Augusto Profesor Adjunto Nombrado
Creado: 25/10/06
Mira yo te recomiendo que busques alguna nota sobre el caso y que luego te manejes con el fallo que se dicto por este tema... el mismo lo dejo a continuacion
Saludos
"Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/ incidente de apelación".
Buenos Aires, 30 de septiembre de 2003.
Vistos los autos: "Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/ incidente de apelación".
Considerando:
1°) Que a fs. 168/170 del expediente principal la juez de primera instancia resolvió "retener todos los documentos filiatorios otorgados en su momento por las autoridades pertinentes a Evelin Karina Vázquez Ferrá" y "ordenar la prueba hemática, a los fines de determinar la verdadera identidad" de la nombrada, con la prevención de que en caso de no otorgar ella su consentimiento la medida se concretaría con el auxilio de la fuerza pública. La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó dicho fallo (fs. 81/86 del presente incidente), y contra su decisión se dedujo el recurso extraordinario de apelación de fs. 98/151, el cual fue concedido (fs. 170).
2°) Que si bien la resolución recurrida no constituye la sentencia final de la causa, debe ser equiparada a ella puesto que los efectos que produce respecto de la recurrente no resultan susceptibles de reparación ulterior, por lo que el recurso extraordinario ha sido bien concedido.
3°) Que esta causa se origina en la querella promovida por la madre de Susana Pegoraro, basada en que su hija desapareció en el curso del año 1977, cuando estaba embarazada de cinco meses, después de haber estado detenida en el centro de detención clandestino existente en la Escuela de Mecánica de la Armada, donde nació su nieta, que habría sido entregada a Policarpo Vázquez —quien se desempeñaba en la base naval de submarinos de Mar del Plata— e inscripta en el Registro Civil como Evelin Karina Vázquez Ferrá.
4°) Que en sus respectivas declaraciones indagatorias (fs. 45 y 162 —con remisión a la prueba informativa de fs. 85— del expediente principal), tanto Policarpo Vázquez como su esposa, Ana María Ferrá, admitieron no ser los padres biológicos de Evelin, que les fue entregada por personal de la Armada en circunstancias que hacían sospechar que era hija de padres desaparecidos. Por medio de un certificado de nacimiento falso fue inscripta como hija del matrimonio, y en tal carácter fue criada hasta el momento en que se inició la presente causa. Sobre la base de esta confesión —corroborada, entre otros elementos, por los dichos de la partera que firmó el certificado sin haber asistido al nacimiento (fs. 75/77 y 80, y certificado de fs. 69 del principal)— a fs. 314/325 del principal se dictó auto de prisión preventiva respecto de Policarpo Vázquez, como autor de los delitos de falsedad ideológica de documento público, supresión de estado civil y retención de un menor de diez años.
5°) Que el recurso extraordinario impugna la decisión de la cámara, confirmatoria de la de primera instancia, en los dos aspectos que resuelve: la retención de los "documentos filiatorios" y la realización de un examen hematológico destinado a comprobar si la recurrente es nieta de la querellante.
Con respecto al primero de ellos, corresponde poner de relieve la oscuridad de la decisión adoptada en las instancias inferiores, la cual no parece discernir entre los documentos destinados a demostrar la filiación y aquéllos cuya finalidad es comprobar la identidad, y respecto de la cual la interesada no requirió la aclaración pertinente. En efecto, la filiación —supuestamente matrimonial, en el caso— se demuestra mediante la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y la prueba del matrimonio de los padres resultante del acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o la libreta de familia (arts. 246 y 196 del Código Civil), en tanto que la identidad se acredita con el documento nacional de identidad (art. 13 y concordantes de la ley 17.671). La referencia a los documentos que acreditan la identidad de la recurrente contenida en la decisión de primera instancia que se pronuncia sobre el recurso de reposición que había sido interpuesto, es meramente incidental y no modifica la expresión utilizada en la resolución anterior.
Por tanto, literalmente entendido, lo resuelto carecería de sentido ya que los documentos originales que comprueban la filiación son las actas del Registro del Estado Civil, mientras que en poder de los interesados sólo pueden hallarse testimonios, copias, certificados o libretas de familia, cuya eventual entrega no excluiría la subsistencia de las actas ni afectaría la posibilidad de obtener nuevas copias. Malgrado la deficiencia, únicamente puede entenderse, pues, que lo que se ha ordenado es la entrega de los documentos destinados a acreditar la identidad y no los que comprueban la filiación, y así lo han entendido los interesados en los recursos deducidos y sus contestaciones.
6°) Que, así comprendida, la sentencia impugnada adolece de una decisiva carencia de fundamentación puesto que no da una mínima respuesta a los agravios formulados.
En efecto, el a quo, frente a la alegación de haber sido afectados derechos de la personalidad de la recurrente y violadas diversas disposiciones constitucionales y de tratados internacionales incorporados a la Constitución —derecho a la integridad de la persona por no estar nominalmente identificada, a transitar libremente y elegir residencia, a la educación, al trabajo, a la seguridad social, a la propiedad privada, al nombre propio, y al ejercicio de los derechos políticos (fs. 236 vta./238 del principal)— se limitó a exponer que "tal decisión (la de primera instancia) deviene (sic) procedente teniendo en cuenta que revisten el carácter de prueba de cargo para quienes resultan imputados en la causa y que podrían ser ideológicamente falsos, con lo cual hasta tanto devengan necesarios para la investigación, los mismos deberán permanecer reservados en el Juzgado". En tal situación, es correcta la afirmación del señor Procurador General de la Nación de que "la falta de tratamiento de la cuestión planteada priva a la decisión impugnada de fundamentos suficientes que lo sustenten y la descalifica como acto jurisdiccional válido", lo que justifica dejar sin efecto este primer aspecto de la sentencia por aplicación de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.
Por otra parte, los argumentos utilizados se muestran en grado tal absurdos que no resultan basados en derecho sino en la mera voluntad de los juzgadores, lo que configura una nueva situación de arbitrariedad. Pues los documentos de identidad son expedidos sobre la base de constancias documentales, de modo que sin perjuicio de que éstas puedan ser material o ideológicamente falsas, aquéllos no son la prueba de cargo de los delitos investigados, los cuales se configuran por la obtención de inscripciones registrales que no se ajustan a la verdad sobre la base de documentación falsa y no por la obtención de documentos de identidad a partir de tales inscripciones.
Sin embargo, la trascendencia de la cuestión y el tiempo transcurrido durante la sustanciación del incidente justifican que el Tribunal haga uso de la facultad otorgada por el art. 16 de la ley 48 dictando un pronunciamiento que ponga fin a la cuestión.
7°) Que la retención de los documentos destinados a acreditar la identidad, por más que fuese transitoria y durase sólo el tiempo que insumiera la tramitación del proceso —que ya resulta harto largo—, implicaría condenar a la víctima del delito investigado a una suerte de muerte civil, ya que quedaría privada, entre otros, del derecho de tránsito (art. 14 de la Constitución), del de trabajar (íd., íd.), de la seguridad social (art. 14 bis de la Constitución), de la posibilidad de adquirir la propiedad de bienes registrales (arts. 14 y 17 de la Constitución), del derecho al nombre (art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y del ejercicio de los derechos políticos (arts. 37 de la Constitución y 23 de la citada convención). Ello es más que suficiente para descalificar la decisión adoptada, la cual, por tanto, deber ser dejada sin efecto.
8°) Que la recurrente impugna también la orden de extraerle compulsivamente sangre para realizar un examen hematológico que determine si es nieta de la querellante, alegando que la medida constituye una inadmisible intromisión del Estado en su esfera de intimidad, que lesiona su derecho constitucional a la integridad física, al obligarla a tolerar una injerencia sobre su propio cuerpo en contra de su voluntad; que afecta su dignidad al no respetar su decisión de no traicionar los intensos lazos afectivos que mantiene con aquellos que la criaron y a quienes sigue viendo como si fueran sus verdaderos padres; y que viola garantías constitucionales al no tomar en cuenta que la ley procesal la autoriza a proteger su núcleo familiar autorizándola a negar su testimonio cuando él pudiera derivar una prueba de cargo (arts. 163 y 278 del Código de Procedimientos en Materia Penal, por el cual se rige este proceso).
9°) Que, más allá de una vaga referencia a los sentimientos de comprensión que habrían suscitado en el tribunal los momentos difíciles que ha tenido que vivir la recurrente como consecuencia de la investigación que puso en tela de juicio su verdadera identidad, el núcleo del agravio no ha sido considerado por el a quo, pues el recurso no sólo se fundó en la afectación de garantías constitucionales sino también en el reconocimiento de su derecho por el art. 278 de la ley procesal, el cual no fue siquiera mencionado en la decisión recurrida.
10) Que, fuera de que los precedentes jurisprudenciales citados por el a quo no resultan aplicables al caso —el de Fallos: 318:2518 por tratarse de la extracción de sangre al imputado, y el de Fallos: 319:3370 por estar en juego la necesidad de tutelar el interés de un menor de edad y la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño—, la negativa de la persona mayor de edad a prestarse a que su cuerpo, o elementos de éste, sean utilizados para extraer elementos de prueba que posibiliten la condena de aquellos a quienes la ley procesal autoriza a proteger tiene amparo en reglas precisas de la ley procesal.
En primer lugar, el art. 163 del Código de Procedimientos en Materia Penal prohíbe admitir denuncias de descendientes contra ascendientes, consanguíneos o afines y viceversa, ni de un cónyuge contra el otro, ni de hermano contra hermano, salvo que el delito haya sido ejecutado contra el denunciante o contra una persona cuyo parentesco con éste sea más próximo que el que lo liga con el denunciado. Luego, el art. 278, inc. 2°, prohíbe que se cite como testigos a los ascendientes y descendientes del acusado, y el art. 279 los autoriza a declarar, pero sólo a favor del procesado, salvo que se dé la situación excepcional del 163.
De tal modo, es indudable que si los procesados fueran los verdaderos padres de la recurrente, la ley procesal la autorizaría a negarse a declarar contra ellos, y, a fortiori, a prestar su colaboración para la obtención de pruebas destinadas a incriminarlos. El derecho de negarse a declarar tiene claro fundamento en la necesidad de colocar al testigo en la angustiante alternativa de suministrar al Estado los medios de punir a aquellos con quienes tiene intensos lazos afectivos o de mentir contrariando un juramento. Luego, el problema que se presenta en este caso es el de determinar si igual derecho puede darse respecto de quienes son sólo formalmente sus padres porque así resulta de los asientos del estado civil, aunque pueda establecerse verosímilmente —con la relatividad propia de las decisiones dictadas en el curso de un proceso que no tiene sentencia final— que no lo son en la realidad, pero a quienes la interesada manifiesta sentirlos como tales.
A fin de precisar la interpretación, cabe acudir a normas de la ley de fondo, la cual exime de responsabilidad penal por el delito de encubrimiento no sólo frente a personas ligadas por vínculos civiles formales sino también a "amigo íntimo" y a "personas a las que se debiese especial gratitud" (art. 277, inc. 3°). Sería absurdo entender que en esos casos la persona esté exenta de responsabilidad por limpiar la sangre de un homicidio u ocultar el botín de un robo, y, en cambio, esté obligada a declarar contra el delincuente o a prestar su cuerpo para la obtención de pruebas incriminatorias; y puesto que la recurrente manifiesta claramente su gratitud hacia quienes en su forzada situación de orfandad la criaron como verdadera hija, aun violando la ley penal, su negativa ha de estimarse justificada. Forzarla a admitir el examen de sangre resultaría, pues, violatorio de respetables sentimientos y, consecuentemente, del derecho a la intimidad asegurado por el art. 19 de la Constitución, a más de constituir una verdadera aberración la realización por medio de la fuerza de la extracción a la cual se niega.
11) Que si bien los argumentos expuestos serían suficientes para fundar la revocación de la resolución recurrida, cabe añadir todavía que ni siquiera se aprecia la necesidad del examen sanguíneo —calificado por la cámara de prueba meramente complementaria— para concluir en la existencia del delito que motiva el proceso. En efecto, ésta se encuentra prácticamente fuera de duda a partir de la confesión lisa y llana de ambos procesados, con lo que en rigor la prueba no estaría destinada a demostrar la comisión del delito sino la existencia del verdadero lazo de parentesco con la querellante; y a este respecto, su determinación poco añadiría puesto que la misma infracción penal existiría si la recurrente fuera hija de la hija de la querellante, que si lo fuera de otra persona. Y bien, resulta obvio que si aquélla —mayor de edad y capaz— no quiere conocer su verdadera identidad, no puede el Estado obligarla a investigarla ni a promover las acciones judiciales destinadas a establecerla; mientras que si es la querellante quien desea establecer el vínculo de parentesco, nada le impide deducir la acción que le pueda corresponder, en la cual correspondería determinar las consecuencias de la eventual negativa de su supuesta nieta a prestarse a un examen sanguíneo. Todo lo cual no guarda relación directa con la finalidad de comprobar y juzgar el delito que en esta causa se investiga.
12) Que, finalmente resultan inadecuados los argumentos del a quo que parecen extender la situación procesal de los imputados a la de los testigos con una analogía que no se observa que exista —dada la evidente diferencia de situaciones entre una figura y la otra— y desentendiéndose por completo de las normas procesales que facultan a abstenerse de testimoniar en contra, entre otros, de los ascendientes.
13) Que, por las razones expuestas, las medidas ordenadas en la sentencia apelada con relación a la documentación identificatoria de Evelin Karina Vázquez Ferrá y a la extracción compulsiva de sangre resultan contrarias a derecho y corresponde su revocación.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión recurrida. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase al tribunal de origen. CARLOS S. FAYT (según su voto)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- EDUARDO MOLINE O'CONNOR (según su voto)- ANTONIO BOGGIANO (según su voto)- GUILLERMO A. F. LOPEZ - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia parcial).
ES COPIA
VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DON EDUARDO MOLINE O'CONNOR
Considerando:
1°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó el fallo de primera instancia que ordenó retener los documentos filiatorios de Evelin Karina Vázquez Ferrá y realizar una prueba hemática destinada a establecer la verdadera filiación de la nombrada. Dispuso el a quo que la medida mencionada fuera llevada a cabo con el auxilio de la fuerza pública, en caso de que la afectada no prestara su consentimiento para la efectivización del examen de sangre. Contra tal decisión Evelin Karina Vázquez Ferrá interpuso el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 170/170 vta. del incidente de apelación.
2°) Que la presente causa es un desprendimiento de la investigación de las sustracciones de menores hijos de detenidos desaparecidos en la Escuela de Mecánica de la Armada. En este caso, la querellante denuncia que su hija, Susana Pegoraro, embarazada de cinco meses, desapareció en 1977, luego de haber estado detenida en el centro de detención clandestina mencionado. Allí nació su nieta, que habría sido entregada a Policarpo Vázquez —quien trabajaba en la Base Naval de Submarinos de Mar del Plata— e inscripta en el Registro Civil como Evelin Karina Vázquez Ferrá.
3°) En sus respectivas declaraciones indagatorias (fs. 45 y 162 —con remisión a la informativa de fs. 85— del expediente principal), tanto Policarpo Vázquez como su esposa, Ana María Ferrá, admitieron no ser los padres biológicos de Evelin, que les fue entregada por personal de la Armada en circunstancias que hacían sospechar que era hija de padres desaparecidos. Por medio de un certificado de nacimiento falso la niña fue inscripta como hija del matrimonio, y en tal carácter fue criada hasta el momento en que se inició la presente causa. Sobre la base de esta confesión, corroborada, entre otros elementos, por los dichos de la partera que firmó el certificado sin haber asistido al nacimiento (fs. 75/77 y 80, y certificado de fs. 69 del principal), se dictó auto de prisión preventiva (fs. 314/325 del principal) respecto de Policarpo Vázquez (como autor de los delitos de falsedad ideológica de documento público, supresión de estado civil y retención de un menor de 10 años, arts. 293, 296, 139, 2° párr. y 146 del Código Penal de la Nación) y de Ana María Ferrá (arts. 139, 2° párr. y 146, Código Penal).
4°) Que en ese estado de la investigación se dispuso en primera instancia que se retuvieran los documentos filiatorios a nombre de Evelin Karina Vázquez Ferrá, por constituir una "prueba de cargo", y que se realizara un examen hematológico con el objeto de establecer si la nombrada era efectivamente nieta de la querellante. Dicha diligencia, en caso de ser necesario, sería llevada adelante con el auxilio de la fuerza pública.
5°) Que ambas medidas, luego de su confirmación por la alzada, fueron impugnadas por la apelante en su recurso extraordinario. Con relación a la retención de sus documentos de identidad, señaló que la ausencia de instrumento alguno que le permita probar su identidad en legal forma la priva injustamente del ejercicio de todos aquellos derechos fundamentales que dependen para su efectivo goce de que su titular acredite que es quien dice ser.
6°) Que con relación a los agravios vinculados con la retención de documentos cabe precisar que si bien la decisión impugnada no es la sentencia definitiva de la causa, a los fines del recurso extraordinario debe ser equiparada a tal, pues el pronunciamiento impugnado ha limitado irrazonablemente el ejercicio de diversos derechos constitucionales y la índole absoluta de las restricciones que resultarían de su criterio exige de este Tribunal una tutela efectiva.
7°) Que en efecto, los reparos constitucionales que la apelante había expresado a fs. 12 vta./14 del incidente de apelación —vinculados con la afectación de los derechos y garantías invocados— fueron soslayados de manera absoluta por el a quo, de modo tal que este aspecto de la decisión configura un supuesto de resolución contraria implícita al derecho federal invocado. Esa labor interpretativa era imprescindible, porque la inopinada "retención de la documentación" dispuesta en autos (fs. 82/82 vta. del incidente mencionado) bien puede significar la reducción de tales derechos y garantías a simples formulaciones abstractas y sin ningún valor, situación que este Tribunal no ha de consentir.
8°) Que varias reglamentaciones básicas e incuestionables, condicionan el ejercicio de los diversos derechos y garantías a la acreditación de la identidad de la persona involucrada.
Así, tanto el Código Electoral Nacional —que sujeta a la presentación del documento cívico habilitante la emisión del sufragio (arts. 86 y 88 del decreto 2135/83, t.o. del Código Electoral Nacional)— como la genérica disposición según la cual la presentación del Documento Nacional de Identidad resulta "obligatoria en todas las circunstancias en que sea necesario probar la identidad..." (art. 13, ley 17.671) —las que en ciertos casos podrían ser necesarias para el ejercicio de derechos como los consagrados en los arts. 14, 14 bis, 17, 37, 39 y 40 entre otros, de la Constitución Nacional— son demostrativos de que reglamentaciones cuya razonabilidad se encuentra fuera de duda, pueden exigir la identificación para el adecuado ejercicio de derechos, aun los de índole superior.
En salvaguarda de los derechos fundamentales es entonces imprescindible que se ponga fin a las desinteligencias —a las que se aludirá infra— de las que resultaría la privación de toda la documentación personal de la recurrente, por lo que corresponde que la Corte ejerza la facultad judicial de encauzar el procedimiento, como variante de la atribución genérica de declarar las normas aplicables al caso (Fallos: 321:2208).
9°) Que la decisión recurrida, en tanto dispone —sin distinción alguna— que la documentación "deber(á) permanecer reservad(a) en el Juzgado" (fs. 82/82 vta. del incidente de apelación), lejos de dar respuesta a los agravios desarrollados por el apelante vinculados con el ejercicio y goce de aquellos derechos constitucionales y de atender —con el rigor que era menester— a las constancias obrantes en la causa, no resulta sino el corolario de una serie de imprecisiones que se señalarán seguidamente.
En efecto, la primera resolución recaída en la causa que aludió a la retención de los documentos de la apelante, se encuentra en el contexto de la disposición de la prueba hemática, oportunidad en la que se ordenó "retener los documentos filiatorios" (fs. 168/170 vta. del principal); de su lado, el decisorio que resolvió el recurso de reposición interpuesto consideró —en cambio— que se había ordenado la "retención de los documentos destinados a acreditar la identidad [de] Evelyn Karina Vázquez Ferrá" (fs. 306 del principal) y sobre esa base introdujo una motivación distinta: "que la citada documentación, resulta ser nada menos que el cuerpo de los delitos previstos en los arts. 292 y 293 del catálogo de fondo" (fs. 309 vta. del principal). Por último, sin distingo alguno —según se adelantó— el a quo dispuso la mencionada "permanencia" de la documentación en el juzgado en tanto ésta revestiría "el carácter de prueba de cargo para quienes resultan imputados en la causa y que podrían ser ideológicamente falsos" (fs. 82 del incidente mencionado). Ello sin verificar, por otra parte, si de acuerdo con el estado procesal de la causa esa retención se había materializado de manera efectiva.
10) Que surge de las constancias del expediente principal que —en lo que aquí interesa— la investigación se orienta a la presunta alteración del estado civil de la apelante mediante su inscripción como hija biológica de los procesados y la consiguiente falsedad ideológica de sus certificados de parto y de nacimiento. No existe referencia alguna, en cambio —salvo la dogmática asimilación que se consagró según lo reseñado— a aquellos documentos destinados a acreditar la identidad de las personas. En efecto, la delimitación a los referidos documentos —cuyas constancias obran a fs. 68 y 69— surge del contenido de las declaraciones indagatorias de fs. 45/48, 75/75 vta., 162, del careo de fs. 80/80 vta., del cuerpo de escritura de fs. 75 vta./76 vinculado con el certificado de nacimiento, de la prueba de informes de fs. 261/268 relacionada con certificados de nacimiento y se consagra en la prisión preventiva dictada a fs. 314/325 (prorrogada a fs. 384/387), así como de lo informado a fs. 414/416.
De ello se sigue que: a) en autos no se ha dispuesto la investigación de la falsedad ideológica y/o material de los documentos cuya "retención" se ordena y b) a los fines de la investigación por el delito de falsedad ideológica de documentos filiatorios y del delito de alteración del estado civil nada aportaría la "retención" de otros documentos que no fueran los estrictamente necesarios para comprobar su comisión; por tal razón resulta inexplicable la dogmática alusión a estos últimos como "prueba de cargo".
Es que el certificado y la partida de nacimiento expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas acreditan la situación del individuo en sus relaciones de familia y tienen como finalidad probar la filiación. Los documentos cuyo objeto consiste en acreditar la identidad —y que motivan este pronunciamiento— son emitidos necesariamente sobre la base de aquéllos. De modo tal que, de declararse la nulidad del acta de inscripción de nacimiento y del certificado respectivo, se expedirán los legítimos documentos de filiación, con la consecuente declaración de nulidad de los identificatorios basados en aquéllos y el otorgamiento de los que correspondan con arreglo a la verdad comprobada y las normas legales que en su caso resultaran de aplicación.
Por otra parte, el sub lite se distingue de otros procesos relativos a falsedades documentales en cuyo marco es posible que quienes estén involucrados, de algún modo obtengan —mediante una nueva expedición— los documentos indubitados o simplemente conserven los propios (vgr., en este último supuesto, si el documento incautado pertenece a una persona distinta al autor de la falsedad). Tales alternativas no serían posibles en el caso, toda vez que —precisamente— los eventuales vicios del documento identificatorio derivarían de los que presentasen el certificado y acta de nacimiento. Esta especial ponderación de las consecuencias que acarrearía la inopinada "retención" dispuesta en la causa impone dejarla sin efecto, toda vez que privaría absolutamente a la apelante de acreditar su identidad —como ya se señaló supra— convirtiéndola en un ser anónimo, carente de un nombre, una nacionalidad y un estado familiar que, aun controvertidos, a ningún habitante de la Nación pueden serle arrebatados.
En tales condiciones, la disposición de retener la documentación identificatoria expedida sobre la base de la filiatoria en este estado del proceso sólo hizo gala de un desmedido escrúpulo judicial, producto de la ausencia de una adecuada hermenéutica constitucional con arreglo a las circunstancias de la causa, por lo que corresponde revocar lo decidido sobre el punto.
11) Que la recurrente también cuestionó en su recurso extraordinario el carácter compulsivo de la extracción de sangre ordenada a su respecto. Desde su perspectiva, la medida representa una inadmisible intromisión del Estado en su esfera de intimidad, que lesiona su derecho constitucional a la integridad física, al obligarla a tolerar una injerencia sobre su propio cuerpo en contra de su voluntad. Al mismo tiempo, afecta su dignidad pues no respeta su decisión de no traicionar los intensos lazos afectivos que mantiene con aquellos que la criaron y a quienes sigue viendo como si fueran sus auténticos padres. Calificó de arbitraria la decisión de la cámara, pues ella se basa en precedentes y doctrina elaborados para casos que difieren sustancialmente del sub examine. Asimismo, señaló que el a quo omitió examinar el argumento relativo a la violación de garantías constitucionales pues no ha tomado en cuenta que la ley procesal la autoriza a proteger a su núcleo familiar, al autorizarla a negar su testimonio cuando de él pueda derivar una prueba de cargo (arts. 163 y 278 del Código de Procedimientos en Materia Penal). Lo mismo ocurrió con su pedido de que, en caso de consentir el examen, el resultado no fuera utilizado en contra de los imputados.
12) Que también en este punto el recurso extraordinario resulta procedente, en tanto la decisión recurrida pone fin a la cuestión federal planteada y causa un gravamen insusceptible de reparación ulterior. Asimismo, la apelante ha cuestionado la inteligencia dada por la cámara a su derecho a la integridad corporal, desvinculado de las lesiones a la privacidad y la intimidad, y el planteo de arbitrariedad introducido se encuentra inescindiblemente unido al menoscabo constitucional alegado.
13) Que en el fallo impugnado se afirmó que la extracción de sangre ordenada constituía "una diligencia complementaria de las otras probanzas colectadas, cuya realización deviene razonable, pertinente y encaminada a la obtención de certeza de los hechos que constituyen el objeto procesal de la investigación criminal", que no representa riesgo alguno para la salud de la afectada, ni constituye una práctica humillante o degradante, con cita de Fallos: 318:2518. En apoyo de esta posición, el a quo afirmó que la diferencia, reconocida jurisprudencialmente, que existe respecto de la situación del imputado cuando éste es "sujeto de prueba" y cuando es "objeto de prueba", "bien puede asimilarse [a] la situación de Vázquez Ferrá". A fortiori, argumentó: "si a una persona investigada en causa criminal puede obligársela a la realización de este tipo de medidas cuando actúa conforme lo expuesto, con más razón la justicia puede hacerlo con quien no lo es, como en el caso, Evelin Vázquez".
14) Que la solicitud de la recurrente en cuanto a que estaría dispuesta a someterse al examen si los resultados no fueran utilizados como prueba de cargo en contra de aquellos que, para ella, siguen siendo sus padres, fue rechazada por la cámara, por considerar que la pretensión de limitar la utilización de una prueba en una investigación penal carece de todo soporte jurídico.
15) Que corresponde señalar que, más allá de una vaga referencia a los sentimientos de comprensión que habrían suscitado en el tribunal "los momentos difíciles que ha tenido que vivir Evelin Vázquez como consecuencia de esta investigación, ya que se ha puesto en tela de juicio su verdadera identidad", el núcleo del agravio de la afectada nunca fue tomado en cuenta por los jueces. En efecto, en la decisión apelada, no sólo citaron jurisprudencia y doctrina referidas a supuestos diferentes, sin justificar su aplicación a la situación del caso, sino que, además, nada se dijo con respecto a la afectación de la integridad psíquica y moral y de la libertad de conciencia que la apelante atribuyó a la compulsión a aportar prueba en contra de los sentimientos de crianza. Cabe señalar que tal afectación fue sustentada no sólo en garantías constitucionales, sino, en particular, en el reconocimiento que de estos sentimientos hace la ley procesal, en especial, el art. 278 del Código de Procedimientos en Materia Penal. Dicha norma ni siquiera fue mencionada en la decisión en recurso.
Saludos
"Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/ incidente de apelación".
Buenos Aires, 30 de septiembre de 2003.
Vistos los autos: "Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/ incidente de apelación".
Considerando:
1°) Que a fs. 168/170 del expediente principal la juez de primera instancia resolvió "retener todos los documentos filiatorios otorgados en su momento por las autoridades pertinentes a Evelin Karina Vázquez Ferrá" y "ordenar la prueba hemática, a los fines de determinar la verdadera identidad" de la nombrada, con la prevención de que en caso de no otorgar ella su consentimiento la medida se concretaría con el auxilio de la fuerza pública. La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó dicho fallo (fs. 81/86 del presente incidente), y contra su decisión se dedujo el recurso extraordinario de apelación de fs. 98/151, el cual fue concedido (fs. 170).
2°) Que si bien la resolución recurrida no constituye la sentencia final de la causa, debe ser equiparada a ella puesto que los efectos que produce respecto de la recurrente no resultan susceptibles de reparación ulterior, por lo que el recurso extraordinario ha sido bien concedido.
3°) Que esta causa se origina en la querella promovida por la madre de Susana Pegoraro, basada en que su hija desapareció en el curso del año 1977, cuando estaba embarazada de cinco meses, después de haber estado detenida en el centro de detención clandestino existente en la Escuela de Mecánica de la Armada, donde nació su nieta, que habría sido entregada a Policarpo Vázquez —quien se desempeñaba en la base naval de submarinos de Mar del Plata— e inscripta en el Registro Civil como Evelin Karina Vázquez Ferrá.
4°) Que en sus respectivas declaraciones indagatorias (fs. 45 y 162 —con remisión a la prueba informativa de fs. 85— del expediente principal), tanto Policarpo Vázquez como su esposa, Ana María Ferrá, admitieron no ser los padres biológicos de Evelin, que les fue entregada por personal de la Armada en circunstancias que hacían sospechar que era hija de padres desaparecidos. Por medio de un certificado de nacimiento falso fue inscripta como hija del matrimonio, y en tal carácter fue criada hasta el momento en que se inició la presente causa. Sobre la base de esta confesión —corroborada, entre otros elementos, por los dichos de la partera que firmó el certificado sin haber asistido al nacimiento (fs. 75/77 y 80, y certificado de fs. 69 del principal)— a fs. 314/325 del principal se dictó auto de prisión preventiva respecto de Policarpo Vázquez, como autor de los delitos de falsedad ideológica de documento público, supresión de estado civil y retención de un menor de diez años.
5°) Que el recurso extraordinario impugna la decisión de la cámara, confirmatoria de la de primera instancia, en los dos aspectos que resuelve: la retención de los "documentos filiatorios" y la realización de un examen hematológico destinado a comprobar si la recurrente es nieta de la querellante.
Con respecto al primero de ellos, corresponde poner de relieve la oscuridad de la decisión adoptada en las instancias inferiores, la cual no parece discernir entre los documentos destinados a demostrar la filiación y aquéllos cuya finalidad es comprobar la identidad, y respecto de la cual la interesada no requirió la aclaración pertinente. En efecto, la filiación —supuestamente matrimonial, en el caso— se demuestra mediante la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y la prueba del matrimonio de los padres resultante del acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o la libreta de familia (arts. 246 y 196 del Código Civil), en tanto que la identidad se acredita con el documento nacional de identidad (art. 13 y concordantes de la ley 17.671). La referencia a los documentos que acreditan la identidad de la recurrente contenida en la decisión de primera instancia que se pronuncia sobre el recurso de reposición que había sido interpuesto, es meramente incidental y no modifica la expresión utilizada en la resolución anterior.
Por tanto, literalmente entendido, lo resuelto carecería de sentido ya que los documentos originales que comprueban la filiación son las actas del Registro del Estado Civil, mientras que en poder de los interesados sólo pueden hallarse testimonios, copias, certificados o libretas de familia, cuya eventual entrega no excluiría la subsistencia de las actas ni afectaría la posibilidad de obtener nuevas copias. Malgrado la deficiencia, únicamente puede entenderse, pues, que lo que se ha ordenado es la entrega de los documentos destinados a acreditar la identidad y no los que comprueban la filiación, y así lo han entendido los interesados en los recursos deducidos y sus contestaciones.
6°) Que, así comprendida, la sentencia impugnada adolece de una decisiva carencia de fundamentación puesto que no da una mínima respuesta a los agravios formulados.
En efecto, el a quo, frente a la alegación de haber sido afectados derechos de la personalidad de la recurrente y violadas diversas disposiciones constitucionales y de tratados internacionales incorporados a la Constitución —derecho a la integridad de la persona por no estar nominalmente identificada, a transitar libremente y elegir residencia, a la educación, al trabajo, a la seguridad social, a la propiedad privada, al nombre propio, y al ejercicio de los derechos políticos (fs. 236 vta./238 del principal)— se limitó a exponer que "tal decisión (la de primera instancia) deviene (sic) procedente teniendo en cuenta que revisten el carácter de prueba de cargo para quienes resultan imputados en la causa y que podrían ser ideológicamente falsos, con lo cual hasta tanto devengan necesarios para la investigación, los mismos deberán permanecer reservados en el Juzgado". En tal situación, es correcta la afirmación del señor Procurador General de la Nación de que "la falta de tratamiento de la cuestión planteada priva a la decisión impugnada de fundamentos suficientes que lo sustenten y la descalifica como acto jurisdiccional válido", lo que justifica dejar sin efecto este primer aspecto de la sentencia por aplicación de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.
Por otra parte, los argumentos utilizados se muestran en grado tal absurdos que no resultan basados en derecho sino en la mera voluntad de los juzgadores, lo que configura una nueva situación de arbitrariedad. Pues los documentos de identidad son expedidos sobre la base de constancias documentales, de modo que sin perjuicio de que éstas puedan ser material o ideológicamente falsas, aquéllos no son la prueba de cargo de los delitos investigados, los cuales se configuran por la obtención de inscripciones registrales que no se ajustan a la verdad sobre la base de documentación falsa y no por la obtención de documentos de identidad a partir de tales inscripciones.
Sin embargo, la trascendencia de la cuestión y el tiempo transcurrido durante la sustanciación del incidente justifican que el Tribunal haga uso de la facultad otorgada por el art. 16 de la ley 48 dictando un pronunciamiento que ponga fin a la cuestión.
7°) Que la retención de los documentos destinados a acreditar la identidad, por más que fuese transitoria y durase sólo el tiempo que insumiera la tramitación del proceso —que ya resulta harto largo—, implicaría condenar a la víctima del delito investigado a una suerte de muerte civil, ya que quedaría privada, entre otros, del derecho de tránsito (art. 14 de la Constitución), del de trabajar (íd., íd.), de la seguridad social (art. 14 bis de la Constitución), de la posibilidad de adquirir la propiedad de bienes registrales (arts. 14 y 17 de la Constitución), del derecho al nombre (art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y del ejercicio de los derechos políticos (arts. 37 de la Constitución y 23 de la citada convención). Ello es más que suficiente para descalificar la decisión adoptada, la cual, por tanto, deber ser dejada sin efecto.
8°) Que la recurrente impugna también la orden de extraerle compulsivamente sangre para realizar un examen hematológico que determine si es nieta de la querellante, alegando que la medida constituye una inadmisible intromisión del Estado en su esfera de intimidad, que lesiona su derecho constitucional a la integridad física, al obligarla a tolerar una injerencia sobre su propio cuerpo en contra de su voluntad; que afecta su dignidad al no respetar su decisión de no traicionar los intensos lazos afectivos que mantiene con aquellos que la criaron y a quienes sigue viendo como si fueran sus verdaderos padres; y que viola garantías constitucionales al no tomar en cuenta que la ley procesal la autoriza a proteger su núcleo familiar autorizándola a negar su testimonio cuando él pudiera derivar una prueba de cargo (arts. 163 y 278 del Código de Procedimientos en Materia Penal, por el cual se rige este proceso).
9°) Que, más allá de una vaga referencia a los sentimientos de comprensión que habrían suscitado en el tribunal los momentos difíciles que ha tenido que vivir la recurrente como consecuencia de la investigación que puso en tela de juicio su verdadera identidad, el núcleo del agravio no ha sido considerado por el a quo, pues el recurso no sólo se fundó en la afectación de garantías constitucionales sino también en el reconocimiento de su derecho por el art. 278 de la ley procesal, el cual no fue siquiera mencionado en la decisión recurrida.
10) Que, fuera de que los precedentes jurisprudenciales citados por el a quo no resultan aplicables al caso —el de Fallos: 318:2518 por tratarse de la extracción de sangre al imputado, y el de Fallos: 319:3370 por estar en juego la necesidad de tutelar el interés de un menor de edad y la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño—, la negativa de la persona mayor de edad a prestarse a que su cuerpo, o elementos de éste, sean utilizados para extraer elementos de prueba que posibiliten la condena de aquellos a quienes la ley procesal autoriza a proteger tiene amparo en reglas precisas de la ley procesal.
En primer lugar, el art. 163 del Código de Procedimientos en Materia Penal prohíbe admitir denuncias de descendientes contra ascendientes, consanguíneos o afines y viceversa, ni de un cónyuge contra el otro, ni de hermano contra hermano, salvo que el delito haya sido ejecutado contra el denunciante o contra una persona cuyo parentesco con éste sea más próximo que el que lo liga con el denunciado. Luego, el art. 278, inc. 2°, prohíbe que se cite como testigos a los ascendientes y descendientes del acusado, y el art. 279 los autoriza a declarar, pero sólo a favor del procesado, salvo que se dé la situación excepcional del 163.
De tal modo, es indudable que si los procesados fueran los verdaderos padres de la recurrente, la ley procesal la autorizaría a negarse a declarar contra ellos, y, a fortiori, a prestar su colaboración para la obtención de pruebas destinadas a incriminarlos. El derecho de negarse a declarar tiene claro fundamento en la necesidad de colocar al testigo en la angustiante alternativa de suministrar al Estado los medios de punir a aquellos con quienes tiene intensos lazos afectivos o de mentir contrariando un juramento. Luego, el problema que se presenta en este caso es el de determinar si igual derecho puede darse respecto de quienes son sólo formalmente sus padres porque así resulta de los asientos del estado civil, aunque pueda establecerse verosímilmente —con la relatividad propia de las decisiones dictadas en el curso de un proceso que no tiene sentencia final— que no lo son en la realidad, pero a quienes la interesada manifiesta sentirlos como tales.
A fin de precisar la interpretación, cabe acudir a normas de la ley de fondo, la cual exime de responsabilidad penal por el delito de encubrimiento no sólo frente a personas ligadas por vínculos civiles formales sino también a "amigo íntimo" y a "personas a las que se debiese especial gratitud" (art. 277, inc. 3°). Sería absurdo entender que en esos casos la persona esté exenta de responsabilidad por limpiar la sangre de un homicidio u ocultar el botín de un robo, y, en cambio, esté obligada a declarar contra el delincuente o a prestar su cuerpo para la obtención de pruebas incriminatorias; y puesto que la recurrente manifiesta claramente su gratitud hacia quienes en su forzada situación de orfandad la criaron como verdadera hija, aun violando la ley penal, su negativa ha de estimarse justificada. Forzarla a admitir el examen de sangre resultaría, pues, violatorio de respetables sentimientos y, consecuentemente, del derecho a la intimidad asegurado por el art. 19 de la Constitución, a más de constituir una verdadera aberración la realización por medio de la fuerza de la extracción a la cual se niega.
11) Que si bien los argumentos expuestos serían suficientes para fundar la revocación de la resolución recurrida, cabe añadir todavía que ni siquiera se aprecia la necesidad del examen sanguíneo —calificado por la cámara de prueba meramente complementaria— para concluir en la existencia del delito que motiva el proceso. En efecto, ésta se encuentra prácticamente fuera de duda a partir de la confesión lisa y llana de ambos procesados, con lo que en rigor la prueba no estaría destinada a demostrar la comisión del delito sino la existencia del verdadero lazo de parentesco con la querellante; y a este respecto, su determinación poco añadiría puesto que la misma infracción penal existiría si la recurrente fuera hija de la hija de la querellante, que si lo fuera de otra persona. Y bien, resulta obvio que si aquélla —mayor de edad y capaz— no quiere conocer su verdadera identidad, no puede el Estado obligarla a investigarla ni a promover las acciones judiciales destinadas a establecerla; mientras que si es la querellante quien desea establecer el vínculo de parentesco, nada le impide deducir la acción que le pueda corresponder, en la cual correspondería determinar las consecuencias de la eventual negativa de su supuesta nieta a prestarse a un examen sanguíneo. Todo lo cual no guarda relación directa con la finalidad de comprobar y juzgar el delito que en esta causa se investiga.
12) Que, finalmente resultan inadecuados los argumentos del a quo que parecen extender la situación procesal de los imputados a la de los testigos con una analogía que no se observa que exista —dada la evidente diferencia de situaciones entre una figura y la otra— y desentendiéndose por completo de las normas procesales que facultan a abstenerse de testimoniar en contra, entre otros, de los ascendientes.
13) Que, por las razones expuestas, las medidas ordenadas en la sentencia apelada con relación a la documentación identificatoria de Evelin Karina Vázquez Ferrá y a la extracción compulsiva de sangre resultan contrarias a derecho y corresponde su revocación.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión recurrida. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase al tribunal de origen. CARLOS S. FAYT (según su voto)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- EDUARDO MOLINE O'CONNOR (según su voto)- ANTONIO BOGGIANO (según su voto)- GUILLERMO A. F. LOPEZ - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia parcial).
ES COPIA
VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DON EDUARDO MOLINE O'CONNOR
Considerando:
1°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó el fallo de primera instancia que ordenó retener los documentos filiatorios de Evelin Karina Vázquez Ferrá y realizar una prueba hemática destinada a establecer la verdadera filiación de la nombrada. Dispuso el a quo que la medida mencionada fuera llevada a cabo con el auxilio de la fuerza pública, en caso de que la afectada no prestara su consentimiento para la efectivización del examen de sangre. Contra tal decisión Evelin Karina Vázquez Ferrá interpuso el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 170/170 vta. del incidente de apelación.
2°) Que la presente causa es un desprendimiento de la investigación de las sustracciones de menores hijos de detenidos desaparecidos en la Escuela de Mecánica de la Armada. En este caso, la querellante denuncia que su hija, Susana Pegoraro, embarazada de cinco meses, desapareció en 1977, luego de haber estado detenida en el centro de detención clandestina mencionado. Allí nació su nieta, que habría sido entregada a Policarpo Vázquez —quien trabajaba en la Base Naval de Submarinos de Mar del Plata— e inscripta en el Registro Civil como Evelin Karina Vázquez Ferrá.
3°) En sus respectivas declaraciones indagatorias (fs. 45 y 162 —con remisión a la informativa de fs. 85— del expediente principal), tanto Policarpo Vázquez como su esposa, Ana María Ferrá, admitieron no ser los padres biológicos de Evelin, que les fue entregada por personal de la Armada en circunstancias que hacían sospechar que era hija de padres desaparecidos. Por medio de un certificado de nacimiento falso la niña fue inscripta como hija del matrimonio, y en tal carácter fue criada hasta el momento en que se inició la presente causa. Sobre la base de esta confesión, corroborada, entre otros elementos, por los dichos de la partera que firmó el certificado sin haber asistido al nacimiento (fs. 75/77 y 80, y certificado de fs. 69 del principal), se dictó auto de prisión preventiva (fs. 314/325 del principal) respecto de Policarpo Vázquez (como autor de los delitos de falsedad ideológica de documento público, supresión de estado civil y retención de un menor de 10 años, arts. 293, 296, 139, 2° párr. y 146 del Código Penal de la Nación) y de Ana María Ferrá (arts. 139, 2° párr. y 146, Código Penal).
4°) Que en ese estado de la investigación se dispuso en primera instancia que se retuvieran los documentos filiatorios a nombre de Evelin Karina Vázquez Ferrá, por constituir una "prueba de cargo", y que se realizara un examen hematológico con el objeto de establecer si la nombrada era efectivamente nieta de la querellante. Dicha diligencia, en caso de ser necesario, sería llevada adelante con el auxilio de la fuerza pública.
5°) Que ambas medidas, luego de su confirmación por la alzada, fueron impugnadas por la apelante en su recurso extraordinario. Con relación a la retención de sus documentos de identidad, señaló que la ausencia de instrumento alguno que le permita probar su identidad en legal forma la priva injustamente del ejercicio de todos aquellos derechos fundamentales que dependen para su efectivo goce de que su titular acredite que es quien dice ser.
6°) Que con relación a los agravios vinculados con la retención de documentos cabe precisar que si bien la decisión impugnada no es la sentencia definitiva de la causa, a los fines del recurso extraordinario debe ser equiparada a tal, pues el pronunciamiento impugnado ha limitado irrazonablemente el ejercicio de diversos derechos constitucionales y la índole absoluta de las restricciones que resultarían de su criterio exige de este Tribunal una tutela efectiva.
7°) Que en efecto, los reparos constitucionales que la apelante había expresado a fs. 12 vta./14 del incidente de apelación —vinculados con la afectación de los derechos y garantías invocados— fueron soslayados de manera absoluta por el a quo, de modo tal que este aspecto de la decisión configura un supuesto de resolución contraria implícita al derecho federal invocado. Esa labor interpretativa era imprescindible, porque la inopinada "retención de la documentación" dispuesta en autos (fs. 82/82 vta. del incidente mencionado) bien puede significar la reducción de tales derechos y garantías a simples formulaciones abstractas y sin ningún valor, situación que este Tribunal no ha de consentir.
