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TEXTO COMPLETO:

Dictamen de la Fiscal General de Cámara:

Excma. Cámara:

1. La jueza de primera instancia hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa interpuesta como de previo y especial pronunciamiento por los demandados (fs. 2326/33).

La jueza adujo que si bien las excepciones previas no son admisibles en el proceso sumarísimo, no existe en el sub lite una violación del derecho de defensa de la actora. Además, sostuvo que la falta de legitimación es manifiesta, por lo que diferir su tratamiento implicaría un dispendio jurisdiccional innecesario.

Destacó que la actora pretende promover una "class action" y que ello es improponible, dado que no está previsto en nuestro ordenamiento procesal y dado que en el caso falta un presupuesto sustancial para la admisibilidad de dicha acción, a saber, la existencia de derechos de titularidad colectiva.

Sostuvo que el objeto de la acción es obtener una indemnización de los daños particulares ocasionados a los representados. Agregó que no existe una clase homogénea entre los supuestos representados, dado que a los efectos de analizar la procedencia de la acción habría que considerar las particularidades del caso, como el carácter de inversor profesional o de particular ajeno a la actividad financiera.

2. Apeló Damnificados Financieros. Expresó agravios a fs. 2351/66.

Destacó que la excepción de previo y especial pronunciamiento es inadmisible de acuerdo al art. 498 del CPCC. Se agravió de que la jueza se apartara de esa clara disposición.

Sostuvo que los derechos de incidencia colectiva tienen amplia protección constitucional y legal. Afirmó que de la interpretación armónica de los arts. 42 y 43, CN, y de la ley 24.240 surge que las asociaciones tienen legitimación para representar derechos subjetivos o de incidencia colectiva. Manifestó que el acceso de los consumidores a la justicia es elemental para la eficacia de la protección de sus derechos.

Invocó reciente jurisprudencia de la Corte Suprema, que, en su opinión, reconoce amplia legitimación a las asociaciones para representar derechos de incidencia colectiva y derechos individuales.

Afirmó que la acción fue entablada por la asociación en representación de derechos de incidencia colectiva con el objeto de suplir el desconocimiento jurídico de los consumidores y los obstáculos económicos, que impiden la iniciación de acciones individuales. Agregó que la presente acción no obsta la iniciación de acciones individuales.

Sostuvo que los derechos de sus representados son equivalentes y que la afectación proviene de un mismo acto.

3. La asociación actora demandó a Merrill Lynch Argentina SA, BBVA Banco Francés SA, Citibank NA y Banco Credicoop Cooperativo Limitado para que "se reintegre a los adquirentes de bonos soberanos argentinos durante el período enero 2000 a diciembre 2001 en las entidades demandadas, una suma equivalente a las cifras líquidas perjudicadas, sea de capital y/o intereses (todas ellas recalculadas por la pesificación establecida en el precedente de la Corte Suprema, caso "Galli" —LA LEY, 2005-B, 719—)" (fs. 62/3).

Del objeto de la demanda surge que la asociación perseguirá una condena por los daños y perjuicios sufridos por los adquirentes de bonos soberanos durante el período enero 2000 a diciembre 2001 en virtud del supuesto "mal" asesoramiento de las sociedades demandadas.

En otros casos, esta Fiscalía se expidió a favor de la posibilidad de que las asociaciones, sin el apoderamiento individual de los afectados, puedan ejercer sus derechos patrimoniales, ya que en las relaciones de consumo las cuestiones que se ventilan son sustancialmente patrimoniales (dict. n° 105.307, "Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ sumarísimo", 11.04.05).

En dicha oportunidad he afirmado que la habilitación de las asociaciones para accionar surge del artículo 43 de la Constitución Nacional y del artículo 52 de la ley 24.240.

La introducción de los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional en la reforma de 1994 significó dotar a los consumidores que hallen afectados sus derechos patrimoniales, de una protección especial, que supera la genérica del art. 14 referida al derecho de propiedad. Estas cláusulas constitucionales tienen el máximo vigor normativo (art. 31 C.N.) y crean en los demás poderes del Estado el deber de instrumentar las garantías para que esa protección se haga efectiva.

Sin embargo, el sub lite difiere sustancialmente del caso citado.

