138-127. (10) CNPaz, sala VI, 17/11/69,LA LEY, 140-124; SCJBA, causa Ac 40420, de fecha 23/4/90. (11) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar", p. 392, Ed. Hammurabi, 1995. (12) ALSINA, Hugo, "Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. III, p. 407, Buenos Aires, 1943. (13) CNCiv, sala E, "Polonsky de Sznaider, Mirta Emilia c. Cerega, Matilde E. s/ desalojo", R161.080. (14) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Com. de San Isidro, sala I, del 2002/11/19, "J., A.M. c. A, J.B.", LLBA, 2003-33. (15) CAUSSE, Federico Javier, "El desalojo del concubino, una aproximación necesaria",LA LEY, 1997-B, 1359. (16) "Guevara, Teresa G. c. Puig Hugo H. (Ac 43.952)" del 5/6/90,LA LEY, 1990-D, 201). (17) CNCiv, sala A, "Fachin Pelizzari, Nélida c. Laciar, Juan Antonio s/ desalojo", del 29/8/94; CNCiv, sala J, M., "A.F. S. c. G., G. N. y otros", del 2005/08/02,LA LEY, , del 13/10/05, p. 6. (18) Cám. 1ª de Apelaciones en lo Civil y Com. de San Nicolás, del 29/9/94, "S., R. Suc. y /o. C. C., I. y/u otra", LL, on line. (19) LAQUIS, Manuel A., "Derechos reales", , t. I, p. 249, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975. (20) CNEsp. Civ.y Com., Monti, Atilio c. Palacios de Buzzoni, Danila, 15/9/60,LA LEY, 101-932. (21) CNCiv, en pleno, Fernández, María Cristina y o. C. El Puente S.A.T. y o., ED, 162-650. (22) CCiv. y Com. de Mar del plata, sala 2ª, "R. S. E. c. Bustos, Esteban y otra"+, del 23/11/04, Rev. de Jurisprudencia Argentina, Lexis Nexis, 2005-IV, fascículo 3, p. 31; Juz.Nac. de Primera Inst. Civil n° 90, "Enriquez, Adela Mónica c. Transportes Metropolitanos General San Martín y ot.", del 15/2/05, fallo de primera instancia. (23) Ley 1004 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sancionada el 12/12/02 (Adla, LXIII-A, 579). (24) Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso administrativo n° 1 deLa Plata, "Y., E.A. c. Caja de Previsión y Seguro Médico Pcia. de Buenos Aires", del 9/3/05, LLBA, 2005-1213: "En materia de seguridad social al aceptarse la relación en "apariencia matrimonial", se ingresa a la protección integral de la persona humana sin distinguir respecto de su inclinación sexual y de las relaciones que entable en ese aspecto de su vida íntima que está reservada a la esfera privada del individuo y exenta de la autoridad de los magistrados en los términos del art. 19 dela Constitución Nacional". "Si bien en la relación matrimonial se exige la diversidad de sexos entre sus miembros, en la relación de convivencia en aparente matrimonio la diversidad o identidad de sexo entre sus miembros resulta irrelevante, porque ni la ley ni el trato ostensible y mutuo en sí mismo, lo supedita a ella". (25) Cám. de Apel. De Concepción del Uruguay, sala Civ. y com., 25/07/05, R, P., A C. S de G., M. D. y su acumulado, LLonline: "Es improcedente el desalojo promovido por el ex concubino titular del inmueble contra su pareja e hijos menores, toda vez que cuando se encuentra comprometido el interés de los menores de satisfacer su necesidad de vivienda, se debe aplicar analógicamente el art. 1277 del Cód. Civil y hacer prevalecer el interés de los hijos por sobre los derechos de propiedad del progenitor, no obstando a ello el hecho de que la demandada haya contraído matrimonio —y tenido otros hijos con su marido—, porque el cónyuge que habita el inmueble sigue ostentando la tenencia de los menores".

"sí lo planteas por el lado de los derechos reales, evidentemente del dominio no por los caracteres del mismo.
Salvo que este señor A luego de escriturar y subidivider, decidiera reconocerle un derecho de habitación a este señora en cuestión para no dejarla desamparada.
El problema se presenta más que nada, me parece porque él está casado.
Por ahí habría que plantearlo como un pedido de los hijos al padre para que le constituyan un derecho real de habitacion, o por ahí también un usufructo.
sí los hijos fueran menores o ellos con un problema de discapacidad, la cuestión serías más fácil.
En cambio, así va a estar un poco complicado exigir.
Por eso me refería a que sí A tiene alguna obligación legal para con la nieta
Otra postura fuera de los derechos reales, sería ya que A tiene varias propiedades, si los hijos están de acuerdo y no afectan la legítima o de última eso se puede arreglar, hacer una donación conforme al art 1805 (que se reputa un adelanto de herencia, constituyendo luego los hijos un usufructo o un derecho de habitación a la madre). Pero esto no puede ser forzado.
A todo esto pregunto:
EJA se sabe que piensa A?


Saludos"