8°) Que varias reglamentaciones básicas e incuestionables, condicionan el ejercicio de los diversos derechos y garantías a la acreditación de la identidad de la persona involucrada.
Así, tanto el Código Electoral Nacional —que sujeta a la presentación del documento cívico habilitante la emisión del sufragio (arts. 86 y 88 del decreto 2135/83, t.o. del Código Electoral Nacional)— como la genérica disposición según la cual la presentación del Documento Nacional de Identidad resulta "obligatoria en todas las circunstancias en que sea necesario probar la identidad..." (art. 13, ley 17.671) —las que en ciertos casos podrían ser necesarias para el ejercicio de derechos como los consagrados en los arts. 14, 14 bis, 17, 37, 39 y 40 entre otros, de la Constitución Nacional— son demostrativos de que reglamentaciones cuya razonabilidad se encuentra fuera de duda, pueden exigir la identificación para el adecuado ejercicio de derechos, aun los de índole superior.
En salvaguarda de los derechos fundamentales es entonces imprescindible que se ponga fin a las desinteligencias —a las que se aludirá infra— de las que resultaría la privación de toda la documentación personal de la recurrente, por lo que corresponde que la Corte ejerza la facultad judicial de encauzar el procedimiento, como variante de la atribución genérica de declarar las normas aplicables al caso (Fallos: 321:2208).
9°) Que la decisión recurrida, en tanto dispone —sin distinción alguna— que la documentación "deber(á) permanecer reservad(a) en el Juzgado" (fs. 82/82 vta. del incidente de apelación), lejos de dar respuesta a los agravios desarrollados por el apelante vinculados con el ejercicio y goce de aquellos derechos constitucionales y de atender —con el rigor que era menester— a las constancias obrantes en la causa, no resulta sino el corolario de una serie de imprecisiones que se señalarán seguidamente.
En efecto, la primera resolución recaída en la causa que aludió a la retención de los documentos de la apelante, se encuentra en el contexto de la disposición de la prueba hemática, oportunidad en la que se ordenó "retener los documentos filiatorios" (fs. 168/170 vta. del principal); de su lado, el decisorio que resolvió el recurso de reposición interpuesto consideró —en cambio— que se había ordenado la "retención de los documentos destinados a acreditar la identidad [de] Evelyn Karina Vázquez Ferrá" (fs. 306 del principal) y sobre esa base introdujo una motivación distinta: "que la citada documentación, resulta ser nada menos que el cuerpo de los delitos previstos en los arts. 292 y 293 del catálogo de fondo" (fs. 309 vta. del principal). Por último, sin distingo alguno —según se adelantó— el a quo dispuso la mencionada "permanencia" de la documentación en el juzgado en tanto ésta revestiría "el carácter de prueba de cargo para quienes resultan imputados en la causa y que podrían ser ideológicamente falsos" (fs. 82 del incidente mencionado). Ello sin verificar, por otra parte, si de acuerdo con el estado procesal de la causa esa retención se había materializado de manera efectiva.
10) Que surge de las constancias del expediente principal que —en lo que aquí interesa— la investigación se orienta a la presunta alteración del estado civil de la apelante mediante su inscripción como hija biológica de los procesados y la consiguiente falsedad ideológica de sus certificados de parto y de nacimiento. No existe referencia alguna, en cambio —salvo la dogmática asimilación que se consagró según lo reseñado— a aquellos documentos destinados a acreditar la identidad de las personas. En efecto, la delimitación a los referidos documentos —cuyas constancias obran a fs. 68 y 69— surge del contenido de las declaraciones indagatorias de fs. 45/48, 75/75 vta., 162, del careo de fs. 80/80 vta., del cuerpo de escritura de fs. 75 vta./76 vinculado con el certificado de nacimiento, de la prueba de informes de fs. 261/268 relacionada con certificados de nacimiento y se consagra en la prisión preventiva dictada a fs. 314/325 (prorrogada a fs. 384/387), así como de lo informado a fs. 414/416.
De ello se sigue que: a) en autos no se ha dispuesto la investigación de la falsedad ideológica y/o material de los documentos cuya "retención" se ordena y b) a los fines de la investigación por el delito de falsedad ideológica de documentos filiatorios y del delito de alteración del estado civil nada aportaría la "retención" de otros documentos que no fueran los estrictamente necesarios para comprobar su comisión; por tal razón resulta inexplicable la dogmática alusión a estos últimos como "prueba de cargo".
Es que el certificado y la partida de nacimiento expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas acreditan la situación del individuo en sus relaciones de familia y tienen como finalidad probar la filiación. Los documentos cuyo objeto consiste en acreditar la identidad —y que motivan este pronunciamiento— son emitidos necesariamente sobre la base de aquéllos. De modo tal que, de declararse la nulidad del acta de inscripción de nacimiento y del certificado respectivo, se expedirán los legítimos documentos de filiación, con la consecuente declaración de nulidad de los identificatorios basados en aquéllos y el otorgamiento de los que correspondan con arreglo a la verdad comprobada y las normas legales que en su caso resultaran de aplicación.
Por otra parte, el sub lite se distingue de otros procesos relativos a falsedades documentales en cuyo marco es posible que quienes estén involucrados, de algún modo obtengan —mediante una nueva expedición— los documentos indubitados o simplemente conserven los propios (vgr., en este último supuesto, si el documento incautado pertenece a una persona distinta al autor de la falsedad). Tales alternativas no serían posibles en el caso, toda vez que —precisamente— los eventuales vicios del documento identificatorio derivarían de los que presentasen el certificado y acta de nacimiento. Esta especial ponderación de las consecuencias que acarrearía la inopinada "retención" dispuesta en la causa impone dejarla sin efecto, toda vez que privaría absolutamente a la apelante de acreditar su identidad —como ya se señaló supra— convirtiéndola en un ser anónimo, carente de un nombre, una nacionalidad y un estado familiar que, aun controvertidos, a ningún habitante de la Nación pueden serle arrebatados.
En tales condiciones, la disposición de retener la documentación identificatoria expedida sobre la base de la filiatoria en este estado del proceso sólo hizo gala de un desmedido escrúpulo judicial, producto de la ausencia de una adecuada hermenéutica constitucional con arreglo a las circunstancias de la causa, por lo que corresponde revocar lo decidido sobre el punto.
11) Que la recurrente también cuestionó en su recurso extraordinario el carácter compulsivo de la extracción de sangre ordenada a su respecto. Desde su perspectiva, la medida representa una inadmisible intromisión del Estado en su esfera de intimidad, que lesiona su derecho constitucional a la integridad física, al obligarla a tolerar una injerencia sobre su propio cuerpo en contra de su voluntad. Al mismo tiempo, afecta su dignidad pues no respeta su decisión de no traicionar los intensos lazos afectivos que mantiene con aquellos que la criaron y a quienes sigue viendo como si fueran sus auténticos padres. Calificó de arbitraria la decisión de la cámara, pues ella se basa en precedentes y doctrina elaborados para casos que difieren sustancialmente del sub examine. Asimismo, señaló que el a quo omitió examinar el argumento relativo a la violación de garantías constitucionales pues no ha tomado en cuenta que la ley procesal la autoriza a proteger a su núcleo familiar, al autorizarla a negar su testimonio cuando de él pueda derivar una prueba de cargo (arts. 163 y 278 del Código de Procedimientos en Materia Penal). Lo mismo ocurrió con su pedido de que, en caso de consentir el examen, el resultado no fuera utilizado en contra de los imputados.
12) Que también en este punto el recurso extraordinario resulta procedente, en tanto la decisión recurrida pone fin a la cuestión federal planteada y causa un gravamen insusceptible de reparación ulterior. Asimismo, la apelante ha cuestionado la inteligencia dada por la cámara a su derecho a la integridad corporal, desvinculado de las lesiones a la privacidad y la intimidad, y el planteo de arbitrariedad introducido se encuentra inescindiblemente unido al menoscabo constitucional alegado.
13) Que en el fallo impugnado se afirmó que la extracción de sangre ordenada constituía "una diligencia complementaria de las otras probanzas colectadas, cuya realización deviene razonable, pertinente y encaminada a la obtención de certeza de los hechos que constituyen el objeto procesal de la investigación criminal", que no representa riesgo alguno para la salud de la afectada, ni constituye una práctica humillante o degradante, con cita de Fallos: 318:2518. En apoyo de esta posición, el a quo afirmó que la diferencia, reconocida jurisprudencialmente, que existe respecto de la situación del imputado cuando éste es "sujeto de prueba" y cuando es "objeto de prueba", "bien puede asimilarse [a] la situación de Vázquez Ferrá". A fortiori, argumentó: "si a una persona investigada en causa criminal puede obligársela a la realización de este tipo de medidas cuando actúa conforme lo expuesto, con más razón la justicia puede hacerlo con quien no lo es, como en el caso, Evelin Vázquez".
14) Que la solicitud de la recurrente en cuanto a que estaría dispuesta a someterse al examen si los resultados no fueran utilizados como prueba de cargo en contra de aquellos que, para ella, siguen siendo sus padres, fue rechazada por la cámara, por considerar que la pretensión de limitar la utilización de una prueba en una investigación penal carece de todo soporte jurídico.
15) Que corresponde señalar que, más allá de una vaga referencia a los sentimientos de comprensión que habrían suscitado en el tribunal "los momentos difíciles que ha tenido que vivir Evelin Vázquez como consecuencia de esta investigación, ya que se ha puesto en tela de juicio su verdadera identidad", el núcleo del agravio de la afectada nunca fue tomado en cuenta por los jueces. En efecto, en la decisión apelada, no sólo citaron jurisprudencia y doctrina referidas a supuestos diferentes, sin justificar su aplicación a la situación del caso, sino que, además, nada se dijo con respecto a la afectación de la integridad psíquica y moral y de la libertad de conciencia que la apelante atribuyó a la compulsión a aportar prueba en contra de los sentimientos de crianza. Cabe señalar que tal afectación fue sustentada no sólo en garantías constitucionales, sino, en particular, en el reconocimiento que de estos sentimientos hace la ley procesal, en especial, el art. 278 del Código de Procedimientos en Materia Penal. Dicha norma ni siquiera fue mencionada en la decisión en recurso.
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Creado: 26/10/06
La pericia biológica y coerción en el ámbito del proceso penal y civil
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Autor: Gauna Kroeger, Carlos A.
Publicado en: DJ 14/06/2006, 522
SUMARIO: I. Introducción.— II. En el ámbito procesal penal.— III. En el ámbito procesal civil.
I. Introducción
Los importantes avances de la biología en los últimos veinte años han permitido determinar positivamente la herencia genética que todo hijo recibe de sus padres. Según refieren Primarosa Chieri y Eduardo Zannoni, "en nuestros días, dos pruebas biológicas constituyen el centro de atención científica: las basadas en el diagnóstico inmuno— genético (conocido como sistema de HLA) y las huellas genéticas, que mediante el procedimiento de la electroforesis, se hace de segmentos o secuencias del ácido desoxirribonucleico (o tipificación del ADN)" (1).
Tras estos avances, adquirieron gran importancia las pericias biológicas que en ellos se fundan, principalmente en los procesos penales en que se requiera identificación de niños desaparecidos o presuntamente nacidos en cautiverio, y en cuanto atañe a los procesos civiles de filiación.
Actualmente, para estos temas las pericias biológicas resultan indispensables. Sin embargo, periódicamente se reproduce la discusión sobre cómo actuar cuando la persona de la cual se deben extraer las muestras de sangre, de tejidos blandos, o un hisopado bucal, se niega a prestarse a esa operación.
La jurisprudencia —y parcialmente la legislación— han dado una respuesta diferenciada según la cuestión se plantee en el ámbito de un proceso penal, o un proceso civil.
Primero
II. En el ámbito procesal penal
I. En el curso de trece años, la Corte Suprema ha dictado varios fallos transcendentales sobre el conflictivo tema de si resulta jurídicamente posible la extracción compulsiva de sangre para la realización de una pericia de compatibilidad inmunogenética, o de huellas genéticas.
En casos como éste se patentiza el punto de tensión —o colisión— entre varios derechos reconocidos constitucionalmente, cuya existencia debe compatibilizarse, propiciando un sano equilibrio, y evitando toda interpretación extrema.
1°) Reclaman primacía, para hacer prevalecer la voluntad de la persona de quien se requiere la extracción de sangre, los siguientes derechos:
a) el derecho a la intimidad.
b) el derecho a la integridad corporal.
c) el derecho a la dignidad humana.
d) el derecho a no auto— incriminarse (art. 18 Const. Nac.).
2°) Por oposición, reclaman primacía, para subordinar el interés individual a otros valores:
a) el interés que tiene el Estado en que el Poder Judicial dicte sentencias justas, que respeten los hechos y la verdad jurídica objetiva.
b) el interés social en la determinación de la identidad, y el derecho de los niños a conocer a sus padres (en cuanto se refiere a menores, véanse art. 75 incs. 22 y 23 Const. Nac, y Convención sobre los Derechos del Niño, art. 7).
c) el interés social en la persecución de los delitos.
d) el "derecho a la verdad", entendido como "...el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen los art. 8 y 25 de Convención Americana sobre Derechos Humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos", in re "Barrios Altos", sent. del 14/3/2001) (2).
Todos los derechos mencionados tienen un rango supra— legal, sea por estar contenidos en el texto constitucional nacional, o los Tratados internacionales con jerarquía constitucional, o en diversas cartas magnas provinciales.
A todos estos derechos debe reconocérsele el mismo rango. Todos deben resultar compatibles y coexistir. Ninguno debe prevalecer injustamente sobre otro, porque no hay derechos absolutos. "Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial. La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad". El único requisito esencial es que la limitación sea razonable, proporcionada (cfr. "CSN - Ercolano c/ Lanteri de Renshaw", sent. 28/4/1922, en Fallos: 136-161).
Este razonamiento me parece útil para desestimar posturas extremadas que, enroladas en diversas vertientes ideológicas, absolutizan algunos de estos factores, siendo que lo jurídico, lo justo, y lo que en definitiva lleve a la paz social, ha de ser lograr un equilibrio sensato.
En el estado actual de la jurisprudencia y doctrina nacional, la extracción compulsiva es aceptada con limitaciones dentro del proceso penal. Así resulta de lo siguiente:
II. Causa "CSN - Müller". Fallo del 13/11/90 (3). Se trataba de una investigación por posible falsedad de un certificado médico, y consiguiente falsedad ideológica de una partida de nacimiento.
Se pretendía extraer sangre a un menor adoptado —que no era imputado ni víctima en ese proceso; ni tampoco los adoptantes—, para investigar la relación con posibles abuelos de sangre.
No se hallaba en tela de juicio la validez de la adopción.
Se admitió la oposición de los padres adoptivos a la extracción de sangre, porque: a) se trataba de extraer sangre a un menor que no era imputado ni víctima; vale decir, no era "parte" ni "interesado" en el proceso penal (3 bis). b) se interpretó que la medida excedía el objeto del proceso. c) se entendió que la medida afectaba el régimen de adopción plena.
III. Causa "CSN - H.". Fallo del 04/12/95 (4).En el marco de una investigación por la separación de niños recién nacidos de sus padres biológicos, y su entrega a terceros por una suma de dinero, delitos calificados provisoriamente como Supresión y Suposición de Estado Civil y Falsedad Ideológica de Instrumento Público, se trataba de extraer sangre a un matrimonio - imputado en el proceso.
La menor y presunta hija aparecía como víctima.
No se admitió la oposición de los padres —imputados— a la extracción de sangre, porque: a) se trataba de extraer sangre a dos personas que eran imputados, vale decir, eran "parte" en el proceso penal. b) se consideró expresamente que la negativa a la realización de la prueba no estaba dirigida al respeto de la zona de reserva e intimidad sino "a obstaculizar una investigación criminal". c) la medida guardaba relación directa con el objeto de la investigación penal. d) se hizo expresa mención al principio de proporcionalidad, al decir: "......La extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del crimen (consid. 10: lo resaltado me pertenece).
IV. Causa "CSN— G." Fallo del 27/12/96 (5). Esta causa repitió, en líneas generales, los conceptos de "CSN -H.".
En el marco de una investigación por el delito de Sustracción de Menores, Alteración del Estado Civil y Falsedad Ideológica de una partida de nacimiento, se trataba de extraer sangre a un matrimonio —imputado en el proceso— y a un menor —presunta víctima— para practicar un estudio de Historia - compatibilidad.
No se admitió la oposición del menor mismo —representado por el Ministerio Pupilar— a la extracción de sangre, porque: a) se trataba de extraer sangre a la presunta víctima; vale decir, era "interesado" en el proceso penal. b) la medida guardaba relación directa con el objeto de la investigación penal. c) la realización de la prueba de histocompatibilidad no afecta derechos fundamentales como la vida, la salud o la integridad corporal. d) la prueba ordenada aparecía como el medio para poner pronta y eficaz solución a la situación de un menor, y negarla importaría desconocer lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, ratific. por ley 23.849 (Const. Nac. art. 75 inc. 22).
Interesa mencionar que el Procurador General dictaminó en sentido opuesto al fallo, considerando que la medida era irrazonable porque el pedido de los querellantes sólo se fundaba en "informes anónimos", sin otra prueba de apoyatura. Es decir, aplicó el criterio de "razonabilidad".
V. Causa "CSN— Vázquez Ferrá". Fallo del 30/9/2003 (6). Una persona había promovido una querella criminal por la desaparición de su hija, mientras estaba embarazada, después de haber estado detenida en el centro de detención de la Escuela de Mecánica de la Armada. Interín, habría nacido su nieta, y le habría sido entregada a un suboficial de la Marina, con un certificado de nacimiento falso. Este, y su esposa, estaban imputados por Falsedad Ideológica de Documento Público, Supresión del Estado Civil y Sustracción de un Menor de Diez años.
La recurrente —persona ya mayor de edad a la que debía extraerse sangre— aparecía como presunta víctima.
Se admitió la oposición de la recurrente a la extracción de sangre, porque: a) la oponente ya era mayor de edad. b) la negativa se fundaba en que esa extracción podría servir para incriminar a personas con las cuales tenía no solo la prohibición de denunciar o declarar en contra, sino también la posibilidad de abstención y, en general, proteger su núcleo familiar. Que fue, en definitiva, lo que la mayoría de la Corte privilegió (7). c) la Corte entendió que ni siquiera existía necesidad del examen sanguíneo, habida cuenta de la confesión lisa y llana de los procesados (consid. 11). Aplicó, aquí, el criterio de proporcionalidad. d) con la prueba cuestionada se trataría —en definitiva— de demostrar el parentesco con la querellante, pero nada aportaría al proceso penal y "no guarda relación directa con la finalidad de comprobar y juzgar el delito....". Dejó expresamente al margen lo que ocurriría si la negativa se produjera en una acción civil de emplazamiento de estado, que constituye el medio propio para determinar el parentesco. (Se hacen jugar aquí los criterios de pertinencia y de razonabilidad).
VI. La Corte señala también algo muy importante: "(Constituye) una verdadera aberración la realización por medio de la fuerza de la extracción a la cual se niega" (consid. 10). También en el voto conjunto de los doctores Moliné O'Connor y Petracchi se advierte esta descalificación del "intenso ejercicio de violencia estatal sobre el cuerpo de la recurrente que lesionaría el derecho a la intimidad que el art. 19 Const. Nac. le reconoce" (consid. 32).
No he encontrado semejante formulación de principios en otros fallos de la Corte, con la cual —se diría— arranca en un sentido que podría llegar a ampliarse, privilegiando quizás el método del hisopado bucal, por ser menos agresivo.
Los futuros avances técnicos parecen tener la palabra sobre la necesariedad y medida de semejante coerción.
VII. Legislación.Este tema no ha recibido mucha atención de los legisladores nacionales y provinciales, que aparentemente —en general— han preferido adoptar una actitud expectante ante la evolución jurisprudencial.
El Código Procesal Penal de Córdoba (ley 8123/ 92 —Adla, LII-A, 1012—), dentro de la normativa referida a la inspección corporal y mental (art. 198), establece en el párrafo segundo que podrán disponerse extracciones de sangre, salvo que pudiere temerse daño para su salud. El párrafo tercero agrega que similar medida podrá disponerse respecto de otra persona, con la misma limitación, en los casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad (esto hace pensar que el segundo párrafo se refiere solamente al imputado).
Más concreto, el Código Procesal Penal de Catamarca (ley 4676/ 91 —Adla, LII-A, 1052—), en su art. 219, autoriza a efectuar extracciones sanguíneas que no resulten perjudiciales a la salud, debiendo ser practicadas por personas expertas.
III. En el ámbito procesal civil
I. En el ámbito civil, la pericia biológica se produce en aquellos juicios en que debe determinarse una filiación, y es prueba tan importante que ha sido expresamente considerada en la ley de fondo, incluso previendo su producción de oficio (art. 253 del C.C.).
Los avances científicos la han transformado en una suerte de "reina de las pruebas", como tradicionalmente lo ha sido la confesión (sin que esto implique disminuir, por cierto, el valor de las presunciones de paternidad; arts. 256, 257 del C.C., que operan como inversión de la carga probatoria).
Tanto es así, que si en un juicio de filiación el resultado de la pericia fuere negativo, derrumbaría todo el edificio probatorio que se pretendiera formar sobre la base de relaciones sexuales o concubinato entre los presuntos progenitores, o de la posesión de estado. Si fuere positivo, transformaría en inoficioso todo el resto del plexo probatorio.
En esta línea de pensamiento, se ha considerado que se asiste a un retorno —de otro modo— de "islotes de pruebas legales", de pruebas "definitivas", casi de valor absoluto como la pericia médica de identidad de los grupos sanguíneos (7 bis).
II. Es obvio que dentro de la coercibilidad propia del Derecho, debe producirse alguna consecuencia jurídica para quien injustificadamente se niegue a las extracciones necesarias. Pero a diferencia de los casos penales ya vistos, la diversa índole del objeto y de los intereses protegidos, hace que en el ámbito civil no se plantee la posibilidad de que la coerción llegue al extremo de la compulsión física.
Una larga tradición civilista, con fuerte inserción en el art. 629 del C.C. (8) —extendiendo a lo procesal la ratio legis del Derecho de fondo— pueden explicar ese rechazo a la violencia física contra la persona que se niega a la punción venosa o al hisopado de la mucosa bucal.
Por compensación, la elaboración jurisprudencial creó un indicio en contra del renuente, que luego ha tenido corroboración legislativa.
No parece haber sido receptada, sin embargo, la posibilidad de compeler mediante astreintes (art. 666 bis C.C.). Dado que algún sector de la doctrina admite la aplicación de astreintes aún para compeler al cumplimiento de obligaciones que versen sobre actos personalísimos o que se debieran cumplir "de buen grado" (9), la utilización de ellas para lograr una extracción compulsiva de sangre, de tejidos blandos, o un hisopado bucal, no sería de desdeñar.
III. Originariamente, la jurisprudencia evaluó la negativa injustificada como indicio, del cual los Jueces deducían una presunción hominis, desfavorable al renuente. Esta jurisprudencia tuvo consagración legislativa en la ley 23.511 (B.O. 10/7/87 —Adla, XLVII-B, 1529—), norma que creó el Banco Nacional de Datos Genéticos, destinado a obtener y almacenar información genética que facilite la determinación y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación.
En su art. 4 leemos: "Cuando fuere necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente......." (lo resaltado me pertenece).
La Corte Suprema de la Nación ha dejado en claro que "esa norma (está) destinada a regir los procesos de filiación...." (in re "CSN- H.", consid. 12), desestimándola, pues, como modo de resolver una controversia penal.
Sin embargo, el indicio establecido por el art. 4 no significa que — verbigracia— en caso de existir una acción de reclamación de estado, la negativa del demandado a someterse a la prueba traerá aparejado un automático acogimiento de la demanda. Lo que la ley establece es sólo un indicio, que deberá evaluarse dentro del plexo probatorio, para permitir al Juez resolver con la convicción de haber llegado a la verdad (10).
Como sostuvo la Cám. 1a. Civ. y Com. de Bahía Blanca, el art. 4 no hace sino recoger un axioma que la realidad muestra, pues resulta lógico presumir que quien no quiere develar la verdad, algo tiene que ocultar (11).
"En el estado actual de las investigaciones genéticas, y de conformidad con nuestra ley vigente, corresponde interpretar que la negativa del demandado —sin justificación atendible— a permitir realizar la prueba pericial de compatibilidad inmunogenética, se constituye en una decisiva presunción en su contra, pues —dado su grado de certeza— configura un elemento que obra en beneficio de ambos interesados y tiende a proteger un bien precipuo del hombre, que es conocer su verdadera identidad; y tal presunción sólo podría ceder ante prueba muy sólida que la contradiga" (C.C.2da, La Plata, 15/4/94; lo resaltado me pertenece) (12).
IV. Ha sido cuestionada la constitucionalidad de este indicio establecido legislativamente, sosteniéndose que vulnera la cláusula de defensa contra la auto-incriminación (art. 18 Const. Nac.).
En este orden de ideas, se destaca la opinión de Bidart Campos, para quien la disposición constitucional citada resulta aplicable no sólo en el orden penal sino también en cualquier otro: "Si en ningún proceso es viable obligar a declarar contra si mismo, y si tampoco es viable inferir presunciones en contra de quien se niega a esa declaración, no es demasiado extravagante ni difícil aseverar que tampoco es válido exigir que alguien se presente a una prueba para la cual tenga que ofrecer su cuerpo" (13).
Este punto de vista no es compartido por Chieri y Zannoni, quienes puntualizan que —como hemos visto más arriba— la ley sólo establece un indicio y no una suerte de confesión ficta. "Por eso, y aunque el demandado no está 'obligado' a prestar su cuerpo —en el sentido de que, de no concurrir al peritaje, pudiera ser coaccionado mediante, incluso, el uso de la fuerza dispuesto por el Juez— tiene sí la 'carga' de hacerlo porque si no lo hace su negativa constituirá una de las pautas para juzgar circunstancialmente la situación de hecho" (14).
Numerosos fallos se han pronunciado en favor de la constitucionalidad del art. 4, sosteniéndose incluso que "la disposición contenida en el art. 4 de la ley 23.511 no sólo es constitucional sino acertada" (CNCiv., sala C, en ED, 157-270) (15).
Piénsese además que la invocación del art. 18 Const. Nac. nunca ha impedido que en pleito civil se admita la prueba de absolución de posiciones, con obligación de comparecer y responder sin evasivas, bajo apercibimiento de tenerlo por confeso sobre los hechos personales, según las circunstancias del caso.
La doctora Kemelmajer de Carlucci ha dicho que si bien es cierto que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, en el ámbito del procedimiento civil existen muchas figuras que, fundadas en lo que sucede normalmente, tienden a favorecer la pronta solución de los litigios. Una cosa es prohibir el ejercicio de la violencia o la compulsión sobre la persona del litigante y otra extraer consecuencias de una conducta que viola el deber de colaboración. La solución se adecua al moderno Derecho Procesal. En efecto, consagra el principio de las cargas probatorias dinámicas (prueba a cargo de quien está en mejores condiciones de probar), y otorga valor a la conducta o comportamiento procesal de las partes. No debe olvidarse —agrega la excelente jurista— que el principio constitucional del debido proceso no implica transformar a la actuación ante los Tribunales en un ámbito en donde no interese la verdad jurídica ni la conducta de los litigantes (SCJ Mendoza, Sala I, 29/8/95) (16).
Finalmente, para admitir la constitucionalidad de tal presunción, me parece decisivo que —según tiene dicho la Corte Suprema de la Nación— la garantía contra la auto— incriminación se restringe a aquellas manifestaciones que dependen de la voluntad del sujeto, como por ejemplo la confesión, careos, cuerpos de escritura—. Quedan fuera del ámbito de protección de la garantía aquellas medidas respecto de las cuales el imputado puede ser calificado como un mero "objeto de prueba", tal como sucede en los reconocimientos en rueda de personas, las inspecciones corporales y las extracciones de sangre (cfr. "CSN— Vázquez Ferrá", sent. 30/9/2003, en JA, 2003-IV-449, —La Ley, 2003-F, 437— voto de los doctores Petracchi y Moliné O'Connor, consid. 23. concepto similar en voto del doctor Maqueda, consids. 17 y 18).
(*) Juez de Cámara de la Provincia de Río Negro.
(1) CHIERI y ZANNONI, "Prueba del ADN", p. 187, Ed. Astrea, 1999, con cita de Verruno-Haas, "Manual para la Investigación de la Filiación".
(2) Cfr. MALJAR, Daniel, "Garantías Judiciales de los Derechos Humanos según la Doctrina de la C.I.D.H.", en JA, 2003-IV-1049.
(3) Fallos: 313-1113. JA, 1990-IV-574. LA LEY, 1991-B, 470, con nota de Jorge A. Mazzinghi. ED, 141-263, con nota de Bidart Campos y Delia Gutiérrez.
(3 bis) Recuérdese que en el proceso penal, el concepto de "interesado" es sensiblemente mayor que el de parte (cfr. art. 56 del Código de Procedimiento Penal de la Nación; art. 48 del Código de Procedimiento Penal de Río Negro).
(4) Fallos: 318-2518. JA, 1996-III-436, con nota de SANTOS CIFUENTES. También en JPBA, t. 93, ps. 230/233.
(5) Fallos: 319-3379. ED, 172-175. Tamb. en JA, 1999-I- índice 97.
(6) JA, 2003-IV-434.
(7) A mi modo de ver, el voto del doctor BOGGIANO desestima acertadamente este argumento.
(7 bis) Cfr. MORELLO, Augusto, SOSA, Gualberto L, BERIZONCE, Roberto O. y TESSONE, Alberto, "Manual de Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. Aires y de la Nación", p. 423, Ed. Platense, 2da. ed. 1997.
(8) Art. 629 del C.C.: "Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario violencia contra la persona del deudor. En este último caso, el acreedor podrá pedir perjuicios e intereses".
(9) PIZARRO y VALLESPINOS, Obligaciones, t. II, ps. 220/221, con cita de MOSSET ITURRASPE. Por la negativa: BORDA, Obligaciones, n° 37.
(10) Cfr. CHIERI y ZANNONI, "Prueba del ADN", ed. Astrea 1999, ps. 188/205.
(11) LA LEY, 1992-E, 253; cit. por CHIERI y ZANNONI, "Prueba del ADN", ed. Astrea 1999, p. 192; resaltado en el texto.
(12) SALAS— TRIGO REPRESAS— LOPEZ MESA, Código Civil Anotado, t. 4-B, ed. 1999, pag. 637.
(13) BIDART CAMPOS, en ED, 150-524, cit. por CHIERI y ZANNONI, "Prueba del ADN", ed. Astrea 1999, ps. 193/194.
(14) Aut. y op. cit., p. 194, con cita de un fallo de la CNCiv., sala C, ED, 157-270, con voto de SANTOS CIFUENTES.
(15) Abundantes referencias jurisprudenciales en SALAS - TRIGO REPRESAS - LOPEZ MESA, "Código Civil Anotado", t. 4-B, ps. 636/640, ed. 1999.
(16) Citado por la CNCiv., sala H, en la causa "G. c. V. s/ filiación", sent. 04/10/96, en ED, 172-274 —LA LEY, 1998-D, 70—.
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Autor: Gauna Kroeger, Carlos A.
Publicado en: DJ 14/06/2006, 522
SUMARIO: I. Introducción.— II. En el ámbito procesal penal.— III. En el ámbito procesal civil.
I. Introducción
Los importantes avances de la biología en los últimos veinte años han permitido determinar positivamente la herencia genética que todo hijo recibe de sus padres. Según refieren Primarosa Chieri y Eduardo Zannoni, "en nuestros días, dos pruebas biológicas constituyen el centro de atención científica: las basadas en el diagnóstico inmuno— genético (conocido como sistema de HLA) y las huellas genéticas, que mediante el procedimiento de la electroforesis, se hace de segmentos o secuencias del ácido desoxirribonucleico (o tipificación del ADN)" (1).
Tras estos avances, adquirieron gran importancia las pericias biológicas que en ellos se fundan, principalmente en los procesos penales en que se requiera identificación de niños desaparecidos o presuntamente nacidos en cautiverio, y en cuanto atañe a los procesos civiles de filiación.
Actualmente, para estos temas las pericias biológicas resultan indispensables. Sin embargo, periódicamente se reproduce la discusión sobre cómo actuar cuando la persona de la cual se deben extraer las muestras de sangre, de tejidos blandos, o un hisopado bucal, se niega a prestarse a esa operación.
La jurisprudencia —y parcialmente la legislación— han dado una respuesta diferenciada según la cuestión se plantee en el ámbito de un proceso penal, o un proceso civil.
Primero
II. En el ámbito procesal penal
I. En el curso de trece años, la Corte Suprema ha dictado varios fallos transcendentales sobre el conflictivo tema de si resulta jurídicamente posible la extracción compulsiva de sangre para la realización de una pericia de compatibilidad inmunogenética, o de huellas genéticas.
En casos como éste se patentiza el punto de tensión —o colisión— entre varios derechos reconocidos constitucionalmente, cuya existencia debe compatibilizarse, propiciando un sano equilibrio, y evitando toda interpretación extrema.
1°) Reclaman primacía, para hacer prevalecer la voluntad de la persona de quien se requiere la extracción de sangre, los siguientes derechos:
a) el derecho a la intimidad.
b) el derecho a la integridad corporal.
c) el derecho a la dignidad humana.
d) el derecho a no auto— incriminarse (art. 18 Const. Nac.).
2°) Por oposición, reclaman primacía, para subordinar el interés individual a otros valores:
a) el interés que tiene el Estado en que el Poder Judicial dicte sentencias justas, que respeten los hechos y la verdad jurídica objetiva.
b) el interés social en la determinación de la identidad, y el derecho de los niños a conocer a sus padres (en cuanto se refiere a menores, véanse art. 75 incs. 22 y 23 Const. Nac, y Convención sobre los Derechos del Niño, art. 7).
c) el interés social en la persecución de los delitos.
d) el "derecho a la verdad", entendido como "...el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen los art. 8 y 25 de Convención Americana sobre Derechos Humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos", in re "Barrios Altos", sent. del 14/3/2001) (2).
Todos los derechos mencionados tienen un rango supra— legal, sea por estar contenidos en el texto constitucional nacional, o los Tratados internacionales con jerarquía constitucional, o en diversas cartas magnas provinciales.
A todos estos derechos debe reconocérsele el mismo rango. Todos deben resultar compatibles y coexistir. Ninguno debe prevalecer injustamente sobre otro, porque no hay derechos absolutos. "Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial. La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad". El único requisito esencial es que la limitación sea razonable, proporcionada (cfr. "CSN - Ercolano c/ Lanteri de Renshaw", sent. 28/4/1922, en Fallos: 136-161).
Este razonamiento me parece útil para desestimar posturas extremadas que, enroladas en diversas vertientes ideológicas, absolutizan algunos de estos factores, siendo que lo jurídico, lo justo, y lo que en definitiva lleve a la paz social, ha de ser lograr un equilibrio sensato.
En el estado actual de la jurisprudencia y doctrina nacional, la extracción compulsiva es aceptada con limitaciones dentro del proceso penal. Así resulta de lo siguiente:
II. Causa "CSN - Müller". Fallo del 13/11/90 (3). Se trataba de una investigación por posible falsedad de un certificado médico, y consiguiente falsedad ideológica de una partida de nacimiento.
Se pretendía extraer sangre a un menor adoptado —que no era imputado ni víctima en ese proceso; ni tampoco los adoptantes—, para investigar la relación con posibles abuelos de sangre.
No se hallaba en tela de juicio la validez de la adopción.
Se admitió la oposición de los padres adoptivos a la extracción de sangre, porque: a) se trataba de extraer sangre a un menor que no era imputado ni víctima; vale decir, no era "parte" ni "interesado" en el proceso penal (3 bis). b) se interpretó que la medida excedía el objeto del proceso. c) se entendió que la medida afectaba el régimen de adopción plena.
III. Causa "CSN - H.". Fallo del 04/12/95 (4).En el marco de una investigación por la separación de niños recién nacidos de sus padres biológicos, y su entrega a terceros por una suma de dinero, delitos calificados provisoriamente como Supresión y Suposición de Estado Civil y Falsedad Ideológica de Instrumento Público, se trataba de extraer sangre a un matrimonio - imputado en el proceso.
La menor y presunta hija aparecía como víctima.
No se admitió la oposición de los padres —imputados— a la extracción de sangre, porque: a) se trataba de extraer sangre a dos personas que eran imputados, vale decir, eran "parte" en el proceso penal. b) se consideró expresamente que la negativa a la realización de la prueba no estaba dirigida al respeto de la zona de reserva e intimidad sino "a obstaculizar una investigación criminal". c) la medida guardaba relación directa con el objeto de la investigación penal. d) se hizo expresa mención al principio de proporcionalidad, al decir: "......La extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del crimen (consid. 10: lo resaltado me pertenece).
IV. Causa "CSN— G." Fallo del 27/12/96 (5). Esta causa repitió, en líneas generales, los conceptos de "CSN -H.".
En el marco de una investigación por el delito de Sustracción de Menores, Alteración del Estado Civil y Falsedad Ideológica de una partida de nacimiento, se trataba de extraer sangre a un matrimonio —imputado en el proceso— y a un menor —presunta víctima— para practicar un estudio de Historia - compatibilidad.
No se admitió la oposición del menor mismo —representado por el Ministerio Pupilar— a la extracción de sangre, porque: a) se trataba de extraer sangre a la presunta víctima; vale decir, era "interesado" en el proceso penal. b) la medida guardaba relación directa con el objeto de la investigación penal. c) la realización de la prueba de histocompatibilidad no afecta derechos fundamentales como la vida, la salud o la integridad corporal. d) la prueba ordenada aparecía como el medio para poner pronta y eficaz solución a la situación de un menor, y negarla importaría desconocer lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, ratific. por ley 23.849 (Const. Nac. art. 75 inc. 22).
Interesa mencionar que el Procurador General dictaminó en sentido opuesto al fallo, considerando que la medida era irrazonable porque el pedido de los querellantes sólo se fundaba en "informes anónimos", sin otra prueba de apoyatura. Es decir, aplicó el criterio de "razonabilidad".
V. Causa "CSN— Vázquez Ferrá". Fallo del 30/9/2003 (6). Una persona había promovido una querella criminal por la desaparición de su hija, mientras estaba embarazada, después de haber estado detenida en el centro de detención de la Escuela de Mecánica de la Armada. Interín, habría nacido su nieta, y le habría sido entregada a un suboficial de la Marina, con un certificado de nacimiento falso. Este, y su esposa, estaban imputados por Falsedad Ideológica de Documento Público, Supresión del Estado Civil y Sustracción de un Menor de Diez años.
La recurrente —persona ya mayor de edad a la que debía extraerse sangre— aparecía como presunta víctima.
Se admitió la oposición de la recurrente a la extracción de sangre, porque: a) la oponente ya era mayor de edad. b) la negativa se fundaba en que esa extracción podría servir para incriminar a personas con las cuales tenía no solo la prohibición de denunciar o declarar en contra, sino también la posibilidad de abstención y, en general, proteger su núcleo familiar. Que fue, en definitiva, lo que la mayoría de la Corte privilegió (7). c) la Corte entendió que ni siquiera existía necesidad del examen sanguíneo, habida cuenta de la confesión lisa y llana de los procesados (consid. 11). Aplicó, aquí, el criterio de proporcionalidad. d) con la prueba cuestionada se trataría —en definitiva— de demostrar el parentesco con la querellante, pero nada aportaría al proceso penal y "no guarda relación directa con la finalidad de comprobar y juzgar el delito....". Dejó expresamente al margen lo que ocurriría si la negativa se produjera en una acción civil de emplazamiento de estado, que constituye el medio propio para determinar el parentesco. (Se hacen jugar aquí los criterios de pertinencia y de razonabilidad).
VI. La Corte señala también algo muy importante: "(Constituye) una verdadera aberración la realización por medio de la fuerza de la extracción a la cual se niega" (consid. 10). También en el voto conjunto de los doctores Moliné O'Connor y Petracchi se advierte esta descalificación del "intenso ejercicio de violencia estatal sobre el cuerpo de la recurrente que lesionaría el derecho a la intimidad que el art. 19 Const. Nac. le reconoce" (consid. 32).
No he encontrado semejante formulación de principios en otros fallos de la Corte, con la cual —se diría— arranca en un sentido que podría llegar a ampliarse, privilegiando quizás el método del hisopado bucal, por ser menos agresivo.
Los futuros avances técnicos parecen tener la palabra sobre la necesariedad y medida de semejante coerción.
VII. Legislación.Este tema no ha recibido mucha atención de los legisladores nacionales y provinciales, que aparentemente —en general— han preferido adoptar una actitud expectante ante la evolución jurisprudencial.
El Código Procesal Penal de Córdoba (ley 8123/ 92 —Adla, LII-A, 1012—), dentro de la normativa referida a la inspección corporal y mental (art. 198), establece en el párrafo segundo que podrán disponerse extracciones de sangre, salvo que pudiere temerse daño para su salud. El párrafo tercero agrega que similar medida podrá disponerse respecto de otra persona, con la misma limitación, en los casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad (esto hace pensar que el segundo párrafo se refiere solamente al imputado).
Más concreto, el Código Procesal Penal de Catamarca (ley 4676/ 91 —Adla, LII-A, 1052—), en su art. 219, autoriza a efectuar extracciones sanguíneas que no resulten perjudiciales a la salud, debiendo ser practicadas por personas expertas.
III. En el ámbito procesal civil
I. En el ámbito civil, la pericia biológica se produce en aquellos juicios en que debe determinarse una filiación, y es prueba tan importante que ha sido expresamente considerada en la ley de fondo, incluso previendo su producción de oficio (art. 253 del C.C.).
Los avances científicos la han transformado en una suerte de "reina de las pruebas", como tradicionalmente lo ha sido la confesión (sin que esto implique disminuir, por cierto, el valor de las presunciones de paternidad; arts. 256, 257 del C.C., que operan como inversión de la carga probatoria).
Tanto es así, que si en un juicio de filiación el resultado de la pericia fuere negativo, derrumbaría todo el edificio probatorio que se pretendiera formar sobre la base de relaciones sexuales o concubinato entre los presuntos progenitores, o de la posesión de estado. Si fuere positivo, transformaría en inoficioso todo el resto del plexo probatorio.
En esta línea de pensamiento, se ha considerado que se asiste a un retorno —de otro modo— de "islotes de pruebas legales", de pruebas "definitivas", casi de valor absoluto como la pericia médica de identidad de los grupos sanguíneos (7 bis).
II. Es obvio que dentro de la coercibilidad propia del Derecho, debe producirse alguna consecuencia jurídica para quien injustificadamente se niegue a las extracciones necesarias. Pero a diferencia de los casos penales ya vistos, la diversa índole del objeto y de los intereses protegidos, hace que en el ámbito civil no se plantee la posibilidad de que la coerción llegue al extremo de la compulsión física.
Una larga tradición civilista, con fuerte inserción en el art. 629 del C.C. (8) —extendiendo a lo procesal la ratio legis del Derecho de fondo— pueden explicar ese rechazo a la violencia física contra la persona que se niega a la punción venosa o al hisopado de la mucosa bucal.
Por compensación, la elaboración jurisprudencial creó un indicio en contra del renuente, que luego ha tenido corroboración legislativa.
No parece haber sido receptada, sin embargo, la posibilidad de compeler mediante astreintes (art. 666 bis C.C.). Dado que algún sector de la doctrina admite la aplicación de astreintes aún para compeler al cumplimiento de obligaciones que versen sobre actos personalísimos o que se debieran cumplir "de buen grado" (9), la utilización de ellas para lograr una extracción compulsiva de sangre, de tejidos blandos, o un hisopado bucal, no sería de desdeñar.
III. Originariamente, la jurisprudencia evaluó la negativa injustificada como indicio, del cual los Jueces deducían una presunción hominis, desfavorable al renuente. Esta jurisprudencia tuvo consagración legislativa en la ley 23.511 (B.O. 10/7/87 —Adla, XLVII-B, 1529—), norma que creó el Banco Nacional de Datos Genéticos, destinado a obtener y almacenar información genética que facilite la determinación y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación.
En su art. 4 leemos: "Cuando fuere necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente......." (lo resaltado me pertenece).
La Corte Suprema de la Nación ha dejado en claro que "esa norma (está) destinada a regir los procesos de filiación...." (in re "CSN- H.", consid. 12), desestimándola, pues, como modo de resolver una controversia penal.
Sin embargo, el indicio establecido por el art. 4 no significa que — verbigracia— en caso de existir una acción de reclamación de estado, la negativa del demandado a someterse a la prueba traerá aparejado un automático acogimiento de la demanda. Lo que la ley establece es sólo un indicio, que deberá evaluarse dentro del plexo probatorio, para permitir al Juez resolver con la convicción de haber llegado a la verdad (10).
Como sostuvo la Cám. 1a. Civ. y Com. de Bahía Blanca, el art. 4 no hace sino recoger un axioma que la realidad muestra, pues resulta lógico presumir que quien no quiere develar la verdad, algo tiene que ocultar (11).