En los autos "Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ sumarísimo", la asociación perseguía la restitución de sumas de dinero, que individualmente carecían de significación y tornaban antieconómico un reclamo judicial de los afectados. El reclamo era homogéneo en tal caso y la procedencia de la acción no requería el análisis de las particularidades de cada consumidor.

En el presente caso, el reclamo carece de homogeneidad y requiere un análisis de las particularidades de hecho de cada consumidor, por ejemplo, en relación a sus conocimientos del mercado financiero. No sólo la cuantía del daño diferirá en cada caso, sino que también la procedencia de la acción dependerá de tales particularidades, por lo que es imposible en el sub lite dictar una única sentencia que satisfaga los derechos de todos los usuarios.

Además, en el citado caso "Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ sumarísimo", la cuantía del daño individual hacía que fuera antieconómico para un particular afrontar los gastos de una acción individual. Por ello, en tales circunstancias era imperioso reconocer la legitimación de la asociación para representar los intereses de los consumidores, que, de otro modo, carecerían de la posibilidad cierta de acceder a la justicia.

Esta circunstancia tampoco se encuentra presente en el sub lite, donde los montos involucrados no tornan improbable que los inversores accionen individualmente en defensa de sus derechos. En otras palabras, la asociación no ha demostrado que el acceso a la justicia de los consumidores se halle en juego en el presente caso.

A la misma conclusión, cabe llegar considerando las afirmaciones realizadas obiter dictum por el doctor Lorenzetti en el reciente fallo "Mujeres por la Vida - Asociación Civil sin Fines de Lucro -filial Córdoba- c. Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación", que fue citado por la apelante.

En tal caso, el doctor Lorenzetti afirmó que nuestra Constitución Nacional reconoce una tercera categoría de derechos, conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos. Al respecto, afirmó que si bien nuestro ordenamiento jurídico no contiene una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase, el reconocimiento constitucional de esta acción es operativo, por lo que "es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular."

Luego, adujo -tal como cita la apelante-, que "la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría una afectación grave del acceso a la justicia."

Estas circunstancias no se dan en el sub lite. Por un lado, la apelante no invocó la causa fáctica común. Tal como aduje, en el presente caso, a los efectos de valorar la procedencia de la acción corresponde analizar las particularidades de cada caso. Por el otro lado, tampoco se ha presentado en el sub lite "la constatación de una clara afectación del acceso a la justicia, en uno de sus aspectos, vinculado a las denominadas acciones de clase, cual es la existencia de un interés individual que, considerado aisladamente, no justifica la promoción de una demanda."

Ello me lleva a pensar que corresponde confirmar el rechazo de la legitimación de la asociación. Además, tal como sostuvo la a quo, habiéndose respetado el derecho de defensa en juicio de la asociación (quien tuvo oportunidad de contestar las excepciones) y siendo la falta de legitimación manifiesta, corresponde hacer lugar a la excepción en esta instancia a los efectos de evitar un dispendio jurisdiccional, que, en definitiva, perjudicaría a todas las partes.

4. Por los fundamentos expuestos, opino que debe rechazarse el recurso interpuesto y confirmarse la decisión apelada. — Buenos Aires, 22 de octubre de 2007. — Alejandra Gils Carbó.

2ª Instancia. — Buenos Aires, diciembre 6 de 2007.

Y VISTOS:

1. La asociación de consumidores accionante apeló contra la resolución de fs. 2326/2333 que admitió la excepción de falta de legitimación activa deducida por las demandadas y le impuso las costas.

Fundó el recurso con la pieza de fs. 2351/66, respondido por las accionadas en fs. 2368/84, 2386/2402, 2404/20 y 2431/41.

La señora Representante del Ministerio Público ante esta Cámara postuló el rechazo de los agravios (fs. 2468/70).

2. a) La primera queja que suscita la apelación de la actora se relaciona con el tratamiento previo de las excepciones de falta de legitimación opuestas, pese al trámite de juicio sumarísimo que se ha dado a la causa.

El Cpr. 498:2 establece que no serán admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento en el juicio sumarísimo. Sin embargo, el cuestionamiento a la legitimación de quien pretende constituirse en titular de la acción -en el caso, colectiva- comporta una defensa sustancial (no dilatoria) que puede oponerse en cualquier tipo de juicios, incluso en los ejecutivos.

El hecho de que su tratamiento haya sido previo no pudo causar gravamen alguno a la actora, en tanto tuvo la posibilidad de responder la argumentación defensiva de las entidades demandadas.