"En el estado actual de las investigaciones genéticas, y de conformidad con nuestra ley vigente, corresponde interpretar que la negativa del demandado —sin justificación atendible— a permitir realizar la prueba pericial de compatibilidad inmunogenética, se constituye en una decisiva presunción en su contra, pues —dado su grado de certeza— configura un elemento que obra en beneficio de ambos interesados y tiende a proteger un bien precipuo del hombre, que es conocer su verdadera identidad; y tal presunción sólo podría ceder ante prueba muy sólida que la contradiga" (C.C.2da, La Plata, 15/4/94; lo resaltado me pertenece) (12).
IV. Ha sido cuestionada la constitucionalidad de este indicio establecido legislativamente, sosteniéndose que vulnera la cláusula de defensa contra la auto-incriminación (art. 18 Const. Nac.).
En este orden de ideas, se destaca la opinión de Bidart Campos, para quien la disposición constitucional citada resulta aplicable no sólo en el orden penal sino también en cualquier otro: "Si en ningún proceso es viable obligar a declarar contra si mismo, y si tampoco es viable inferir presunciones en contra de quien se niega a esa declaración, no es demasiado extravagante ni difícil aseverar que tampoco es válido exigir que alguien se presente a una prueba para la cual tenga que ofrecer su cuerpo" (13).
Este punto de vista no es compartido por Chieri y Zannoni, quienes puntualizan que —como hemos visto más arriba— la ley sólo establece un indicio y no una suerte de confesión ficta. "Por eso, y aunque el demandado no está 'obligado' a prestar su cuerpo —en el sentido de que, de no concurrir al peritaje, pudiera ser coaccionado mediante, incluso, el uso de la fuerza dispuesto por el Juez— tiene sí la 'carga' de hacerlo porque si no lo hace su negativa constituirá una de las pautas para juzgar circunstancialmente la situación de hecho" (14).
Numerosos fallos se han pronunciado en favor de la constitucionalidad del art. 4, sosteniéndose incluso que "la disposición contenida en el art. 4 de la ley 23.511 no sólo es constitucional sino acertada" (CNCiv., sala C, en ED, 157-270) (15).
Piénsese además que la invocación del art. 18 Const. Nac. nunca ha impedido que en pleito civil se admita la prueba de absolución de posiciones, con obligación de comparecer y responder sin evasivas, bajo apercibimiento de tenerlo por confeso sobre los hechos personales, según las circunstancias del caso.
La doctora Kemelmajer de Carlucci ha dicho que si bien es cierto que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, en el ámbito del procedimiento civil existen muchas figuras que, fundadas en lo que sucede normalmente, tienden a favorecer la pronta solución de los litigios. Una cosa es prohibir el ejercicio de la violencia o la compulsión sobre la persona del litigante y otra extraer consecuencias de una conducta que viola el deber de colaboración. La solución se adecua al moderno Derecho Procesal. En efecto, consagra el principio de las cargas probatorias dinámicas (prueba a cargo de quien está en mejores condiciones de probar), y otorga valor a la conducta o comportamiento procesal de las partes. No debe olvidarse —agrega la excelente jurista— que el principio constitucional del debido proceso no implica transformar a la actuación ante los Tribunales en un ámbito en donde no interese la verdad jurídica ni la conducta de los litigantes (SCJ Mendoza, Sala I, 29/8/95) (16).
Finalmente, para admitir la constitucionalidad de tal presunción, me parece decisivo que —según tiene dicho la Corte Suprema de la Nación— la garantía contra la auto— incriminación se restringe a aquellas manifestaciones que dependen de la voluntad del sujeto, como por ejemplo la confesión, careos, cuerpos de escritura—. Quedan fuera del ámbito de protección de la garantía aquellas medidas respecto de las cuales el imputado puede ser calificado como un mero "objeto de prueba", tal como sucede en los reconocimientos en rueda de personas, las inspecciones corporales y las extracciones de sangre (cfr. "CSN— Vázquez Ferrá", sent. 30/9/2003, en JA, 2003-IV-449, —La Ley, 2003-F, 437— voto de los doctores Petracchi y Moliné O'Connor, consid. 23. concepto similar en voto del doctor Maqueda, consids. 17 y 18).
(*) Juez de Cámara de la Provincia de Río Negro.
(1) CHIERI y ZANNONI, "Prueba del ADN", p. 187, Ed. Astrea, 1999, con cita de Verruno-Haas, "Manual para la Investigación de la Filiación".
(2) Cfr. MALJAR, Daniel, "Garantías Judiciales de los Derechos Humanos según la Doctrina de la C.I.D.H.", en JA, 2003-IV-1049.
(3) Fallos: 313-1113. JA, 1990-IV-574. LA LEY, 1991-B, 470, con nota de Jorge A. Mazzinghi. ED, 141-263, con nota de Bidart Campos y Delia Gutiérrez.
(3 bis) Recuérdese que en el proceso penal, el concepto de "interesado" es sensiblemente mayor que el de parte (cfr. art. 56 del Código de Procedimiento Penal de la Nación; art. 48 del Código de Procedimiento Penal de Río Negro).
(4) Fallos: 318-2518. JA, 1996-III-436, con nota de SANTOS CIFUENTES. También en JPBA, t. 93, ps. 230/233.
(5) Fallos: 319-3379. ED, 172-175. Tamb. en JA, 1999-I- índice 97.
(6) JA, 2003-IV-434.
(7) A mi modo de ver, el voto del doctor BOGGIANO desestima acertadamente este argumento.
(7 bis) Cfr. MORELLO, Augusto, SOSA, Gualberto L, BERIZONCE, Roberto O. y TESSONE, Alberto, "Manual de Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. Aires y de la Nación", p. 423, Ed. Platense, 2da. ed. 1997.
(8) Art. 629 del C.C.: "Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario violencia contra la persona del deudor. En este último caso, el acreedor podrá pedir perjuicios e intereses".
(9) PIZARRO y VALLESPINOS, Obligaciones, t. II, ps. 220/221, con cita de MOSSET ITURRASPE. Por la negativa: BORDA, Obligaciones, n° 37.
(10) Cfr. CHIERI y ZANNONI, "Prueba del ADN", ed. Astrea 1999, ps. 188/205.
(11) LA LEY, 1992-E, 253; cit. por CHIERI y ZANNONI, "Prueba del ADN", ed. Astrea 1999, p. 192; resaltado en el texto.
(12) SALAS— TRIGO REPRESAS— LOPEZ MESA, Código Civil Anotado, t. 4-B, ed. 1999, pag. 637.
(13) BIDART CAMPOS, en ED, 150-524, cit. por CHIERI y ZANNONI, "Prueba del ADN", ed. Astrea 1999, ps. 193/194.
(14) Aut. y op. cit., p. 194, con cita de un fallo de la CNCiv., sala C, ED, 157-270, con voto de SANTOS CIFUENTES.
(15) Abundantes referencias jurisprudenciales en SALAS - TRIGO REPRESAS - LOPEZ MESA, "Código Civil Anotado", t. 4-B, ps. 636/640, ed. 1999.
(16) Citado por la CNCiv., sala H, en la causa "G. c. V. s/ filiación", sent. 04/10/96, en ED, 172-274 —LA LEY, 1998-D, 70—.
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Creado: 26/10/06
Título:
La identidad biológica y la negativa del interesado al acceso a su conocimiento
Autor: Saux, Edgardo I.
Publicado en: LA LEY 18/07/2006, 4 - LLLLitoral 2006 (agosto), 851 - DJ 04/10/2006, 332
Fallo comentado: Juzgado Federal de 1a Instancia Nro. 1 de Santa Fe (JFedSantaFe)(Nro1) ~ 2006/05/04 ~ P., J. D.
SUMARIO: I. Los hechos. — II. Algunos precedentes afines. — III. Una decisión que creo acertada.
"Una reconquista del existencialismo es considerar al hombre en su radical dimensión existencial de ser 'libertad'" Karl Jaspers, "La fe filosófica"
I. Los hechos
La causa —penal— dentro de la cual se dictara el fallo bajo comentario se inicia con una presentación efectuada por un profesional del derecho que solicita que se investigue la eventual filiación biológica de M.P.J.K. —una joven mujer, profesional, de veintinueve años de edad al momento del fallo, domiciliada en la ciudad de Santa Fe—, argumentando que siendo ella una niña de pocos días de vida fuera entregada por personas desconocidas, junto con una carta, a una familia —K— el día 21 de agosto de 1976, consignándose en dicha misiva que se lo hacía por cuanto por las condiciones éticas de la misma sabrían que le darían una buena crianza, y sin dato alguno sobre su procedencia. La menor fue recibida en el seno de dicho grupo familiar (constituido entonces por el matrimonio K con varios hijos), quien oportunamente tramitara y obtuviera la adopción plena de la menor por ante el Juzgado en lo Civil y Comercial de la 9ª Nominación de la misma ciudad —en el año 1977—.
En la presentación que originara el proceso el denunciante hace alusión a que diecinueve días antes de la entrega de la beba a la familia K, —en 2 de agosto de 1976—, habían sido secuestrados en la Provincia de Santa Fe la pareja formada por R.H.K. (que nada tiene que ver, mas allá de la pura coincidencia de la inicial de su apellido, con la familia luego adoptante) y C.B.B., estando esta última embarazada y en avanzado estado de gravidez, siendo luego ambos "desaparecidos" dentro de la larga y lamentable nómina de personas que sufrieran tal atroz destino en los tiempos del régimen militar por entonces a cargo del Poder Ejecutivo Nacional.
Ya en trámite la causa, se presenta A.L.K. —hija biológica del matrimonio desaparecido— consignando su interés en conocer si M.P.J.K. es su hermana de sangre, solicitud que es asumida por la Fiscalía quien peticiona que esta última sea sometida a un análisis de ADN en el "Banco de Datos Genéticos del Hospital Durand" en la ciudad de Buenos Aires.
El Juez a cargo de la causa convoca a la mencionada M.P.J.K., a los fines de requerir su consentimiento para ser sometida a dicho estudio, y la misma manifiesta personalmente que su respuesta es enfáticamente negativa, decisión que es cuestionada por la Fiscalía, quien impetra que el análisis sea hecho compulsivamente, argumentando el legítimo derecho de la sociedad argentina en general y de la posible hermana presentada en la causa de conocer la verdad histórica sobre la identidad biológica de los niños nacidos durante el cautiverio de sus madres durante la época del terrorismo de Estado.
La sentencia bajo comentario desestima dicho requerimiento. Para ello expresa que si bien doctrinaria y jurisprudencialmente se admite de manera mayoritaria que los derechos civiles reconocidos por la Constitución Nacional y los Tratados a ella incorporados en el artículo 75 inciso 22 tienen igual jerarquía y deben ser interpretados de manera tendiente a su armonización, prestigiosas opiniones —cita a Miguel Ekmekdjian— han dado razones según las cuales los derechos personalísimos —y dentro de ellos los que atañen a la vida, la salud, la integridad física, la dignidad y la intimidad— tienen una prelación jerárquica innegable respecto de los patrimoniales. Como consecuencia directa de tal punto de vista, entiende que como cuando en el caso bajo análisis colisionan el derecho a la dignidad y la intimidad con el derecho a la información, deben priorizarse los primeros, conclusión que se abona con el principio de reserva o legalidad enunciado en el artículo 19 de la Carta Magna en tanto declara que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella prohíbe. Añade que aun cuando comparte las argumentaciones de la Fiscalía relacionadas con la necesidad de echar luz sobre lo acontecido en tiempos nefastos de la historia reciente de la Nación, no cabe a cuento de ello forzar la voluntad libremente manifestada por quien en definitiva no fuera también más que una víctima de esos incalificables procederes, trayendo a cita en refuerzo de su decisión lo resuelto por la CSJN en la causa "Vazquez Ferrá", del 30/09/2003 (LA LEY, 2003-F, 437), cuando en un caso que mantuviera algunos puntos de conexidad con el aquí comentado —bien que con otros matices determinantes—, desestimara el sometimiento compulsivo de la supuesta hija de desaparecidos al análisis de histocompatibilidad que podría generar consecuencias represivas penales para quien fuera, aun irregularmente, su padre de crianza. Concluye el fallo recordando que las medidas de compulsión personales como la requerida por la Fiscalía no son aplicables en procesos penales sobre la persona de la víctima —sí sobre el victimario—, con lo cual, según lo antes expresado, culmina rechazando el requerimiento de realización del análisis de ADN y priorizando la voluntad negativa de la señora M.P.J.K.
II. Algunos precedentes afines
La doctrina judicial nacional, en tiempos relativamente recientes, registra algunos pronunciamientos que por presentar matices con fronteras comunes con el caso aquí anotado, quizás sea útil reseñar.
* Obviamente sin pretender taxatividades, sino tan sólo un elemental muestreo de pautas ya diseñadas, cabría recordar lo resuelto por la CSJN en el año 1990 (1), cuando por vía del recurso extraordinario federal el Alto Tribunal dejó sin efecto una sentencia previa que había autorizado la extracción compulsiva de una muestra de sangre a un menor oportunamente adoptado por una familia, a los fines de indagar la identidad biológica del niño en relación con quienes podrían ser sus abuelos biológicos, todo ello dentro del marco de un proceso penal en el cual se investigaba la presunta falsificación de su partida de nacimiento y de su documento nacional de identidad, así como del certificado médico de nacido vivo que fuera su antecedente. En dicha oportunidad, la Corte expuso varios fundamentos que aun cuando se vinculaban a un supuesto de hecho diferente al aquí tratado —habida cuenta que la muestra compulsiva debía hacerse sobre un menor de edad y no respecto de alguien con pleno uso de su capacidad y de su discernimiento—, son de singular interés al tema comprometido.
Así, se expresó en dicho pronunciamiento que la prueba hematológica "...importa someter a un menor de edad que no es víctima del hecho de la causa, y a quien no se imputa acto antijurídico alguno, a una extracción compulsiva de sangre, vale decir, a una prueba que presupone ejerce cierto grado de violencia —por mínima que sea— sobre su cuerpo, lo que de por sí invade la esfera íntima, restringe su libertad en cuanto mas tiene de esencial —esto es la disponibilidad del propio cuerpo—, y comporta la lesión a la integridad física del niño, bien jurídico este último que ... es susceptible en sí mismo de tutela...". Se dijo allí también que las normas que confieren atribuciones amplias a los jueces para disponer medidas de prueba, deben entenderse razonablemente dirigidas a la averiguación de los hechos presuntamente delictivos que constituyen el objeto sumarial, "y no otros cualesquiera", con lo cual no parece admisible que una investigación sobre la verdadera filiación de un menor adoptado bajo el régimen de la adopción plena, pueda tener lugar con base en la sola aplicación mecánica de reglas procedimentales del fuero penal, ... "exorbitando su sentido y poniéndolas en contradicción con normas de fondo como las contenidas en los arts. 14 a 19 de la ley de adopción 19.134 (Adla, XXXI-B, 1408), que regulan esa situación jurídica en forma específica". Se señala enfáticamente al respecto que tal tesitura, de ser convalidada, desvirtuaría el instituto de la adopción plena (con cita de profusa doctrina y legislación comparadas), en tanto es de la esencia de la misma la veda de toda indagación que tienda al restablecimiento o a la averiguación del vínculo de sangre del adoptado (2). Ante la argumentación del Ministerio Fiscal para propiciar la prueba hematológica que se relacionara con el texto de la ley 23.511 (Adla, XLVII-B, 1529) (3), la Corte responde que como lo interpretan Diez Picazo y Gullón en España (4) y los hermanos Mazeaud así como la jurisprudencia dominante en Francia, "...en la medida en que para las prácticas de estas pruebas tenga que procederse a una limitación de estos derechos de la personalidad del sujeto pasivo de la prueba (p. ej. extracción de sangre), debemos entender que sólo serán posibles con el consentimiento del mismo y que si éste se niega a someterse a ellas el juez lo único que podrá hacer es valorar la negativa como un indicio, pero nada más".
Finalmente, el Alto Tribunal alude a que como una derivación del principio constitucional tutelado en el art. 19 de la Carta Magna, el Código Civil en su art. 910 expresa que "...nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto", pauta que se complementa con la prohibición del ejercicio de violencia en la ejecución forzada del deudor (art. 629, CC), y con las pautas garantistas de los arts. 316, 378, 607, 608 y conc. del Cód. Procesal Penal de la Nación.
Concluye de tal modo con que la decisión del a quo —que se revoca— implica una vulneración al principio de reserva y al de autodeterminación.
* Mas acá en el tiempo (5), la misma Corte Suprema de Justicia, en una sentencia que tuviera singular trascendencia incluso mediática —y a la cual refiere el fallo ahora bajo nota— declara justificada la negativa a someterse a una prueba hematológica por parte de una mujer joven, mayor de edad, presunta víctima de los delitos de sustracción de menores y ocultación de estado civil durante los tiempos del régimen militar, quien habría sido inscripta como hija matrimonial por parte de un ex suboficial de la Armada y su cónyuge, quienes le dieran toda su vida el trato de tal, y respecto de quien la querellante manifestara su interés en conocer si se trataba de su nieta. El fallo tiene su matiz propio, en la medida en que esa negativa —respaldada por la CSJN, quien revocara los criterios decisorios precedentes de los tribunales inferiores intervinientes en instancias previas—, mas allá de su implicancia en indagar la verdadera identidad biológica de la interesada, conllevaba también no aportar un elemento decisivo de prueba en contra de la imputación penal a la cual había sido sometido quien hasta ese momento ella consideró su padre biológico y de crianza, y con quien, evidentemente, mas allá de aquel espurio precedente, la joven mantenía un cariño filial. Los fundamentos del Alto Tribunal en el caso fueron singularmente claros, y aunque no es éste el lugar ni mi intención iterarlos, sí cabe recordar que mas allá de puntualizar que el caso se diferenciaba de otros relativamente similares en los que se había autorizado la extracción de sangre (en uno por tratarse del propio imputado —Fallos 318:2518—, en otro por estar en juego el interés de un menor de edad y la Convención Internacional de los Derechos del Niño —Adla, L-D, 3693— Fallos 319:3370) se argumentó con la necesidad de intentar armonizar derechos esenciales cuando están en conflicto, reclamando para ello "...un delicado ejercicio de hermenéutica constitucional por lo que resulta aplicable la inveterada jurisprudencia de esta Corte según la cual los derechos que emanan de las cláusulas constitucionales han de conciliarse con los deberes que imponen otras, de manera que no se pongan en pugna sus disposiciones y se logre darles aquel sentido que las concilie y deje a todas con valor y efectos".
Se argumentó, asertivamente, que forzar a la interesada a la extracción de sangre contra su voluntad implicaría avasallar su derecho a la intimidad, afectando una verdadera aberración y una violación a sus "respetables sentimientos".
* Por su parte, la sala IV de la Cámara de Casación Penal (6) revoca también en su momento una resolución de la Cámara Federal de San Martín por su sala II, mediante la cual se ordenara la extracción compulsiva de sangre a una persona mayor de edad a los fines de establecer su filiación (en la sospecha de ser hijo de padres desaparecidos durante el gobierno de facto), manifestando que resulta ilegítima al efecto el uso de cualquier tipo de coacción "en cualquiera de sus formas", toda vez que la decisión negatoria libre e informada que el mismo manifestara, de no ser respetada, implicaría una "intromisión arbitraria en su esfera de libertad personal, intimidad y privacidad, pudiendo considerarse afectado gravemente en su dignidad como persona humana".En su dictamen previo el Fiscal de Cámara recordó la doctrina sustentada por la CSJN en el conocido caso "Bahamondez" (LA LEY, 1993-D, 130) (7), en el sentido de que resulta improcedente someter a una persona capaz y mayor de edad a cualquier intervención en su propio cuerpo sin su consentimiento informado previo, poniéndose entonces de resalto la importancia de las convicciones morales y de la libertad de conciencia, y el deber estatal de abstenerse, en principio, de toda forma de interferencia en el ejercicio de estos derechos individuales.
En los fundamentos del fallo, entre otros argumentos, se hace referencia a no menos de dos que me parecen de interés: por una parte, a las restricciones a la legitimación activa para controvertir la filiación biológica del hijo matrimonial en el texto mismo del Código Civil, lo que revela que "...aun cuando la paternidad y la maternidad sean un atributo del estado civil, ello no confiere, sin más, facultades promiscuas al Estado o a cualquier particular para indagar judicialmente su corrección y alterarlo..." ... "...y mucho menos de hacerlo a través de un procedimiento en que el cuerpo del sujeto pasivo de las pruebas biológicas que se efectúen sea manipulado contra la propia voluntad de éste".
Paralelamente, como lo dijera la Corte en el caso "Muller" (ver cita 3), se recuerda que la ley 23.511 declara ilegítimo el empleo de la fuerza pública o cualquier tipo de coacción estatal para compeler a alguien a someterse a exámenes genéticos a los que se refiere la misma ley.
* Bien es cierto que hay también algún precedente en sentido contrario, como el registrado por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, por su sala II, en el conocido caso "Barnes de Carlotto, Estela, en representación de Abuelas de Plaza de Mayo" (8), en el cual el tribunal ad quem, revocando el pronunciamiento del Juez de Instrucción, mandó realizar la pericia hemática de histocompatibilidad respecto de los hijos adoptivos que presuntamente habrían sido víctima de sustracciones durante el gobierno militar, contrariando la oposición que al respecto articulara la asistencia letrada de los involucrados —no imputados—. Para ello, la Sala priorizó el interés público que sustentaba la indagación de los presuntos ilícitos cometidos por quienes habrían adulterado la identidad biológica de menores por sobre la negativa de los que en su momento resultan víctimas de dichos delitos (esos menores, que al tiempo del fallo ya no lo eran) que, como hijos adoptivos de otras personas declararan su oposición a ser sometidos a las pruebas hemáticas de histocompabilidad con sus presuntos parientes biológicos, siendo incluso que en el caso no se juzgaba la validez o nulidad de dicho emplazamiento filial adoptivo.
El comentarista del decisorio en cuestión (9), quien se manifiesta adherente a sus postulados y conclusiones, argumenta con que hay claramente en el caso juzgado una colisión de derechos con tutela constitucional privilegiada: por una parte el derecho a la intimidad de quien se niega a ser sometido contra su voluntad a la indagación de su identidad biológica, conformándose con la filiación adoptiva hasta allí conocida; y por la otra el derecho "a la intimidad" (10) de la apelante de "...reconstruir los lazos afectivos arrebatados mediante la quiebra de la identidad familiar", a lo que se sumaría el derecho de la sociedad a saber la verdad sobre las violaciones a los derechos humanos acaecidas durante el denominado "Proceso de Reorganización Nacional". Y ante tal panorama, marcando diferencias con el juicio de "ponderación" (11) que la CSJN aplicara en el caso "Muller", se manifiesta —como lo hiciera la sentencia que comenta— en favor no de buscar la no exclusión de los derechos en pugna sino su armonización, lo que se designa como "principio de proporcionalidad" (12), según el cual debe priorizarse el derecho que implique un sacrificio menor del preterido, en la inteligencia de que la extracción de sangre conlleva una "leve afectación" de los derechos a la intimidad e integridad física y síquica de los sujetos a examinar, la cual es proporcionalmente ínfima frente al beneficio que genera, en la salvaguarda de los otros derechos enfrentados, el arribo a la verdad.
No puedo dejar de consignar —aun cuando en mi propuesta metodológica de estas reflexiones como el paciente lector habrá advertido, hasta aquí simplemente voy intentando un muestreo de precedentes sin comprometer pareceres propios— que aun cuando conceptualmente pueda admitir que el principio de proporcionalidad (como el consecuencialista) son modos, alternativas o maneras de resolver conflictos entre derechos fundamentales, y como tal no son incompatibles sino armonizables con el principio de ponderación, en el caso particular bajo consideración la manera en la cual se lo postula me resulta inadmisible. La magnitud de la afectación del derecho a la autodeterminación de la persona que se niega a someterse a análisis de sangre para que otros conozcan su identidad biológica (ya que ella ha manifestado no interesarle) no se puede medir, bajo ningún punto de vista —como parecieran hacerlo el fallo mencionado en este apartado y su anotador— en función de la "gravedad" o "levedad" del medio o modo invasivo que se emplee para obtener el resultado no querido por el interesado. No cabe —en mi óptica— argumentar que sacar "un poco" de sangre es indoloro y no indigno para justificar sortear la negativa a hacerlo voluntariamente por quien se resiste a ello. No es una cuestión de "cantidad" (como práctica no cruenta, o de casi nulas secuelas personales u orgánicas), sino de "cualidad", de principios, de esencias. Pidiendo dispensa por la digresión, me recuerda una graciosa referencia de un conocido actor que, en una comedia llevada al cine hace ya unos años, aludía a que su hija estaba "un poquito embarazada". Cómo, o por qué vía, afecte yo ese principio de autodeterminación —ya sea, y valga la argumentación por el absurdo, azotándole la espalda hasta hacerlo sangrar y luego tomando la muestra de esas heridas, o simplemente punzando levemente un dedo de su mano para extraer una gota; o, mutatis mutandi, si dijera que la pena de muerte es admisible si yo puedo dormir al reo con una inyección anestésica previa pero no si lo decapito de un hachazo— no quita ni pone a la afectación misma, y no hay allí "proporcionalidades" posibles (en el caso concreto). Se respeta la decisión personal de no indagar la filiación biológica o se la declara subalterna ante otros valores, derechos o principios prevalentes, pero no es argumentación atendible el "cómo" se lo haga. Al menos, como decía algún olvidable personaje mediático, así lo veo yo.
III. Una decisión que creo acertada
Soy de la opinión de que el fallo que da razón a esta modesta glosa discurre por la senda correcta, tanto desde lo puramente axiológico como desde la normativo-legal. Varias razones, creo, abonan tal aseveración. La secuencia de su orden expositivo no implica prioridades valorativas.
El derecho a la identidad —desde su faz genética o biológica, sin que ello implique dejar de reconocer que como lo consigna Carlos Fernández Sessarego (13) el vuelco filosófico que implica el existencialismo hace que el derecho a la identidad en su faz social o dinámica, también operativa en casos como el juzgado, comprenda no sólo aspectos humanos intelectuales sino también sentimientos y emociones, "...que son otras tantas vías que nos conducen al ser del hombre"— es, como todo derecho personalísimo, un elemento estructural de la dignidad humana. Pero esa esencialidad no puede hacer perder de vista su propia naturaleza, que aun "cruzada" con las necesidades probatorias de una investigación judicial de rango penal (en la cual su titular no es imputado), no deja de ser la de un verdadero derecho subjetivo (14), y como tal relativamente indisponible (15). Digo con ello, entonces, que cuando hay supuestos en los cuales el derecho a la identidad no es planteado judicialmente por su propio titular portador, sino por terceros que tienen o pueden argumentar tener un interés legítimo en conocer la verdadera identidad biológica de esa persona, el criterio predominante (a la luz de la doctrina judicial emanada de la CSJN a la cual hemos hecho alusión supra) es y debe ser el de que la potestad de develar o no ese emplazamiento filiatorio biológico corresponde sólo y exclusivamente al interesado directo (normalmente, el hijo de padres desaparecidos) y no a los terceros interesados que pretendan imponérsela, ni tampoco al Estado argumentando intereses sociales en el acceso a la verdad (16).
Asimismo, cuando en un supuesto como el aquí juzgado, la persona interesada está regularmente emplazada dentro de un sistema de filiación adoptiva plena (y en la cual no hubo ni puede haber sospecha alguna de ilicitud respecto del modo en el cual sus padres adoptivos la determinaran), resultan especialmente atendibles las consideraciones vertidas por la CSJN en el ya mencionado caso "Muller" (17) relacionadas con la circunstancia de que la indagación de la filiación genética o biológica del hijo adoptivo no puede viabilizarse contra la voluntad del interesado, toda vez que aun cuando el resultado de tal investigación no afecte la validez formal de la adopción, sí tutela esa limitación el derecho que tiene el hijo adoptivo de abstenerse de conocer aquella historia biológica. El texto del art. 327 de la ley de adopción 24.779 (Adla, LVII-B, 1334) (que de hecho reproduce el del art. 19 de su predecesora, la 19.134) en el sentido de que en la adopción plena opera la sustitución de la filiación biológica por la adoptiva, salvo en lo concerniente a los impedimentos matrimoniales, y en consonancia con ello impide el reconocimiento por los padres de sangre ni la acción de filiación por el hijo adoptivo, es una clara demostración de que por razones de seguridad jurídica (18) y orden público la propia ley resguarda "á outrance" la intangibilidad del vínculo filiatorio adoptivo, ya que como dijera Augusto Belluscio "...aunque la regla general sea la de que la filiación legal y la biológica deban coincidir, en determinados casos se ve con mayor favor el mantenimiento de la paz social o de la paz familiar que la protección de la realidad biológica" (19). Tal enfoque de cosas coincide en gran medida con lo expuesto hace bastante poco tiempo atrás por la CSJN en el precedente que se enuncia en la cita n° 2 de este trabajo.
Además, el texto del art. 4° de la ley 24.511 que crea el "Banco de datos genéticos" en cuanto impide toda compulsión para obtener pruebas hematológicas o análogas sobre el cuerpo de la persona que se supone ha visto adulterada su identidad genética, respetando su negativa y limitando los efectos de la misma a la mera presunción contraria a la posición sustentada por el renuente, es una pauta de hermenéutica por analogía insoslayable para la decisión de casos como el aquí expuesto.
No es tampoco un dato menor el aceptar que como lo declarara por mayoría la Comisión n° 1 de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (20), "...La identidad personal encuentra su fundamento axiológico en la dignidad del ser humano"; y que dicha dignidad exige que se respeten las decisiones personales que la involucran (21).
Y es que como señala con acierto Varsi Rospigliosi en el Perú (22), en materia genética del derecho "a saber" se deriva su aspecto negativo o antagónico, cual es "el derecho a no saber", debiendo tenerse en cuenta muy especialmente que "...la intimidad genética es la facultad con la que cuenta el sujeto de derecho a fin de mantener su bioautonomía interna libre de intromisiones, restringiendo el acceso a este tipo de información".
Finalmente, y aun como referencia tangencial a un tema que tiene enormes contornos y proyecciones, estoy persuadido que el caso juzgado es uno de aquellos que Ricardo Lorenzetti designa como "hard cases", o casos difíciles (23), en cuanto comprometen conflictos de reglas y principios, o de derechos prevalentes con tutela calificada, y en cuya decisión el juez ante el fenómeno de la indeterminación normativa deba operar con una "discreción fuerte", que inexorablemente debe discurrir por los caminos del juicio de ponderación (24). Ello implica —en conceptos casi irreverentes por lo sintetizados— que en términos propiciados por Robert Alexy (25) lo que debe buscarse es no "excluir" sino "ponderar" (de "pondus", pesar) los valores, principios o derechos en colisión, bajo la pauta de que "cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro". Y entonces el sacrificio parcial del uno en favor del otro buscando el menor margen de dañosidad posible no implica la exclusión absoluta del preterido, sino su reducción a la conciliabilidad con el prevalente en las órbitas no superpuestas. Verlo de este modo entiendo que excluye encarar las cosas, como algunas opiniones lo han postulado en cuanto a este tema concierne, bajo la óptica del denominado "principio de proporcionalidad" (26), que no consigo armonizar con las esencias de los derechos aquí beligerantes.
En definitiva, adscribo mi opinión a la que informa el fallo anotado, que creo resuelve atinada y consistentemente una controversia difícil, humana y jurídicamente vista.
(1) CSJN, 13.11.90, "M., J.", LA LEY, 1991-B, 473.
(2) En un fallo más reciente de la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación (del 2.8.05, en la causa "S., C.", publicado en JA 2006-II, entrega del 7.6.06, con nota de Eduardo SAMBRIZZI titulada "Preeminencia de la filiación adoptiva por sobre la filiación genética con fundamento en el interés superior del menor") en la cual se dejara sin efecto una sentencia inferior que rechazara un pedido de adopción plena hecha por parte de un matrimonio que tuvo a una menor en guarda extrajudicial hecha por escritura pública durante ocho años, lapso en el cual su madre biológica, que se opusiera a la adopción, sólo la vio dos veces, se formula alguna consideración que aUn a cuento de un caso absolutamente disímil al aquí anotado, tiene sin embargo un puente de plata con éste. Dijo allí la Corte que aunque "...es deseable axiológicamente que la identidad filiatoria de una persona se sustente desde un presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales constituidas a partir de la procreación...", "...el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquella...", y por ende "...la verdad biológica no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño".
(3) Del año 1987, que crea el "Banco de datos genético", y que puntualmente en su artículo 4° estatuye que "cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciere verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente".
(4) "Sistema de Derecho Civil" —Vol. IV— Derecho de Familia y Sucesiones, p. 302, 3ª edic., Tecnos, Madrid, 1986.
(5) CSJN, 30.9.03, "Vazquez Ferrá, Evelyn Karina s/incidente de apelación", Fallos 326:3758; LA LEY, 2003-F, 970, con nota de Susana CAYUSO; LA LEY, 2004-A, 192, con nota de Eduardo AGUIRRE OBARRIO; LA LEY, 2003-F, 437, con nota de Germán BIDART CAMPOS, LA LEY, 2004-A, 105, con nota de Alejandro BOSCH (h.); JA 2003-IV-435.
(6) 8.9.03, "F., C. H. y otros s/recurso de casación", LA LEY, 2003-F, 964, con nota de Susana Cayuso; LA LEY, 2003-F, 344 y LA LEY, 2004-A, 100, con nota de Alejandro Bosch (h.).
(7) Fallos 316:479, pronunciamiento del 4/6/93, en el cual se tratara la negativa de quien profesaba la religión de Testigo de Jehová a ser sometido a transfusiones de sangre para preservar su vida en función de hemorragias gástricas que lo afectaban severamente.
(8) 30.9.04, LLBA, 2004-1189, con nota de Andrés Gil Domínguez.
(9) Andrés GIL DOMINGUEZ, "Prueba compulsiva de sangre y derechos fundamentales", ver cita precedente.
(10) Me permito discrepar enfáticamente con tal calificación, toda vez que el derecho a conocer los vínculos familiares biológicos que supuestamente ligan al querellante con la o las personas que se pretendía someter a la prueba hematológica no integra (al menos, en mi opinión) el ámbito de su intimidad en los términos que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado desde su fuente constitucional del art. 19 hasta su previsión legal del art. 1071 bis del Cód. Civil. No digo con ello que no asista a quien busca el lazo familiar perdido con su hijo, sobrino, nieto o quien fuera un derecho personalísimo que deba ser tutelado, digo sí que el mismo es la contracara del mismo derecho a la identidad biológica que asiste a toda persona de indagar su filiación de sangre, y no una expresión de su derecho a la intimidad. Me excuso de abundar en el tema por razones de brevedad, pero creo necesario dejar a salvo mi disenso conceptual, que juzgo relevante.
(11) En los términos de Robert Alexy, tema del cual nos ocupamos sucintamente infra.
(12) Cita para ello prevalentemente la obra de BERNAL PULIDO, Carlos, "El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales", Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, España, 2003.
(13) "Derecho a la identidad personal", Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 4 y siguientes.
(14) En el caso de mediar un vínculo adoptivo, como sucede en el supuesto bajo nota, el artículo 328 de la ley de adopción 24.779 consagra expresamente que "el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad". Pero claramente eso es una facultad o potestad, y no una imposición ni un deber.
(15) Santos CIFUENTES, "Derechos personalísimos", Astrea, Buenos Aires, 1995, 2ª ed., p. 186. El citado autor, en la p. 611 de la misma obra, deja en claro su criterio en el sentido de que a diferencia de otros derechos personalísimos, en la identidad filiatoria hay un sustrato de indisponibilidad absoluta, lo cual deriva inexorablemente en la negativa al acceso de la misma contra la voluntad del propio interesado directo.
(16) En sentido coincidente, ver FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "Derecho a la identidad", LA LEY, 2005-F, 963, comentando el fallo de la CSJN del 17/08/2005 "in re" "S., C. s/adopción".
(17) Ver cita 1 de este trabajo.
(18) MEDINA, Graciela,"La adopción", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, t. II.
(19) "Incidencia de la reforma constitucional sobre el Derecho de Familia", citado por D'ANTONIO, Daniel H., "Régimen legal de la adopción - Ley 24.779", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 172.
(20) Buenos Aires, setiembre de 1997, evento coorganizado por la UBA y la UCA.
(21) Conf. SAGÜES, Néstor, "Dignidad de la persona e ideología constitucional", JA, entrega del 30/11/94; así como Mabel DELLACQUA, "El derecho a la identidad personal: un crisol de los derechos de las personas", en la obra "Colección de análisis jurisprudencial", temática "Derecho Civil - Parte General", coordinado por Julio C. RIVERA, Ed. La Ley, 2003, p. 107.
(22) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, "Derecho genético", 4ª ed., Ed. Grijley, Lima, 2001, ps. 231 y 235.
(23) "Teoría de la decisión judicial - Fundamentos de Derecho", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 190.
(24) En alguna oportunidad anterior he ensayado algunas digresiones sobre la cuestión, a las cuales con modestia me permito autorremitirme. Me refiero al trabajo de mi autoría titulado "Conflicto entre derechos fundamentales", publicado en nuestro país en LA LEY, 2004-B, 1071 y en la "Revista Jurídica del Perú", enero de 2004, ps. 285 y siguientes.
(25) "Teoría de los derechos fundamentales", Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, primera reimpresión, traducción de Ernesto Garzon Valdez, ps. 152 y siguientes.
(26) Me refiero a lo consignado en la cita N° 12 de esta labor.
La identidad biológica y la negativa del interesado al acceso a su conocimiento
Autor: Saux, Edgardo I.
Publicado en: LA LEY 18/07/2006, 4 - LLLLitoral 2006 (agosto), 851 - DJ 04/10/2006, 332
Fallo comentado: Juzgado Federal de 1a Instancia Nro. 1 de Santa Fe (JFedSantaFe)(Nro1) ~ 2006/05/04 ~ P., J. D.
SUMARIO: I. Los hechos. — II. Algunos precedentes afines. — III. Una decisión que creo acertada.
"Una reconquista del existencialismo es considerar al hombre en su radical dimensión existencial de ser 'libertad'" Karl Jaspers, "La fe filosófica"
I. Los hechos
La causa —penal— dentro de la cual se dictara el fallo bajo comentario se inicia con una presentación efectuada por un profesional del derecho que solicita que se investigue la eventual filiación biológica de M.P.J.K. —una joven mujer, profesional, de veintinueve años de edad al momento del fallo, domiciliada en la ciudad de Santa Fe—, argumentando que siendo ella una niña de pocos días de vida fuera entregada por personas desconocidas, junto con una carta, a una familia —K— el día 21 de agosto de 1976, consignándose en dicha misiva que se lo hacía por cuanto por las condiciones éticas de la misma sabrían que le darían una buena crianza, y sin dato alguno sobre su procedencia. La menor fue recibida en el seno de dicho grupo familiar (constituido entonces por el matrimonio K con varios hijos), quien oportunamente tramitara y obtuviera la adopción plena de la menor por ante el Juzgado en lo Civil y Comercial de la 9ª Nominación de la misma ciudad —en el año 1977—.
En la presentación que originara el proceso el denunciante hace alusión a que diecinueve días antes de la entrega de la beba a la familia K, —en 2 de agosto de 1976—, habían sido secuestrados en la Provincia de Santa Fe la pareja formada por R.H.K. (que nada tiene que ver, mas allá de la pura coincidencia de la inicial de su apellido, con la familia luego adoptante) y C.B.B., estando esta última embarazada y en avanzado estado de gravidez, siendo luego ambos "desaparecidos" dentro de la larga y lamentable nómina de personas que sufrieran tal atroz destino en los tiempos del régimen militar por entonces a cargo del Poder Ejecutivo Nacional.
Ya en trámite la causa, se presenta A.L.K. —hija biológica del matrimonio desaparecido— consignando su interés en conocer si M.P.J.K. es su hermana de sangre, solicitud que es asumida por la Fiscalía quien peticiona que esta última sea sometida a un análisis de ADN en el "Banco de Datos Genéticos del Hospital Durand" en la ciudad de Buenos Aires.
El Juez a cargo de la causa convoca a la mencionada M.P.J.K., a los fines de requerir su consentimiento para ser sometida a dicho estudio, y la misma manifiesta personalmente que su respuesta es enfáticamente negativa, decisión que es cuestionada por la Fiscalía, quien impetra que el análisis sea hecho compulsivamente, argumentando el legítimo derecho de la sociedad argentina en general y de la posible hermana presentada en la causa de conocer la verdad histórica sobre la identidad biológica de los niños nacidos durante el cautiverio de sus madres durante la época del terrorismo de Estado.
La sentencia bajo comentario desestima dicho requerimiento. Para ello expresa que si bien doctrinaria y jurisprudencialmente se admite de manera mayoritaria que los derechos civiles reconocidos por la Constitución Nacional y los Tratados a ella incorporados en el artículo 75 inciso 22 tienen igual jerarquía y deben ser interpretados de manera tendiente a su armonización, prestigiosas opiniones —cita a Miguel Ekmekdjian— han dado razones según las cuales los derechos personalísimos —y dentro de ellos los que atañen a la vida, la salud, la integridad física, la dignidad y la intimidad— tienen una prelación jerárquica innegable respecto de los patrimoniales. Como consecuencia directa de tal punto de vista, entiende que como cuando en el caso bajo análisis colisionan el derecho a la dignidad y la intimidad con el derecho a la información, deben priorizarse los primeros, conclusión que se abona con el principio de reserva o legalidad enunciado en el artículo 19 de la Carta Magna en tanto declara que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella prohíbe. Añade que aun cuando comparte las argumentaciones de la Fiscalía relacionadas con la necesidad de echar luz sobre lo acontecido en tiempos nefastos de la historia reciente de la Nación, no cabe a cuento de ello forzar la voluntad libremente manifestada por quien en definitiva no fuera también más que una víctima de esos incalificables procederes, trayendo a cita en refuerzo de su decisión lo resuelto por la CSJN en la causa "Vazquez Ferrá", del 30/09/2003 (LA LEY, 2003-F, 437), cuando en un caso que mantuviera algunos puntos de conexidad con el aquí comentado —bien que con otros matices determinantes—, desestimara el sometimiento compulsivo de la supuesta hija de desaparecidos al análisis de histocompatibilidad que podría generar consecuencias represivas penales para quien fuera, aun irregularmente, su padre de crianza. Concluye el fallo recordando que las medidas de compulsión personales como la requerida por la Fiscalía no son aplicables en procesos penales sobre la persona de la víctima —sí sobre el victimario—, con lo cual, según lo antes expresado, culmina rechazando el requerimiento de realización del análisis de ADN y priorizando la voluntad negativa de la señora M.P.J.K.
II. Algunos precedentes afines
La doctrina judicial nacional, en tiempos relativamente recientes, registra algunos pronunciamientos que por presentar matices con fronteras comunes con el caso aquí anotado, quizás sea útil reseñar.
* Obviamente sin pretender taxatividades, sino tan sólo un elemental muestreo de pautas ya diseñadas, cabría recordar lo resuelto por la CSJN en el año 1990 (1), cuando por vía del recurso extraordinario federal el Alto Tribunal dejó sin efecto una sentencia previa que había autorizado la extracción compulsiva de una muestra de sangre a un menor oportunamente adoptado por una familia, a los fines de indagar la identidad biológica del niño en relación con quienes podrían ser sus abuelos biológicos, todo ello dentro del marco de un proceso penal en el cual se investigaba la presunta falsificación de su partida de nacimiento y de su documento nacional de identidad, así como del certificado médico de nacido vivo que fuera su antecedente. En dicha oportunidad, la Corte expuso varios fundamentos que aun cuando se vinculaban a un supuesto de hecho diferente al aquí tratado —habida cuenta que la muestra compulsiva debía hacerse sobre un menor de edad y no respecto de alguien con pleno uso de su capacidad y de su discernimiento—, son de singular interés al tema comprometido.
Así, se expresó en dicho pronunciamiento que la prueba hematológica "...importa someter a un menor de edad que no es víctima del hecho de la causa, y a quien no se imputa acto antijurídico alguno, a una extracción compulsiva de sangre, vale decir, a una prueba que presupone ejerce cierto grado de violencia —por mínima que sea— sobre su cuerpo, lo que de por sí invade la esfera íntima, restringe su libertad en cuanto mas tiene de esencial —esto es la disponibilidad del propio cuerpo—, y comporta la lesión a la integridad física del niño, bien jurídico este último que ... es susceptible en sí mismo de tutela...". Se dijo allí también que las normas que confieren atribuciones amplias a los jueces para disponer medidas de prueba, deben entenderse razonablemente dirigidas a la averiguación de los hechos presuntamente delictivos que constituyen el objeto sumarial, "y no otros cualesquiera", con lo cual no parece admisible que una investigación sobre la verdadera filiación de un menor adoptado bajo el régimen de la adopción plena, pueda tener lugar con base en la sola aplicación mecánica de reglas procedimentales del fuero penal, ... "exorbitando su sentido y poniéndolas en contradicción con normas de fondo como las contenidas en los arts. 14 a 19 de la ley de adopción 19.134 (Adla, XXXI-B, 1408), que regulan esa situación jurídica en forma específica". Se señala enfáticamente al respecto que tal tesitura, de ser convalidada, desvirtuaría el instituto de la adopción plena (con cita de profusa doctrina y legislación comparadas), en tanto es de la esencia de la misma la veda de toda indagación que tienda al restablecimiento o a la averiguación del vínculo de sangre del adoptado (2). Ante la argumentación del Ministerio Fiscal para propiciar la prueba hematológica que se relacionara con el texto de la ley 23.511 (Adla, XLVII-B, 1529) (3), la Corte responde que como lo interpretan Diez Picazo y Gullón en España (4) y los hermanos Mazeaud así como la jurisprudencia dominante en Francia, "...en la medida en que para las prácticas de estas pruebas tenga que procederse a una limitación de estos derechos de la personalidad del sujeto pasivo de la prueba (p. ej. extracción de sangre), debemos entender que sólo serán posibles con el consentimiento del mismo y que si éste se niega a someterse a ellas el juez lo único que podrá hacer es valorar la negativa como un indicio, pero nada más".
Finalmente, el Alto Tribunal alude a que como una derivación del principio constitucional tutelado en el art. 19 de la Carta Magna, el Código Civil en su art. 910 expresa que "...nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto", pauta que se complementa con la prohibición del ejercicio de violencia en la ejecución forzada del deudor (art. 629, CC), y con las pautas garantistas de los arts. 316, 378, 607, 608 y conc. del Cód. Procesal Penal de la Nación.
Concluye de tal modo con que la decisión del a quo —que se revoca— implica una vulneración al principio de reserva y al de autodeterminación.
* Mas acá en el tiempo (5), la misma Corte Suprema de Justicia, en una sentencia que tuviera singular trascendencia incluso mediática —y a la cual refiere el fallo ahora bajo nota— declara justificada la negativa a someterse a una prueba hematológica por parte de una mujer joven, mayor de edad, presunta víctima de los delitos de sustracción de menores y ocultación de estado civil durante los tiempos del régimen militar, quien habría sido inscripta como hija matrimonial por parte de un ex suboficial de la Armada y su cónyuge, quienes le dieran toda su vida el trato de tal, y respecto de quien la querellante manifestara su interés en conocer si se trataba de su nieta. El fallo tiene su matiz propio, en la medida en que esa negativa —respaldada por la CSJN, quien revocara los criterios decisorios precedentes de los tribunales inferiores intervinientes en instancias previas—, mas allá de su implicancia en indagar la verdadera identidad biológica de la interesada, conllevaba también no aportar un elemento decisivo de prueba en contra de la imputación penal a la cual había sido sometido quien hasta ese momento ella consideró su padre biológico y de crianza, y con quien, evidentemente, mas allá de aquel espurio precedente, la joven mantenía un cariño filial. Los fundamentos del Alto Tribunal en el caso fueron singularmente claros, y aunque no es éste el lugar ni mi intención iterarlos, sí cabe recordar que mas allá de puntualizar que el caso se diferenciaba de otros relativamente similares en los que se había autorizado la extracción de sangre (en uno por tratarse del propio imputado —Fallos 318:2518—, en otro por estar en juego el interés de un menor de edad y la Convención Internacional de los Derechos del Niño —Adla, L-D, 3693— Fallos 319:3370) se argumentó con la necesidad de intentar armonizar derechos esenciales cuando están en conflicto, reclamando para ello "...un delicado ejercicio de hermenéutica constitucional por lo que resulta aplicable la inveterada jurisprudencia de esta Corte según la cual los derechos que emanan de las cláusulas constitucionales han de conciliarse con los deberes que imponen otras, de manera que no se pongan en pugna sus disposiciones y se logre darles aquel sentido que las concilie y deje a todas con valor y efectos".
Se argumentó, asertivamente, que forzar a la interesada a la extracción de sangre contra su voluntad implicaría avasallar su derecho a la intimidad, afectando una verdadera aberración y una violación a sus "respetables sentimientos".
* Por su parte, la sala IV de la Cámara de Casación Penal (6) revoca también en su momento una resolución de la Cámara Federal de San Martín por su sala II, mediante la cual se ordenara la extracción compulsiva de sangre a una persona mayor de edad a los fines de establecer su filiación (en la sospecha de ser hijo de padres desaparecidos durante el gobierno de facto), manifestando que resulta ilegítima al efecto el uso de cualquier tipo de coacción "en cualquiera de sus formas", toda vez que la decisión negatoria libre e informada que el mismo manifestara, de no ser respetada, implicaría una "intromisión arbitraria en su esfera de libertad personal, intimidad y privacidad, pudiendo considerarse afectado gravemente en su dignidad como persona humana".En su dictamen previo el Fiscal de Cámara recordó la doctrina sustentada por la CSJN en el conocido caso "Bahamondez" (LA LEY, 1993-D, 130) (7), en el sentido de que resulta improcedente someter a una persona capaz y mayor de edad a cualquier intervención en su propio cuerpo sin su consentimiento informado previo, poniéndose entonces de resalto la importancia de las convicciones morales y de la libertad de conciencia, y el deber estatal de abstenerse, en principio, de toda forma de interferencia en el ejercicio de estos derechos individuales.
En los fundamentos del fallo, entre otros argumentos, se hace referencia a no menos de dos que me parecen de interés: por una parte, a las restricciones a la legitimación activa para controvertir la filiación biológica del hijo matrimonial en el texto mismo del Código Civil, lo que revela que "...aun cuando la paternidad y la maternidad sean un atributo del estado civil, ello no confiere, sin más, facultades promiscuas al Estado o a cualquier particular para indagar judicialmente su corrección y alterarlo..." ... "...y mucho menos de hacerlo a través de un procedimiento en que el cuerpo del sujeto pasivo de las pruebas biológicas que se efectúen sea manipulado contra la propia voluntad de éste".
Paralelamente, como lo dijera la Corte en el caso "Muller" (ver cita 3), se recuerda que la ley 23.511 declara ilegítimo el empleo de la fuerza pública o cualquier tipo de coacción estatal para compeler a alguien a someterse a exámenes genéticos a los que se refiere la misma ley.
* Bien es cierto que hay también algún precedente en sentido contrario, como el registrado por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, por su sala II, en el conocido caso "Barnes de Carlotto, Estela, en representación de Abuelas de Plaza de Mayo" (8), en el cual el tribunal ad quem, revocando el pronunciamiento del Juez de Instrucción, mandó realizar la pericia hemática de histocompatibilidad respecto de los hijos adoptivos que presuntamente habrían sido víctima de sustracciones durante el gobierno militar, contrariando la oposición que al respecto articulara la asistencia letrada de los involucrados —no imputados—. Para ello, la Sala priorizó el interés público que sustentaba la indagación de los presuntos ilícitos cometidos por quienes habrían adulterado la identidad biológica de menores por sobre la negativa de los que en su momento resultan víctimas de dichos delitos (esos menores, que al tiempo del fallo ya no lo eran) que, como hijos adoptivos de otras personas declararan su oposición a ser sometidos a las pruebas hemáticas de histocompabilidad con sus presuntos parientes biológicos, siendo incluso que en el caso no se juzgaba la validez o nulidad de dicho emplazamiento filial adoptivo.
El comentarista del decisorio en cuestión (9), quien se manifiesta adherente a sus postulados y conclusiones, argumenta con que hay claramente en el caso juzgado una colisión de derechos con tutela constitucional privilegiada: por una parte el derecho a la intimidad de quien se niega a ser sometido contra su voluntad a la indagación de su identidad biológica, conformándose con la filiación adoptiva hasta allí conocida; y por la otra el derecho "a la intimidad" (10) de la apelante de "...reconstruir los lazos afectivos arrebatados mediante la quiebra de la identidad familiar", a lo que se sumaría el derecho de la sociedad a saber la verdad sobre las violaciones a los derechos humanos acaecidas durante el denominado "Proceso de Reorganización Nacional". Y ante tal panorama, marcando diferencias con el juicio de "ponderación" (11) que la CSJN aplicara en el caso "Muller", se manifiesta —como lo hiciera la sentencia que comenta— en favor no de buscar la no exclusión de los derechos en pugna sino su armonización, lo que se designa como "principio de proporcionalidad" (12), según el cual debe priorizarse el derecho que implique un sacrificio menor del preterido, en la inteligencia de que la extracción de sangre conlleva una "leve afectación" de los derechos a la intimidad e integridad física y síquica de los sujetos a examinar, la cual es proporcionalmente ínfima frente al beneficio que genera, en la salvaguarda de los otros derechos enfrentados, el arribo a la verdad.
No puedo dejar de consignar —aun cuando en mi propuesta metodológica de estas reflexiones como el paciente lector habrá advertido, hasta aquí simplemente voy intentando un muestreo de precedentes sin comprometer pareceres propios— que aun cuando conceptualmente pueda admitir que el principio de proporcionalidad (como el consecuencialista) son modos, alternativas o maneras de resolver conflictos entre derechos fundamentales, y como tal no son incompatibles sino armonizables con el principio de ponderación, en el caso particular bajo consideración la manera en la cual se lo postula me resulta inadmisible. La magnitud de la afectación del derecho a la autodeterminación de la persona que se niega a someterse a análisis de sangre para que otros conozcan su identidad biológica (ya que ella ha manifestado no interesarle) no se puede medir, bajo ningún punto de vista —como parecieran hacerlo el fallo mencionado en este apartado y su anotador— en función de la "gravedad" o "levedad" del medio o modo invasivo que se emplee para obtener el resultado no querido por el interesado. No cabe —en mi óptica— argumentar que sacar "un poco" de sangre es indoloro y no indigno para justificar sortear la negativa a hacerlo voluntariamente por quien se resiste a ello. No es una cuestión de "cantidad" (como práctica no cruenta, o de casi nulas secuelas personales u orgánicas), sino de "cualidad", de principios, de esencias. Pidiendo dispensa por la digresión, me recuerda una graciosa referencia de un conocido actor que, en una comedia llevada al cine hace ya unos años, aludía a que su hija estaba "un poquito embarazada". Cómo, o por qué vía, afecte yo ese principio de autodeterminación —ya sea, y valga la argumentación por el absurdo, azotándole la espalda hasta hacerlo sangrar y luego tomando la muestra de esas heridas, o simplemente punzando levemente un dedo de su mano para extraer una gota; o, mutatis mutandi, si dijera que la pena de muerte es admisible si yo puedo dormir al reo con una inyección anestésica previa pero no si lo decapito de un hachazo— no quita ni pone a la afectación misma, y no hay allí "proporcionalidades" posibles (en el caso concreto). Se respeta la decisión personal de no indagar la filiación biológica o se la declara subalterna ante otros valores, derechos o principios prevalentes, pero no es argumentación atendible el "cómo" se lo haga. Al menos, como decía algún olvidable personaje mediático, así lo veo yo.
III. Una decisión que creo acertada
Soy de la opinión de que el fallo que da razón a esta modesta glosa discurre por la senda correcta, tanto desde lo puramente axiológico como desde la normativo-legal. Varias razones, creo, abonan tal aseveración. La secuencia de su orden expositivo no implica prioridades valorativas.
El derecho a la identidad —desde su faz genética o biológica, sin que ello implique dejar de reconocer que como lo consigna Carlos Fernández Sessarego (13) el vuelco filosófico que implica el existencialismo hace que el derecho a la identidad en su faz social o dinámica, también operativa en casos como el juzgado, comprenda no sólo aspectos humanos intelectuales sino también sentimientos y emociones, "...que son otras tantas vías que nos conducen al ser del hombre"— es, como todo derecho personalísimo, un elemento estructural de la dignidad humana. Pero esa esencialidad no puede hacer perder de vista su propia naturaleza, que aun "cruzada" con las necesidades probatorias de una investigación judicial de rango penal (en la cual su titular no es imputado), no deja de ser la de un verdadero derecho subjetivo (14), y como tal relativamente indisponible (15). Digo con ello, entonces, que cuando hay supuestos en los cuales el derecho a la identidad no es planteado judicialmente por su propio titular portador, sino por terceros que tienen o pueden argumentar tener un interés legítimo en conocer la verdadera identidad biológica de esa persona, el criterio predominante (a la luz de la doctrina judicial emanada de la CSJN a la cual hemos hecho alusión supra) es y debe ser el de que la potestad de develar o no ese emplazamiento filiatorio biológico corresponde sólo y exclusivamente al interesado directo (normalmente, el hijo de padres desaparecidos) y no a los terceros interesados que pretendan imponérsela, ni tampoco al Estado argumentando intereses sociales en el acceso a la verdad (16).
Asimismo, cuando en un supuesto como el aquí juzgado, la persona interesada está regularmente emplazada dentro de un sistema de filiación adoptiva plena (y en la cual no hubo ni puede haber sospecha alguna de ilicitud respecto del modo en el cual sus padres adoptivos la determinaran), resultan especialmente atendibles las consideraciones vertidas por la CSJN en el ya mencionado caso "Muller" (17) relacionadas con la circunstancia de que la indagación de la filiación genética o biológica del hijo adoptivo no puede viabilizarse contra la voluntad del interesado, toda vez que aun cuando el resultado de tal investigación no afecte la validez formal de la adopción, sí tutela esa limitación el derecho que tiene el hijo adoptivo de abstenerse de conocer aquella historia biológica. El texto del art. 327 de la ley de adopción 24.779 (Adla, LVII-B, 1334) (que de hecho reproduce el del art. 19 de su predecesora, la 19.134) en el sentido de que en la adopción plena opera la sustitución de la filiación biológica por la adoptiva, salvo en lo concerniente a los impedimentos matrimoniales, y en consonancia con ello impide el reconocimiento por los padres de sangre ni la acción de filiación por el hijo adoptivo, es una clara demostración de que por razones de seguridad jurídica (18) y orden público la propia ley resguarda "á outrance" la intangibilidad del vínculo filiatorio adoptivo, ya que como dijera Augusto Belluscio "...aunque la regla general sea la de que la filiación legal y la biológica deban coincidir, en determinados casos se ve con mayor favor el mantenimiento de la paz social o de la paz familiar que la protección de la realidad biológica" (19). Tal enfoque de cosas coincide en gran medida con lo expuesto hace bastante poco tiempo atrás por la CSJN en el precedente que se enuncia en la cita n° 2 de este trabajo.
Además, el texto del art. 4° de la ley 24.511 que crea el "Banco de datos genéticos" en cuanto impide toda compulsión para obtener pruebas hematológicas o análogas sobre el cuerpo de la persona que se supone ha visto adulterada su identidad genética, respetando su negativa y limitando los efectos de la misma a la mera presunción contraria a la posición sustentada por el renuente, es una pauta de hermenéutica por analogía insoslayable para la decisión de casos como el aquí expuesto.
No es tampoco un dato menor el aceptar que como lo declarara por mayoría la Comisión n° 1 de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (20), "...La identidad personal encuentra su fundamento axiológico en la dignidad del ser humano"; y que dicha dignidad exige que se respeten las decisiones personales que la involucran (21).
Y es que como señala con acierto Varsi Rospigliosi en el Perú (22), en materia genética del derecho "a saber" se deriva su aspecto negativo o antagónico, cual es "el derecho a no saber", debiendo tenerse en cuenta muy especialmente que "...la intimidad genética es la facultad con la que cuenta el sujeto de derecho a fin de mantener su bioautonomía interna libre de intromisiones, restringiendo el acceso a este tipo de información".
Finalmente, y aun como referencia tangencial a un tema que tiene enormes contornos y proyecciones, estoy persuadido que el caso juzgado es uno de aquellos que Ricardo Lorenzetti designa como "hard cases", o casos difíciles (23), en cuanto comprometen conflictos de reglas y principios, o de derechos prevalentes con tutela calificada, y en cuya decisión el juez ante el fenómeno de la indeterminación normativa deba operar con una "discreción fuerte", que inexorablemente debe discurrir por los caminos del juicio de ponderación (24). Ello implica —en conceptos casi irreverentes por lo sintetizados— que en términos propiciados por Robert Alexy (25) lo que debe buscarse es no "excluir" sino "ponderar" (de "pondus", pesar) los valores, principios o derechos en colisión, bajo la pauta de que "cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro". Y entonces el sacrificio parcial del uno en favor del otro buscando el menor margen de dañosidad posible no implica la exclusión absoluta del preterido, sino su reducción a la conciliabilidad con el prevalente en las órbitas no superpuestas. Verlo de este modo entiendo que excluye encarar las cosas, como algunas opiniones lo han postulado en cuanto a este tema concierne, bajo la óptica del denominado "principio de proporcionalidad" (26), que no consigo armonizar con las esencias de los derechos aquí beligerantes.
En definitiva, adscribo mi opinión a la que informa el fallo anotado, que creo resuelve atinada y consistentemente una controversia difícil, humana y jurídicamente vista.
(1) CSJN, 13.11.90, "M., J.", LA LEY, 1991-B, 473.
(2) En un fallo más reciente de la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación (del 2.8.05, en la causa "S., C.", publicado en JA 2006-II, entrega del 7.6.06, con nota de Eduardo SAMBRIZZI titulada "Preeminencia de la filiación adoptiva por sobre la filiación genética con fundamento en el interés superior del menor") en la cual se dejara sin efecto una sentencia inferior que rechazara un pedido de adopción plena hecha por parte de un matrimonio que tuvo a una menor en guarda extrajudicial hecha por escritura pública durante ocho años, lapso en el cual su madre biológica, que se opusiera a la adopción, sólo la vio dos veces, se formula alguna consideración que aUn a cuento de un caso absolutamente disímil al aquí anotado, tiene sin embargo un puente de plata con éste. Dijo allí la Corte que aunque "...es deseable axiológicamente que la identidad filiatoria de una persona se sustente desde un presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales constituidas a partir de la procreación...", "...el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquella...", y por ende "...la verdad biológica no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño".
(3) Del año 1987, que crea el "Banco de datos genético", y que puntualmente en su artículo 4° estatuye que "cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciere verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente".
(4) "Sistema de Derecho Civil" —Vol. IV— Derecho de Familia y Sucesiones, p. 302, 3ª edic., Tecnos, Madrid, 1986.
(5) CSJN, 30.9.03, "Vazquez Ferrá, Evelyn Karina s/incidente de apelación", Fallos 326:3758; LA LEY, 2003-F, 970, con nota de Susana CAYUSO; LA LEY, 2004-A, 192, con nota de Eduardo AGUIRRE OBARRIO; LA LEY, 2003-F, 437, con nota de Germán BIDART CAMPOS, LA LEY, 2004-A, 105, con nota de Alejandro BOSCH (h.); JA 2003-IV-435.
(6) 8.9.03, "F., C. H. y otros s/recurso de casación", LA LEY, 2003-F, 964, con nota de Susana Cayuso; LA LEY, 2003-F, 344 y LA LEY, 2004-A, 100, con nota de Alejandro Bosch (h.).
(7) Fallos 316:479, pronunciamiento del 4/6/93, en el cual se tratara la negativa de quien profesaba la religión de Testigo de Jehová a ser sometido a transfusiones de sangre para preservar su vida en función de hemorragias gástricas que lo afectaban severamente.
(8) 30.9.04, LLBA, 2004-1189, con nota de Andrés Gil Domínguez.
(9) Andrés GIL DOMINGUEZ, "Prueba compulsiva de sangre y derechos fundamentales", ver cita precedente.
(10) Me permito discrepar enfáticamente con tal calificación, toda vez que el derecho a conocer los vínculos familiares biológicos que supuestamente ligan al querellante con la o las personas que se pretendía someter a la prueba hematológica no integra (al menos, en mi opinión) el ámbito de su intimidad en los términos que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado desde su fuente constitucional del art. 19 hasta su previsión legal del art. 1071 bis del Cód. Civil. No digo con ello que no asista a quien busca el lazo familiar perdido con su hijo, sobrino, nieto o quien fuera un derecho personalísimo que deba ser tutelado, digo sí que el mismo es la contracara del mismo derecho a la identidad biológica que asiste a toda persona de indagar su filiación de sangre, y no una expresión de su derecho a la intimidad. Me excuso de abundar en el tema por razones de brevedad, pero creo necesario dejar a salvo mi disenso conceptual, que juzgo relevante.
(11) En los términos de Robert Alexy, tema del cual nos ocupamos sucintamente infra.
(12) Cita para ello prevalentemente la obra de BERNAL PULIDO, Carlos, "El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales", Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, España, 2003.
(13) "Derecho a la identidad personal", Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 4 y siguientes.
(14) En el caso de mediar un vínculo adoptivo, como sucede en el supuesto bajo nota, el artículo 328 de la ley de adopción 24.779 consagra expresamente que "el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad". Pero claramente eso es una facultad o potestad, y no una imposición ni un deber.
(15) Santos CIFUENTES, "Derechos personalísimos", Astrea, Buenos Aires, 1995, 2ª ed., p. 186. El citado autor, en la p. 611 de la misma obra, deja en claro su criterio en el sentido de que a diferencia de otros derechos personalísimos, en la identidad filiatoria hay un sustrato de indisponibilidad absoluta, lo cual deriva inexorablemente en la negativa al acceso de la misma contra la voluntad del propio interesado directo.
(16) En sentido coincidente, ver FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "Derecho a la identidad", LA LEY, 2005-F, 963, comentando el fallo de la CSJN del 17/08/2005 "in re" "S., C. s/adopción".
(17) Ver cita 1 de este trabajo.
(18) MEDINA, Graciela,"La adopción", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, t. II.
(19) "Incidencia de la reforma constitucional sobre el Derecho de Familia", citado por D'ANTONIO, Daniel H., "Régimen legal de la adopción - Ley 24.779", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 172.
(20) Buenos Aires, setiembre de 1997, evento coorganizado por la UBA y la UCA.
(21) Conf. SAGÜES, Néstor, "Dignidad de la persona e ideología constitucional", JA, entrega del 30/11/94; así como Mabel DELLACQUA, "El derecho a la identidad personal: un crisol de los derechos de las personas", en la obra "Colección de análisis jurisprudencial", temática "Derecho Civil - Parte General", coordinado por Julio C. RIVERA, Ed. La Ley, 2003, p. 107.
(22) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, "Derecho genético", 4ª ed., Ed. Grijley, Lima, 2001, ps. 231 y 235.
(23) "Teoría de la decisión judicial - Fundamentos de Derecho", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 190.
(24) En alguna oportunidad anterior he ensayado algunas digresiones sobre la cuestión, a las cuales con modestia me permito autorremitirme. Me refiero al trabajo de mi autoría titulado "Conflicto entre derechos fundamentales", publicado en nuestro país en LA LEY, 2004-B, 1071 y en la "Revista Jurídica del Perú", enero de 2004, ps. 285 y siguientes.
(25) "Teoría de los derechos fundamentales", Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, primera reimpresión, traducción de Ernesto Garzon Valdez, ps. 152 y siguientes.
(26) Me refiero a lo consignado en la cita N° 12 de esta labor.
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Creado: 26/10/06
Título:
Prueba compulsiva de sangre y derechos fundamentales
Autor: Gil Domínguez, Andrés
Publicado en: LLBA 2004, 1185
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIV) ~ 2004/09/09 ~ Cooperativa Provisión Seguro Telefon y otros Ser Public c. Secretaría Comunicaciones-
I. La mayoría de la sala II de la Cámara Federal de San Martín (compuesta por los magistrados Pach y Rudi) en la causa "Barnes de Carlotto, Estela en representación de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo s/ denuncia", resolvió ordenar que con o sin el consentimiento de Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera se realizara la correspondiente peritación con los grupos familiares querellantes García-Gualdero y Miranda Lanoscu ante el Banco Nacional de Datos Genéticos. El magistrado Mansur en disidencia ordenó el estudio pericial se practicara respecto de los listados aportados por la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo y el Banco Nacional de Datos Genéticos (en donde constan los grupos familiares -en total siete- que por la fecha de nacimiento o desaparición de sus descendientes en encuentran en la misma situación que la parte querellante).
El fallo es harto sustancioso por cuanto los magistrados actuantes, elaboran un conjunto de argumentos que renuevan el debate suscitado por la Corte Suprema de Justicia cuando resolvió el caso "Evelyn Vázquez Ferrá" (1). La decisión jurisdiccional se suma a la que oportunamente dictara la sala II de la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal en el caso "Incidente de apelación en autos V.S.E. s/ sustracción de menor", la cual resolvió confirmar el decisorio de Primera Instancia que había dispuesto la realización obligatoria de un estudio hemático del apelante (que sería el nieto biológico de la querellante) con el objeto de establecer -en el marco del proceso penal- su verdadera identidad, y consecuentemente, determinar la autoría de un delito que estuvo basado en un crimen de lesa humanidad (la desaparición forzada de personas).
El objeto del presente comentario consiste en analizar el alcance de los fundamentos esgrimidos por el Tribunal de Alzada respecto de la colisión de derechos fundamentales que se produce en la decisión jurisdiccional y su proyección sobre el precedente citado.
II. Al considerar las similitudes y diferencias fácticas (que conducen necesariamente a una solución distinta) del presente caso con el precedente "Vázquez Ferrá", el tribunal interviniente resuelve la cuestión planteada dentro del ámbito del principio stare decisis (2). Las nuevas condiciones fácticas esgrimidas, permiten encuadrar la colisión de derechos fundamentales, en un escenario distinto en donde es posible realizar una nueva ponderación (a efectos de evaluar el "peso" de cada derecho) que difiera de la regla iusfundamental que estableció con anterioridad la Corte Suprema de Justicia.
III. La primera gran diferencia está dada por una consideración fáctica de carácter general, que marca un punto de partida distinto en torno a la tragedia que se presenta: la prueba pericial en la única vía para verificar o descartar las sustracciones denunciadas y la única conducente para individualizar a autores y encubridores de delitos de lesa humanidad (3).
IV. El punto neurálgico del fallo estriba en la novedosa determinación de los derechos fundamentales que entran en colisión y que obligan a la ponderación del tribunal. Por un lado, se encuentra el derecho a la intimidad del apelante. Por el otro, el derecho a la intimidad de la querella mediante el cual se "quieren reconstruir los lazos afectivos arrebatados mediante la quiebra de la identidad familiar" (4). A esto se suma "el derecho de la sociedad a saber la verdad sobre las violaciones de los Derechos Humanos cometidos en la segunda mitad de los años 70', englobando el de los familiares de las víctimas a conocer el destino dado a su hijos y nietos desaparecidos, como vía para recuperar su propia historia y liberar el ejercicio de sus legítimos sentimientos de parentesco" (5).
Ante la colisión de derechos fundamentales, existen varias posturas doctrinarias y jurisprudenciales que han intentado desarrollar un método racional de solución que posibilite dar una respuesta, a partir de la cual, se establecerá una regla iusfundamental aplicable a otros supuestos en donde se constate la identidad en cuanto a la colisión de derechos fundamentales y a los condicionamientos fácticos del caso (6). El Tribunal de Alzada invoca uno de los métodos de solución cual es el principio de proporcionalidad (7) como herramienta idónea para solucionar el conflicto planteado. El voto del magistrado Rudi lo delinea de forma clara y precisa cuando sostiene que la realización del examen de sangre es:
a) Necesario (porque la identidad biológica de las presuntas víctimas del delito de sustracción de menores, es el presupuesto de la prueba del injusto y porque no hay otro modo para determinar la verdad de lo ocurrido en las concretas circunstancias históricas en que se produjeron los hechos que dan lugar a las querellas de los presuntos familiares);
b) Proporcional (porque hay una leve afectación de los derechos a la intimidad e integridad física y síquica de los sujetos a examinar);
c) Idóneo (porque la extracción de sangre es una diligencia segura de acuerdo con los métodos ordinarios de la ciencia médica y porque el examen de ADN es el adecuado para la determinación de la filiación).
Si bien el principio de proporcionalidad se aplica preferentemente en el campo de las relaciones entre el Estado y la persona, autorizada doctrina (8) sostiene que también es extensible a las relaciones entre órganos de derecho público (como ocurre en el derecho comunitario entre las instituciones de la Unión Europea y los Estados) o entre particulares. Cuando se suscitan colisiones de derechos fundamentales, necesariamente hay que ponderar, lo cual para algunos autores implica resolver la cuestión dentro del espectro del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto (que exige que las intervenciones en el derecho fundamental reporten tales ventajas al derecho o bien constitucional que favorecen que sean capaces de justificar las desventajas que la intervención origina al titular del derecho afectado) (9).
Aplicado al caso en cuestión: ¿cuáles son las razones que fundándose en el derecho fundamental de la querella justificarían la imposición de la prueba hemática que limitaría el derecho fundamental del apelante?. También desde una óptica que niega la aplicación del mecanismo de la ponderación (al cual denomina conflictivismo) (10) y propone como sistema alternativo la armonización de los derechos fundamentales (11) (determinando los alcances de cada uno de ellos respecto del bien humano como sostén de la democracia) podemos interrogarnos: ¿qué coadyuba con mayor intensidad al bien humano, la impunidad de un crimen de lesa humanidad o el restablecimiento de los verdaderos lazos familiares que fueron destruidos por el terrorismo de Estado? (12). Prestigiosa doctrina aporta precisos indicios cuando se pregunta: ¿es posible interpretar, con justificación racional suficiente, que las obligaciones que asume el Estado argentino para revertir las consecuencias terribles de delitos de lesa humanidad y sancionar a los responsables quedan neutralizadas en aquellos casos concretos en los cuales se investiga, justamente la apropiación y sustitución de estado civil de un menor, por el simple hecho que aquel menor sea mayor de edad y no acepte voluntariamente la prueba de sangre? (13). En la actualidad existe una marcada tendencia jurisprudencial que ha resuelto declarar la inconstitucionalidad y nulidad de las normas del olvido (a lo que suma la declaración de nulidad de dichas normas realizada por el Congreso) (14): sería muy contradictorio para el sistema de derechos sostener la validez de dichos pronunciamientos, y a la vez, sostener la impunidad de la sustracción de menores sobre la base de la negativa de un adulto a practicarse un examen que se realiza cotidianamente.
Tanto en "Vázquez Ferrá" como en el presente caso, quedó demostrado que la extracción de sangre no resulta lesiva para la salud psico-física de su destinatario. En torno a su identidad la identidad filiatoria es un vínculo jurídico que guardará o no concordancia con el origen biológico: "... no por tener noticias de su 'identidad genética' las personas adoptadas deberán cambiar su 'identidad dinámica' respecto de la cual no tienen conflicto alguno" (15). Por este motivo, es necesario distinguir entre acción de filiación y familia de sangre, la cual se nutre de intereses públicos cuando existen severos y suficientes indicios de que el emplazamiento que lo sostiene ha sido alterado mediante la comisión de un delito de lesa humanidad (16).
Ora por el camino de la ponderación, ora por el camino de la armonización, el resultado al cual se arriba es que la realización de la prueba hemática con carácter obligatorio está racionalmente justificada por cuanto: a) las ventajas que se obtienen con la intervención del derecho fundamental del apelante traen como consecuencia el reestablecimiento de la verdad y el fin del sufrimiento de una familia por muchos años, b) fortalece al bien humano desterrar los efectos de los crímenes de lesa humanidad ejecutados por el terrorismo de Estado.
VI. En la actualidad, el debate jurisprudencial respeto de la constitucionalidad de la prueba compulsiva de sangre para acreditar la verdadera identidad de sangre que fuera trastocada por delitos de lesa humanidad, puede sintetizarse de la siguiente manera:
Caso
Vázquez Ferra
V.S.E.
Barnes de Carlotto
Tribunal
CSJN
Sala II
CNCyCF
Sala II
CFSM
Condicionamiento fáctico
Estaba comprobada la adulteración de la identidad.
La imputada sostiene que VSE es su hijo biológico
Existen fundadas dudas sobre el origen del niño y la niña adoptados
Resolución del Tribunal
Es inconstitucional la prueba de sangre por violación del art. 19 CN
Es constitucional la prueba de sangre porque se preserva la libertad de intimidad de la querella, se reconstruye la verdad y se pone fin al sufrimiento de una mujer de avanzada edad
Es constitucional la prueba de sangre porque es proporcional, necesario e idóneo para proteger la libertad de intimidad de la querella y preservar los lazos familiares destruidos por el terrorismo de Estado.
VII. El fallo comentado permite reabrir el debate suscitado en el precedente "Vázquez Ferrá" desde un ámbito referencial distinto desde el punto de vista simbólico y normativo. Seguramente el caso llegará a la Corte Suprema de Justicia, de la cual esperamos que asuma su rol de tribunal de garantías, no se escude en normas procesales, se posicione en la existencia de una colisión de derechos fundamentales, determine racionalmente su postura teniendo en cuenta los distintos fallos que viene dictando sobre las normas del olvido (17), y sobre todo, recuerde que Edipo fue más Edipo en Colono después de sufrir la tragedia de la verdad (18).
(1) Ver BIDART CAMPOS, Germán J., "El examen hematológico mediante prueba compulsivamente obtenida", La Ley 2003-F, 435; BLOCH, Ivana V. y HOCKL, María Cecilia, "La extracción compulsiva de sangre según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", JA, 24 de marzo de 2004; BOSCH, Alejandro, "Los métodos compulsivos, la prueba genética y la filiación", La Ley 2004-A, 99; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "El caso 'Evelyn Vázquez Ferrá': un supuesto de colisión de derechos fundamentales resuelto por la Corte Suprema que abre un camino arduo y enriquecedor debate", Revista de Derecho de Familia N° 26, Lexis Nexis, 2004; MIZRAHI, Mauricio Luis, "Limitación jurisprudencial a las pruebas biológicas compulsivas", La Ley 2004-A, 1237; SABELLI, Héctor E., "Extracción compulsiva de sangre a la víctima en el proceso penal", JA, 31 de marzo de 2004.
(2) Ver BIANCHI, Alberto B., "Control de Constitucionalidad", t. 1, p. 351 y sigtes., Ed. Ábaco, Argentina, 2002.
(3) Ver voto del magistrado Mansur consid. 9°.
(4) Ver voto del magistrado Mansur consid. 14°.
(5) Ver voto del magistrado Mansur consid. 14°.
(6) Ver PRIETO SANCHÍS, Luis, "Neconstitucionalismo y ponderación judicial", en Neconstitucionalismo (s), AAVV, ED. Trotta, España, 2003.
(7) Ver BERNAL PULIDO, Carlos, "El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales", Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, España, 2003; CAYUSO, Susana Graciela, "La prueba compulsiva de sangre y los derechos y garantías constitucionales. Confrontación o armonía", La Ley 2003-F, 963 y CIANCIARDO, Juan, "El Principio de Razonabilidad. Del moderno proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad", Ed. Ábaco, Argentina, 2004.
La aplicación del principio de proporcionalidad intenta precisar el máximo grado de racionalidad y de respeto hacia la competencia legislativa para configurar la Constitución y para encauzar la vida política. La estructura del principio de proporcionalidad está compuesta por los subprincipios de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Estos se aplican de forma sucesiva y escalonada, o sea, el Tribunal actuante verifica si la norma legal mediante la cual interviene el Poder Legislativo es idónea. En caso de no serlo, debe declararla inconstitucional. Si supera el test, debe ser sometida al análisis de la necesidad y si sale airosa, finalmente al escrutinio de la proporcionalidad en sentido estricto.
El subprincipio de idoneidad establece que toda intervención legislativa debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Con lo cual impone dos exigencias: a) que tenga un fin constitucionalmente legítimo (lo es cuando no está constitucionalmente prohibido expresa o implícitamente), b) que sea idónea para favorecer su obtención. Configura un juicio acerca de la capacidad que tiene el medio escogido por una Legislatura para fomentar su finalidad. Este subprincipio se relaciona directamente con el clásico principio de razonabilidad.
El subprincipio de necesidad enuncia que toda intervención legislativa debe ser la más benigna entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Implica la comparación entre la medida adoptada por el legislador y otros medios alternativos. En esta comparación se examina si alguno de los medios alternativos logra cumplir con dos exigencias: a) si reviste el mismo grado de idoneidad que la medida legislativa para contribuir a alcanzar el objetivo inmediato de esta última, b) si afecta negativamente al sistema de derechos y a la organización institucional en un grado menor.
El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto requiere que las ventajas que se obtienen mediante la intervención legislativa deben compensar los sacrificios que ésta implica para los titulares de derechos y para la sociedad en general.
Para ver el funcionamiento del principio de proporcionalidad en un caso concreto, ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "¿Es constitucional la 'ley seca' de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires?", La Ley, 2004/01/08, p. 1.
(8) Ver BERNAL PULIDO, Carlos, op. cit. 7, p. 566.
(9) Ver BERNAL PULIDO, Carlos, op. cit. 5, p. 564. Para el citado autor el principio de proporcionalidad en sentido estricto se estructura argumentativamente en tres pasos: a) el primero consiste en determinar las magnitudes que deben ser ponderadas (en este caso los derechos fundamentales en pugna), b) el segundo consiste en comparar dichas magnitudes a fin de determinar cuales de ellas es más importante en su realización, c) el tercero es construir una relación de precedencia condicionada entre las magnitudes en juego (en este caso entre los derechos fundamentales) con base en el resultado de la comparación llevada a cabo en el segundo paso (op. cit. 7, p. 759).
(10) Ver CIANCIARDO, Juan, "El Conflictivismo de los Derechos Fundamentales", Eunsa, España, 2000.
(11) Ver SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando, "La Interpretación Constitucional de los Derechos Fundamentales", La Ley, Argentina, 2000 y CIANCIARDO, Juan, op. cit. 5 y 8.
(12) Autores como Héctor E. Sabelli proponen la primera opción basándose en la teoría de la tolerancia y el perdón mutuos, ver op. cit. 1.
(13) Ver CAYUSO, Susana Graciela, op. cit. 7.
(14) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Constitución y Derechos Humanos. Las Normas del Olvido en la República Argentina",0 Ed. Ediar, Argentina, 2004.
(15) Ver voto del magistrado Mansur considerando 15°.
(16) Ver voto del magistrado Mansur considerando 15°.
(17) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "El caso 'Arancibia Clavel': un fallo fundante en torno a la aplicabilidad", Suplemento Constitucional, 2004/10/13 p. 99.
(18) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, op. cit. 1.
Prueba compulsiva de sangre y derechos fundamentales
Autor: Gil Domínguez, Andrés
Publicado en: LLBA 2004, 1185
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIV) ~ 2004/09/09 ~ Cooperativa Provisión Seguro Telefon y otros Ser Public c. Secretaría Comunicaciones-
I. La mayoría de la sala II de la Cámara Federal de San Martín (compuesta por los magistrados Pach y Rudi) en la causa "Barnes de Carlotto, Estela en representación de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo s/ denuncia", resolvió ordenar que con o sin el consentimiento de Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera se realizara la correspondiente peritación con los grupos familiares querellantes García-Gualdero y Miranda Lanoscu ante el Banco Nacional de Datos Genéticos. El magistrado Mansur en disidencia ordenó el estudio pericial se practicara respecto de los listados aportados por la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo y el Banco Nacional de Datos Genéticos (en donde constan los grupos familiares -en total siete- que por la fecha de nacimiento o desaparición de sus descendientes en encuentran en la misma situación que la parte querellante).
El fallo es harto sustancioso por cuanto los magistrados actuantes, elaboran un conjunto de argumentos que renuevan el debate suscitado por la Corte Suprema de Justicia cuando resolvió el caso "Evelyn Vázquez Ferrá" (1). La decisión jurisdiccional se suma a la que oportunamente dictara la sala II de la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal en el caso "Incidente de apelación en autos V.S.E. s/ sustracción de menor", la cual resolvió confirmar el decisorio de Primera Instancia que había dispuesto la realización obligatoria de un estudio hemático del apelante (que sería el nieto biológico de la querellante) con el objeto de establecer -en el marco del proceso penal- su verdadera identidad, y consecuentemente, determinar la autoría de un delito que estuvo basado en un crimen de lesa humanidad (la desaparición forzada de personas).
El objeto del presente comentario consiste en analizar el alcance de los fundamentos esgrimidos por el Tribunal de Alzada respecto de la colisión de derechos fundamentales que se produce en la decisión jurisdiccional y su proyección sobre el precedente citado.
II. Al considerar las similitudes y diferencias fácticas (que conducen necesariamente a una solución distinta) del presente caso con el precedente "Vázquez Ferrá", el tribunal interviniente resuelve la cuestión planteada dentro del ámbito del principio stare decisis (2). Las nuevas condiciones fácticas esgrimidas, permiten encuadrar la colisión de derechos fundamentales, en un escenario distinto en donde es posible realizar una nueva ponderación (a efectos de evaluar el "peso" de cada derecho) que difiera de la regla iusfundamental que estableció con anterioridad la Corte Suprema de Justicia.
III. La primera gran diferencia está dada por una consideración fáctica de carácter general, que marca un punto de partida distinto en torno a la tragedia que se presenta: la prueba pericial en la única vía para verificar o descartar las sustracciones denunciadas y la única conducente para individualizar a autores y encubridores de delitos de lesa humanidad (3).
IV. El punto neurálgico del fallo estriba en la novedosa determinación de los derechos fundamentales que entran en colisión y que obligan a la ponderación del tribunal. Por un lado, se encuentra el derecho a la intimidad del apelante. Por el otro, el derecho a la intimidad de la querella mediante el cual se "quieren reconstruir los lazos afectivos arrebatados mediante la quiebra de la identidad familiar" (4). A esto se suma "el derecho de la sociedad a saber la verdad sobre las violaciones de los Derechos Humanos cometidos en la segunda mitad de los años 70', englobando el de los familiares de las víctimas a conocer el destino dado a su hijos y nietos desaparecidos, como vía para recuperar su propia historia y liberar el ejercicio de sus legítimos sentimientos de parentesco" (5).
Ante la colisión de derechos fundamentales, existen varias posturas doctrinarias y jurisprudenciales que han intentado desarrollar un método racional de solución que posibilite dar una respuesta, a partir de la cual, se establecerá una regla iusfundamental aplicable a otros supuestos en donde se constate la identidad en cuanto a la colisión de derechos fundamentales y a los condicionamientos fácticos del caso (6). El Tribunal de Alzada invoca uno de los métodos de solución cual es el principio de proporcionalidad (7) como herramienta idónea para solucionar el conflicto planteado. El voto del magistrado Rudi lo delinea de forma clara y precisa cuando sostiene que la realización del examen de sangre es:
a) Necesario (porque la identidad biológica de las presuntas víctimas del delito de sustracción de menores, es el presupuesto de la prueba del injusto y porque no hay otro modo para determinar la verdad de lo ocurrido en las concretas circunstancias históricas en que se produjeron los hechos que dan lugar a las querellas de los presuntos familiares);
b) Proporcional (porque hay una leve afectación de los derechos a la intimidad e integridad física y síquica de los sujetos a examinar);
c) Idóneo (porque la extracción de sangre es una diligencia segura de acuerdo con los métodos ordinarios de la ciencia médica y porque el examen de ADN es el adecuado para la determinación de la filiación).
Si bien el principio de proporcionalidad se aplica preferentemente en el campo de las relaciones entre el Estado y la persona, autorizada doctrina (8) sostiene que también es extensible a las relaciones entre órganos de derecho público (como ocurre en el derecho comunitario entre las instituciones de la Unión Europea y los Estados) o entre particulares. Cuando se suscitan colisiones de derechos fundamentales, necesariamente hay que ponderar, lo cual para algunos autores implica resolver la cuestión dentro del espectro del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto (que exige que las intervenciones en el derecho fundamental reporten tales ventajas al derecho o bien constitucional que favorecen que sean capaces de justificar las desventajas que la intervención origina al titular del derecho afectado) (9).
Aplicado al caso en cuestión: ¿cuáles son las razones que fundándose en el derecho fundamental de la querella justificarían la imposición de la prueba hemática que limitaría el derecho fundamental del apelante?. También desde una óptica que niega la aplicación del mecanismo de la ponderación (al cual denomina conflictivismo) (10) y propone como sistema alternativo la armonización de los derechos fundamentales (11) (determinando los alcances de cada uno de ellos respecto del bien humano como sostén de la democracia) podemos interrogarnos: ¿qué coadyuba con mayor intensidad al bien humano, la impunidad de un crimen de lesa humanidad o el restablecimiento de los verdaderos lazos familiares que fueron destruidos por el terrorismo de Estado? (12). Prestigiosa doctrina aporta precisos indicios cuando se pregunta: ¿es posible interpretar, con justificación racional suficiente, que las obligaciones que asume el Estado argentino para revertir las consecuencias terribles de delitos de lesa humanidad y sancionar a los responsables quedan neutralizadas en aquellos casos concretos en los cuales se investiga, justamente la apropiación y sustitución de estado civil de un menor, por el simple hecho que aquel menor sea mayor de edad y no acepte voluntariamente la prueba de sangre? (13). En la actualidad existe una marcada tendencia jurisprudencial que ha resuelto declarar la inconstitucionalidad y nulidad de las normas del olvido (a lo que suma la declaración de nulidad de dichas normas realizada por el Congreso) (14): sería muy contradictorio para el sistema de derechos sostener la validez de dichos pronunciamientos, y a la vez, sostener la impunidad de la sustracción de menores sobre la base de la negativa de un adulto a practicarse un examen que se realiza cotidianamente.