Los dichos de la apelante en este punto no comportan crítica concreta y razonada del fallo recurrido, en la medida en que, mas allá de referencias genéricas y dogmáticas a las disposiciones legales vigentes, no esgrimen argumento alguno del que pueda desprenderse que la resolución anticipada -cuando, como en el caso, no era necesaria la producción de prueba alguna- le ha causado, por esa sola circunstancia de ser decidida como de previo y especial pronunciamiento, un perjuicio cierto y concreto.

Por el contrario, y como lo ha destacado la a quo, cuando la falta de legitimación aparece manifiesta a juicio del juzgador, demorar el pronunciamiento sobre esa defensa para la sentencia definitiva sólo generaría dispendio jurisdiccional e incertidumbre para todas las partes durante un tiempo superior al necesario para esclarecer la cuestión.

En virtud de lo expuesto, los agravios en este punto serán desestimados.

b) En cuanto a la cuestión de fondo, el llamado "memorial" no por extenso cumple los recaudos establecidos por el Cpr. 265.

En efecto, la apelante abunda en alegaciones y citas jurispudenciales y doctrinarias vinculadas con la legitimación activa de las asociaciones de consumidores para representar intereses patrimoniales divisibles, pero comunes u homogéneos, no obstante lo cual no controvierte eficazmente la conclusión de la a quo en el sentido de que esta última característica no está presente en el caso concreto analizado aquí.

Esta Sala ha admitido con anterioridad -pese a que como lo destaca la jueza de grado no existe recepción legal específica en nuestro ordenamiento para las llamadas "class actions"- la legitimación para obrar de las asociaciones de consumidores o los organismos de defensa del consumidor en resguardo, incluso, de intereses patrimoniales individuales (v. "Dirección General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro s/ Sumarísimo", del 10/5/05; y "Unión de Usuarios y Consumidores c/ Citibank N.A. s/ Sumarísimo", del 12/5/06), pero siempre sobre la base de una denominador o interés común homogéneo que justifique razonablemente esa alegada representatividad.

En el caso "Unión de Usuarios y Consumidores" citado en el párrafo anterior se efectuó un análisis del marco en el que este tipo de asociaciones están legitimadas para actuar. Aunque ese caso trató sobre una cuestión distinta de la suscitada en el sub-lite -acción de habeas data colectiva-, las consideraciones allí efectuadas resultan aplicables para todos los casos en los que se invoca el derecho de accionar en favor de intereses ajenos de consumidores.

Dijo la Sala en esa sentencia, que "(l)as facultades de estas organizaciones no son para representar a uno o más usuarios en pos de un interés concreto e individual, sino para actuar en defensa de un interés general (colectivo o difuso) de los consumidores amenazado por un determinado comportamiento en el mercado (cfr. Farina, "Defensa del consumidor y del usuario", p. 564, Astrea, 2004)...".

Agregó el Tribunal que "...'intereses difusos' son aquellos que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos -no necesariamente individualizados sino en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas- o a toda la comunidad, ligados en virtud de la pretensión y derecho de goce, por parte de cada uno de ellos, de una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a uno de ellos afecta simultánea y globalmente a los integrantes del grupo comunitario (v. Farina, ob. cit., p. 31, con cita de un fallo de la CNCiv, Sala I, del 28/4/93)...".

Pero, "...los derechos de incidencia colectiva no son solamente aquellos cuyo objeto merecedor de protección resulta común a un grupo indeterminado de personas e indivisible en su materialidad, como es el caso del medio ambiente. También alcanza su tutela a derechos individuales divisibles y mensurables, en relación con el objeto materia de su prestación, cuando resultan equivalentes entre sí y la afectación que han sufrido ha sido producida por un acto único aplicable de un sector o grupo indeterminado de personas (Quiroga Lavié, "El amparo colectivo", p. 131-2, Rubinzal-Culzoni, 1998)".

La conceptualización de los derechos de incidencia colectiva en general -que son los que, según el art. 43 de la Constitución Nacional, justifican la legitimación extraordinaria de las asociaciones de consumidores- ha dado lugar a distintas opiniones doctrinarias.

Pero resulta ilustrativo el voto del doctor Lorenzetti al expresar su disidencia en el caso "Mujeres por la Vida -Asociación Civil sin fines de lucro- Filial Córdoba c/ Estado Nacional", del 31/10/06.

En dicho fallo, el ministro destacó que existen derechos individuales, derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (v. considerando 9°).

En cuanto a estos últimos, sostuvo que no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre (v. considerando 12, el destacado es propio de esta resolución).

Y, luego de destacar que en nuestro ordenamiento no existe una regulación para el ejercicio de las acciones de clases, consideró que el art. 43 de la Constitución Nacional es claramente operativo y que es obligación de los jueces darle eficacia, pero sólo cuando se verifica una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría una afectación grave del acceso a la justicia (v. considerando 13, el destacado es propio de este pronunciamiento).

Explicó, entonces, el magistrado, que el primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.

El segundo consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo pueda peticionar. La existencia de causa o controversia se relaciona con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho.

Y el tercer elemento, añadió el doctor Lorenzetti, está dado por la constatación de una clara afectación del acceso a la justicia, en uno de sus aspectos, vinculado a las denominadas acciones de clases, cual es la existencia de un interés individual que, considerado aisladamente, no justifica la promoción de una demanda. Se trata de un grupo de personas para las cuales la defensa aislada de sus derechos no es eficaz, debido a que la medida de la lesión, individualmente considerada, es menos relevante que el costo de litigar por sí mismo.

Juzga la Sala que en el caso no se encuentran reunidos el primero ni el tercero de esos elementos.

Cabe recordar que, mediante esta acción calificada como colectiva, se pretende que las entidades bancarias demandadas reintegren a los adquirentes de bonos de la deuda pública luego "defaulteados", los importes de capital invertidos y las rentas que esperaban obtenerse. Ello como consecuencia de una alegada "mala praxis" en el asesoramiento de los consumidores financieros y en el ocultamiento de la información que manejaban las entidades sobre los riesgos de este tipo de inversiones.

Siendo ello así, el único elemento común de la "clase" que se dice representar sería que todos sus integrantes han sufrido la pérdida de parte de sus inversiones por la cesación de pagos del Estado Nacional; es decir, el daño. Pero, aunque se pudiera determinar que en este aspecto el interés es colectivo -no en cuanto a la cuantificación del daño, sino respecto de su naturaleza- la plataforma fáctica homogénea no se aprecia configurada en los demás elementos determinantes del éxito o fracaso de la pretensión.

Recuérdese que para considerar la colectivización de procesos en los que se discuten derechos individuales divisibles, es un requisito esencial la presencia de la referida homogeneidad fáctica; es decir, que los integrantes del grupo se encuentren en situaciones de hecho sustancialmente análogas frente al problema que origina el pleito (v. Sigal, M., "Los derechos de incidencia colectiva y su relación con los derechos individuales y colectivos", publicado en la Revista de LexisNexis del 21/6/06, Número Especial: "Acciones Colectivas", p. 34).

Como acertadamente lo ha destacado la jueza de grado no puede juzgarse de igual modo en una sola causa si ha existido el debido asesoramiento e información de cuatro distintos bancos respecto de un universo de inversores, sin ponderar las cualidades individuales de estos últimos y aún considerando que sólo se pretende accionar por los consumidores financieros "no profesionales"; por ejemplo: la posibilidad de conocer los riesgos de la inversión, el manejo de información institucional, económica y financiera, la habitualidad en la colocación de capital en inversiones de alto riesgo, la atención y asesoramiento brindados por el personal de la entidad en cada caso, el porcentaje del total de inversiones colocado en los bonos de la deuda pública, el modo de adquisición de los títulos en cada caso, etc.

Falta, por ende, en el caso, la aludida homogeneidad frente al derecho esgrimido.

Porque, aunque se tratara de acciones con idéntico o similar objeto, la procedencia de cada una de ellas dependería de circunstancias particulares de cada caso imposibles de considerar en abstracto para arribar a un resultado justo respecto de toda la comunidad involucrada y las distintas entidades demandadas.

De hecho, los precedentes citados por la jueza de grado emanados de la justicia norteamericana, donde las acciones de clases sí están reguladas y existe una tradición en el análisis de este tipo de legitimación extraordinaria, tampoco consideraron -ante demandas de algún modo análogas- la existencia de "clase" que habilite ese tipo de acciones colectivas.