Tanto en "Vázquez Ferrá" como en el presente caso, quedó demostrado que la extracción de sangre no resulta lesiva para la salud psico-física de su destinatario. En torno a su identidad la identidad filiatoria es un vínculo jurídico que guardará o no concordancia con el origen biológico: "... no por tener noticias de su 'identidad genética' las personas adoptadas deberán cambiar su 'identidad dinámica' respecto de la cual no tienen conflicto alguno" (15). Por este motivo, es necesario distinguir entre acción de filiación y familia de sangre, la cual se nutre de intereses públicos cuando existen severos y suficientes indicios de que el emplazamiento que lo sostiene ha sido alterado mediante la comisión de un delito de lesa humanidad (16).
Ora por el camino de la ponderación, ora por el camino de la armonización, el resultado al cual se arriba es que la realización de la prueba hemática con carácter obligatorio está racionalmente justificada por cuanto: a) las ventajas que se obtienen con la intervención del derecho fundamental del apelante traen como consecuencia el reestablecimiento de la verdad y el fin del sufrimiento de una familia por muchos años, b) fortalece al bien humano desterrar los efectos de los crímenes de lesa humanidad ejecutados por el terrorismo de Estado.
VI. En la actualidad, el debate jurisprudencial respeto de la constitucionalidad de la prueba compulsiva de sangre para acreditar la verdadera identidad de sangre que fuera trastocada por delitos de lesa humanidad, puede sintetizarse de la siguiente manera:
Caso
Vázquez Ferra
V.S.E.
Barnes de Carlotto
Tribunal
CSJN
Sala II
CNCyCF
Sala II
CFSM
Condicionamiento fáctico
Estaba comprobada la adulteración de la identidad.
La imputada sostiene que VSE es su hijo biológico
Existen fundadas dudas sobre el origen del niño y la niña adoptados
Resolución del Tribunal
Es inconstitucional la prueba de sangre por violación del art. 19 CN
Es constitucional la prueba de sangre porque se preserva la libertad de intimidad de la querella, se reconstruye la verdad y se pone fin al sufrimiento de una mujer de avanzada edad
Es constitucional la prueba de sangre porque es proporcional, necesario e idóneo para proteger la libertad de intimidad de la querella y preservar los lazos familiares destruidos por el terrorismo de Estado.
VII. El fallo comentado permite reabrir el debate suscitado en el precedente "Vázquez Ferrá" desde un ámbito referencial distinto desde el punto de vista simbólico y normativo. Seguramente el caso llegará a la Corte Suprema de Justicia, de la cual esperamos que asuma su rol de tribunal de garantías, no se escude en normas procesales, se posicione en la existencia de una colisión de derechos fundamentales, determine racionalmente su postura teniendo en cuenta los distintos fallos que viene dictando sobre las normas del olvido (17), y sobre todo, recuerde que Edipo fue más Edipo en Colono después de sufrir la tragedia de la verdad (18).
(1) Ver BIDART CAMPOS, Germán J., "El examen hematológico mediante prueba compulsivamente obtenida", La Ley 2003-F, 435; BLOCH, Ivana V. y HOCKL, María Cecilia, "La extracción compulsiva de sangre según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", JA, 24 de marzo de 2004; BOSCH, Alejandro, "Los métodos compulsivos, la prueba genética y la filiación", La Ley 2004-A, 99; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "El caso 'Evelyn Vázquez Ferrá': un supuesto de colisión de derechos fundamentales resuelto por la Corte Suprema que abre un camino arduo y enriquecedor debate", Revista de Derecho de Familia N° 26, Lexis Nexis, 2004; MIZRAHI, Mauricio Luis, "Limitación jurisprudencial a las pruebas biológicas compulsivas", La Ley 2004-A, 1237; SABELLI, Héctor E., "Extracción compulsiva de sangre a la víctima en el proceso penal", JA, 31 de marzo de 2004.
(2) Ver BIANCHI, Alberto B., "Control de Constitucionalidad", t. 1, p. 351 y sigtes., Ed. Ábaco, Argentina, 2002.
(3) Ver voto del magistrado Mansur consid. 9°.
(4) Ver voto del magistrado Mansur consid. 14°.
(5) Ver voto del magistrado Mansur consid. 14°.
(6) Ver PRIETO SANCHÍS, Luis, "Neconstitucionalismo y ponderación judicial", en Neconstitucionalismo (s), AAVV, ED. Trotta, España, 2003.
(7) Ver BERNAL PULIDO, Carlos, "El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales", Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, España, 2003; CAYUSO, Susana Graciela, "La prueba compulsiva de sangre y los derechos y garantías constitucionales. Confrontación o armonía", La Ley 2003-F, 963 y CIANCIARDO, Juan, "El Principio de Razonabilidad. Del moderno proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad", Ed. Ábaco, Argentina, 2004.
La aplicación del principio de proporcionalidad intenta precisar el máximo grado de racionalidad y de respeto hacia la competencia legislativa para configurar la Constitución y para encauzar la vida política. La estructura del principio de proporcionalidad está compuesta por los subprincipios de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Estos se aplican de forma sucesiva y escalonada, o sea, el Tribunal actuante verifica si la norma legal mediante la cual interviene el Poder Legislativo es idónea. En caso de no serlo, debe declararla inconstitucional. Si supera el test, debe ser sometida al análisis de la necesidad y si sale airosa, finalmente al escrutinio de la proporcionalidad en sentido estricto.
El subprincipio de idoneidad establece que toda intervención legislativa debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Con lo cual impone dos exigencias: a) que tenga un fin constitucionalmente legítimo (lo es cuando no está constitucionalmente prohibido expresa o implícitamente), b) que sea idónea para favorecer su obtención. Configura un juicio acerca de la capacidad que tiene el medio escogido por una Legislatura para fomentar su finalidad. Este subprincipio se relaciona directamente con el clásico principio de razonabilidad.
El subprincipio de necesidad enuncia que toda intervención legislativa debe ser la más benigna entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Implica la comparación entre la medida adoptada por el legislador y otros medios alternativos. En esta comparación se examina si alguno de los medios alternativos logra cumplir con dos exigencias: a) si reviste el mismo grado de idoneidad que la medida legislativa para contribuir a alcanzar el objetivo inmediato de esta última, b) si afecta negativamente al sistema de derechos y a la organización institucional en un grado menor.
El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto requiere que las ventajas que se obtienen mediante la intervención legislativa deben compensar los sacrificios que ésta implica para los titulares de derechos y para la sociedad en general.
Para ver el funcionamiento del principio de proporcionalidad en un caso concreto, ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "¿Es constitucional la 'ley seca' de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires?", La Ley, 2004/01/08, p. 1.
(8) Ver BERNAL PULIDO, Carlos, op. cit. 7, p. 566.
(9) Ver BERNAL PULIDO, Carlos, op. cit. 5, p. 564. Para el citado autor el principio de proporcionalidad en sentido estricto se estructura argumentativamente en tres pasos: a) el primero consiste en determinar las magnitudes que deben ser ponderadas (en este caso los derechos fundamentales en pugna), b) el segundo consiste en comparar dichas magnitudes a fin de determinar cuales de ellas es más importante en su realización, c) el tercero es construir una relación de precedencia condicionada entre las magnitudes en juego (en este caso entre los derechos fundamentales) con base en el resultado de la comparación llevada a cabo en el segundo paso (op. cit. 7, p. 759).
(10) Ver CIANCIARDO, Juan, "El Conflictivismo de los Derechos Fundamentales", Eunsa, España, 2000.
(11) Ver SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando, "La Interpretación Constitucional de los Derechos Fundamentales", La Ley, Argentina, 2000 y CIANCIARDO, Juan, op. cit. 5 y 8.
(12) Autores como Héctor E. Sabelli proponen la primera opción basándose en la teoría de la tolerancia y el perdón mutuos, ver op. cit. 1.
(13) Ver CAYUSO, Susana Graciela, op. cit. 7.
(14) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Constitución y Derechos Humanos. Las Normas del Olvido en la República Argentina",0 Ed. Ediar, Argentina, 2004.
(15) Ver voto del magistrado Mansur considerando 15°.
(16) Ver voto del magistrado Mansur considerando 15°.
(17) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "El caso 'Arancibia Clavel': un fallo fundante en torno a la aplicabilidad", Suplemento Constitucional, 2004/10/13 p. 99.
(18) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, op. cit. 1.
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Creado: 26/10/06
Los métodos compulsivos, la prueba genética y la filiación
Autor: Bosch (h.), Alejandro F.
Publicado en: LA LEY 2004-A, 99
Fallo comentado: Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV (CNCasacionPenal)(SalaIV) ~ 2003/09/08 ~ F., C. H. y otros s/rec. de casación
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2003/09/30 ~ Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/inc. de apelación
a) Con fecha 20 de noviembre del año 2001 el Juzgado Federal en lo Criminal y Correcional de San Isidro -Provincia de Buenos Aires-, resolvió ordenar la extracción compulsiva de muestras sanguíneas de "X", en ese momento menor de edad, con el objetivo de determinar la verdadera filiación del nombrado entrecruzándose la información genética con el grupo familiar "XX" y para el supuesto que el resultado de las pruebas fuese negativo, compararlo con otros grupos familiares.
Los "padres" actuales de "X" se encuentran imputados.
El día 8 del mes de septiembre del año 2003 la Exma. Cámara Nacional de Casación Penal dictó sentencia haciendo lugar al Recurso de Casación interpuesto por "X", anulando las resoluciones que disponían la extracción compulsiva de sangre del recurrente.
En un trabajo anterior publicado en LA LEY, 2003-B, 1116, sostuvimos la importancia en que toda persona que nace tenga derecho a su adecuado y real emplazamiento filial, dado que el mismo se erige en uno de los principales derechos de la personalidad.
La ciencia posibilita llegar a dicha verdad, resultando devastadoras las vallas interpuestas para llegar a la misma, puesto que dicho conocimiento tiene un rol relevante en el proceso de crecimiento y estructuración psíquica del individuo, por ello sostenemos la postura de autorizar la extracción compulsiva para la realización de pruebas genéticas.
A esta altura debemos mencionar que adherimos el fallo de la Exma. Cámara de Casación que nos parece impecable, no existiendo contradicción con lo sustentado en el artículo al que hemos hecho referencia.
La sentencia de la Exma. Cámara de Casación analiza importantes cuestiones relativas a derechos esenciales que merecen gran preocupación por su actualidad, poniendo de resalto una vez más la importancia de la labor docente de los fallos.
El decisorio lleva como primer voto el de la doctora Ana María Capolupo de Durañona y Vedia.
El fallo considera que las razones invocadas tanto por el juez como por la sala II de la Cámara Federal de San Martín "no resultan aptas para justificar la invasión que provoca la resolución centrada en los derechos constitucionales del recurrente y que cabe recordar no se limitan simplemente al derecho de disponer del propio cuerpo".
Analiza la sentencia (1), decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las que se establece que la extracción de unos pocos centímetros de sangre ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores en resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y persecución del crimen.
Aclara aquí el camarista, que estos precedentes no resultan aplicables al caso porque la cuestión no se vincula sólo con la integridad física del receptor pasivo de la medida, sino también con otros espacios de su intimidad como son su integridad psíquica y su derecho a conocer su origen.
Es cierto que el cuerpo de "XX" no va a ser afectado de concretarse la medida si la extracción "se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica", como dice el fallo de la Corte Suprema, pero el daño que se produciría en su psiquis resultaría irreversible, al alterarse su historia de vida al ser afectada, ya que como afirma el fallo, sus actuales padres, quienes lo tuvieron bajo su cuidado por más de veinte años, podrían resultar condenados y perder su libertad.
Consideramos que nuestro Código Civil, nos da la solución a la luz de las limitaciones dispuestas por su ordenamiento.
Así la acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste y por el hijo.
La acción del marido caduca al año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento al momento del parto, en ese caso se computará desde el día que lo supo.
Para el hijo, la acción es imprescriptible pudiendo iniciarla en cualquier momento (art. 259, Cód. Civil).
Vemos así que el Código Civil establece un orden jerarquizado de quienes son titulares de la acción de impugnación.
El fallo en su análisis hace referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693), que en su art. 8° establece el derecho de los menores a conocer su origen biológico y la obligación del Estado de ayudarlo a "restablecer su identidad".
Aquí llegamos a la esencia del problema, todo individuo tiene derecho a conocer su identidad biológica, aquí no existe duda, ¿existe también un derecho a que otros la conozcan? ¿tienen derecho terceras personas o el Estado de averiguar sobre la verdadera identidad biológica, con independencia de la voluntad del sujeto sobre el que recae la investigación?
Ya hemos visto que el Código Civil a través de su art. 251 y sigtes. y 262, circunscribe el derecho al hijo, al marido, a la mujer o sus herederos y, con relación a la impugnación de la maternidad, la legitimidad la tiene incluso "todo tercero que invoque un interés legítimo".
Pero de allí violentando el derecho a la propia individualidad, autorizar al Estado u otras personas o asociaciones a inmiscuirse en las relaciones familiares de una persona en contra de su voluntad, no tiene fundamento legal.
El Estado o terceros o asociaciones no deben impulsar acciones de impugnación de estado, no les corresponde inmiscuirse en los núcleos familiares investigando cuestiones que no les compete, ello sin entrar a considerar el daño que se le ocasiona al individuo objeto de dicha medida compulsiva.
El fallo en análisis va más allá, no es sólo una cuestión de falta de legitimidad lo que está en juego: el doctor Hornos a través de su voto, expresa que nuestra Constitución dispone que el ejercicio de la actividad de un Organo de Poder debe tener contenido razonable y que en nuestra Constitución Nacional se propugnan principios que hacen a la dignidad de la persona humana, conforme doctrina del fallo, el principio de autonomía personal se encuentra ligado con los derechos fundamentales.
Por último, merece acogida el criterio sustentado en el voto del doctor Hornos en el sentido que el derecho a la integridad personal no abarca sólo el cuerpo sino también la psiquis, principio éste ampliamente admitido por nuestra jurisprudencia que ha receptado al daño psíquico como daño resarcible en caso de reclamo por daños y perjuicios.
En el caso en estudio, si "X", objeto de un supuesto delito, es compelido en forma compulsiva a una extracción de sangre para indagar contra su voluntad su origen biológico, poniéndolo en situación que los que él cree son sus padres biológicos no lo sean y resulten a su vez incriminados, va de suyo la destrucción de su familia y la alteración a su vida le provocará un daño con secuelas imborrables.
b) Con posterioridad al fallo reseñado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictó sentencia llegando a similar conclusión aunque la situación fáctica es distinta y por fundamentos que se refieren al derecho a la intimidad, privacidad, salud.
Se trata de un caso en que se presenta una persona en calidad de querellante, quien denuncia que su hija S. P. fue detenida en el año 1977, encontrándose embarazada en ese momento de cinco meses.
En el transcurso de la detención nació su hija (nieta de la querellante) que habría sido entregada a P.V., quien trabajaría en ese momento en la Base Naval de Submarinos de Mar del Plata los imputados reconocieron que no se trata de su hija.
El Tribunal de 1ª Instancia ordenó efectuar la prueba hemática a EKVF para confirmar la veracidad de los hechos, resolución confirmada (el día 24 de marzo del 2003) por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal.
En caso de negativa se debía solicitar el auxilio de la fuerza pública para concretar dicha prueba, y así establecer su verdadera identidad.
El resultado de dichas pruebas podría ser utilizado contra los que consideraba eran sus padres, éstos a su vez habían confesado no serlo
Interpuesto el Recurso Extraordinario, la causa llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien hizo lugar al recurso interpuesto por E.K.V.F revocando la resolución dictada por la sala I de la Cámara Criminal y Correccional Federal.
La recurrente (E.K.V.F.) argumentó que se violaban sus derechos constitucionales a la intimidad, a la integridad física, psíquica, y moral, a la dignidad, a la vida privada y a gozar de los derechos civiles, afirmó también que dicha medida implica una intromisión del Estado en la esfera de su intimidad por afectar su integridad física al obligarla a disponer de su propio cuerpo contra su propia voluntad, manifestó sentir lesionada también su integridad psíquica y moral al ser sometida a un examen que serviría de prueba contra los que ella considera sus padres.
Afirma que la práctica compulsiva afecta su dignidad y derechos civiles al no respetar la decisión de una persona adulta de mantener inalterable sus afectos y no tener interés, al momento, de conocer su origen, y que la doctrina y Jurisprudencia citadas no se ajustan al caso.
Se agravia también en cuanto se rechaza el pedido subsidiariamente efectuado de no admitir las conclusiones del examen hemático como prueba de cargo, ya que la Excma. Cámara estableció que no se podía expedir anticipadamente respecto a la valoración de una prueba a producir.
El Procurador General dictaminó confirme lo resuelto por la Cámara.
Afirma que los derechos constitucionales no revisten carácter absoluto, hace mención a que la extracción compulsiva de sangre ocasiona una perturbación ínfima, cita al interés general, invoca la Ordenanza Procesal Alemana que "autoriza respecto de personas no imputadas, sin su consentimiento, condicionando su procedencia a que no quepa temer ningún perjuicio para su salud y la medida sea imprescindible para la investigación de la verdad".
Voto de los Ministros
Los Ministros doctores Petracchi y Moliné O'Connor: sostienen que el núcleo del agravio de la afectada nunca fue tomado en cuenta por los jueces. La Jurisprudencia y doctrina se refieren a cuestiones diferentes, expresan que nada se dijo respecto de la afectación psíquica y moral y de la libertad de conciencia a aportar prueba contra los que la recurrente considera su familia.
Señalan que el "caso Muller" que cita la Cámara se refiere a un supuesto en que los padres no eran imputados, ni el menor era víctima, por ello consideran que la medida excedía el objeto de la investigación penal y afectaba el régimen de la adopción plena.
Califican los Ministros de "degradante y humillante" utilizar el cuerpo de quien se puede negar a declarar como testigo y que esto ayude a condenar a aquellos que la ley permite proteger.
El rango constitucional del derecho de los testigos a no declarar contra parientes próximos no se encuentra expresado en nuestra Constitución, citan los Magistrados Constituciones Provinciales de las que surge su raigambre constitucional del principio establecido con el fin de proteger al núcleo familiar, no colocando al testigo frente al dilema de declarar o no, evitando así caer en falso testimonio y preservar el núcleo familiar, expresan "que el derecho ha sacralizado ciertas relaciones familiares y personales muy próximas".
Reconocen acertado el carácter de víctima de la querellante, sosteniendo que su derecho debe ceder, pues de concretarse sería ejerciendo violencia contra otra víctima (recurrente) violando su derecho a la intimidad.
Voto doctor Fayt:
Comparte los considerandos de los doctores Petrachi y Moliné O'Connor, introduce una novedad: "nada impide que el tribunal exhorte a E.K.V.F a ir integrándose a la que sea su familia de origen y al Estado asegurar la eficiente ayuda psicológica, si ella lo requiere".
Voto doctor Boggiano:
Sostiene el Ministro la existencia de una tensión entre el derecho a la intimidad de la apelante, persona plenamente capaz quien manifiesta su absoluto desinterés en conocer su origen, y el de la querellante que aspira conocer la verdad acerca de la sustracción de su presunta nieta.
Debiendo ambas situaciones armonizarse con la tutela del interés público propia del proceso penal.
Menciona que el derecho a la intimidad consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional es un ámbito de autonomía individual constituida "por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, la creencia religiosa, la salud mental y física y en suma las acciones, hechos o datos que, teniendo las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad".
Dice el Magistrado que la recurrente no se halla imputada, y no asumió participación alguna en el proceso, sino que sería la presunta víctima del delito que se investiga. Sostiene que la potestad de los jueces no es absoluta y su conocimiento sería meramente complementario. La prueba de histocompatibilidad es innecesaria por exceder el objeto propio del proceso.
Como bien dice el Ministro "....los derechos de la querellante exigen un parentesco que aun no está demostrado ni es susceptible de serlo en el proceso penal, sin lesionar los que asisten a los terceros a éste".
El Ministro Vázquez observa que la resolución recurrida, de llevarse a cabo tendría el mismo efecto que una sentencia definitiva y sus consecuencias serían de insuficiente o imposible reparación.
Marca la existencia de tres esferas, pública la primera, privada la segunda, íntima la tercera.
La primera y segunda se intersecan en un espacio en común que puede ser mínimo o máximo. La segunda de la tercera tiene una relación de inclusión, se encuentra dentro de lo privado, no admitiendo intromisiones ilegítimas, encontrándose dentro del ámbito de intimidad la autonomía psicológica y moral.
El derecho de protección de una esfera de intimidad se encuentra consagrado en el art. 19 de la Constitución y tutelado en los Tratados de Derechos Humanos incorporados.
Afirma que la sentencia recurrida omitió dar adecuado tratamiento a los sólidos reparos esgrimidos por el apelante, en cuanto afectarían su integridad psíquica y moral, y su libertad de conciencia, al verse compelida coactivamente a aportar prueba en contra de sus sentimientos de crianza.
En función de ello señala que resulta imperativo preservar a la recurrente del humillante trance que acarrearía ser sometida a una extracción de sangre por la fuerza con la certeza de que el resultado de dicha práctica podrá ser utilizado en perjuicio de quienes está eximida de aportar declaraciones y otras pruebas en su contra, por ser aquellos a los que considera su familia de crianza respecto de los cuales se encuentra en un estado de intensa subordinación afectiva, a resguardo de su derecho de intimidad (art. 19, Constitución Nacional).
Al ordenar practicar compulsivamente una prueba hematológica sobre una persona no imputada en el proceso, haciendo caso omiso de la oposición expresada por ésta, debe ser revocada la sentencia por no constituir una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las peculiares circunstancias que el caso ofrece, lo que afecta de un modo directo las garantías tuteladas por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional.
El Magistrado va más allá al decir que "la esfera de intimidad" se encuentra consagrada en nuestra Carta Magna, art. 19, tutelada también según diversas fórmulas en los tratados de derechos humanos incorporados en el art. 75 inc. 22; cita fallos anteriores, que definen el principio de legalidad en el sentido que "toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes, así como las penas de cualquier clase que sean sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que la establezca".
Se encuadran en dicho principio también las leyes de procedimiento en materia penal, que deben velar por el interés general y por las personas directamente afectadas a causa de la perpetración de un delito. Asimismo, si el interés general debe tenerse en cuenta, no debe olvidarse los derechos que las leyes fundamentales garantizan a todos los habitantes del país.
Remarca que el sublite presenta sustanciales diferencias con los precedentes examinados y que deben analizarse: por un lado la mayoría de edad de la recurrente que le permite invocar por sí misma la vulneración de su intimidad, integridad física y dignidad como persona, y por otro se trata de un sujeto pasivo de los delitos que se investigan.
Asimismo, dice el ministro que atento el estado procesal de la causa, la extracción compulsiva de sangre aparece como desproporcionada por las consecuencias inmediatas e irreparables que acarrearía sobre la intimidad de la recurrente.
Se debe buscar un equilibro a fin de no avanzar sobre los derechos individuales so pretexto de descubrir la verdad.
Dice el ministro que no se tuvo en mira los reparos que esgrime la recurrente (afectaron su integridad psíquica, moral, libertad de conciencia), al tener que dar prueba en contra de su "sentimiento de crianza".
Destaca el Magistrado que no importa que los imputados no sean sus padres sino que lo sientan así.
Voto doctor Maqueda:
El fallo cuenta con un voto en disidencia, el doctor Maqueda. El voto expresa que se trata de prueba que existe independiente de la voluntad del sujeto, como por ejemplo la extracción de sangre por mandato judicial.
Arriba a la conclusión de que no puede asimilarse este tipo de medidas a una declaración testimonial; sostiene también que los principios declaraciones y garantías constitucionales en juego son de igual jerarquía debiendo el juez extremar la ponderación de los valores e intereses en juego para dar una respuesta teniendo en mira el objetivo de afianzar la justicia que no se refiere sólo al Poder Judicial sino a salvaguardar el valor justicia en los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad.
"Al precisar el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen (fallos 306.1892, consid 8)".
Expresa el Ministro que se trata de conjugar armoniosamente aspectos que hacen a la esfera de la intimidad de las personas, con otros que interesan a la sociedad toda.
Parte del principio de que los derechos no son absolutos, y afirma que no se afectan derechos como la salud por la extracción de unos centímetros de sangre en comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás y defensa de la sociedad.
El voto entra en carriles no jurídicos, sino de opinión muy personal, al considerar que el agravio psíquico aducido por la recurrente revela una extrema susceptibilidad que no es razonable cuando las lleva a cabo un médico en un contexto sanitario adecuado.
Incursiona en otros caminos al sostener que se debe tener en cuenta las circunstancias históricas en la que se desenvolvieron los hechos, y que toda sociedad tiene derecho a conocer la verdad de lo ocurrido a fin de que no vuelva a ocurrir.
El voto da preeminencia a los intereses de la comunidad.
Conclusión
En nuestro trabajo citado (2) expresamos la importancia de que todo ser humano conozca su identidad, como también la viabilidad de los métodos compulsivos a fin de arribar a la verdad.
La ciencia nos da los elementos para alcanzar una certeza absoluta.
Sin embargo, las sentencias en análisis presentan una situación diferente: en el caso contemplado por la Cámara de Casación Penal el que era menor según sentencia de 1ª Instancia, hoy es mayor de edad, además se encuentra informado de su situación y expresa no tener el más mínimo interés en efectuarse pruebas genéticas para determinar si existe posibilidad que otras personas sean sus padres.
"X" no tiene el más mínimo interés en hurgar sobre la existencia, o posibilidad de tener otros padres.
El fallo, consecuente con el Código Civil, se muestra sumamente cauto respecto de quienes pueden impulsar las acciones de filiación, es sumamente certero, limita el accionar del Estado, Asociaciones, terceros que no deben inmiscuirse en cuestiones tan delicadas, suplantando la voluntad y el derecho del propio interesado.
Concordante con lo expresado al analizar el fallo de la Cámara de Casación Penal, consideramos que la sentencia de la Corte es acertada enfocando el caso en que la recurrente es una víctima, da un concepto de familia amplio, precisa el concepto de salud que trasciende el ámbito de lo corporal.
La Corte con este fallo ampara los derechos del individuo, frente a los difusos de los derechos de la sociedad.
Observamos que el dictamen del Procurador, trata a la recurrente como un tercero.
Parte de la base, a nuestro de modo de ver, errada al darle preeminencia al interés general frente a lo que llama interés individual, considerando que una extracción compulsiva ocasiona una perturbación ínfima olvidando, a nuestro modo de ver, que la perturbación cómo la sufra o cómo la sienta dependerá de cada individuo, y que fundamentalmente lo que está en tela de juicio no es el daño físico sobre el que recae la prueba sino las consecuencias psíquicas y afectivas.
Por ello frente a ese difuso interés general consideramos que debe preservarse el interés de la damnificada.
Cerramos este breve comentario recordando al maestro Borda que expresó "... las instituciones jurídicas no hacen sino reflejar la vida de esa sociedad natural que es la familia. No se propone modificarla, ni penetrar en su intimidad, perturbando su espontáneo desenvolvimiento. Sólo procuran protegerla, reforzar su estructura..."(3).
(1) Causa H 91XXIV - 4/12/95, causa G 449 XXXI - 27/12/96.
(2) "La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener pruebas", LA LEY, 2003-B, 1116.
(3) BORDA, Guillermo, "Tratado Derecho de Familia", p. 9, Ed. Perrot, 8ª edición.
Autor: Bosch (h.), Alejandro F.
Publicado en: LA LEY 2004-A, 99
Fallo comentado: Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV (CNCasacionPenal)(SalaIV) ~ 2003/09/08 ~ F., C. H. y otros s/rec. de casación
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2003/09/30 ~ Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/inc. de apelación
a) Con fecha 20 de noviembre del año 2001 el Juzgado Federal en lo Criminal y Correcional de San Isidro -Provincia de Buenos Aires-, resolvió ordenar la extracción compulsiva de muestras sanguíneas de "X", en ese momento menor de edad, con el objetivo de determinar la verdadera filiación del nombrado entrecruzándose la información genética con el grupo familiar "XX" y para el supuesto que el resultado de las pruebas fuese negativo, compararlo con otros grupos familiares.
Los "padres" actuales de "X" se encuentran imputados.
El día 8 del mes de septiembre del año 2003 la Exma. Cámara Nacional de Casación Penal dictó sentencia haciendo lugar al Recurso de Casación interpuesto por "X", anulando las resoluciones que disponían la extracción compulsiva de sangre del recurrente.
En un trabajo anterior publicado en LA LEY, 2003-B, 1116, sostuvimos la importancia en que toda persona que nace tenga derecho a su adecuado y real emplazamiento filial, dado que el mismo se erige en uno de los principales derechos de la personalidad.
La ciencia posibilita llegar a dicha verdad, resultando devastadoras las vallas interpuestas para llegar a la misma, puesto que dicho conocimiento tiene un rol relevante en el proceso de crecimiento y estructuración psíquica del individuo, por ello sostenemos la postura de autorizar la extracción compulsiva para la realización de pruebas genéticas.
A esta altura debemos mencionar que adherimos el fallo de la Exma. Cámara de Casación que nos parece impecable, no existiendo contradicción con lo sustentado en el artículo al que hemos hecho referencia.
La sentencia de la Exma. Cámara de Casación analiza importantes cuestiones relativas a derechos esenciales que merecen gran preocupación por su actualidad, poniendo de resalto una vez más la importancia de la labor docente de los fallos.
El decisorio lleva como primer voto el de la doctora Ana María Capolupo de Durañona y Vedia.
El fallo considera que las razones invocadas tanto por el juez como por la sala II de la Cámara Federal de San Martín "no resultan aptas para justificar la invasión que provoca la resolución centrada en los derechos constitucionales del recurrente y que cabe recordar no se limitan simplemente al derecho de disponer del propio cuerpo".
Analiza la sentencia (1), decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las que se establece que la extracción de unos pocos centímetros de sangre ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores en resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y persecución del crimen.
Aclara aquí el camarista, que estos precedentes no resultan aplicables al caso porque la cuestión no se vincula sólo con la integridad física del receptor pasivo de la medida, sino también con otros espacios de su intimidad como son su integridad psíquica y su derecho a conocer su origen.
Es cierto que el cuerpo de "XX" no va a ser afectado de concretarse la medida si la extracción "se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica", como dice el fallo de la Corte Suprema, pero el daño que se produciría en su psiquis resultaría irreversible, al alterarse su historia de vida al ser afectada, ya que como afirma el fallo, sus actuales padres, quienes lo tuvieron bajo su cuidado por más de veinte años, podrían resultar condenados y perder su libertad.
Consideramos que nuestro Código Civil, nos da la solución a la luz de las limitaciones dispuestas por su ordenamiento.
Así la acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste y por el hijo.
La acción del marido caduca al año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento al momento del parto, en ese caso se computará desde el día que lo supo.
Para el hijo, la acción es imprescriptible pudiendo iniciarla en cualquier momento (art. 259, Cód. Civil).
Vemos así que el Código Civil establece un orden jerarquizado de quienes son titulares de la acción de impugnación.
El fallo en su análisis hace referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693), que en su art. 8° establece el derecho de los menores a conocer su origen biológico y la obligación del Estado de ayudarlo a "restablecer su identidad".
Aquí llegamos a la esencia del problema, todo individuo tiene derecho a conocer su identidad biológica, aquí no existe duda, ¿existe también un derecho a que otros la conozcan? ¿tienen derecho terceras personas o el Estado de averiguar sobre la verdadera identidad biológica, con independencia de la voluntad del sujeto sobre el que recae la investigación?
Ya hemos visto que el Código Civil a través de su art. 251 y sigtes. y 262, circunscribe el derecho al hijo, al marido, a la mujer o sus herederos y, con relación a la impugnación de la maternidad, la legitimidad la tiene incluso "todo tercero que invoque un interés legítimo".
Pero de allí violentando el derecho a la propia individualidad, autorizar al Estado u otras personas o asociaciones a inmiscuirse en las relaciones familiares de una persona en contra de su voluntad, no tiene fundamento legal.
El Estado o terceros o asociaciones no deben impulsar acciones de impugnación de estado, no les corresponde inmiscuirse en los núcleos familiares investigando cuestiones que no les compete, ello sin entrar a considerar el daño que se le ocasiona al individuo objeto de dicha medida compulsiva.
El fallo en análisis va más allá, no es sólo una cuestión de falta de legitimidad lo que está en juego: el doctor Hornos a través de su voto, expresa que nuestra Constitución dispone que el ejercicio de la actividad de un Organo de Poder debe tener contenido razonable y que en nuestra Constitución Nacional se propugnan principios que hacen a la dignidad de la persona humana, conforme doctrina del fallo, el principio de autonomía personal se encuentra ligado con los derechos fundamentales.
Por último, merece acogida el criterio sustentado en el voto del doctor Hornos en el sentido que el derecho a la integridad personal no abarca sólo el cuerpo sino también la psiquis, principio éste ampliamente admitido por nuestra jurisprudencia que ha receptado al daño psíquico como daño resarcible en caso de reclamo por daños y perjuicios.
En el caso en estudio, si "X", objeto de un supuesto delito, es compelido en forma compulsiva a una extracción de sangre para indagar contra su voluntad su origen biológico, poniéndolo en situación que los que él cree son sus padres biológicos no lo sean y resulten a su vez incriminados, va de suyo la destrucción de su familia y la alteración a su vida le provocará un daño con secuelas imborrables.
b) Con posterioridad al fallo reseñado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictó sentencia llegando a similar conclusión aunque la situación fáctica es distinta y por fundamentos que se refieren al derecho a la intimidad, privacidad, salud.
Se trata de un caso en que se presenta una persona en calidad de querellante, quien denuncia que su hija S. P. fue detenida en el año 1977, encontrándose embarazada en ese momento de cinco meses.
En el transcurso de la detención nació su hija (nieta de la querellante) que habría sido entregada a P.V., quien trabajaría en ese momento en la Base Naval de Submarinos de Mar del Plata los imputados reconocieron que no se trata de su hija.
El Tribunal de 1ª Instancia ordenó efectuar la prueba hemática a EKVF para confirmar la veracidad de los hechos, resolución confirmada (el día 24 de marzo del 2003) por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal.
En caso de negativa se debía solicitar el auxilio de la fuerza pública para concretar dicha prueba, y así establecer su verdadera identidad.
El resultado de dichas pruebas podría ser utilizado contra los que consideraba eran sus padres, éstos a su vez habían confesado no serlo
Interpuesto el Recurso Extraordinario, la causa llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien hizo lugar al recurso interpuesto por E.K.V.F revocando la resolución dictada por la sala I de la Cámara Criminal y Correccional Federal.
La recurrente (E.K.V.F.) argumentó que se violaban sus derechos constitucionales a la intimidad, a la integridad física, psíquica, y moral, a la dignidad, a la vida privada y a gozar de los derechos civiles, afirmó también que dicha medida implica una intromisión del Estado en la esfera de su intimidad por afectar su integridad física al obligarla a disponer de su propio cuerpo contra su propia voluntad, manifestó sentir lesionada también su integridad psíquica y moral al ser sometida a un examen que serviría de prueba contra los que ella considera sus padres.
Afirma que la práctica compulsiva afecta su dignidad y derechos civiles al no respetar la decisión de una persona adulta de mantener inalterable sus afectos y no tener interés, al momento, de conocer su origen, y que la doctrina y Jurisprudencia citadas no se ajustan al caso.
Se agravia también en cuanto se rechaza el pedido subsidiariamente efectuado de no admitir las conclusiones del examen hemático como prueba de cargo, ya que la Excma. Cámara estableció que no se podía expedir anticipadamente respecto a la valoración de una prueba a producir.
El Procurador General dictaminó confirme lo resuelto por la Cámara.
Afirma que los derechos constitucionales no revisten carácter absoluto, hace mención a que la extracción compulsiva de sangre ocasiona una perturbación ínfima, cita al interés general, invoca la Ordenanza Procesal Alemana que "autoriza respecto de personas no imputadas, sin su consentimiento, condicionando su procedencia a que no quepa temer ningún perjuicio para su salud y la medida sea imprescindible para la investigación de la verdad".
Voto de los Ministros
Los Ministros doctores Petracchi y Moliné O'Connor: sostienen que el núcleo del agravio de la afectada nunca fue tomado en cuenta por los jueces. La Jurisprudencia y doctrina se refieren a cuestiones diferentes, expresan que nada se dijo respecto de la afectación psíquica y moral y de la libertad de conciencia a aportar prueba contra los que la recurrente considera su familia.
Señalan que el "caso Muller" que cita la Cámara se refiere a un supuesto en que los padres no eran imputados, ni el menor era víctima, por ello consideran que la medida excedía el objeto de la investigación penal y afectaba el régimen de la adopción plena.
Califican los Ministros de "degradante y humillante" utilizar el cuerpo de quien se puede negar a declarar como testigo y que esto ayude a condenar a aquellos que la ley permite proteger.
El rango constitucional del derecho de los testigos a no declarar contra parientes próximos no se encuentra expresado en nuestra Constitución, citan los Magistrados Constituciones Provinciales de las que surge su raigambre constitucional del principio establecido con el fin de proteger al núcleo familiar, no colocando al testigo frente al dilema de declarar o no, evitando así caer en falso testimonio y preservar el núcleo familiar, expresan "que el derecho ha sacralizado ciertas relaciones familiares y personales muy próximas".
Reconocen acertado el carácter de víctima de la querellante, sosteniendo que su derecho debe ceder, pues de concretarse sería ejerciendo violencia contra otra víctima (recurrente) violando su derecho a la intimidad.
Voto doctor Fayt:
Comparte los considerandos de los doctores Petrachi y Moliné O'Connor, introduce una novedad: "nada impide que el tribunal exhorte a E.K.V.F a ir integrándose a la que sea su familia de origen y al Estado asegurar la eficiente ayuda psicológica, si ella lo requiere".
Voto doctor Boggiano:
Sostiene el Ministro la existencia de una tensión entre el derecho a la intimidad de la apelante, persona plenamente capaz quien manifiesta su absoluto desinterés en conocer su origen, y el de la querellante que aspira conocer la verdad acerca de la sustracción de su presunta nieta.
Debiendo ambas situaciones armonizarse con la tutela del interés público propia del proceso penal.
Menciona que el derecho a la intimidad consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional es un ámbito de autonomía individual constituida "por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, la creencia religiosa, la salud mental y física y en suma las acciones, hechos o datos que, teniendo las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad".
Dice el Magistrado que la recurrente no se halla imputada, y no asumió participación alguna en el proceso, sino que sería la presunta víctima del delito que se investiga. Sostiene que la potestad de los jueces no es absoluta y su conocimiento sería meramente complementario. La prueba de histocompatibilidad es innecesaria por exceder el objeto propio del proceso.
Como bien dice el Ministro "....los derechos de la querellante exigen un parentesco que aun no está demostrado ni es susceptible de serlo en el proceso penal, sin lesionar los que asisten a los terceros a éste".
El Ministro Vázquez observa que la resolución recurrida, de llevarse a cabo tendría el mismo efecto que una sentencia definitiva y sus consecuencias serían de insuficiente o imposible reparación.
Marca la existencia de tres esferas, pública la primera, privada la segunda, íntima la tercera.
La primera y segunda se intersecan en un espacio en común que puede ser mínimo o máximo. La segunda de la tercera tiene una relación de inclusión, se encuentra dentro de lo privado, no admitiendo intromisiones ilegítimas, encontrándose dentro del ámbito de intimidad la autonomía psicológica y moral.
El derecho de protección de una esfera de intimidad se encuentra consagrado en el art. 19 de la Constitución y tutelado en los Tratados de Derechos Humanos incorporados.
Afirma que la sentencia recurrida omitió dar adecuado tratamiento a los sólidos reparos esgrimidos por el apelante, en cuanto afectarían su integridad psíquica y moral, y su libertad de conciencia, al verse compelida coactivamente a aportar prueba en contra de sus sentimientos de crianza.
En función de ello señala que resulta imperativo preservar a la recurrente del humillante trance que acarrearía ser sometida a una extracción de sangre por la fuerza con la certeza de que el resultado de dicha práctica podrá ser utilizado en perjuicio de quienes está eximida de aportar declaraciones y otras pruebas en su contra, por ser aquellos a los que considera su familia de crianza respecto de los cuales se encuentra en un estado de intensa subordinación afectiva, a resguardo de su derecho de intimidad (art. 19, Constitución Nacional).
Al ordenar practicar compulsivamente una prueba hematológica sobre una persona no imputada en el proceso, haciendo caso omiso de la oposición expresada por ésta, debe ser revocada la sentencia por no constituir una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las peculiares circunstancias que el caso ofrece, lo que afecta de un modo directo las garantías tuteladas por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional.
El Magistrado va más allá al decir que "la esfera de intimidad" se encuentra consagrada en nuestra Carta Magna, art. 19, tutelada también según diversas fórmulas en los tratados de derechos humanos incorporados en el art. 75 inc. 22; cita fallos anteriores, que definen el principio de legalidad en el sentido que "toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes, así como las penas de cualquier clase que sean sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que la establezca".
Se encuadran en dicho principio también las leyes de procedimiento en materia penal, que deben velar por el interés general y por las personas directamente afectadas a causa de la perpetración de un delito. Asimismo, si el interés general debe tenerse en cuenta, no debe olvidarse los derechos que las leyes fundamentales garantizan a todos los habitantes del país.
Remarca que el sublite presenta sustanciales diferencias con los precedentes examinados y que deben analizarse: por un lado la mayoría de edad de la recurrente que le permite invocar por sí misma la vulneración de su intimidad, integridad física y dignidad como persona, y por otro se trata de un sujeto pasivo de los delitos que se investigan.
Asimismo, dice el ministro que atento el estado procesal de la causa, la extracción compulsiva de sangre aparece como desproporcionada por las consecuencias inmediatas e irreparables que acarrearía sobre la intimidad de la recurrente.
Se debe buscar un equilibro a fin de no avanzar sobre los derechos individuales so pretexto de descubrir la verdad.
Dice el ministro que no se tuvo en mira los reparos que esgrime la recurrente (afectaron su integridad psíquica, moral, libertad de conciencia), al tener que dar prueba en contra de su "sentimiento de crianza".
Destaca el Magistrado que no importa que los imputados no sean sus padres sino que lo sientan así.
Voto doctor Maqueda:
El fallo cuenta con un voto en disidencia, el doctor Maqueda. El voto expresa que se trata de prueba que existe independiente de la voluntad del sujeto, como por ejemplo la extracción de sangre por mandato judicial.
Arriba a la conclusión de que no puede asimilarse este tipo de medidas a una declaración testimonial; sostiene también que los principios declaraciones y garantías constitucionales en juego son de igual jerarquía debiendo el juez extremar la ponderación de los valores e intereses en juego para dar una respuesta teniendo en mira el objetivo de afianzar la justicia que no se refiere sólo al Poder Judicial sino a salvaguardar el valor justicia en los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad.
"Al precisar el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen (fallos 306.1892, consid 8)".
Expresa el Ministro que se trata de conjugar armoniosamente aspectos que hacen a la esfera de la intimidad de las personas, con otros que interesan a la sociedad toda.
Parte del principio de que los derechos no son absolutos, y afirma que no se afectan derechos como la salud por la extracción de unos centímetros de sangre en comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás y defensa de la sociedad.
El voto entra en carriles no jurídicos, sino de opinión muy personal, al considerar que el agravio psíquico aducido por la recurrente revela una extrema susceptibilidad que no es razonable cuando las lleva a cabo un médico en un contexto sanitario adecuado.
Incursiona en otros caminos al sostener que se debe tener en cuenta las circunstancias históricas en la que se desenvolvieron los hechos, y que toda sociedad tiene derecho a conocer la verdad de lo ocurrido a fin de que no vuelva a ocurrir.
El voto da preeminencia a los intereses de la comunidad.
Conclusión
En nuestro trabajo citado (2) expresamos la importancia de que todo ser humano conozca su identidad, como también la viabilidad de los métodos compulsivos a fin de arribar a la verdad.
La ciencia nos da los elementos para alcanzar una certeza absoluta.
Sin embargo, las sentencias en análisis presentan una situación diferente: en el caso contemplado por la Cámara de Casación Penal el que era menor según sentencia de 1ª Instancia, hoy es mayor de edad, además se encuentra informado de su situación y expresa no tener el más mínimo interés en efectuarse pruebas genéticas para determinar si existe posibilidad que otras personas sean sus padres.
"X" no tiene el más mínimo interés en hurgar sobre la existencia, o posibilidad de tener otros padres.
El fallo, consecuente con el Código Civil, se muestra sumamente cauto respecto de quienes pueden impulsar las acciones de filiación, es sumamente certero, limita el accionar del Estado, Asociaciones, terceros que no deben inmiscuirse en cuestiones tan delicadas, suplantando la voluntad y el derecho del propio interesado.
Concordante con lo expresado al analizar el fallo de la Cámara de Casación Penal, consideramos que la sentencia de la Corte es acertada enfocando el caso en que la recurrente es una víctima, da un concepto de familia amplio, precisa el concepto de salud que trasciende el ámbito de lo corporal.
La Corte con este fallo ampara los derechos del individuo, frente a los difusos de los derechos de la sociedad.
Observamos que el dictamen del Procurador, trata a la recurrente como un tercero.
Parte de la base, a nuestro de modo de ver, errada al darle preeminencia al interés general frente a lo que llama interés individual, considerando que una extracción compulsiva ocasiona una perturbación ínfima olvidando, a nuestro modo de ver, que la perturbación cómo la sufra o cómo la sienta dependerá de cada individuo, y que fundamentalmente lo que está en tela de juicio no es el daño físico sobre el que recae la prueba sino las consecuencias psíquicas y afectivas.
Por ello frente a ese difuso interés general consideramos que debe preservarse el interés de la damnificada.
Cerramos este breve comentario recordando al maestro Borda que expresó "... las instituciones jurídicas no hacen sino reflejar la vida de esa sociedad natural que es la familia. No se propone modificarla, ni penetrar en su intimidad, perturbando su espontáneo desenvolvimiento. Sólo procuran protegerla, reforzar su estructura..."(3).
(1) Causa H 91XXIV - 4/12/95, causa G 449 XXXI - 27/12/96.
(2) "La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener pruebas", LA LEY, 2003-B, 1116.
(3) BORDA, Guillermo, "Tratado Derecho de Familia", p. 9, Ed. Perrot, 8ª edición.
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Creado: 26/10/06
Conflicto entre derechos fundamentales
Autor: Saux, Edgardo I.
Publicado en: LA LEY 2004-B, 1071
SUMARIO: I. La hipótesis conflictiva. - II. Supuestos específicos de doctrina judicial.
"Los derechos humanos ('the human rights')
configuran la nueva denominación del Derecho Natural"
(Fernandez Galiano)
I. La hipótesis conflictiva
Es un hecho de la realidad que en los tiempos que corren, la priorización y la tutela constitucional de los derechos humanos (y, dentro de ellos, de los derechos personalísimos), ha generado un nuevo tipo de conflicto hermenéutico especialmente para el juzgador, en particular en aquellos casos en los cuales la controversia traída a decisión enfrenta derechos, principios o valores, normalmente extrasistémicos, vinculados a ellos.
En palabras de Ronald Dworkin, esta proclamación absoluta de los derechos individuales los califica como "triunfos contra el Estado" (1).
Tal priorización, sumada al dato objetivo de la expansión cualitativa y cuantitativa -constitucionalmente cobijada- del amparo como vía de tutela de los mismos, conlleva la frecuencia y la urgencia en la decisión en casos en los cuales la pauta de sustento del derecho invocado va mas allá de su mera consagración normativa, y abre el fecundo campo del análisis valorativo entre derechos de rango equivalente, admitidos constitucionalmente como garantías.
La decisión -judicial- en tales hipótesis de conflicto, lleva al intérprete a un ámbito particularmente delicado y feraz en facetas y matices propios.
Como tal, el tema no es ajeno al ámbito de la teoría de la argumentación jurídica, en el sentido de que, como señala Perelman, "... el recurso a los principios generales del derecho y a doctrinas tales como el abuso del derecho o el orden público internacional permiten limitar y relativizar textos a primera vista absolutamente imperativos" (2); y en alguna medida supone una hipótesis singular de conflicto interpretativo que excede lo puramente normativo (3), llevando a la necesidad de la justificación racional de la decisión por vía de la aplicación de los principios de universalidad, consistencia y coherencia que postula Mac Cormick.
Además, deliberadamente circunscribimos estas breves digresiones a la hipótesis de conflicto entre derechos fundamentales individuales, dejando de lado el interesante marco interpretativo que se deriva de la colisión entre ellos y los bienes colectivos fundamentales (como el que se genera, v.g., entre el derecho subjetivo patrimonial de dominio y el derecho social a la protección del patrimonio cultural o del medio ambiente), marco dentro del cual se ha señalado que el fruto de la interpretación valorativa y extrasistémica que la situación conlleva implica "un salto cualitativo respecto del modelo de la función social de la propiedad" (4).
Brevemente enunciaremos -a título sólo ejemplificativo- algunos supuestos de los muchos que la realidad cotidiana propone, para luego intentar esbozar las pautas dogmáticas de operatividad.
II. Supuestos específicos de doctrina judicial
1) Anencefalia
(Hipótesis conflictual = derecho a la vida del feto frente al derecho a la salud de la madre),
Fallo CSJN, 11/1/2001, "T., S., c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo".
El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Bs. As. revocó el fallo de la Cámara de Apelaciones y admitió la acción de amparo promovida por los padres de un niño anencefálico en etapa de gestación, destinada a lograr la autorización para la inducción del parto. Se planteó recurso de inconstitucionalidad ante la CSJN.
La misma confirmó el fallo a quo. Dijo para ello que:
La urgencia de los tiempos de gestación justifica habilitar la feria judicial.
No hay aborto atento a la inviabilidad del feto, sino adelantamiento del parto.
El nacimiento sólo evidencia la imposibilidad de sobrevida autónoma.
Ante la irremediabilidad del fatal desenlace, cabe proteger la salud síquica de la madre y de la familia.
En disidencia votaron los Dres. Nazareno, Petracchi y Boggiano.
Fallo CSJ Bs. As., 22 de junio de 2001, "B., A. s/autorización judicial".
a) Declara que corresponde pedir autorización judicial para inducir el parto en caso de anencefalia (mayoría) - Disidencias: No corresponde - No corresponde, pero solicitada debe tratarse
b) Debe tratar de armonizarse los intereses en juego (vida del feto - salud síquica de la madre y del grupo familiar).
Ante su imposibilidad, debe resguardarse el de mayor jerarquía.
Debe priorizarse la vida del feto por sobre el dolor de los padres.
Corresponde revocar la autorización otorgada por el Tribunal de Familia de La Matanza para inducir el parto.
La minoría expresa:
La vida del feto no depende del adelantamiento del parto.
La nula perspectiva de sobrevida del feto induce a priorizar la salud.
No hay aborto, sino adelantamiento de parto.
Es vinculante el fallo de la CSJN del 11/1/2001.
El fallo de la CSJN en recurso de inconstitucionalidad contra ese pronunciamiento, lo revoca (en fecha 22 de junio de 2001), por contradecir la doctrina judicial de ese Tribunal en "T., S., c. Gobierno de la ciudad de Buenos Aires s/amparo").
Fallo CSJ Bs. As., 25/7/2002, "Hospital Interzonal de Agudos de Gral. San Martín s/autorización".
Haciendo la salvedad de su criterio disidente, la Corte Provincial rechaza el recurso interpuesto por el Ministerio Público Pupilar contra la sentencia del Tribunal de Familia de San Martín que autorizara a la inducción del parto. Tiene para ello en cuenta la fuerza vinculante de la doctrina judicial de la CSJN al revocar su sentencia anterior "in re": "B., A. s/autorización judicial".
Juzgado Crim. y Correccional Transición Mar del Plata N° 1, 23/5/2001, "N., P. K." (JA, 2001/IV/421) (Dr. Hooft).
Se acoge la acción de amparo de la madre del bebé anencefálico, señalando el dictamen del Comité de Bioética de la Asociación de Genética Humana de la ciudad de Mar del Plata, estudios médicos sobre la inviabilidad de la vida autónoma del anencefálico y el daño psíquico de la reclamante y su pareja.
Aun como dato de doctrina no judicial, las conclusiones de las "XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Rosario, 25 al 27 de setiembre de 2003) acordaron por mayoría en su Comisión N° 1 ("Comienzo de la existencia de la persona humana") en que tanto de lege lata como de lege ferenda la inducción del parto en caso de anencefalia es procedente.
2) Cambio de sexo
(Hipótesis conflictual = el derecho individual a la identidad sexual y el orden público).
Juzgado Criminal y Correccional Transición N° 1 Mar del Plata, 19/7/2001, "P., J. C. s/amparo", JA, IV-436, con nota de Graciela Medina y Héctor Fernandez. Una persona registrada como de sexo masculino, soltera, sin hijos, y que desde su infancia ha desarrollado una vida de relación propia del sexo femenino, solicita por vía de amparo la autorización para la adecuación quirúrgica de sus genitales a los de una mujer. Atendiendo a la conformación física y sicológica del reclamante, a los informes médicos y siquiátricos y al del Comité de Bioética de la Asociación de Genética Humana, se autoriza la cirugía y se ordena la anotación marginal del cambio de nombre en el Registro Civil y en el documento de identidad.
3) Determinación compulsiva de la identidad biológica
(Hipótesis conflictual = derecho a la identidad y derecho a la intimidad).
Cámara Nacional de Casación Penal, 8/9/2003, "Feretton, Carlos Hugo y otros s/recurso de casación" - El recurrente plantea que se anulen las decisiones de la Cámara Nacional de Apelaciones de San Martín que habían dispuesto la extracción compulsiva de sangre del apelante a los fines de determinar su identidad genética en relación con su posible filiación vinculada a la familia Stritzler Castro, habiendo él sido inscripto como hijo y criado por quienes supuestamente lo recibieran como bebé secuestrado por fuerzas militares veinticinco años atrás. El planteo del reclamante se vincula con su derecho a la intimidad y a su integridad física y síquica y su libertad de conciencia. El fallo acoge su pretensión, privilegiando sus derechos por sobre los de los familiares reclamantes del análisis de ADN.
En similares contornos fácticos, la CSJN en el mes de setiembre de 2003 resuelve con igual criterio en la causa promovida por la familia Pegoraro-Bauer para conocer la identidad biológica de la joven Evelyn Karina Vazquez Ferrá, quien fuera inscripta como hija y criada como tal por el ex suboficial de la Marina Policarpo Vázquez, sometido a proceso penal por tal hecho. La agrupacion Abuelas de Plaza de Mayo anunció que promovería el juicio político a la Corte Suprema por entender "que avala el terrorismo de Estado, la privación ilegítima de la libertad y la desaparición forzada de personas".
4) Las prácticas médicas y las objeciones de conciencia
(Hipótesis conflictual = el derecho a la salud y el derecho a la libertad de culto).
Entre varios, el caso paradigmático es el fallo de la CSJN en la causa "Bahamondez", del 6/4/1993 (La Ley, 1993-D, 130; así como su comentario por José W. Tobías en la obra "Colección de análisis jurisprudencial - Derecho Civil - Parte General", ps. 42 y sigtes., Ed. La Ley, Bs.As., 2003).
Una persona mayor, internada en un Hospital de Ushuaia con hemorragias digestivas, plantea su oposición a las transfusiones de sangre necesarias para aventar el riesgo de muerte invocando su objeción de conciencia como "Testigo de Jehová". En primera y segunda instancia se rechaza su reclamo, argumentando que implicaría "un suicidio lentificado". La Corte prescinde de resolver la controversia por haber sido Bahamondez dado de alta al tiempo de pronunciarse (y no haber agravio subsistente). Sin embargo, en las disidencias de los Dres. Cavagna Martínez, Boggiano, Belluscio y Petracchi se argumenta con la priorización de la voluntad del reclamante, mayor de edad y plenamente capaz.
5) El derecho a la vida y el control de policía sanitaria
(Hipótesis conflictual = el derecho a vivir y el control estatal de la salud pública)
CSJN, 27 de enero de 1987 - "Baricalla de Cisilotto c. Gobierno Nacional s/amparo", La Ley, 1987-B, 306. La reclamante, teniendo un hijo menor enfermo de cáncer, pide que se le autorice la inoculación de Crotoxina A y B, pese a que el Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública de la Nación, previos informes pertinentes, declarara que dicha medicación carecía de efectos antineoplásicos. El fallo prioriza la decisión técnica oficial por sobre el invocado derecho de libertad en la elección del tratamiento supuestamente curativo.
6) El delito de aborto y el deber de secreto profesional
(Hipótesis conflictual = la protección de la vida y el deber de guardar secreto profesional).
CSJ Santa Fe, 12/8/98, "J. M. s/recurso de inconstitucionalidad - Aborto provocado" (Zeus, t. 78-J-268, con nota de Héctor Hernández). Ante la denuncia que una médica de un Hospital Público hiciera de la existencia de un aborto provocado en una paciente, se declara que su conducta no encuadra en el delito de violación de secreto profesional por estar por encima la protección de la vida humana, siendo de tal modo su actividad lícita.
7) Libertad de prensa e intimidad
(Hipótesis conflictual = la que señala el copete).
Juzgado Nacional en lo Civil N° 69 Capital Federal, "V., J. c. Editorial Perfil s/amparo". En el caso, una figura pública (Juana Viale del Carril, nieta de Mirtha Legrand) peticiona por amparo que ante la inminencia del parto de su hija, se ordene a los medios de prensa que menciona que se abstengan de acosar, fotografiar o filmar lo sucedido antes, durante y después de su internación, reclamando similar medida cautelar, la que se viabiliza por el juez hasta la decisión final de la causa, priorizando el derecho a la intimidad de la reclamante por sobre la invocación por los medios de la libertad de informar, bajo apercibimiento de astreintes.
8) El derecho a la vida y el sometimiento a prácticas médicas curativas
(Hipótesis conflictual = el derecho a la vida y el derecho a la intimidad y la integridad corporal).
Si bien la causa iniciada (amparo promovido por la madre de una menor ante un juez civil de la ciudad de Rosario en fecha 25 de setiembre de 2003) no llegó a fallarse por cuanto después de promovida la acción esta última accedió a la prestación médica reclamada por la amparista, el planteo generó gran repercusión periodística nacional. La menor sufría cáncer linfático, y pese a que se hacía necesario someterla a un autotransplante de médula ósea, la misma manifestó su negativa a someterse a ella alegando su derecho a la autodeterminación luego de haber fracasado un tratamiento previo de quimioterapia.
9) El derecho a la salud y el derecho de propiedad de los prestadores
(Hipótesis conflictual = la salud y el derecho de propiedad).
La jurisprudencia es mucha y variada. Quizás un caso paradigmático pueda ser el fallo de la CSJN en la causa "Asociación Benghalensis s/amparo", del 1/6/01 (La Ley, 2001-B, 123, con nota de M. Toricelli), en la cual una asociación de lucha contra el SIDA accionó por vía de amparo contra el Estado Nacional reclamando la provisión de medicamentos, y la Corte hizo lugar al planteo por vía del recurso extraordinario, señalando que más allá de las eventuales responsabilidades de jurisdicciones provinciales o instituciones privadas, es el Estado el responsable de la provisión y distribución de las drogas, conforme a la ley 23.798 (Adla, L-D, 3697).
En un precedente similar ("Campodónico de Beviacqua c. Estado Nacional s/amparo", del 24/10/2000, JA, 2001-I-464, con nota a fallo de E. Tinant), la misma CSJN acogió el reclamo de la provisión de un medicamento para deficiencias inmunológicas por problemas en la médula ("Neutromax 300"), que una Obra Social no brindaba a su afiliado, ordenando que lo hiciera el Estado "por ser el derecho a la vida el primer derecho humano reconocido por la Constitución Nacional".
10) Impugnación de la paternidad matrimonial
Hipótesis conflictual = derecho a la identidad y orden público familiar.
Dentro del marco hermenéutico del texto del art. 259 del Cód. Civil (que sólo autoriza a impugnar la paternidad matrimonial del hijo a éste mismo y al marido, negado legitimación de manera implícita al presunto padre extramatrimonial y a la madre), no son pocas las voces que, invocando la normativa supralegal que se vincula con la tutela del derecho a la identidad biológica del menor, argumentan en favor de una télesis aperturista de tal restricción legitimante.
La CSJBA ("A., L. O. c. F., J. L. y otra s/ reconocimiento de filiación, impugnación de paternidad y cambio de apellido", ED, 157-13, con nota laudatoria de Jorge Mazzinghi titulada "Legitimación activa para impugnar la filiación legítima") ha denegado -por mayoría de votos- la legitimación para impugnar la paternidad promovida por el supuesto padre biológico; en tanto que la CSJN (27/3/01, "D.,P., c. O.,C.") ha hecho lo propio cuando quien accionaba era la madre.
C) El conflicto desde la dogmática
Axiológicamente, la cuestión plantea una controversia jusfilosófica, según la cual el posicionamiento que se tenga en relación con la entidad de los derechos en juego -reiteramos, siempre con resguardo constitucional y por ende de difícil jerarquización-, y con ello de los valores jurídicos comprometidos en el conflicto, determinará la respuesta que se brinde en cada caso.
Un primer interrogante es si cabe aceptar que dentro del elenco pensable de derechos y garantías con tutela constitucional, es procedente formular nóminas de precedencia.
En la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia, reiteradamente se ha consignado que cuando la cuestión a resolver enfrenta derechos o garantías de rango constitucional, debe propenderse a su conciliación (5). Doctrinariamente se ha sostenido al respecto por Barcesat que la mención a "todos" y "para todos" que la Constitución Nacional propone en los arts. 14, 18 y 116 expresa una doble igualdad: la de los sujetos y la de los derechos enunciados por ella (6).
Desde otra óptica, es conocido al respecto el respetable punto de vista sustentado por Miguel Ekmekdjian (7), para quien cualquier derecho puesto en situación de conflicto con el derecho a la dignidad debía ceder ante él. Similar preocupación ha sido compartida desde la perspectiva también constitucionalista por Bidart Campos (8), quien estima que a igual jerarquía de normas constitucionales no importa igual valía de los derechos en ella consagrados, ya que indudablemente los derechos a la vida o a la libertad "valen más" que el derecho de propiedad o el de huelga. Miguel Padilla considera en el punto que en realidad existen dos categorías de derechos: los de nivel superior, vinculados a los atributos esenciales de la personalidad humana (como el derecho a la vida, la integridad física, la libertad ambulatoria, la igualdad y la dignidad), y los de nivel inferior, donde se ubican todos los demás (9).
Otro destacado constitucionalista -Rosatti- (10), en un muy interesante trabajo vinculado al tema, propone alguna suerte de test a los fines de enunciar pautas que permitan una eventual categorización de los derechos fundamentales según características propias de los mismos, bien que asumiendo la relatividad de su aplicación estricta. Al respecto, itera entre ella su reglamentariedad (en el sentido de que los derechos que no requieren reglamentación parecen de una estructura ontológica más "fuerte" que los que sí la reclaman, como v.g. el derecho a réplica del art. 14 del Pacto de S. José de Costa Rica -Adla, XLIV-B, 1250-); la perspectiva de ser suspendidos o no (v.g. la declaración del estado de sitio puede suspender el derecho de reunión, pero no el derecho a ser juzgado por un juez imparcial); la renunciabilidad (en principio son renunciables los derechos patrimoniales y no lo son los extrapatrimoniales, pero en ambos casos hay excepciones relevantes, como la irrenunciabilidad de ciertos derechos previsonales o alimentarios, y la renunciabilidad del derecho a la intimidad o al honor); su explicitud o implicitud (en principio, los derechos explícitamente tutelados en la carta fundamental parecieran más consistentes que los implícitos, mas sin embargo algunos han postulado que precisamente los derechos implícitos son prevalentes por ser más obvios); y su carácter fundante o derivado (v.g. el derecho a la vida es fundante, ya que sin él no podrían ejercerse otros derechos derivados, como el derecho a la libertad de expresión o a la libertad ambulatoria).
Ricardo Lorenzetti (11) señala sobre la cuestión que así como el conflicto entre "reglas" en un sistema codificado se resuelve en el plano de la validez, cuando la colisión es entre principios intrasistémicos (12) se requiere un análisis de capacidad argumentativa llamado "juicio de ponderación", según los postulados de Robert Alexy (13).
Según Lorenzetti, en ese juicio pueden darse tres hipótesis:
Colisión entre bienes patrimoniales y extrapatrimoniales: deben prevalecer los últimos.
Colisión entre bienes patrimoniales: la solución es cuantitativa (eficiencia-optimización de recursos).
Colisión entre bienes extrapatrimoniales: cabe el juicio de ponderación.
En orden a ello, un precedente de interesantes perfiles se dio en el seno de las "Jornadas de Responsabilidad Civil por Daños" en Homenaje al Prof. J. Bustamante Alsina (Bs. As., Universidad del Museo Social, junio de 1990), las que puestas a analizar los conflictos derivados de la controversia entre el derecho a la información y el derecho a la intimidad o el honor de los particulares, postulan que no es adecuado establecer precedencias entre derechos y garantías, debiendo propenderse a su conciliación (Despacho mayoritario de la Comisión N° 4 que sesionara sobre el tema "Responsabilidad Civil de los Medios de Comunicación por Informaciones Inexactas o Agraviantes"). Suscriben el despacho entre otros A. Alterini, López Cabana, Rivera, Lorenzetti, K. de Carlucci, Cifuentes, Parellada y Vázquez Ferreyra. En minoría (por la prioridad -en el caso singular- del derecho a la dignidad) se expiden Pizarro, Vallespinos, Weingarten, Bíscaro, Banchio, y Mosset Iturraspe. Si bien el debate singularmente estuvo vinculado al conflicto entre el mencionado derecho a la dignidad y la libertad de prensa, sus conclusiones son proyectables a similar situación cuando la controversia compromete otros derechos fundamentales.
Por su parte, Aída Kemelmajer de Carlucci (14) ante el conflicto entre el derecho a la libertad de comercio de un prestador de salud y el derecho a la salud de quien recibe esa prestación, señala que si bien la libertad de contratar es uno de los aspectos de la libertad de comercio y que además el derecho de propiedad también aparece tutelado constitucionalmente, siendo que el SIDA y la drogadicción generan incapacidad, y que la reforma constitucional de 1994 incorporó en el art. 75 inc. 23 nada menos que doce documentos internacionales relacionados con los derechos humanos, la salud tiene "un posicionamiento más elevado que la propiedad privada", y la atención sanitaria "se encuentra más próxima a los derechos centrales", mientras que la autonomía de la voluntad "no es la prerrogativa más saliente".
Pareciera coincidir con tales pareceres el Dr. Pedro Hooft en el fallo "B., M. S/amparo" (JA, 1999-IV-417), cuando expresa que frente a conflictos de valores y de derechos resulta a veces inevitable jerarquizar algunos en desmedro de otros conforme al "método de las compensaciones" aludido por Néstor Sagüés (15), quien concluye señalando que en ese intento de armonizar derechos de rango equivalente puede tomarse como pauta práctica la de la evitación del mal mayor o de la respuesta menos dañosa en términos reales; y según lo cual el principio protectorio del derecho a la salud asume un rol preeminente, pero debiendo tenerse en cuenta el principio de justicia que atiende a los derechos de terceros y de la sociedad en su conjunto.
En ese interesante trabajo afín al tema (16), Sagüés expone distintas alternativas para que el intérprete encamine su labor cuando se controvierte la eficacia de derechos humanos enfrentados (mas allá del ya mencionado de las "compensaciones", ontológicamente muy próximo a la propuesta de Alexy del "juicio de ponderación").
Uno de ellos es el del "fraccionamiento", según el cual cuando la norma en que se sustenta uno de ellos no se adecua al sentido de justicia de la comunidad, cabe fraccionar su interpretación (17), lo que ejemplifica con un conocido fallo de la CSJN en el cual se autorizó el transplante de riñón de una menor de edad a su hermano en diálisis, pese a que la ley vigente en el tema exigía para ser donante la plena capacidad de hecho.
Otro es el de las "comparaciones", que postula confrontar la solución otorgada a conflictos similares en Derecho Comparado (cita como ejemplo el fallo de la Corte Federal de EE.UU. en "Miami Heradl vs. Pat Tornillo" (18), que declarara que el derecho a réplica implicaba una forma indirecta de censura a la prensa, criterio que no es el seguido por nuestra Corte Federal en el "leading case" "Ekmekdjian c. Sofovich" (19).
Otro es el de las "variaciones", que propone variar imaginariamente la identidad de personas, lugares o jueces involucrados, para buscar la solución axiológicamente más justa (lo ejemplifica con una norma de la Constitución italiana que prohíbe el ingreso a ese país de los ex reyes de la Casa de Saboya, jugando con su transpolación a Rusia con los Romanoff, o Argentina con los Borbones).
Concluimos (con él) en que quizás la combinación del método de las "compensaciones" (en el cual se busca alguna vía de armonización, normalmente por la reducción del ámbito de vigencia de cada derecho dentro de pautas de razonabilidad y de menor dañosidad, citando como un supuesto el derecho a la igualdad y la existencia de exámenes universitarios de ingreso) con el de las "previsiones" (que impone al juzgador evaluar los alcances reales y futuros de su decisión en relación con sus consecuencias mediatas, como sucede con la tutela del derecho a la salud frente a la incidencia de su costo en previsiones presupuestarias para vivienda o educación) sea el que arroje mejores resultados.
Al respecto podemos aceptar que esta necesidad de contrapesar valores en juego y asumir prioridades ha sido designada por Roland Arazi (20), como un verdadero "clearing de valores", tarea exclusivamente inherente al intérprete jurisprudencial.
Este concepto de "juicio de ponderación" (o "clearing de valores", en su expresión vernácula) ha sido magistralmente expuesto y sostenido por Alexy (21), quien principia por señalar las dificultades que propone admitir un orden jerárquico de valores.
Al respecto puntualiza que aun cuando aceptemos -lo que es dubitable- que pudiera hacerse un "orden cerrado" de los mismos, puestos en la labor de enunciarlo vemos que integrando a él la dignidad, la libertad, la igualdad, la protección y el bienestar de la comunidad, cuando se ingresa en niveles más concretos la cuestión se complejiza. "No se puede ordenar algo que es conocido en forma incompleta".
Además, como lo postula N. Hartmann (22), si se aceptara esa jerarquización se produciría el fenómeno de "tiranía de los valores".
Por otra parte, el componente subjetivo en esa jerarquización atentaría contra su obligatoriedad intersubjetiva (Schlink).
El concepto de "ponderación" surge de la adopción en Alemania por el Tribunal Constitucional Federal de un orden "blando" de prelaciones frente a aquella postulación "dura".
Este juicio de ponderación, que Alexy admite que se nutre de decisiones judiciales que resuelven casos concretos, pero que no obstante son aptas para formular reglas inductivas, es sintetizado por él en los siguientes términos: "Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro" (23).
Como colofón, coparticipamos de los criterios que postulan que, ante la colisión de derechos fundamentales, la decisión final del intérprete debe propender a no atenerse a soluciones radicales, buscando la conciliación.
La más eficaz manera de intentarla es mediante el juicio de ponderación (que admite sacrificios parciales de unos en favor de otros en base a pautas de la obtención de la menor dañosidad en el resultado final), complementado por el de las previsiones, que implica que el juzgador deba evaluar los alcances reales que más allá del caso juzgado proyecte su decisión en otros ámbitos, tanto relacionados con procesos futuros como con secuelas económicas o sociales, consideraciones de rango axiológico que tampoco pueden ser dejadas de tener en cuenta, toda vez que "... el juzgador que no mide los efectos de lo decidido en cuanto al caso concreto, las secuencias posteriores o el impacto del fallo en otros pronunciamientos, consuma una interpretación descalificable por imprevisora" (24); siendo que la consideración de las consecuencias de lo que se resuelve al fallar una causa no puede estar excluida del plexo de motivaciones que el juez debe tener en cuenta para expedirla (25).
(1) VIGO, R., "Vientos actuales en la Filosofía del Derecho", v. 12, p. 70, en "Filosofía del Derecho", Colección Jurídica y Social", Santa Fe, 1993; quien traza un paralelo con los criterios ultraindividualistas de R. Nozik y la decidida preocupación por la igualdad que postula J. Rawls.
(2) PERELMAN, Charles, "La lógica jurídica y la nueva retórica", p. 180, Ed. Civitas, Madrid, 1988.
(3) Cuando los conflictos de normas se plantean entre reglas de diferente jerarquía, se debe priorizar la norma superior, en tanto cuando la colisión se produce entre preceptos de similar rango, el criterio cronológico es decisivo (vide SUAREZ, Eloy E., "Introducción al Derecho", p. 174, Ed. Centro de Publicaciones de la UNL, Santa Fe, 2002).
(4) . SOZZO, Cósimo G., "El arca cultural: entre lo público y lo privado, un proyecto democratizador de la propiedad privada (el caso del patrimonio cultural en la Provincia de Santa Fe, República Argentina)", p. 126, año 2, en "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales", Editorial Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2003.
(5) Fallos 255:293; 258:267; 302:640; etc. Sin embargo, ha habido también supuestos en los cuales el Tribunal Federal se ha expedido priorizando algún derecho fundamental por sobre otro, como aconteciera en el conocido caso "Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida" (La Ley, 1985-B, 120; ED 112-2421), en el cual se reconociera el derecho a la intimidad familiar de la accionante, viuda del viejo líder radical, por sobre el derecho de información del medio gráfico demandado.-
(6) BARCESAT, Eduardo S., "A propósito del orden jerárquico de los derechos", ED 116-802.-
(7) EKMEKDJIAN, M., "Jerarquía constitucional de los derechos civiles", La Ley, 1985-A, 847; y luego "De nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos civiles", ED, 114-945 y ED, 119-937, quien sostuviera que la prelación en la importancia de esos derechos debía ser encabezada por el derecho a la dignidad, seguido en orden de trascendencia por el derecho a la vida, a la libertad ambulatoria, los derechos personalísimos, el derecho a la información, el derecho de asociación y por último los derechos patrimoniales; criterio compartido en gran medida por PADILLA, Miguel M., "Lecciones sobre derechos humanos y garantías", t. I, ps. 73 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993.
(8) BIDART CAMPOS, Germán, "¿Hay un orden jerárquico en los derechos personales?, ED, 116-800.
(9) PADILLA, Miguel M., "Lecciones sobre derechos humanos y garantías", op. cit., p. 73.
(10) ROSATTI, Horacio, "La jerarquía de los derechos humanos en la Constitución Nacional", ps. 239 y sigtes., en "Revista del Colegio de Abogados de Santa Fe", N° 6, julio de 2003.
(11) R. LORENZETTI, "Las normas fundamentales de Derecho Privado", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 308; y "La empresa médica", igual editorial, 1998.
(12) Ya DWORKIN, Ronald, en su obra, "Los derechos en serio", Editorial Ariel, Barcelona, 1984, traducción de GUASTAVINO, M., p. 26, señalaba que así como la colisión entre reglas se define por las pautas de la validez, la generada entre principios se ubica en la dimensión del peso.-
(13) Del tema nos ocupamos infra, al analizar los postulados de Alexy fundamentalmente expuestos en su obra "Teoría de los derechos fundamentales", ps. 152 y sigtes., 1ª reimp., traducción de Ernesto Garzón Valdez, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
(14) "El SIDA en la jurisprudencia", suplemento especial de La Ley de noviembre de 1999, p. 37.
(15) SAGUES, Néstor, "Metodología para la enseñanza de los derechos humanos", La Ley, 1995-C, 921.
(16) "Metodología...", op. cit., p. 923 y sigtes. Similares conceptos vierte el mismo autor en su obra "Elementos de Derecho Constitucional", t. I, ps. 85 y sigtes., 3ª ed., Ed. Astrea, Bs.As., 2001.
(17) Cita el caso "Saguir Dib", fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 6 de noviembre de 1980, publicado en La Ley, 1981-A, 401, con nota de Julio R. Méndez titulada "Reflexiones jusfilosóficas en torno al transplante de órganos".
(18) Fallo 203.418 (U.S.2411), 1974.
(19) 8/9/92, vide La Ley, 1992-C, 543 y JA, 1992-III-199.
(20) ARAZI, R., "Derecho Procesal Civil y Comercial", t. 2, p. 173, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
(21) "Teoría de los derechos fundamentales", op. cit., ps. 152 y sigtes.
(22) HARTMANN, N., "Etica", Berlín. 1926.
(23) Es muy interesante en relación con ello lo resuelto por la CSJN en la causa "Portillo, Alfredo" en el mes de abril de 1984 (Fallos, 312-496). En el caso un ciudadano (Portillo), invocando motivos religiosos, planteó su eximición de la prestación del servicio militar (por entonces, obligatorio para todos los ciudadanos varones mayores de dieciocho años), por contrariar tal deber sus principios morales. El Alto Tribunal, enfrentado en el dilema de no desatender la garantía de la libertad de culto del reclamante -por una parte-, y por la otra de no sentar un precedente que desnaturalizara la exigencia legal de cumplir el servicio militar de manera obligatoria, expidió una decisión salomónica, que en los hechos implicó aplicar -sin aludir a él- el juicio de ponderación de Alexy, estableciendo que si ambas partes reducían sus pretensiones sin abdicar integralmente a ellas, se podía arribar a una composición aceptable. En el particular, se le obligó a Portillo a prestar el servicio militar, pero cumpliendio funciones administrativas en el Ejército, sin portar armas.
(24) SAGUES, N., "Derecho Procesal Constitucional - Recurso extraordinario", t. II, p. 370, 2ª ed., Ed. Astrea, Bs.As., 1989.
(25) CSJN, 1/1998/II, 426; así como LORENZETTI, R. "La emergencia económica y los contratos", p. 21, Ed. Rubinzal-culzoni, Santa Fe, 2002.
Autor: Saux, Edgardo I.
Publicado en: LA LEY 2004-B, 1071
SUMARIO: I. La hipótesis conflictiva. - II. Supuestos específicos de doctrina judicial.
"Los derechos humanos ('the human rights')
configuran la nueva denominación del Derecho Natural"
(Fernandez Galiano)
I. La hipótesis conflictiva
Es un hecho de la realidad que en los tiempos que corren, la priorización y la tutela constitucional de los derechos humanos (y, dentro de ellos, de los derechos personalísimos), ha generado un nuevo tipo de conflicto hermenéutico especialmente para el juzgador, en particular en aquellos casos en los cuales la controversia traída a decisión enfrenta derechos, principios o valores, normalmente extrasistémicos, vinculados a ellos.
En palabras de Ronald Dworkin, esta proclamación absoluta de los derechos individuales los califica como "triunfos contra el Estado" (1).
Tal priorización, sumada al dato objetivo de la expansión cualitativa y cuantitativa -constitucionalmente cobijada- del amparo como vía de tutela de los mismos, conlleva la frecuencia y la urgencia en la decisión en casos en los cuales la pauta de sustento del derecho invocado va mas allá de su mera consagración normativa, y abre el fecundo campo del análisis valorativo entre derechos de rango equivalente, admitidos constitucionalmente como garantías.
La decisión -judicial- en tales hipótesis de conflicto, lleva al intérprete a un ámbito particularmente delicado y feraz en facetas y matices propios.
Como tal, el tema no es ajeno al ámbito de la teoría de la argumentación jurídica, en el sentido de que, como señala Perelman, "... el recurso a los principios generales del derecho y a doctrinas tales como el abuso del derecho o el orden público internacional permiten limitar y relativizar textos a primera vista absolutamente imperativos" (2); y en alguna medida supone una hipótesis singular de conflicto interpretativo que excede lo puramente normativo (3), llevando a la necesidad de la justificación racional de la decisión por vía de la aplicación de los principios de universalidad, consistencia y coherencia que postula Mac Cormick.
Además, deliberadamente circunscribimos estas breves digresiones a la hipótesis de conflicto entre derechos fundamentales individuales, dejando de lado el interesante marco interpretativo que se deriva de la colisión entre ellos y los bienes colectivos fundamentales (como el que se genera, v.g., entre el derecho subjetivo patrimonial de dominio y el derecho social a la protección del patrimonio cultural o del medio ambiente), marco dentro del cual se ha señalado que el fruto de la interpretación valorativa y extrasistémica que la situación conlleva implica "un salto cualitativo respecto del modelo de la función social de la propiedad" (4).
Brevemente enunciaremos -a título sólo ejemplificativo- algunos supuestos de los muchos que la realidad cotidiana propone, para luego intentar esbozar las pautas dogmáticas de operatividad.
II. Supuestos específicos de doctrina judicial
1) Anencefalia
(Hipótesis conflictual = derecho a la vida del feto frente al derecho a la salud de la madre),
Fallo CSJN, 11/1/2001, "T., S., c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo".
El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Bs. As. revocó el fallo de la Cámara de Apelaciones y admitió la acción de amparo promovida por los padres de un niño anencefálico en etapa de gestación, destinada a lograr la autorización para la inducción del parto. Se planteó recurso de inconstitucionalidad ante la CSJN.
La misma confirmó el fallo a quo. Dijo para ello que:
La urgencia de los tiempos de gestación justifica habilitar la feria judicial.
No hay aborto atento a la inviabilidad del feto, sino adelantamiento del parto.
El nacimiento sólo evidencia la imposibilidad de sobrevida autónoma.
Ante la irremediabilidad del fatal desenlace, cabe proteger la salud síquica de la madre y de la familia.
En disidencia votaron los Dres. Nazareno, Petracchi y Boggiano.
Fallo CSJ Bs. As., 22 de junio de 2001, "B., A. s/autorización judicial".
a) Declara que corresponde pedir autorización judicial para inducir el parto en caso de anencefalia (mayoría) - Disidencias: No corresponde - No corresponde, pero solicitada debe tratarse
b) Debe tratar de armonizarse los intereses en juego (vida del feto - salud síquica de la madre y del grupo familiar).
Ante su imposibilidad, debe resguardarse el de mayor jerarquía.
Debe priorizarse la vida del feto por sobre el dolor de los padres.
Corresponde revocar la autorización otorgada por el Tribunal de Familia de La Matanza para inducir el parto.
La minoría expresa:
La vida del feto no depende del adelantamiento del parto.
La nula perspectiva de sobrevida del feto induce a priorizar la salud.
No hay aborto, sino adelantamiento de parto.
Es vinculante el fallo de la CSJN del 11/1/2001.
El fallo de la CSJN en recurso de inconstitucionalidad contra ese pronunciamiento, lo revoca (en fecha 22 de junio de 2001), por contradecir la doctrina judicial de ese Tribunal en "T., S., c. Gobierno de la ciudad de Buenos Aires s/amparo").
Fallo CSJ Bs. As., 25/7/2002, "Hospital Interzonal de Agudos de Gral. San Martín s/autorización".
Haciendo la salvedad de su criterio disidente, la Corte Provincial rechaza el recurso interpuesto por el Ministerio Público Pupilar contra la sentencia del Tribunal de Familia de San Martín que autorizara a la inducción del parto. Tiene para ello en cuenta la fuerza vinculante de la doctrina judicial de la CSJN al revocar su sentencia anterior "in re": "B., A. s/autorización judicial".
Juzgado Crim. y Correccional Transición Mar del Plata N° 1, 23/5/2001, "N., P. K." (JA, 2001/IV/421) (Dr. Hooft).
Se acoge la acción de amparo de la madre del bebé anencefálico, señalando el dictamen del Comité de Bioética de la Asociación de Genética Humana de la ciudad de Mar del Plata, estudios médicos sobre la inviabilidad de la vida autónoma del anencefálico y el daño psíquico de la reclamante y su pareja.
Aun como dato de doctrina no judicial, las conclusiones de las "XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Rosario, 25 al 27 de setiembre de 2003) acordaron por mayoría en su Comisión N° 1 ("Comienzo de la existencia de la persona humana") en que tanto de lege lata como de lege ferenda la inducción del parto en caso de anencefalia es procedente.
2) Cambio de sexo
(Hipótesis conflictual = el derecho individual a la identidad sexual y el orden público).
Juzgado Criminal y Correccional Transición N° 1 Mar del Plata, 19/7/2001, "P., J. C. s/amparo", JA, IV-436, con nota de Graciela Medina y Héctor Fernandez. Una persona registrada como de sexo masculino, soltera, sin hijos, y que desde su infancia ha desarrollado una vida de relación propia del sexo femenino, solicita por vía de amparo la autorización para la adecuación quirúrgica de sus genitales a los de una mujer. Atendiendo a la conformación física y sicológica del reclamante, a los informes médicos y siquiátricos y al del Comité de Bioética de la Asociación de Genética Humana, se autoriza la cirugía y se ordena la anotación marginal del cambio de nombre en el Registro Civil y en el documento de identidad.
3) Determinación compulsiva de la identidad biológica
(Hipótesis conflictual = derecho a la identidad y derecho a la intimidad).
Cámara Nacional de Casación Penal, 8/9/2003, "Feretton, Carlos Hugo y otros s/recurso de casación" - El recurrente plantea que se anulen las decisiones de la Cámara Nacional de Apelaciones de San Martín que habían dispuesto la extracción compulsiva de sangre del apelante a los fines de determinar su identidad genética en relación con su posible filiación vinculada a la familia Stritzler Castro, habiendo él sido inscripto como hijo y criado por quienes supuestamente lo recibieran como bebé secuestrado por fuerzas militares veinticinco años atrás. El planteo del reclamante se vincula con su derecho a la intimidad y a su integridad física y síquica y su libertad de conciencia. El fallo acoge su pretensión, privilegiando sus derechos por sobre los de los familiares reclamantes del análisis de ADN.
En similares contornos fácticos, la CSJN en el mes de setiembre de 2003 resuelve con igual criterio en la causa promovida por la familia Pegoraro-Bauer para conocer la identidad biológica de la joven Evelyn Karina Vazquez Ferrá, quien fuera inscripta como hija y criada como tal por el ex suboficial de la Marina Policarpo Vázquez, sometido a proceso penal por tal hecho. La agrupacion Abuelas de Plaza de Mayo anunció que promovería el juicio político a la Corte Suprema por entender "que avala el terrorismo de Estado, la privación ilegítima de la libertad y la desaparición forzada de personas".
4) Las prácticas médicas y las objeciones de conciencia
(Hipótesis conflictual = el derecho a la salud y el derecho a la libertad de culto).
Entre varios, el caso paradigmático es el fallo de la CSJN en la causa "Bahamondez", del 6/4/1993 (La Ley, 1993-D, 130; así como su comentario por José W. Tobías en la obra "Colección de análisis jurisprudencial - Derecho Civil - Parte General", ps. 42 y sigtes., Ed. La Ley, Bs.As., 2003).
Una persona mayor, internada en un Hospital de Ushuaia con hemorragias digestivas, plantea su oposición a las transfusiones de sangre necesarias para aventar el riesgo de muerte invocando su objeción de conciencia como "Testigo de Jehová". En primera y segunda instancia se rechaza su reclamo, argumentando que implicaría "un suicidio lentificado". La Corte prescinde de resolver la controversia por haber sido Bahamondez dado de alta al tiempo de pronunciarse (y no haber agravio subsistente). Sin embargo, en las disidencias de los Dres. Cavagna Martínez, Boggiano, Belluscio y Petracchi se argumenta con la priorización de la voluntad del reclamante, mayor de edad y plenamente capaz.
5) El derecho a la vida y el control de policía sanitaria
(Hipótesis conflictual = el derecho a vivir y el control estatal de la salud pública)
CSJN, 27 de enero de 1987 - "Baricalla de Cisilotto c. Gobierno Nacional s/amparo", La Ley, 1987-B, 306. La reclamante, teniendo un hijo menor enfermo de cáncer, pide que se le autorice la inoculación de Crotoxina A y B, pese a que el Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública de la Nación, previos informes pertinentes, declarara que dicha medicación carecía de efectos antineoplásicos. El fallo prioriza la decisión técnica oficial por sobre el invocado derecho de libertad en la elección del tratamiento supuestamente curativo.
6) El delito de aborto y el deber de secreto profesional
(Hipótesis conflictual = la protección de la vida y el deber de guardar secreto profesional).
CSJ Santa Fe, 12/8/98, "J. M. s/recurso de inconstitucionalidad - Aborto provocado" (Zeus, t. 78-J-268, con nota de Héctor Hernández). Ante la denuncia que una médica de un Hospital Público hiciera de la existencia de un aborto provocado en una paciente, se declara que su conducta no encuadra en el delito de violación de secreto profesional por estar por encima la protección de la vida humana, siendo de tal modo su actividad lícita.
7) Libertad de prensa e intimidad
(Hipótesis conflictual = la que señala el copete).
Juzgado Nacional en lo Civil N° 69 Capital Federal, "V., J. c. Editorial Perfil s/amparo". En el caso, una figura pública (Juana Viale del Carril, nieta de Mirtha Legrand) peticiona por amparo que ante la inminencia del parto de su hija, se ordene a los medios de prensa que menciona que se abstengan de acosar, fotografiar o filmar lo sucedido antes, durante y después de su internación, reclamando similar medida cautelar, la que se viabiliza por el juez hasta la decisión final de la causa, priorizando el derecho a la intimidad de la reclamante por sobre la invocación por los medios de la libertad de informar, bajo apercibimiento de astreintes.
8) El derecho a la vida y el sometimiento a prácticas médicas curativas
(Hipótesis conflictual = el derecho a la vida y el derecho a la intimidad y la integridad corporal).
Si bien la causa iniciada (amparo promovido por la madre de una menor ante un juez civil de la ciudad de Rosario en fecha 25 de setiembre de 2003) no llegó a fallarse por cuanto después de promovida la acción esta última accedió a la prestación médica reclamada por la amparista, el planteo generó gran repercusión periodística nacional. La menor sufría cáncer linfático, y pese a que se hacía necesario someterla a un autotransplante de médula ósea, la misma manifestó su negativa a someterse a ella alegando su derecho a la autodeterminación luego de haber fracasado un tratamiento previo de quimioterapia.
9) El derecho a la salud y el derecho de propiedad de los prestadores
(Hipótesis conflictual = la salud y el derecho de propiedad).