Pero, además, tampoco se aprecia que la acción colectiva constituya el único medio para resguardar el acceso a la justicia de los supuestos afectados.

Contrariamente a lo que ocurre cuando se pretende, por ejemplo, hacer cesar a una entidad financiera en el cobro compulsivo de un cargo a todos sus clientes que, individualmente considerado representa un monto tan ínfimo que no justifica prima facie que cada uno de ellos encare una acción judicial pues los costos serán presumiblemente superiores a los beneficios, en el caso ello no acontece en la medida en que se está reclamando la restitución de inversiones que no pueden suponerse de escasa entidad económica en relación con el costo del litigio.

Adviértase que, en este punto, la expresión de agravios tampoco resulta idónea para conmover los fundamentos del fallo apelado, desde que hace referencia a demandas contra bancos que "...emplea(n) cláusulas abusivas, o cobra(n) cargos indebidos como en el caso de autos..." (fs. 2354), cita el fallo de la Sala "C" de esta Cámara in re: "Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Sumarísimo", del 4/10/05, o se refiere a sectores sociales "vulnerables", pese a que lo cuestionado aquí ninguna vinculación tiene con esas situaciones.

En definitiva, juzga la Sala que la legitimación para ejercer la defensa de los derechos que se denuncian vulnerados no puede ser ejercida por la asociación de consumidores actora, sino que, corresponde individualmente a cada uno de los supuestos perjudicados (v. en similar sentido, CNCom, Sala B, "Damnificados Financieros Asoc. Civil para su defensa c/ Siembra AFJP", del 30/9/05).

Finalmente, cabe hacer mención a un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado in re: "Defensor del Pueblo de la Nación -inc. dto. 1316/05 c/ Poder Ejecutivo Nacional - Dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo ley 16.986", del 26/6/07 en el que el Supremo Tribunal negó legitimación colectiva al Defensor del Pueblo para incoar una acción tendiente a cuestionar la constitucionalidad de las normas de emergencia y solicitar la restitución de los depósitos a los ahorristas, pues, con una postura aún más restrictiva que la que se postula aquí, consideró que los únicos derechos de incidencia colectiva receptados en el art. 43 de la Constitución Nacional son aquellos que la doctrina tradicionalmente ha denominado "intereses difusos"; es decir, los que corresponden a un grupo indeterminado de personas e indivisibles en su materialidad.

E incluso agregó la Corte que el criterio sentado no se modifica por el hecho de que sean cientos de miles los supuestos afectados por las normas cuestionadas. En ese caso, lo uniría a los sujetos sería un "problema común" y no la afectación a un derecho de incidencia colectiva.

En virtud de lo expuesto y concordando la Sala lo dictaminado por la Señora Representante del Ministerio Público, cuyas consideraciones, comparte y a las que se remite por cuestiones de brevedad, se desestimará la pretensión recursiva.

c) En lo concierne a las costas, juzga la Sala que no concurren razones que justifiquen apartarse del principio objetivo de la derrota que el Cpr. 68 y 69 contemplan como parámetro de su distribución.

No se trata de una cuestión dudosa en derecho o sujeta a pronunciamientos contradictorios. Lo que se ha juzgado aquí es que fácticamente, la pretensión no tendió a la protección de derechos de incidencia colectiva. Considerando que la actora es una asociación especializada en la materia, no puede reputarse que pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo. Frente a ello, debe responder por los costos que ha generado en el órgano jurisdiccional y en sus contendientes.

Las costas de Alzada, por idénticos motivos, seguirán la misma suerte.

3. Por lo expuesto, y acorde con lo dictaminado por la Fiscal General en lo pertinente, se resuelve: desestimar la pretensión recursiva y confirmar de pronunciamiento apelado, con costas (Cpr. 68 y 69).

Notifíquese -a la señora Representante del Ministerio Público en su despacho- y devuélvase. — Rodolfo A. Ramírez. — Angel O. Sala. — Martín Arecha.

Pablo, el otro tema que contenía un pedido idéntico a este fue eliminado, ya que se encuentra prohibida la repetición innecesaria de posts.

Además, el pedido ya ha sido satisfecho por BJL, con lo que, por demás, la doble consulta es netamente improcedente.

Saludos.

bjl muchas gracias !

eja perdón, no se porque se creo el otro post, porque no tuve la intención de hacerlo, desde ya muchas gracias