La jurisprudencia es mucha y variada. Quizás un caso paradigmático pueda ser el fallo de la CSJN en la causa "Asociación Benghalensis s/amparo", del 1/6/01 (La Ley, 2001-B, 123, con nota de M. Toricelli), en la cual una asociación de lucha contra el SIDA accionó por vía de amparo contra el Estado Nacional reclamando la provisión de medicamentos, y la Corte hizo lugar al planteo por vía del recurso extraordinario, señalando que más allá de las eventuales responsabilidades de jurisdicciones provinciales o instituciones privadas, es el Estado el responsable de la provisión y distribución de las drogas, conforme a la ley 23.798 (Adla, L-D, 3697).
En un precedente similar ("Campodónico de Beviacqua c. Estado Nacional s/amparo", del 24/10/2000, JA, 2001-I-464, con nota a fallo de E. Tinant), la misma CSJN acogió el reclamo de la provisión de un medicamento para deficiencias inmunológicas por problemas en la médula ("Neutromax 300"), que una Obra Social no brindaba a su afiliado, ordenando que lo hiciera el Estado "por ser el derecho a la vida el primer derecho humano reconocido por la Constitución Nacional".
10) Impugnación de la paternidad matrimonial
Hipótesis conflictual = derecho a la identidad y orden público familiar.
Dentro del marco hermenéutico del texto del art. 259 del Cód. Civil (que sólo autoriza a impugnar la paternidad matrimonial del hijo a éste mismo y al marido, negado legitimación de manera implícita al presunto padre extramatrimonial y a la madre), no son pocas las voces que, invocando la normativa supralegal que se vincula con la tutela del derecho a la identidad biológica del menor, argumentan en favor de una télesis aperturista de tal restricción legitimante.
La CSJBA ("A., L. O. c. F., J. L. y otra s/ reconocimiento de filiación, impugnación de paternidad y cambio de apellido", ED, 157-13, con nota laudatoria de Jorge Mazzinghi titulada "Legitimación activa para impugnar la filiación legítima") ha denegado -por mayoría de votos- la legitimación para impugnar la paternidad promovida por el supuesto padre biológico; en tanto que la CSJN (27/3/01, "D.,P., c. O.,C.") ha hecho lo propio cuando quien accionaba era la madre.
C) El conflicto desde la dogmática
Axiológicamente, la cuestión plantea una controversia jusfilosófica, según la cual el posicionamiento que se tenga en relación con la entidad de los derechos en juego -reiteramos, siempre con resguardo constitucional y por ende de difícil jerarquización-, y con ello de los valores jurídicos comprometidos en el conflicto, determinará la respuesta que se brinde en cada caso.
Un primer interrogante es si cabe aceptar que dentro del elenco pensable de derechos y garantías con tutela constitucional, es procedente formular nóminas de precedencia.
En la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia, reiteradamente se ha consignado que cuando la cuestión a resolver enfrenta derechos o garantías de rango constitucional, debe propenderse a su conciliación (5). Doctrinariamente se ha sostenido al respecto por Barcesat que la mención a "todos" y "para todos" que la Constitución Nacional propone en los arts. 14, 18 y 116 expresa una doble igualdad: la de los sujetos y la de los derechos enunciados por ella (6).
Desde otra óptica, es conocido al respecto el respetable punto de vista sustentado por Miguel Ekmekdjian (7), para quien cualquier derecho puesto en situación de conflicto con el derecho a la dignidad debía ceder ante él. Similar preocupación ha sido compartida desde la perspectiva también constitucionalista por Bidart Campos (8), quien estima que a igual jerarquía de normas constitucionales no importa igual valía de los derechos en ella consagrados, ya que indudablemente los derechos a la vida o a la libertad "valen más" que el derecho de propiedad o el de huelga. Miguel Padilla considera en el punto que en realidad existen dos categorías de derechos: los de nivel superior, vinculados a los atributos esenciales de la personalidad humana (como el derecho a la vida, la integridad física, la libertad ambulatoria, la igualdad y la dignidad), y los de nivel inferior, donde se ubican todos los demás (9).
Otro destacado constitucionalista -Rosatti- (10), en un muy interesante trabajo vinculado al tema, propone alguna suerte de test a los fines de enunciar pautas que permitan una eventual categorización de los derechos fundamentales según características propias de los mismos, bien que asumiendo la relatividad de su aplicación estricta. Al respecto, itera entre ella su reglamentariedad (en el sentido de que los derechos que no requieren reglamentación parecen de una estructura ontológica más "fuerte" que los que sí la reclaman, como v.g. el derecho a réplica del art. 14 del Pacto de S. José de Costa Rica -Adla, XLIV-B, 1250-); la perspectiva de ser suspendidos o no (v.g. la declaración del estado de sitio puede suspender el derecho de reunión, pero no el derecho a ser juzgado por un juez imparcial); la renunciabilidad (en principio son renunciables los derechos patrimoniales y no lo son los extrapatrimoniales, pero en ambos casos hay excepciones relevantes, como la irrenunciabilidad de ciertos derechos previsonales o alimentarios, y la renunciabilidad del derecho a la intimidad o al honor); su explicitud o implicitud (en principio, los derechos explícitamente tutelados en la carta fundamental parecieran más consistentes que los implícitos, mas sin embargo algunos han postulado que precisamente los derechos implícitos son prevalentes por ser más obvios); y su carácter fundante o derivado (v.g. el derecho a la vida es fundante, ya que sin él no podrían ejercerse otros derechos derivados, como el derecho a la libertad de expresión o a la libertad ambulatoria).
Ricardo Lorenzetti (11) señala sobre la cuestión que así como el conflicto entre "reglas" en un sistema codificado se resuelve en el plano de la validez, cuando la colisión es entre principios intrasistémicos (12) se requiere un análisis de capacidad argumentativa llamado "juicio de ponderación", según los postulados de Robert Alexy (13).
Según Lorenzetti, en ese juicio pueden darse tres hipótesis:
Colisión entre bienes patrimoniales y extrapatrimoniales: deben prevalecer los últimos.
Colisión entre bienes patrimoniales: la solución es cuantitativa (eficiencia-optimización de recursos).
Colisión entre bienes extrapatrimoniales: cabe el juicio de ponderación.
En orden a ello, un precedente de interesantes perfiles se dio en el seno de las "Jornadas de Responsabilidad Civil por Daños" en Homenaje al Prof. J. Bustamante Alsina (Bs. As., Universidad del Museo Social, junio de 1990), las que puestas a analizar los conflictos derivados de la controversia entre el derecho a la información y el derecho a la intimidad o el honor de los particulares, postulan que no es adecuado establecer precedencias entre derechos y garantías, debiendo propenderse a su conciliación (Despacho mayoritario de la Comisión N° 4 que sesionara sobre el tema "Responsabilidad Civil de los Medios de Comunicación por Informaciones Inexactas o Agraviantes"). Suscriben el despacho entre otros A. Alterini, López Cabana, Rivera, Lorenzetti, K. de Carlucci, Cifuentes, Parellada y Vázquez Ferreyra. En minoría (por la prioridad -en el caso singular- del derecho a la dignidad) se expiden Pizarro, Vallespinos, Weingarten, Bíscaro, Banchio, y Mosset Iturraspe. Si bien el debate singularmente estuvo vinculado al conflicto entre el mencionado derecho a la dignidad y la libertad de prensa, sus conclusiones son proyectables a similar situación cuando la controversia compromete otros derechos fundamentales.
Por su parte, Aída Kemelmajer de Carlucci (14) ante el conflicto entre el derecho a la libertad de comercio de un prestador de salud y el derecho a la salud de quien recibe esa prestación, señala que si bien la libertad de contratar es uno de los aspectos de la libertad de comercio y que además el derecho de propiedad también aparece tutelado constitucionalmente, siendo que el SIDA y la drogadicción generan incapacidad, y que la reforma constitucional de 1994 incorporó en el art. 75 inc. 23 nada menos que doce documentos internacionales relacionados con los derechos humanos, la salud tiene "un posicionamiento más elevado que la propiedad privada", y la atención sanitaria "se encuentra más próxima a los derechos centrales", mientras que la autonomía de la voluntad "no es la prerrogativa más saliente".
Pareciera coincidir con tales pareceres el Dr. Pedro Hooft en el fallo "B., M. S/amparo" (JA, 1999-IV-417), cuando expresa que frente a conflictos de valores y de derechos resulta a veces inevitable jerarquizar algunos en desmedro de otros conforme al "método de las compensaciones" aludido por Néstor Sagüés (15), quien concluye señalando que en ese intento de armonizar derechos de rango equivalente puede tomarse como pauta práctica la de la evitación del mal mayor o de la respuesta menos dañosa en términos reales; y según lo cual el principio protectorio del derecho a la salud asume un rol preeminente, pero debiendo tenerse en cuenta el principio de justicia que atiende a los derechos de terceros y de la sociedad en su conjunto.
En ese interesante trabajo afín al tema (16), Sagüés expone distintas alternativas para que el intérprete encamine su labor cuando se controvierte la eficacia de derechos humanos enfrentados (mas allá del ya mencionado de las "compensaciones", ontológicamente muy próximo a la propuesta de Alexy del "juicio de ponderación").
Uno de ellos es el del "fraccionamiento", según el cual cuando la norma en que se sustenta uno de ellos no se adecua al sentido de justicia de la comunidad, cabe fraccionar su interpretación (17), lo que ejemplifica con un conocido fallo de la CSJN en el cual se autorizó el transplante de riñón de una menor de edad a su hermano en diálisis, pese a que la ley vigente en el tema exigía para ser donante la plena capacidad de hecho.
Otro es el de las "comparaciones", que postula confrontar la solución otorgada a conflictos similares en Derecho Comparado (cita como ejemplo el fallo de la Corte Federal de EE.UU. en "Miami Heradl vs. Pat Tornillo" (18), que declarara que el derecho a réplica implicaba una forma indirecta de censura a la prensa, criterio que no es el seguido por nuestra Corte Federal en el "leading case" "Ekmekdjian c. Sofovich" (19).
Otro es el de las "variaciones", que propone variar imaginariamente la identidad de personas, lugares o jueces involucrados, para buscar la solución axiológicamente más justa (lo ejemplifica con una norma de la Constitución italiana que prohíbe el ingreso a ese país de los ex reyes de la Casa de Saboya, jugando con su transpolación a Rusia con los Romanoff, o Argentina con los Borbones).
Concluimos (con él) en que quizás la combinación del método de las "compensaciones" (en el cual se busca alguna vía de armonización, normalmente por la reducción del ámbito de vigencia de cada derecho dentro de pautas de razonabilidad y de menor dañosidad, citando como un supuesto el derecho a la igualdad y la existencia de exámenes universitarios de ingreso) con el de las "previsiones" (que impone al juzgador evaluar los alcances reales y futuros de su decisión en relación con sus consecuencias mediatas, como sucede con la tutela del derecho a la salud frente a la incidencia de su costo en previsiones presupuestarias para vivienda o educación) sea el que arroje mejores resultados.
Al respecto podemos aceptar que esta necesidad de contrapesar valores en juego y asumir prioridades ha sido designada por Roland Arazi (20), como un verdadero "clearing de valores", tarea exclusivamente inherente al intérprete jurisprudencial.
Este concepto de "juicio de ponderación" (o "clearing de valores", en su expresión vernácula) ha sido magistralmente expuesto y sostenido por Alexy (21), quien principia por señalar las dificultades que propone admitir un orden jerárquico de valores.
Al respecto puntualiza que aun cuando aceptemos -lo que es dubitable- que pudiera hacerse un "orden cerrado" de los mismos, puestos en la labor de enunciarlo vemos que integrando a él la dignidad, la libertad, la igualdad, la protección y el bienestar de la comunidad, cuando se ingresa en niveles más concretos la cuestión se complejiza. "No se puede ordenar algo que es conocido en forma incompleta".
Además, como lo postula N. Hartmann (22), si se aceptara esa jerarquización se produciría el fenómeno de "tiranía de los valores".
Por otra parte, el componente subjetivo en esa jerarquización atentaría contra su obligatoriedad intersubjetiva (Schlink).
El concepto de "ponderación" surge de la adopción en Alemania por el Tribunal Constitucional Federal de un orden "blando" de prelaciones frente a aquella postulación "dura".
Este juicio de ponderación, que Alexy admite que se nutre de decisiones judiciales que resuelven casos concretos, pero que no obstante son aptas para formular reglas inductivas, es sintetizado por él en los siguientes términos: "Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro" (23).
Como colofón, coparticipamos de los criterios que postulan que, ante la colisión de derechos fundamentales, la decisión final del intérprete debe propender a no atenerse a soluciones radicales, buscando la conciliación.
La más eficaz manera de intentarla es mediante el juicio de ponderación (que admite sacrificios parciales de unos en favor de otros en base a pautas de la obtención de la menor dañosidad en el resultado final), complementado por el de las previsiones, que implica que el juzgador deba evaluar los alcances reales que más allá del caso juzgado proyecte su decisión en otros ámbitos, tanto relacionados con procesos futuros como con secuelas económicas o sociales, consideraciones de rango axiológico que tampoco pueden ser dejadas de tener en cuenta, toda vez que "... el juzgador que no mide los efectos de lo decidido en cuanto al caso concreto, las secuencias posteriores o el impacto del fallo en otros pronunciamientos, consuma una interpretación descalificable por imprevisora" (24); siendo que la consideración de las consecuencias de lo que se resuelve al fallar una causa no puede estar excluida del plexo de motivaciones que el juez debe tener en cuenta para expedirla (25).
(1) VIGO, R., "Vientos actuales en la Filosofía del Derecho", v. 12, p. 70, en "Filosofía del Derecho", Colección Jurídica y Social", Santa Fe, 1993; quien traza un paralelo con los criterios ultraindividualistas de R. Nozik y la decidida preocupación por la igualdad que postula J. Rawls.
(2) PERELMAN, Charles, "La lógica jurídica y la nueva retórica", p. 180, Ed. Civitas, Madrid, 1988.
(3) Cuando los conflictos de normas se plantean entre reglas de diferente jerarquía, se debe priorizar la norma superior, en tanto cuando la colisión se produce entre preceptos de similar rango, el criterio cronológico es decisivo (vide SUAREZ, Eloy E., "Introducción al Derecho", p. 174, Ed. Centro de Publicaciones de la UNL, Santa Fe, 2002).
(4) . SOZZO, Cósimo G., "El arca cultural: entre lo público y lo privado, un proyecto democratizador de la propiedad privada (el caso del patrimonio cultural en la Provincia de Santa Fe, República Argentina)", p. 126, año 2, en "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales", Editorial Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2003.
(5) Fallos 255:293; 258:267; 302:640; etc. Sin embargo, ha habido también supuestos en los cuales el Tribunal Federal se ha expedido priorizando algún derecho fundamental por sobre otro, como aconteciera en el conocido caso "Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida" (La Ley, 1985-B, 120; ED 112-2421), en el cual se reconociera el derecho a la intimidad familiar de la accionante, viuda del viejo líder radical, por sobre el derecho de información del medio gráfico demandado.-
(6) BARCESAT, Eduardo S., "A propósito del orden jerárquico de los derechos", ED 116-802.-
(7) EKMEKDJIAN, M., "Jerarquía constitucional de los derechos civiles", La Ley, 1985-A, 847; y luego "De nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos civiles", ED, 114-945 y ED, 119-937, quien sostuviera que la prelación en la importancia de esos derechos debía ser encabezada por el derecho a la dignidad, seguido en orden de trascendencia por el derecho a la vida, a la libertad ambulatoria, los derechos personalísimos, el derecho a la información, el derecho de asociación y por último los derechos patrimoniales; criterio compartido en gran medida por PADILLA, Miguel M., "Lecciones sobre derechos humanos y garantías", t. I, ps. 73 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993.
(8) BIDART CAMPOS, Germán, "¿Hay un orden jerárquico en los derechos personales?, ED, 116-800.
(9) PADILLA, Miguel M., "Lecciones sobre derechos humanos y garantías", op. cit., p. 73.
(10) ROSATTI, Horacio, "La jerarquía de los derechos humanos en la Constitución Nacional", ps. 239 y sigtes., en "Revista del Colegio de Abogados de Santa Fe", N° 6, julio de 2003.
(11) R. LORENZETTI, "Las normas fundamentales de Derecho Privado", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 308; y "La empresa médica", igual editorial, 1998.
(12) Ya DWORKIN, Ronald, en su obra, "Los derechos en serio", Editorial Ariel, Barcelona, 1984, traducción de GUASTAVINO, M., p. 26, señalaba que así como la colisión entre reglas se define por las pautas de la validez, la generada entre principios se ubica en la dimensión del peso.-
(13) Del tema nos ocupamos infra, al analizar los postulados de Alexy fundamentalmente expuestos en su obra "Teoría de los derechos fundamentales", ps. 152 y sigtes., 1ª reimp., traducción de Ernesto Garzón Valdez, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
(14) "El SIDA en la jurisprudencia", suplemento especial de La Ley de noviembre de 1999, p. 37.
(15) SAGUES, Néstor, "Metodología para la enseñanza de los derechos humanos", La Ley, 1995-C, 921.
(16) "Metodología...", op. cit., p. 923 y sigtes. Similares conceptos vierte el mismo autor en su obra "Elementos de Derecho Constitucional", t. I, ps. 85 y sigtes., 3ª ed., Ed. Astrea, Bs.As., 2001.
(17) Cita el caso "Saguir Dib", fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 6 de noviembre de 1980, publicado en La Ley, 1981-A, 401, con nota de Julio R. Méndez titulada "Reflexiones jusfilosóficas en torno al transplante de órganos".
(18) Fallo 203.418 (U.S.2411), 1974.
(19) 8/9/92, vide La Ley, 1992-C, 543 y JA, 1992-III-199.
(20) ARAZI, R., "Derecho Procesal Civil y Comercial", t. 2, p. 173, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
(21) "Teoría de los derechos fundamentales", op. cit., ps. 152 y sigtes.
(22) HARTMANN, N., "Etica", Berlín. 1926.
(23) Es muy interesante en relación con ello lo resuelto por la CSJN en la causa "Portillo, Alfredo" en el mes de abril de 1984 (Fallos, 312-496). En el caso un ciudadano (Portillo), invocando motivos religiosos, planteó su eximición de la prestación del servicio militar (por entonces, obligatorio para todos los ciudadanos varones mayores de dieciocho años), por contrariar tal deber sus principios morales. El Alto Tribunal, enfrentado en el dilema de no desatender la garantía de la libertad de culto del reclamante -por una parte-, y por la otra de no sentar un precedente que desnaturalizara la exigencia legal de cumplir el servicio militar de manera obligatoria, expidió una decisión salomónica, que en los hechos implicó aplicar -sin aludir a él- el juicio de ponderación de Alexy, estableciendo que si ambas partes reducían sus pretensiones sin abdicar integralmente a ellas, se podía arribar a una composición aceptable. En el particular, se le obligó a Portillo a prestar el servicio militar, pero cumpliendio funciones administrativas en el Ejército, sin portar armas.
(24) SAGUES, N., "Derecho Procesal Constitucional - Recurso extraordinario", t. II, p. 370, 2ª ed., Ed. Astrea, Bs.As., 1989.
(25) CSJN, 1/1998/II, 426; así como LORENZETTI, R. "La emergencia económica y los contratos", p. 21, Ed. Rubinzal-culzoni, Santa Fe, 2002.
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Creado: 26/10/06
Dos Constituciones en pugna
Autor: Spolansky, Norberto Eduardo
Publicado en: LA LEY 2004-A, 188
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2003/09/30 ~ Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/inc. de apelación
I.¿Puede el Poder Judicial disponer la extracción de muestras de sangre de quien pudo haber sido víctima de un delito por parte de sus padres, aparentes, con los que ella tiene intensos vínculos afectivos derivados de la crianza y educación?
Si la Constitución tiene normas que protegen a la familia ¿se puede prescindir de la protección de las acciones privadas? ¿a cuál de las dos ha de darse prevalencia?
II. Evelin vino al mundo. Quizás en esa ocasión alguien le susurró: "yo no te prometo un jardín de rosas".
Quien afirma ser su abuela de sangre promovió una querella criminal y denunció que su hija Susana P. desapareció en 1977, cuando estaba embarazada de cinco meses, después de haber estado detenida en la Escuela de Mecánica de la Armada, donde nació su nieta, quien habría sido entregada a Policarpo V. Este la registró oficialmente como la hija de él y de su mujer.
En un proceso penal, Policarpo V. como su esposa admitieron no ser los padres biológicos de Evelin, quien les fue entregada por personal de la Armada en circunstancias que hacían sospechar que era hija de padres desaparecidos. Por medio de un certificado de nacimiento falso fue inscripta como hija del matrimonio y en tal carácter fue criada.
Sobre la base de estas confesiones -corroboradas, entre otros elementos, por los dichos de la partera que firmó el certificado sin haber asistido al nacimiento- se dictó el auto de prisión preventiva respecto de Policarpo V. y su cónyuge, como autores de los delitos de supresión de estado civil y retención de un menor de diez años.
III. El caso llegó a la Corte porque, entre otras cuestiones federales, un tribunal inferior había dispuesto que se debía practicar un examen sanguíneo -calificado por la Cámara de prueba meramente complementaria- sobre el cuerpo de Evelin, a fin de establecer si ella era hija de su hija, o sea, nieta de la querellante.
Entre otros fundamentos, Evelin afirmó que la decisión constituía una intromisión en la esfera de su intimidad, una lesión a su integridad física y una afectación a su dignidad, al no respetar su decisión de no traicionar los intensos lazos afectivos "que mantiene con aquellos que la criaron y a quienes sigue viendo como si fueran sus verdaderos padres"; agregó que "la ley procesal la autoriza a proteger su núcleo familiar autorizándola a negar su testimonio cuando de él pudiera derivar una prueba de cargo (arts. 163 y 278, Cód. de Procedimientos en Materia Penal, por el cual se rige este proceso)".
La Corte resolvió, por mayoría, admitir el recurso extraordinario sobre el tema de la prueba hematológica, dejar sin efecto la decisión recurrida con la disidencia parcial de uno de sus miembros. Sin embargo, los jueces que votaron por la decisión que he presentado lo hicieron en algunos casos según su propia fundamentación.
IV. Un punto de partida decisivo para delimitar el coto en el cual han de cazarse los argumentos relevantes, se puede leer en el texto desarrollado por los Jueces Petracchi - Moliné O'Connor:
(a) Los presuntos padres se encontraban confesos. Ellos reconocieron que no son los padres biológicos. Así está, además, probado por testimonios y documentos relativos al caso.
(b) La extracción de sangre ordenada constituía "una diligencia complementaria". Es decir, no es una prueba necesaria para decidir el enjuiciamiento criminal.
(c) Evelin no se oponía al estudio dispuesto "si los resultados no fueran utilizados como prueba de cargo en contra de aquellos que, para ella, siguen siendo sus padres".
(d) No se pueden aplicar a este asunto los criterios que la Corte tuvo en cuenta en los casos en que había un interés tutelar en pos de la protección de menores, pues Evelin es mayor de edad y capaz.
(e) Evelin admite que una extracción de sangre en este asunto puede representar sólo una afectación ínfima de su integridad corporal, pero su cuestionamiento apunta a otro aspecto del problema, que es el de poner en manifiesto el carácter degradante y humillante que tal medida adquiere cuando se pretende realizar utilizando el cuerpo de quien podría negarse a declarar como testigo y con la finalidad de extraer de él elementos de prueba que posiblemente colaboren a la condena de aquellos a quienes la ley procesal le autoriza a proteger. En tal sentido, la ley procesal prohibe citar como testigos a los ascendientes y descendientes del acusado. "En sentido estricto no está prohibido que declaren, sino que sean citados... (y) los autoriza a declarar pero sólo a favor del procesado", salvo que se dé la situación especial de que hayan sido víctimas del delito y que quieran declarar en contra. "En estos supuestos la prohibición de declarar se convierte en facultad del testigo". Es cierto que no es ésta una norma de carácter constitucional, pero "un repaso de los textos constitucionales provinciales demuestra que se trata de un derecho con suficiente arraigo... nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni contra los parientes más próximos". Se trata, pues, de una prohibición creada en consideración a los testigos por razones humanitarias. "Que tal paralelo entre la situación del imputado y la del testigo no es en modo alguno evidente". "La equiparación de ambas situaciones sólo podría sostenerse si el derecho del imputado de negarse a declarar tuviera similar fundamento e idéntico alcance que la facultad de abstención del testigo, es decir, si sólo se protegiera -dicho brevemente- la libertad de declaración".
(f) Al juzgar la proporcionalidad de la injerencia que la medida en cuestión significa, se debe computar que ella debería ser realizada sobre una persona a la que, por la fuerza, se la estaría obligando a ser quien, en definitiva, aporte pruebas para que se pueda llegar a la condena de aquellos a quienes su conciencia le indica que debe proteger. En tales condiciones, no es posible afirmar, sin más aditamentos, que la extracción de sangre ordenada no constituye una práctica humillante ni degradante, pues ello significaría hacer a un lado que, además del cuerpo, se está produciendo una invasión en el ámbito íntimo de los lazos afectivos de Evelin.
(g) No puede afirmarse que el carácter de víctima de Evelin la priva de ese derecho, porque ello no haría más que duplicar sus padecimientos. Primero, por haber sufrido el delito y luego, al obligarla a traicionar su conciencia. A diferencia de lo que sucede con el imputado, el hecho de que no se trate de una declaración no resulta decisivo, pues el ámbito de intimidad que se pretende proteger no podría dejar desamparado el derecho a excluir a otros de intervenir sobre el propio cuerpo. Pero, además de ello, debe tenerse en cuenta que las relaciones de parentesco jurídicamente protegidas no son las únicas que merecen amparo. En tal sentido, debe tenerse presente el derecho de fondo que ha reconocido "que existen relaciones personales muy estrechas que el Estado decide respetar al prescindir de intervenir, y al renunciar a la pretensión de imposición de una pena... el caso más gráfico -estrechamente vinculado a las reglas procesales sobre prohibición del testimonio de los parientes- es el de la excusa absolutoria prevista para el delito de encubrimiento. El art. 277, inc. 3°, del Cód. Penal, exime de responsabilidad criminal no sólo frente a vínculos 'formales', sino que extiende la exención a 'amigo íntimo' y a la 'persona a la que se debiese especial gratitud". En relación a la calificación de excusas absolutorias a las que se refiere el voto, es interesante evocar este pensamiento:
"A medida que se afirma la técnica jurídica, acontece lo mismo que en las diagnosis médicas: los heterogéneos grupos de entidades nosológicas se desnutren y los males del cuerpo y del espíritu ocupan un lugar más exacto en la nueva sistemática. Los penalistas acostumbramos a designar como excusas absolutorias un borroso conjunto de eximentes que no habíamos podido alojar en los grupos más exactamente delimitados de causas de justificación de inimputabilidad y de inculpabilidad (yo agregaría también de autoría). Pero, a medida que se afina el examen dogmático de los problemas, la mayoría de aquéllos emigra del grupo heterogéneo y se instala en su congruo lugar (Jiménez de Asúa, "La Ley y el Delito", parágrafo 275) (1).
(h) El derecho tradicionalmente ha sacralizado ciertas relaciones familiares y personales muy próximas y se ha abstenido de intervenir en ellas, incluso a costa de dificultar o de frustrar la posibilidad de perseguir el delito. En este contexto, es insostenible que ese mismo Estado esté legitimado a violentar el cuerpo del encubridor en busca de prueba incriminante.
(i) A todo ello correspondería recordar que se trata de una prueba meramente complementaria, como la calificó el tribunal apelado, que podría colaborar con la confirmación de la imputación delictiva, pero cuya prescindencia no tendría por qué conducir a que Policarpo V. y su cónyuge, padres aparentes, fueran absueltos (síntesis del voto de los Jueces Petracchi - Moliné O'Connor).
(j) La prueba no estaría destinada a demostrar la comisión del delito, sino la existencia del verdadero lazo de parentesco con la querellante; y a este respecto su determinación poco añadiría, puesto que la misma infracción penal existiría si la recurrente fuera hija de la hija de quien se dice abuela que si lo fuera de otra persona. Resulta obvio que si aquélla -mayor de edad y capaz- no quiere conocer su identidad no puede el Estado obligarla a investigarla, mientras que si es la querellante quien desea establecer el vínculo de parentesco nada le impide deducir la acción que le pudiera corresponder, en la cual correspondería determinar las consecuencias de la eventual negativa de su supuesta nieta... todo lo cual no guarda relación directa con la finalidad de comprobar y juzgar el delito que en esta causa se investiga (del texto común de la mayoría).
V. En el mismo sentido, dice el juez Vázquez: la prueba hematológica "no es imprescindible para determinar la verdad de lo ocurrido a los fines del proceso penal"; quien también destaca que la víctima es mayor de edad, y agrega: "la prueba dispuesta es innecesaria pues excede el objeto propio del proceso penal y produciría efectos en una eventual acción de emplazamiento de estado de familia con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa ya que la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente".
(k) En tales condiciones afirma el juez Vázquez: "resulta imperativo preservar a la recurrente del humillante trance que acarrearía ser sometida a una extracción de sangre por la fuerza, con la certeza de que el resultado de dicha práctica podrá ser usado en perjuicio de quienes está eximida de aportar declaraciones y otras pruebas en su contra, por ser aquellos a los que considera su familia de crianza... (art. 19, Constitución Nacional).
(l) Por su parte, el juez Fayt también entiende y decide que las extracciones compulsivas resultan contrarias a derecho en el presente asunto.
(m) También sigue esta idea el juez Boggiano, quien además afirma que la prueba que se cuestiona produciría efectos en el ámbito del derecho de familia y destaca que la ley 23.511 (Adla, XLVII-B, 1529) prescribe que la negativa a someterse a los exámenes y análisis constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente. De ello se sigue la facultad del interesado de negarse y la imposibilidad de proceder compulsivamente.
VI. El voto de la minoría -juez Maqueda- advirtió, con particular claridad, que el juez "se encuentra ante la confrontación de principios y derechos constitucionales de igual jerarquía". En tal sentido, se trata de saber si ha de primar la protección al grupo familiar (art. 14 bis, CN) o el derecho a la privacidad que "comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen".
La cuestión no se limita, pues, a preservar las acciones privadas, ya que éstas, aun cuando privadas, son hechos controlables o sometidos a la voluntad del agente, mientras que los lazos de carácter afectivo que existen entre Evelin y sus padres aparentes no dependen sino sólo de la historia en común que han vivido.
En relación a este enfoque, presento este comentario: en el primer caso, el agente decide realizar o no realizar una cierta acción. En el segundo caso, los hechos le suceden o le pasan. El tema ha sido presentado con claridad por Aristóteles en su "Etica Nicomaquea", VI, 4, 1140 a 14; también con particular agudeza Moore en "Ethics".
También, respecto del tema que estamos tratando, podremos afirmar qué más privado que el mundo de los afectos, que sólo los siente el agente que vive esa experiencia subjetiva y tienen carácter intransferible. A lo sumo, podríamos llegar a observar expresiones de afecto, pero no la misma sensación de afecto que siente el autor.
Desde otro ángulo, aparece un presunto conflicto si se niega la producción de la prueba ordenada por el tribunal inferior, ya que ella estaría destinada a identificar el núcleo familiar legítimo y a protegerlo (artículo 14 bis, CN)
VII. Creo que el conflicto es más aparente que real. La Corte advirtió que se está investigando la ejecución de varios delitos y que la prueba es suficiente para considerar, en principio, culpables a quienes están procesados; más aún, ambos progenitores confesaron que Evelin no era hija suya y la prueba colectada era, en principio, suficiente para que dictara la prisión preventiva de ambos. Con esto se podría satisfacer la pretensión punitiva del fiscal y de la querellante para establecer la responsabilidad criminal que en el caso se plantea.
Por otra parte, quien afirma ser la abuela tiene, con razón, su pretensión de reconocer a su nieta, si ese es el caso, y que ésta reconozca a la madre de su madre como tal. Este segundo aspecto no penal puede ser resuelto en un juicio de filiación, para el cual Evelin ya anticipó que sólo se oponía a la prueba hematológica si ella iba a ser utilizada como prueba de cargo para establecer responsabilidad penal de quienes son sus aparentes padres.
Así las cosas, si la ley penal debe aplicarse, se han de imponer las penas, aun sin la investigación hematológica, ya que ésta -según lo destacó la Cámara apelada- es una prueba complementaria pero no necesaria.
De este modo, la querellante, como abuela que se afirma, podrá lograr la condena y en otro proceso ser reconocida como tal por la hija de su hija.
Finalmente, Evelin no tendrá que padecer un examen en el proceso penal, que por sus efectos resulta para ella humillante por las consecuencias jurídicas que tendría en las actuaciones penales.
VIII. En el voto y argumentación de los jueces Petracchi - Moliné O'Connor, se afirma que "sin perjuicio de su relevancia como elemento de convicción es evidente que la principal función que cumpliría la realización del examen de sangre, es confirmarle a la querellante si su penosa búsqueda ha llegado a su fin... su interés, no obstante, debe 'ceder' pues sólo podría ser satisfecho mediante un intenso ejercicio de violencia estatal sobre el cuerpo... (de Evelin) que lesionaría el derecho a la intimidad que el art. 19 de la Constitución le reconoce" (las comillas simples me pertenecen).
Creo que puede entenderse que el derecho de la querellante no se ha cedido o limitado. En todo caso, se lo ha ubicado para que lo ejerza en un ámbito en donde no exista conflicto con los afectos de Evelin. Es en el juicio de filiación donde quien se considera abuela podrá reconocer a su nieta no nacida.
Finalmente, al terminar este comentario, evoco el discurso argumental de los penalistas, que en cierto tiempo afirmaban que si la culpabilidad es reprochabilidad, entonces cuando no hay una exigencia razonable el agente debe ser disculpado; y esto vale para aquellos casos en que se tenga presente que el derecho se dicta para regular la conducta de los seres humanos tal como ellos son, con sus virtudes y defectos, pero no para héroes.
La cuestión viene a cuento, ya que se afirmó un paralelismo con la no punición de los encubridores, cuando existía una relación estrecha y se ofreció este ejemplo como un caso de excusa absolutoria.
El mundo de la intimidad ha sido preservado y los derechos de quien pretende ser reconocida como abuela están garantizados por la decisión de la Corte.
No existen, pues, dos Constituciones: una con protección a la familia y otra sin ella. De lo que se trata es de armonizar la existencia del núcleo familiar, de la privacidad y de los afectos.
De este modo, Evelin quizás escuche un nuevo susurro, tal como cuando nació. En éste la pluma de Borges le dice: "Dios, o tal vez nadie, yo te pido no el olvido".
(1) Norberto Eduardo Spolansky, "Delito, error y excusas absolutorias", p. 109, año III, N° 4/5, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad-Hoc.
Autor: Spolansky, Norberto Eduardo
Publicado en: LA LEY 2004-A, 188
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2003/09/30 ~ Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/inc. de apelación
I.¿Puede el Poder Judicial disponer la extracción de muestras de sangre de quien pudo haber sido víctima de un delito por parte de sus padres, aparentes, con los que ella tiene intensos vínculos afectivos derivados de la crianza y educación?
Si la Constitución tiene normas que protegen a la familia ¿se puede prescindir de la protección de las acciones privadas? ¿a cuál de las dos ha de darse prevalencia?
II. Evelin vino al mundo. Quizás en esa ocasión alguien le susurró: "yo no te prometo un jardín de rosas".
Quien afirma ser su abuela de sangre promovió una querella criminal y denunció que su hija Susana P. desapareció en 1977, cuando estaba embarazada de cinco meses, después de haber estado detenida en la Escuela de Mecánica de la Armada, donde nació su nieta, quien habría sido entregada a Policarpo V. Este la registró oficialmente como la hija de él y de su mujer.
En un proceso penal, Policarpo V. como su esposa admitieron no ser los padres biológicos de Evelin, quien les fue entregada por personal de la Armada en circunstancias que hacían sospechar que era hija de padres desaparecidos. Por medio de un certificado de nacimiento falso fue inscripta como hija del matrimonio y en tal carácter fue criada.
Sobre la base de estas confesiones -corroboradas, entre otros elementos, por los dichos de la partera que firmó el certificado sin haber asistido al nacimiento- se dictó el auto de prisión preventiva respecto de Policarpo V. y su cónyuge, como autores de los delitos de supresión de estado civil y retención de un menor de diez años.
III. El caso llegó a la Corte porque, entre otras cuestiones federales, un tribunal inferior había dispuesto que se debía practicar un examen sanguíneo -calificado por la Cámara de prueba meramente complementaria- sobre el cuerpo de Evelin, a fin de establecer si ella era hija de su hija, o sea, nieta de la querellante.
Entre otros fundamentos, Evelin afirmó que la decisión constituía una intromisión en la esfera de su intimidad, una lesión a su integridad física y una afectación a su dignidad, al no respetar su decisión de no traicionar los intensos lazos afectivos "que mantiene con aquellos que la criaron y a quienes sigue viendo como si fueran sus verdaderos padres"; agregó que "la ley procesal la autoriza a proteger su núcleo familiar autorizándola a negar su testimonio cuando de él pudiera derivar una prueba de cargo (arts. 163 y 278, Cód. de Procedimientos en Materia Penal, por el cual se rige este proceso)".
La Corte resolvió, por mayoría, admitir el recurso extraordinario sobre el tema de la prueba hematológica, dejar sin efecto la decisión recurrida con la disidencia parcial de uno de sus miembros. Sin embargo, los jueces que votaron por la decisión que he presentado lo hicieron en algunos casos según su propia fundamentación.
IV. Un punto de partida decisivo para delimitar el coto en el cual han de cazarse los argumentos relevantes, se puede leer en el texto desarrollado por los Jueces Petracchi - Moliné O'Connor:
(a) Los presuntos padres se encontraban confesos. Ellos reconocieron que no son los padres biológicos. Así está, además, probado por testimonios y documentos relativos al caso.
(b) La extracción de sangre ordenada constituía "una diligencia complementaria". Es decir, no es una prueba necesaria para decidir el enjuiciamiento criminal.
(c) Evelin no se oponía al estudio dispuesto "si los resultados no fueran utilizados como prueba de cargo en contra de aquellos que, para ella, siguen siendo sus padres".
(d) No se pueden aplicar a este asunto los criterios que la Corte tuvo en cuenta en los casos en que había un interés tutelar en pos de la protección de menores, pues Evelin es mayor de edad y capaz.
(e) Evelin admite que una extracción de sangre en este asunto puede representar sólo una afectación ínfima de su integridad corporal, pero su cuestionamiento apunta a otro aspecto del problema, que es el de poner en manifiesto el carácter degradante y humillante que tal medida adquiere cuando se pretende realizar utilizando el cuerpo de quien podría negarse a declarar como testigo y con la finalidad de extraer de él elementos de prueba que posiblemente colaboren a la condena de aquellos a quienes la ley procesal le autoriza a proteger. En tal sentido, la ley procesal prohibe citar como testigos a los ascendientes y descendientes del acusado. "En sentido estricto no está prohibido que declaren, sino que sean citados... (y) los autoriza a declarar pero sólo a favor del procesado", salvo que se dé la situación especial de que hayan sido víctimas del delito y que quieran declarar en contra. "En estos supuestos la prohibición de declarar se convierte en facultad del testigo". Es cierto que no es ésta una norma de carácter constitucional, pero "un repaso de los textos constitucionales provinciales demuestra que se trata de un derecho con suficiente arraigo... nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni contra los parientes más próximos". Se trata, pues, de una prohibición creada en consideración a los testigos por razones humanitarias. "Que tal paralelo entre la situación del imputado y la del testigo no es en modo alguno evidente". "La equiparación de ambas situaciones sólo podría sostenerse si el derecho del imputado de negarse a declarar tuviera similar fundamento e idéntico alcance que la facultad de abstención del testigo, es decir, si sólo se protegiera -dicho brevemente- la libertad de declaración".
(f) Al juzgar la proporcionalidad de la injerencia que la medida en cuestión significa, se debe computar que ella debería ser realizada sobre una persona a la que, por la fuerza, se la estaría obligando a ser quien, en definitiva, aporte pruebas para que se pueda llegar a la condena de aquellos a quienes su conciencia le indica que debe proteger. En tales condiciones, no es posible afirmar, sin más aditamentos, que la extracción de sangre ordenada no constituye una práctica humillante ni degradante, pues ello significaría hacer a un lado que, además del cuerpo, se está produciendo una invasión en el ámbito íntimo de los lazos afectivos de Evelin.
(g) No puede afirmarse que el carácter de víctima de Evelin la priva de ese derecho, porque ello no haría más que duplicar sus padecimientos. Primero, por haber sufrido el delito y luego, al obligarla a traicionar su conciencia. A diferencia de lo que sucede con el imputado, el hecho de que no se trate de una declaración no resulta decisivo, pues el ámbito de intimidad que se pretende proteger no podría dejar desamparado el derecho a excluir a otros de intervenir sobre el propio cuerpo. Pero, además de ello, debe tenerse en cuenta que las relaciones de parentesco jurídicamente protegidas no son las únicas que merecen amparo. En tal sentido, debe tenerse presente el derecho de fondo que ha reconocido "que existen relaciones personales muy estrechas que el Estado decide respetar al prescindir de intervenir, y al renunciar a la pretensión de imposición de una pena... el caso más gráfico -estrechamente vinculado a las reglas procesales sobre prohibición del testimonio de los parientes- es el de la excusa absolutoria prevista para el delito de encubrimiento. El art. 277, inc. 3°, del Cód. Penal, exime de responsabilidad criminal no sólo frente a vínculos 'formales', sino que extiende la exención a 'amigo íntimo' y a la 'persona a la que se debiese especial gratitud". En relación a la calificación de excusas absolutorias a las que se refiere el voto, es interesante evocar este pensamiento:
"A medida que se afirma la técnica jurídica, acontece lo mismo que en las diagnosis médicas: los heterogéneos grupos de entidades nosológicas se desnutren y los males del cuerpo y del espíritu ocupan un lugar más exacto en la nueva sistemática. Los penalistas acostumbramos a designar como excusas absolutorias un borroso conjunto de eximentes que no habíamos podido alojar en los grupos más exactamente delimitados de causas de justificación de inimputabilidad y de inculpabilidad (yo agregaría también de autoría). Pero, a medida que se afina el examen dogmático de los problemas, la mayoría de aquéllos emigra del grupo heterogéneo y se instala en su congruo lugar (Jiménez de Asúa, "La Ley y el Delito", parágrafo 275) (1).
(h) El derecho tradicionalmente ha sacralizado ciertas relaciones familiares y personales muy próximas y se ha abstenido de intervenir en ellas, incluso a costa de dificultar o de frustrar la posibilidad de perseguir el delito. En este contexto, es insostenible que ese mismo Estado esté legitimado a violentar el cuerpo del encubridor en busca de prueba incriminante.
(i) A todo ello correspondería recordar que se trata de una prueba meramente complementaria, como la calificó el tribunal apelado, que podría colaborar con la confirmación de la imputación delictiva, pero cuya prescindencia no tendría por qué conducir a que Policarpo V. y su cónyuge, padres aparentes, fueran absueltos (síntesis del voto de los Jueces Petracchi - Moliné O'Connor).
(j) La prueba no estaría destinada a demostrar la comisión del delito, sino la existencia del verdadero lazo de parentesco con la querellante; y a este respecto su determinación poco añadiría, puesto que la misma infracción penal existiría si la recurrente fuera hija de la hija de quien se dice abuela que si lo fuera de otra persona. Resulta obvio que si aquélla -mayor de edad y capaz- no quiere conocer su identidad no puede el Estado obligarla a investigarla, mientras que si es la querellante quien desea establecer el vínculo de parentesco nada le impide deducir la acción que le pudiera corresponder, en la cual correspondería determinar las consecuencias de la eventual negativa de su supuesta nieta... todo lo cual no guarda relación directa con la finalidad de comprobar y juzgar el delito que en esta causa se investiga (del texto común de la mayoría).
V. En el mismo sentido, dice el juez Vázquez: la prueba hematológica "no es imprescindible para determinar la verdad de lo ocurrido a los fines del proceso penal"; quien también destaca que la víctima es mayor de edad, y agrega: "la prueba dispuesta es innecesaria pues excede el objeto propio del proceso penal y produciría efectos en una eventual acción de emplazamiento de estado de familia con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa ya que la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente".
(k) En tales condiciones afirma el juez Vázquez: "resulta imperativo preservar a la recurrente del humillante trance que acarrearía ser sometida a una extracción de sangre por la fuerza, con la certeza de que el resultado de dicha práctica podrá ser usado en perjuicio de quienes está eximida de aportar declaraciones y otras pruebas en su contra, por ser aquellos a los que considera su familia de crianza... (art. 19, Constitución Nacional).
(l) Por su parte, el juez Fayt también entiende y decide que las extracciones compulsivas resultan contrarias a derecho en el presente asunto.
(m) También sigue esta idea el juez Boggiano, quien además afirma que la prueba que se cuestiona produciría efectos en el ámbito del derecho de familia y destaca que la ley 23.511 (Adla, XLVII-B, 1529) prescribe que la negativa a someterse a los exámenes y análisis constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente. De ello se sigue la facultad del interesado de negarse y la imposibilidad de proceder compulsivamente.
VI. El voto de la minoría -juez Maqueda- advirtió, con particular claridad, que el juez "se encuentra ante la confrontación de principios y derechos constitucionales de igual jerarquía". En tal sentido, se trata de saber si ha de primar la protección al grupo familiar (art. 14 bis, CN) o el derecho a la privacidad que "comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen".
La cuestión no se limita, pues, a preservar las acciones privadas, ya que éstas, aun cuando privadas, son hechos controlables o sometidos a la voluntad del agente, mientras que los lazos de carácter afectivo que existen entre Evelin y sus padres aparentes no dependen sino sólo de la historia en común que han vivido.
En relación a este enfoque, presento este comentario: en el primer caso, el agente decide realizar o no realizar una cierta acción. En el segundo caso, los hechos le suceden o le pasan. El tema ha sido presentado con claridad por Aristóteles en su "Etica Nicomaquea", VI, 4, 1140 a 14; también con particular agudeza Moore en "Ethics".
También, respecto del tema que estamos tratando, podremos afirmar qué más privado que el mundo de los afectos, que sólo los siente el agente que vive esa experiencia subjetiva y tienen carácter intransferible. A lo sumo, podríamos llegar a observar expresiones de afecto, pero no la misma sensación de afecto que siente el autor.
Desde otro ángulo, aparece un presunto conflicto si se niega la producción de la prueba ordenada por el tribunal inferior, ya que ella estaría destinada a identificar el núcleo familiar legítimo y a protegerlo (artículo 14 bis, CN)
VII. Creo que el conflicto es más aparente que real. La Corte advirtió que se está investigando la ejecución de varios delitos y que la prueba es suficiente para considerar, en principio, culpables a quienes están procesados; más aún, ambos progenitores confesaron que Evelin no era hija suya y la prueba colectada era, en principio, suficiente para que dictara la prisión preventiva de ambos. Con esto se podría satisfacer la pretensión punitiva del fiscal y de la querellante para establecer la responsabilidad criminal que en el caso se plantea.
Por otra parte, quien afirma ser la abuela tiene, con razón, su pretensión de reconocer a su nieta, si ese es el caso, y que ésta reconozca a la madre de su madre como tal. Este segundo aspecto no penal puede ser resuelto en un juicio de filiación, para el cual Evelin ya anticipó que sólo se oponía a la prueba hematológica si ella iba a ser utilizada como prueba de cargo para establecer responsabilidad penal de quienes son sus aparentes padres.
Así las cosas, si la ley penal debe aplicarse, se han de imponer las penas, aun sin la investigación hematológica, ya que ésta -según lo destacó la Cámara apelada- es una prueba complementaria pero no necesaria.
De este modo, la querellante, como abuela que se afirma, podrá lograr la condena y en otro proceso ser reconocida como tal por la hija de su hija.
Finalmente, Evelin no tendrá que padecer un examen en el proceso penal, que por sus efectos resulta para ella humillante por las consecuencias jurídicas que tendría en las actuaciones penales.
VIII. En el voto y argumentación de los jueces Petracchi - Moliné O'Connor, se afirma que "sin perjuicio de su relevancia como elemento de convicción es evidente que la principal función que cumpliría la realización del examen de sangre, es confirmarle a la querellante si su penosa búsqueda ha llegado a su fin... su interés, no obstante, debe 'ceder' pues sólo podría ser satisfecho mediante un intenso ejercicio de violencia estatal sobre el cuerpo... (de Evelin) que lesionaría el derecho a la intimidad que el art. 19 de la Constitución le reconoce" (las comillas simples me pertenecen).
Creo que puede entenderse que el derecho de la querellante no se ha cedido o limitado. En todo caso, se lo ha ubicado para que lo ejerza en un ámbito en donde no exista conflicto con los afectos de Evelin. Es en el juicio de filiación donde quien se considera abuela podrá reconocer a su nieta no nacida.
Finalmente, al terminar este comentario, evoco el discurso argumental de los penalistas, que en cierto tiempo afirmaban que si la culpabilidad es reprochabilidad, entonces cuando no hay una exigencia razonable el agente debe ser disculpado; y esto vale para aquellos casos en que se tenga presente que el derecho se dicta para regular la conducta de los seres humanos tal como ellos son, con sus virtudes y defectos, pero no para héroes.
La cuestión viene a cuento, ya que se afirmó un paralelismo con la no punición de los encubridores, cuando existía una relación estrecha y se ofreció este ejemplo como un caso de excusa absolutoria.
El mundo de la intimidad ha sido preservado y los derechos de quien pretende ser reconocida como abuela están garantizados por la decisión de la Corte.
No existen, pues, dos Constituciones: una con protección a la familia y otra sin ella. De lo que se trata es de armonizar la existencia del núcleo familiar, de la privacidad y de los afectos.
De este modo, Evelin quizás escuche un nuevo susurro, tal como cuando nació. En éste la pluma de Borges le dice: "Dios, o tal vez nadie, yo te pido no el olvido".
(1) Norberto Eduardo Spolansky, "Delito, error y excusas absolutorias", p. 109, año III, N° 4/5, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad-Hoc.
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Creado: 26/10/06
La prueba compulsiva de sangre y los derechos y garantías constitucionales. Confrontación o armonía
Autor: Cayuso, Susana
Publicado en: LA LEY 2003-F, 963
Fallo comentado: Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV (CNCasacionPenal)(SalaIV) ~ 2003/09/08 ~ F., C. H. y otros s/rec. de casación
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2003/09/30 ~ V. F., E. K.
SUMARIO: I. Conflicto constitucional y justicia constitucional. - II. Precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia. - III. Caso Ferretón. Caso Vázquez Ferra. Una respuesta constitucional alternativa. Interpretación armónica. Ponderación de medios y fines. El principio de razonabilidad y la prueba de sangre como medida constitucionalmente habilitada
Hace pocos días la sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, en la causa "Ferretón, Carlos Hugo", y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Vázquez Ferrá", la primera por unanimidad y la segunda por mayoría, han dejado sin efecto la prueba compulsiva de sangre ordenada por los tribunales de grado en la persona de un adulto, supuestamente víctima de los delitos de supresión de estado civil y sustracción de menores acaecidos durante la dictadura militar del período 1976/1983.
La cuestión en debate encierra un profundo conflicto moral que obliga a reconocer que se está en presencia de un caso difícil, ya que involucra derechos, garantías, principios y valores constitucionales.
La intención de este comentario es proponer algunas reflexiones e interrogantes tendientes a verificar, ensayar o proponer un razonamiento que permita concluir que la prueba compulsiva de sangre en este tipo de casos tiene sustento constitucional por representar la respuesta más adecuada en relación con las normas, principios, valores e intereses en juego.
I. Conflicto constitucional y justicia constitucional
El término justicia constitucional aparece ligado al concepto de constitución como norma jurídica operativa cuyo fin último es alcanzar la máxima efectividad de los derechos fundamentales.
El principio preambular de "afianzar la justicia", reconocido con carácter operativo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1) tiene relación directa con el resultado valioso o disvalioso de la toma de decisión en términos generales y con la decisión jurisdiccional en cada caso concreto.
Y aquel objetivo encuentra concreción en el mandato constituyente expreso del art. 28 que al disponer que: "los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio" irradia su directriz a los poderes constituidos sin excepción.
A partir de la Reforma de 1994 el principio de afianzar la justicia y la directiva del art. 28 se han visto complementados con lo dispuesto en el art. 75 inc. 22, conformando de tal manera un bloque de constitucionalidad que necesariamente supone una fuerte posición valorativa y que, al mismo tiempo, induce a la adopción de una metodología de análisis que asegure respuestas coherentes con los principios y valores que el sistema pretende resguardar.
La consecuencia de tal tabla axiológica es que los derechos fundamentales, el principio de supremacía constitucional y las garantías consagradas en el texto fundamental son los ingredientes trascendentes para el éxito de la justicia constitucional.
Ahora bien, cuando del ejercicio de los derechos se trata, el principio según el cual no hay derechos en su ejercicio absoluto (primer párrafo del art. 14, C.N.) incorpora un dato relevante, ya no sólo desde lo individual sino especialmente desde la convivencia social.
Pero al mismo tiempo plantea un conflicto. Ya que, sin duda uno de los grandes desafíos del derecho constitucional es la coexistencia pacífica de los diversos derechos reconocidos conforme su diversa naturaleza y, en razón de ello, resolver la tensión permanente entre la actividad de los derechos y sus límites. En ese punto de intersección se sitúa la justicia constitucional.
En tal sentido, el principio constitucional que pregona que las declaraciones, derechos y garantías deben ser interpretados de modo de asegurar su goce efectivo y pacífico conduce al concepto de armonización (2). La búsqueda de correspondencia entre aquellos es el resultado querido y, por lo tanto, obliga al intérprete de la norma fundamental a instrumentar un procedimiento de análisis que brinde pautas para ponderar las diversas variables -circunstancias- a tener en cuenta al momento de sellar la respuesta. En este sentido, algunas de las acepciones que asigna al término ponderar el diccionario de la real académica española son las de "examinar con cuidado algún asunto", "equilibrar", "atribuir un peso con el fin de obtener la medida ponderada" (3).
El fin constitucionalmente perseguido es la armonía, entendida como el arte de formar y enlazar los derechos que aparentemente están en conflicto.
Tal vez es más adecuado visualizar el conflicto constitucional como un conjunto de razones contrapuestas que siempre ponen en evidencia enfrentamiento de principios, valores y matices de apreciación, las que no pueden ser independizadas de los fines constitucionalmente legítimos que deben ser profundamente considerados.
Por lo tanto, reconocido que el sistema constitucional conforma un todo coherente y armónico, es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "la interpretación de las normas constitucionales ha de realizarse de modo que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad coherente. Para obtener dicha unidad la correcta inteligencia de sus cláusulas no alterará el equilibrio del conjunto dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de todas las demás..." (4) y, como derivación de tal doctrina, deben privilegiarse las opciones interpretativas que optimicen su eficiencia y den por resultado la respuesta más adecuada en relación con las posibilidades fácticas y jurídicas del caso concreto.
El principio constitucional que dispone que no existen derechos en su ejercicio absoluto requiere formalizar un procedimiento de análisis que intente asegurar el alcance, reconocer el contenido y evaluar los límites que eventualmente condicionan al derecho resguardando su naturaleza y sus objetivos dentro del orden constitucional. Pero ello es insuficiente si al mismo tiempo no se incorpora la ponderación de medios y fines.
El texto constitucional reconoce los derechos, dispone la relatividad del ejercicio y la sujeta al principio de legalidad y al principio de razonabilidad.
En este punto de la cuestión adquiere relevancia la ponderación de medios y fines constitucionales legítimos como una de las alternativas para verificar la razonabilidad de los límites y la no alteración del contenido sustantivo de los derechos en cuestión.
El conflicto de razones y principios no se resuelve satisfactoriamente si sólo verificamos subsunción. Ello en la práctica equivale a quebrar el principio de ejercicio relativo.
La justicia constitucional es algo más que la justicia a secas. Supone una cualidad del sistema que sólo se percibe en acción en cada oportunidad que debe resolverse un conflicto constitucional.
II. Precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia
Revisar sintéticamente algunos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de extracción de sangre compulsiva como prueba de parentesco biológico tiene por objeto determinar algunas de las reglas jurídicas y estándares formalizados para hacer lugar a la medida o denegarla.
1. En el caso Muller, Jorge (5) la causa llega a conocimiento de la Corte Suprema a raíz de un recurso extraordinario interpuesto por quien era el padre adoptivo de un menor -adopción plena- impugnando una decisión judicial que ordenaba la extracción de sangre del menor adoptado para realizar un examen de histocompatibilidad como medio para establecer si existía o no correspondencia genética con personas que podrían ser abuelos de sangre del menor.
El hecho inicialmente investigado era el abandono de un menor de pocos meses, hallado en la vía pública. Los supuestos abuelos se presentan en la causa manifestando que ciertas circunstancias los inducían a suponer que el menor abandonado podría ser su nieto. Agregan un documento de identidad.
De las diligencias probatorias ordenadas surgió que la edad del menor no coincidía y que el documento de identidad agregado se había confeccionado sobre un certificado de nacimiento adulterado. En síntesis, las circunstancias de la causa demostraron la inexistencia de pruebas indicativas de identidad entre el menor cuyo abandono se había investigado y aquel que aparecía en el documento falsificado.
En este contexto se efectiviza la negativa del padre adoptivo a producir la prueba hemática, alegando la incidencia que la medida tiene en garantías constitucionales involucradas en el caso: igualdad, debido proceso, defensa en juicio, privacidad, por ser lesivo del ámbito individual que protege el art. 19 de la Constitución Nacional.
La regla que parece dar sustento al voto de la mayoría es la que sostiene: "... que las normas que confieren atribuciones amplias a los jueces para disponer medidas de prueba deben entenderse razonablemente dirigidas a la averiguación de los hechos presuntamente delictivos que constituyen el objeto sumarial (art. 178 y 180, Cód. de Procedimiento Penal) y no otro cualquiera. Así lo corrobora el art. 322 del mismo Código ritual al exigir que el hecho o circunstancia sobre el que ha de recaer el examen pericial sea 'pertinente a la causa'" (6).
Asimismo, el principio general enunciado se fortalece con la remisión expresa a los fines que persigue la adopción plena y a la normativa que la regula.
En cuanto a la naturaleza de la medida el Tribunal reconoce que importa someter a un menor de edad, que no es víctima del hecho de la causa -falsificación documento- y a quien no se le imputa acto antijurídico alguno, a una prueba que presupone ejercer cierto grado de violencia, por mínima que sea, sobre su cuerpo lo que por sí invade su esfera íntima. Y a partir de esta apreciación y luego de analizar diversas normas jurídicas derivadas del art. 19 de la Constitución Nacional (art. 910 y 629, Cód. Civil; 378 del Cód. Proc. Civil y Comercial de la Nación; art. 316, CPP), concluye sosteniendo que: "si bien el proceso penal ofrece características propias, por la incidencia del interés de la sociedad en la investigación y castigo de los delitos, ese interés no justifica que para colectar pruebas incriminatorias pueda perpetrarse un atentado a la integridad física de una persona que no es imputada ni víctima del hecho de la causa" (7). Los votos en disidencia pusieron su acento en el alcance del art. 19 de la Constitución Nacional y la protección del interés del menor; el carácter no traumatizante de la prueba en sí misma; la ligazón entre interés del menor y la determinación de la identidad, toda vez que: "... nada duradero parece poder fundarse a partir de la ignorancia consciente de la verdad por lo que cabe valorar positivamente la producción de la prueba en cuestión que puede conducir, en el caso a aquélla" (8).
La estrecha relación entre derecho a la identidad de origen; el acceso a la verdad y la no obstrucción del camino para reconocerla parecen principios y valores de raigambre constitucional y constituyen algunos de los problemas que tenemos que resolver cuando son otros los sujetos en conflicto.
2. En el caso "H.G.S. y otro" (9), y tal como lo indica el dictamen del Procurador, en autos se investigan las entregas a terceros de niños de corta edad, sustraídos de sus padres, a cambio de una suma de dinero. Entre los imputados se encuentra quien habría oficiado de entregador. Matrimonios supuestamente receptores de los niños son citados a prestar declaración indagatoria.
En uno de esos casos se solicitó la prueba hemática, resistida por los presuntos padres.
Para resolver acerca de la procedencia de la medida ordenada la Corte evalúa que:
a. La menor es la víctima y quienes se oponen a la medida los presuntos autores de los delitos que se investigan.
b. La negativa a la realización de la prueba impide conocer el nexo biológico que dicho examen tiende a acreditar o descartar.
c. Los hechos que originan las actuaciones han consistido en la separación de los niños recién nacidos de sus padres biológicos y la posterior eventual supresión y suposición de estado civil y falsedad ideológica de documento público.
d. La medida dispuesta guarda relación directa con el objeto procesal de la causa, es conducente para el esclarecimiento de los hechos y no excede los límites propios del proceso en que fue dispuesto.
e. No se afecta la garantía constitucional que prescribe que nadie está obligado a declarar contra sí mismo (art. 18, C.N.) ya que desde antiguo el Tribunal ha sostenido que lo prohibido es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener expresiones que debieran provenir de su libre voluntad pero ello no implica prescindir de evidencias de índole material, como es la prueba de sangre.
f. Son relevantes aspectos relativos a la naturaleza de la prueba, a la ínfima perturbación en relación con los intereses superiores que importan la persecución del crimen para resguardar a la sociedad; la negativa a la extracción de sangre no se dirige a proteger el derecho a disponer del propio cuerpo sino a obstaculizar una investigación criminal, en la que quienes se niegan son los imputados y el menor es la víctima, es decir que afecta derechos de terceros; la prueba no constituye prueba humillante o degradante; la intromisión en el cuerpo se encuentra justificada pues en el proceso penal tiene especial relevancia y debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio; la norma destinada a regir los procesos de filiación no debe aplicarse al ámbito penal pues tienen causa, objeto y finalidad diferente.
g. No puede prescindirse del derecho a la identidad del menor y a su sustento constitucional con especial mención de la Convención de los Derechos del Niño.
h. La existencia de una razón de justicia exige que el delito comprobado no rinda beneficios.
3. Los hechos investigados en la causa "Guarino, Mirta Liliana" (10) se referían a la separación de un niño recién nacido de sus padres, hoy desaparecidos, mientras estos se encontraban detenidos durante la última dictadura militar. Según datos aportados por el que podía ser abuelo biológico del niño -querellante- la víctima de la retención u ocultamiento y de la supresión de estado civil podría encontrarse en poder de uno de los matrimonios imputados.
Tanto el matrimonio en cuestión como la representante del menor impugnan la realización del examen de histocompabilidad invocando expresas garantías constitucionales tales como el derecho a la intimidad, a la salud, a la integridad física, entre otros.
El dictamen del Procurador hace expresa remisión a las reglas elaboradas por la Corte Suprema en el caso "H.G.S. y otro", y considera que en el caso no se dan los presupuestos ya que la medida no es el resultado de una labor investigativa que permitiera sospechar fundadamente que el menor no es el hijo biológico de quienes se aparecen como sus padres. La "orfandad probatoria" debilita la justificación adecuada de la razonabilidad de la medida dispuesta.
Sin embargo la Corte Suprema confirma la medida, ratificando las siguientes reglas:
a. La validez constitucional de la medida -extracción de sangre compulsiva- conforme doctrina del fallo "H.G.S. y otro".
b. La medida compulsiva ordenada debe realizarse sobre el menor, y no sobre los imputados razón por la cual no hay relación alguna con el principio de inocencia.
c. Al establecer que la medida en sí misma no afecta garantías constitucionales, negar su cumplimiento afectaría lo establecido en el art. 75, inc. 22, circunstancia que podría ocasionar la responsabilidad del Estado.
d. En las particulares circunstancias del caso "la prueba ordenada aparece como el medio para poner pronta y eficaz solución a la situación del menor".
e. Medidas como las decretadas están dirigidas a la averiguación de los hechos, lo que constituye el fin y el objeto de todo proceso.
Ahora bien ¿es constitucionalmente sustentable sostener que algunas de las reglas elaboradas en estas causas pierden toda relevancia cuando la prueba de sangre compulsiva se dispone respecto de un adulto, víctima de los delitos que se investigan?
¿Corresponde en este último supuesto otorgarle al derecho a la privacidad un alcance absoluto?
¿La negativa a conocer la identidad en el marco de un proceso penal, en el cual se investiga la apropiación de menores y supresión de estado civil y en el que se comprometen derechos y garantías de otros sujetos y de la sociedad en su conjunto, está alcanzada por la protección del art. 19 de la Constitución Nacional?
III. Caso Ferretón. Caso Vázquez Ferra. Una respuesta constitucional alternativa. Interpretación armónica. Ponderación de medios y fines. El principio de razonabilidad y la prueba de sangre como medida constitucionalmente habilitada
En ambas causas se somete a decisión judicial la procedencia de una prueba compulsiva de sangre ordenada en un proceso en el que se investiga la sustracción y sustitución de estado civil de menores, apropiados durante la última dictadura militar, mayores de edad a la fecha, y que no aceptan someterse voluntariamente a la medida. Los imputados son los aparentes padres adoptivos y los querellantes los supuestos familiares biológicos.
La cuestión a dirimir se centra en un acto de naturaleza conminatorio dispuesto por uno de los poderes públicos frente al que se reclama protección de derechos y garantías de raigambre constitucional.
El conflicto moral al que referí al comienzo de este comentario está configurado por la indudable presencia de sufrimientos éticos, espirituales, psíquicos y físicos que embargan a quienes se han convertido en víctimas inocentes de actos aberrantes. Sentimientos absolutamente intransferibles.
Sin embargo, planteado el conflicto de razones y valores, el ordenamiento jurídico y su interprete, en este caso el Poder Judicial, no tiene otra alternativa que dar una respuesta. Una respuesta que, desde la justicia imperfecta de los hombres, intenté armonizar aún lo que no parece conciliable.
A tales fines, no es posible transitar el camino si previamente no se individualizan claramente quiénes son las víctimas de los hechos que han dado lugar a la persecución penal concreta. Quiénes, ya sean por los derechos invocados, por los valores defendidos o por los intereses representados, están directamente afectados por la resolución a la que se arribe en la contienda judicial.
1.1. El adulto, víctima del presunto delito que se investiga, y sobre quien se ordena la prueba compulsiva, pese a su negativa a producirla.
1.2. Los familiares biológicos, también víctimas del presunto delito, para quienes la prueba hemática representa la certidumbre del vínculo para cerrar una parte de la historia o proseguir la búsqueda.
1.3. El estado, en representación de los intereses de la sociedad que se traducen en lo que se presupone son valores institucionales que exceden a las partes y que, además, se verían fuertemente comprometidos ante una eventual responsabilidad de los poderes públicos en el ámbito internacional.
Ante la envergadura del conflicto cabe preguntarse si, al revocar la medida ordenada, los fallos de referencia no han incurrido en una visión sesgada de los sujetos comprometidos, de los fines concretos y de las consecuencias valiosas y disvaliosas en orden a aquellos.
Ahora bien, corresponde precisar los derechos, deberes y garantías que se ponen en juego desde la visión de cada uno de los protagonistas del litigio a resolver.
En tal sentido, desde la persona sobre la que se ordena la prueba compulsiva se invocan como afectados el principio que veda la autoincriminación (art.18, C.N.); el derecho a la privacidad -entiendo necesario discernir entre intimidad corporal e intimidad personal, encuadrando en este último supuesto el alegado derecho a no conocer la identidad- y el derecho a la integridad física, psíquica y moral.
Desde los querellantes, -cuya consideración está prácticamente ausente en los fallos en cuestión- el derecho a la protección de la familia, teniendo en cuenta que se trata del grado de protección que merece en el sistema la eventual familia biológica; el derecho a la información veraz; el derecho al esclarecimiento de los hechos y a la eventual sanción de los responsables; el derecho a la verdad.
Desde la sociedad, el derecho a que se preserve la persecución penal contra los presuntos responsables; el derecho a la sanción de los autores de los delitos; el derecho a la verdad como derivación del principio preambular de afianzar la justicia, todos ellos además garantías del estado constitucional de derecho.
Respecto de los intereses estaduales en juego no es posible hacer abstracción de eventuales responsabilidades en sede internacional ya que la naturaleza de los delitos investigados derivan de otros delitos de lesa humanidad expresamente condenados en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos reconocidos con jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22. En tal sentido, el Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas expresa que los hechos condenados en ella violan "múltiples derechos esenciales de la persona humana" y, en razón de ello, el art. 12 dispone que: "Los Estados Partes se prestarán recíproca cooperación en la búsqueda, identificación, localización y restitución de menores que hubieran sido trasladados a otro Estado o retenidos en éste, como consecuencia de la desaparición forzada de sus padres". ¿Es posible interpretar, con justificación racional suficiente, que las obligaciones que asume el Estado argentino para revertir las consecuencias terribles de delitos de lesa humanidad y sancionar a los responsables quedan neutralizadas en aquellos casos concretos en los cuales se investiga, justamente, la apropiación y sustitución de estado civil de un menor, por el simple hecho que aquel menor sea mayor de edad y no acepte voluntariamente la prueba de sangre?
Provoca idéntica reflexión lo manifestado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe Anual 1985-1986 en el que, al referirse a los campos en los cuales debían tomarse medidas para dar mayor vigencia a los derechos humanos, manifiesta que: "Toda la sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro. A la vez nada puede impedir a los familiares de las víctimas conocer lo que aconteció con sus seres más cercanos. Tal acceso a la verdad supone no coartar la libertad de expresión, la que claro está deberá ejercerse responsablemente; la formación de comisiones investigadoras cuya integración y competencia habrán de ser determinadas conforme el correspondiente derecho interno de cada país o el otorgamiento de los medios necesarios para que sea el propio Poder Judicial el que pueda emprender las investigaciones que sean necesarias...".
En el marco de la responsabilidad internacional asumida por el Estado, y por supuesto a través de los poderes constituidos, se han dado algunas respuestas en temas profundamente relacionados con el que nos ocupa. En tal sentido es necesario evaluar el grado de coherencia institucional que existe entre la habilitación de los juicios de la verdad, la limitación del alcance de la cosa juzgada respecto de los delitos de sustracción de menores en las causas seguidas contra la cúpula militar de la última dictadura militar y, paralelamente, legitimar la negativa de una presunta víctima de tales delitos a someterse a la prueba de sangre para determinar el nexo biológico con la sola invocación del ejercicio de su derecho a no querer conocer su identidad.
En esta compleja trama de derechos, garantías y obligaciones la aplicación del principio de armonización sugiere, tal como en alguna oportunidad lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: "... la interpretación de la Constitución Nacional no debe efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por ella enumerados, para que se destruyan recíprocamente, antes bien ha de procurar su armonía dentro del espíritu que les dio vida; cada una de las partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las demás, de tal modo de respetar la unidad sistemática de la Carta Fundamental" (11).
En línea con lo expuesto, y de acuerdo con las particulares circunstancias del caso y de conformidad con lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, los criterios para determinar el alcance de los derechos fundamentales, las restricciones o, en su caso, el contenido esencial, requiere ser reformulado de manera de integrar los derechos individuales singularmente considerados con los intereses legítimos sociales y estaduales presentes así como con los derechos de todas las víctimas -directas o indirectas- de los hechos cuestionados y motivo de la persecución penal.
Los planteos traducen una tensión entre el interés de la sociedad en la investigación y castigo de los delitos, entre los derechos y valores que pretende satisfacer aquellos que necesitan definir el nexo biológico y entre los derechos a la intimidad, a la libertad de disposición corporal y a la integridad física que intenta resguardar la presunta víctima de los delitos.
Las cuestiones a resolver pueden ser formuladas de la siguiente forma:
- ¿La extracción de sangre compulsiva incide en el ámbito constitucionalmente protegido de los derechos y garantías de la persona obligada?
- ¿Es posible admitir que en orden a las particulares circunstancias del caso el nivel constitucional de protección debe ceder razonablemente?
- ¿En tal caso, el sacrificio impuesto al derecho fundamental invocado es susceptible de alcanzar justificación constitucional objetiva y razonable?
El derecho a no conocer la identidad, aún suponiendo que estuviera alcanzado por las disposiciones del art. 19 de la Constitución Nacional, podría encontrar su contra argumento en el derecho de las otras víctimas de los hechos sometidos a investigación a constatar el vínculo biológico. Circunstancia esta que, por otra parte, se convierte en la clave de la persecución penal de los imputados.
El problema pareciera desplazarse desde el mero encuadre constitucional de los derechos hacia la relación de estos con la naturaleza y características de la medida dispuesta y su relación con los propósitos perseguidos
En orden con el criterio expuesto, la primera cuestión es analizar el derecho a la privacidad, y el derecho a la integridad física.
En cuanto al derecho a la privacidad es posible distinguir dos aspectos. La intimidad corporal, ligada al pudor y el recato, y la intimidad personal, entendida como el ámbito propio y de reserva frente a la acción y conocimiento de los demás.
En relación con la integridad física es posible diferenciar, tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional Español a quien sigo en este tema (12) la intervención corporal y los registros e inspecciones corporales. Mientras que la primera apunta a la extracción del cuerpo de determinados elementos internos o externos para el informe pericial, la segunda supone una invasión más profunda, dentro de las cuales se ubican los exámenes ginecológicos, ruedas de reconocimiento etc. El fin de tales medios probatorios es averiguar circunstancias relativas al hecho punible o a la participación del imputado.
En tal sentido la prueba hemática puede catalogarse, tal como lo ha considerado el derecho comparado, como una medida de intervención corporal categorizada como leve. Sin embargo está relacionada con lo que a través de ella pueda averiguarse o conocerse y con el grado de afectación que produce, lo que la interrelaciona con la intimidad personal.
La primera conclusión que surge es que se constata que hay aspectos, tanto de la integridad física, ello con independencia de no existir lesión o menoscabo del cuerpo, como de la intimidad personal, efectivamente involucrados en la prueba de sangre en general y, en la compulsiva en particular. Ante tal verificación la aplicación automática de la subsunción daría como respuesta la violación al art. 19 de la Constitución Nacional. Sin embargo la norma constitucional establece límites que deberían ser tenidos en cuenta para la solución final del litigio pero que requieren encontrar los parámetros fuera del sistema normativo expreso.
En tal recorrido el desplazamiento hacia la ponderación de la medida en términos del principio de razonabilidad brinda una pauta que no debiera ser desoída. El interrogante que se agrega es si la medida compulsivamente dispuesta supera el test de constitucionalidad a partir de la comprobación de tres subprincipios:
a. La condición de idoneidad, referida al logro del objetivo al que va dirigida. Grado de certeza o eficacia para dirimir un interrogante sustantivo. Que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyan el objeto del proceso penal.
b. La condición de necesaria, imprescindible para obtener el o los objetivos propuestos. ¿Existe otra medida que represente idéntica eficacia en relación con los fines perseguidos en el caso concreto? ¿Existen medios menos gravosos para obtener idéntico resultado? ¿El grado de certeza que ofrece la medida es una dato relevante a considerar?
c. La condición de proporcionalidad, que hace al equilibrio y a la moderación de la afectación. Produce más ventajas que desventajas respecto al interés general, a los intereses estaduales y a los intereses individuales involucrados.
Los tres subprincipios implican juicios valorativos y de ponderación pero al mismo tiempo tienen la capacidad de demostrar, lo más objetivamente posible, la fuerza de la justificación para tomar una decisión a favor o en contra.
La primera aproximación a una propuesta de regla podría sintetizarse en la necesidad de ponderar el grado de intromisión al ámbito de derechos protegidos constitucionalmente que ocasiona la medida dispuesta, en relación con las condiciones de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad que acredita la misma para asegurar lo más integralmente posible los fines constitucionalmente legítimos que guiaron su imposición y el fundamento de razonabilidad que encuentra dentro del sistema constitucional.
No para terminar con el tema, porque su complejidad y trascendencia hace a la necesidad de seguir intercambiando argumentos y opiniones, sino para cerrar este breve, parcial y, seguramente, opinable enfoque, me parece oportuno recordar algo que hace poco tiempo atrás ha escrito María Angélica Gelli, quien al referirse a las fuentes del poder de la Corte Suprema ha manifestado que: "... En primer lugar y desde una justificación sustantiva, diría que el valor de la propia jurisprudencia del Tribunal confiere autoridad a sus decisiones. Pero, ¿en qué radica el valor de la jurisprudencia? Como es sabido, una sentencia judicial vale tanto por lo que decide en el caso concreto y por la eventual regla elaborada que pueda servir de precedente en casos futuros, cuanto por los fundamentos que sostienen lo resuelto. Y ello, me parece, no constituye sólo un problema procesal o de idoneidad técnico-jurídica de los magistrados, aunque los impliquen. Por cierto, las sentencias deben estar motivadas en los hechos de la causa y fundadas en el derecho vigente. Sin embargo, además de ello, el juez en general y el juez de la Corte Suprema en especial, como actores centrales del derecho -aunque no los únicos- van componiendo la paz social, arbitrando entre intereses protegidos por el ordenamiento jurídico y, según el sentido y significado de sus decisiones, consolidando o debilitando las convicciones democráticas. En otras palabras, las decisiones judiciales valen por lo que deciden, por los efectos que producen sobre conflictos futuros y por la resonancia social de los argumentos empleados, si resultan consistentes con el sistema y construyen principios de largo alcance..."
En coincidencia con esa línea de pensamiento entiendo que en el estado constitucional de derecho las decisiones de los poderes públicos deben cumplir con el requisito sustantivo de suficiente justificación. Y la justificación nunca puede ir desprendida de las implicancias de hecho y de derecho que se irrogan. Si así fuera será sólo aparente porque más allá del esfuerzo se habrá apartado de algunos de los valores en los que se sustenta el sistema democrático republicano. Frente a un conflicto jurídico rara vez hay una sola respuesta. El gran requerimiento es asignarle sentido al sistema y resolver lo más adecuado en orden a las circunstancias fácticas y jurídicas que nunca son ajenas al reconocimiento de valores.
(*) Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la U.B.A. Miembro del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja".
(1) CSJN Fallos: 302:1284 (La Ley, 1981-A, 401).
(2) Conforme al Diccionario de la Real Academia Española el término armonización significa la acción y efecto de armonizar. A su vez armonizar está definido como poner en armonía, hacer que no discuerden o se rechacen dos o más partes de un todo o dos o más cosas que deben concurrir al mismo fin.
(3) He recurrido al diccionario para precisar el significado del término ponderar ya que en la materia que nos ocupa suele identificarse el concepto con un criterio de jerarquización de derechos cuando según mi criterio configura la designación del procedimiento de análisis para arribar a la armonía coherente de los derechos.
(4) CSJN Fallos: 167:121; 190:571; 194:371; 240:311 entre otros.
(5) CSJN Fallos: 313:1113
(6) Considerando 15 del fallo en análisis.
(7) Considerando 16 del fallo en análisis.
(8) Considerando 8 del voto en disidencia del doctor Carlos Fayt.
(9) CSJN Fallos: 318:2518
(10) CSJN Fallos: 319:3370
(11) CSJN Fallos: 312:196
(12) Sentencia 02/07/1996. En este pronunciamiento el Tribunal analiza cuestiones similares a las tratadas en este comentario. Es importante distinguir en dicho pronunciamiento aquellos criterios que hacen a la armonización y ponderación como pautas generales de análisis y su posterior aplicación al acaso concreto para habilitar o denegar la medida de prueba.
Autor: Cayuso, Susana
Publicado en: LA LEY 2003-F, 963
Fallo comentado: Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV (CNCasacionPenal)(SalaIV) ~ 2003/09/08 ~ F., C. H. y otros s/rec. de casación
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2003/09/30 ~ V. F., E. K.
SUMARIO: I. Conflicto constitucional y justicia constitucional. - II. Precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia. - III. Caso Ferretón. Caso Vázquez Ferra. Una respuesta constitucional alternativa. Interpretación armónica. Ponderación de medios y fines. El principio de razonabilidad y la prueba de sangre como medida constitucionalmente habilitada
Hace pocos días la sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, en la causa "Ferretón, Carlos Hugo", y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Vázquez Ferrá", la primera por unanimidad y la segunda por mayoría, han dejado sin efecto la prueba compulsiva de sangre ordenada por los tribunales de grado en la persona de un adulto, supuestamente víctima de los delitos de supresión de estado civil y sustracción de menores acaecidos durante la dictadura militar del período 1976/1983.
La cuestión en debate encierra un profundo conflicto moral que obliga a reconocer que se está en presencia de un caso difícil, ya que involucra derechos, garantías, principios y valores constitucionales.
La intención de este comentario es proponer algunas reflexiones e interrogantes tendientes a verificar, ensayar o proponer un razonamiento que permita concluir que la prueba compulsiva de sangre en este tipo de casos tiene sustento constitucional por representar la respuesta más adecuada en relación con las normas, principios, valores e intereses en juego.
I. Conflicto constitucional y justicia constitucional
El término justicia constitucional aparece ligado al concepto de constitución como norma jurídica operativa cuyo fin último es alcanzar la máxima efectividad de los derechos fundamentales.
El principio preambular de "afianzar la justicia", reconocido con carácter operativo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1) tiene relación directa con el resultado valioso o disvalioso de la toma de decisión en términos generales y con la decisión jurisdiccional en cada caso concreto.
Y aquel objetivo encuentra concreción en el mandato constituyente expreso del art. 28 que al disponer que: "los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio" irradia su directriz a los poderes constituidos sin excepción.
A partir de la Reforma de 1994 el principio de afianzar la justicia y la directiva del art. 28 se han visto complementados con lo dispuesto en el art. 75 inc. 22, conformando de tal manera un bloque de constitucionalidad que necesariamente supone una fuerte posición valorativa y que, al mismo tiempo, induce a la adopción de una metodología de análisis que asegure respuestas coherentes con los principios y valores que el sistema pretende resguardar.
La consecuencia de tal tabla axiológica es que los derechos fundamentales, el principio de supremacía constitucional y las garantías consagradas en el texto fundamental son los ingredientes trascendentes para el éxito de la justicia constitucional.
Ahora bien, cuando del ejercicio de los derechos se trata, el principio según el cual no hay derechos en su ejercicio absoluto (primer párrafo del art. 14, C.N.) incorpora un dato relevante, ya no sólo desde lo individual sino especialmente desde la convivencia social.
Pero al mismo tiempo plantea un conflicto. Ya que, sin duda uno de los grandes desafíos del derecho constitucional es la coexistencia pacífica de los diversos derechos reconocidos conforme su diversa naturaleza y, en razón de ello, resolver la tensión permanente entre la actividad de los derechos y sus límites. En ese punto de intersección se sitúa la justicia constitucional.
En tal sentido, el principio constitucional que pregona que las declaraciones, derechos y garantías deben ser interpretados de modo de asegurar su goce efectivo y pacífico conduce al concepto de armonización (2). La búsqueda de correspondencia entre aquellos es el resultado querido y, por lo tanto, obliga al intérprete de la norma fundamental a instrumentar un procedimiento de análisis que brinde pautas para ponderar las diversas variables -circunstancias- a tener en cuenta al momento de sellar la respuesta. En este sentido, algunas de las acepciones que asigna al término ponderar el diccionario de la real académica española son las de "examinar con cuidado algún asunto", "equilibrar", "atribuir un peso con el fin de obtener la medida ponderada" (3).
El fin constitucionalmente perseguido es la armonía, entendida como el arte de formar y enlazar los derechos que aparentemente están en conflicto.
Tal vez es más adecuado visualizar el conflicto constitucional como un conjunto de razones contrapuestas que siempre ponen en evidencia enfrentamiento de principios, valores y matices de apreciación, las que no pueden ser independizadas de los fines constitucionalmente legítimos que deben ser profundamente considerados.
Por lo tanto, reconocido que el sistema constitucional conforma un todo coherente y armónico, es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "la interpretación de las normas constitucionales ha de realizarse de modo que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad coherente. Para obtener dicha unidad la correcta inteligencia de sus cláusulas no alterará el equilibrio del conjunto dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de todas las demás..." (4) y, como derivación de tal doctrina, deben privilegiarse las opciones interpretativas que optimicen su eficiencia y den por resultado la respuesta más adecuada en relación con las posibilidades fácticas y jurídicas del caso concreto.
El principio constitucional que dispone que no existen derechos en su ejercicio absoluto requiere formalizar un procedimiento de análisis que intente asegurar el alcance, reconocer el contenido y evaluar los límites que eventualmente condicionan al derecho resguardando su naturaleza y sus objetivos dentro del orden constitucional. Pero ello es insuficiente si al mismo tiempo no se incorpora la ponderación de medios y fines.
El texto constitucional reconoce los derechos, dispone la relatividad del ejercicio y la sujeta al principio de legalidad y al principio de razonabilidad.
En este punto de la cuestión adquiere relevancia la ponderación de medios y fines constitucionales legítimos como una de las alternativas para verificar la razonabilidad de los límites y la no alteración del contenido sustantivo de los derechos en cuestión.
El conflicto de razones y principios no se resuelve satisfactoriamente si sólo verificamos subsunción. Ello en la práctica equivale a quebrar el principio de ejercicio relativo.
La justicia constitucional es algo más que la justicia a secas. Supone una cualidad del sistema que sólo se percibe en acción en cada oportunidad que debe resolverse un conflicto constitucional.
II. Precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia
Revisar sintéticamente algunos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de extracción de sangre compulsiva como prueba de parentesco biológico tiene por objeto determinar algunas de las reglas jurídicas y estándares formalizados para hacer lugar a la medida o denegarla.
1. En el caso Muller, Jorge (5) la causa llega a conocimiento de la Corte Suprema a raíz de un recurso extraordinario interpuesto por quien era el padre adoptivo de un menor -adopción plena- impugnando una decisión judicial que ordenaba la extracción de sangre del menor adoptado para realizar un examen de histocompatibilidad como medio para establecer si existía o no correspondencia genética con personas que podrían ser abuelos de sangre del menor.
El hecho inicialmente investigado era el abandono de un menor de pocos meses, hallado en la vía pública. Los supuestos abuelos se presentan en la causa manifestando que ciertas circunstancias los inducían a suponer que el menor abandonado podría ser su nieto. Agregan un documento de identidad.
De las diligencias probatorias ordenadas surgió que la edad del menor no coincidía y que el documento de identidad agregado se había confeccionado sobre un certificado de nacimiento adulterado. En síntesis, las circunstancias de la causa demostraron la inexistencia de pruebas indicativas de identidad entre el menor cuyo abandono se había investigado y aquel que aparecía en el documento falsificado.
En este contexto se efectiviza la negativa del padre adoptivo a producir la prueba hemática, alegando la incidencia que la medida tiene en garantías constitucionales involucradas en el caso: igualdad, debido proceso, defensa en juicio, privacidad, por ser lesivo del ámbito individual que protege el art. 19 de la Constitución Nacional.
La regla que parece dar sustento al voto de la mayoría es la que sostiene: "... que las normas que confieren atribuciones amplias a los jueces para disponer medidas de prueba deben entenderse razonablemente dirigidas a la averiguación de los hechos presuntamente delictivos que constituyen el objeto sumarial (art. 178 y 180, Cód. de Procedimiento Penal) y no otro cualquiera. Así lo corrobora el art. 322 del mismo Código ritual al exigir que el hecho o circunstancia sobre el que ha de recaer el examen pericial sea 'pertinente a la causa'" (6).
Asimismo, el principio general enunciado se fortalece con la remisión expresa a los fines que persigue la adopción plena y a la normativa que la regula.
En cuanto a la naturaleza de la medida el Tribunal reconoce que importa someter a un menor de edad, que no es víctima del hecho de la causa -falsificación documento- y a quien no se le imputa acto antijurídico alguno, a una prueba que presupone ejercer cierto grado de violencia, por mínima que sea, sobre su cuerpo lo que por sí invade su esfera íntima. Y a partir de esta apreciación y luego de analizar diversas normas jurídicas derivadas del art. 19 de la Constitución Nacional (art. 910 y 629, Cód. Civil; 378 del Cód. Proc. Civil y Comercial de la Nación; art. 316, CPP), concluye sosteniendo que: "si bien el proceso penal ofrece características propias, por la incidencia del interés de la sociedad en la investigación y castigo de los delitos, ese interés no justifica que para colectar pruebas incriminatorias pueda perpetrarse un atentado a la integridad física de una persona que no es imputada ni víctima del hecho de la causa" (7). Los votos en disidencia pusieron su acento en el alcance del art. 19 de la Constitución Nacional y la protección del interés del menor; el carácter no traumatizante de la prueba en sí misma; la ligazón entre interés del menor y la determinación de la identidad, toda vez que: "... nada duradero parece poder fundarse a partir de la ignorancia consciente de la verdad por lo que cabe valorar positivamente la producción de la prueba en cuestión que puede conducir, en el caso a aquélla" (8).
La estrecha relación entre derecho a la identidad de origen; el acceso a la verdad y la no obstrucción del camino para reconocerla parecen principios y valores de raigambre constitucional y constituyen algunos de los problemas que tenemos que resolver cuando son otros los sujetos en conflicto.
2. En el caso "H.G.S. y otro" (9), y tal como lo indica el dictamen del Procurador, en autos se investigan las entregas a terceros de niños de corta edad, sustraídos de sus padres, a cambio de una suma de dinero. Entre los imputados se encuentra quien habría oficiado de entregador. Matrimonios supuestamente receptores de los niños son citados a prestar declaración indagatoria.
En uno de esos casos se solicitó la prueba hemática, resistida por los presuntos padres.
Para resolver acerca de la procedencia de la medida ordenada la Corte evalúa que:
a. La menor es la víctima y quienes se oponen a la medida los presuntos autores de los delitos que se investigan.
b. La negativa a la realización de la prueba impide conocer el nexo biológico que dicho examen tiende a acreditar o descartar.
c. Los hechos que originan las actuaciones han consistido en la separación de los niños recién nacidos de sus padres biológicos y la posterior eventual supresión y suposición de estado civil y falsedad ideológica de documento público.
d. La medida dispuesta guarda relación directa con el objeto procesal de la causa, es conducente para el esclarecimiento de los hechos y no excede los límites propios del proceso en que fue dispuesto.
e. No se afecta la garantía constitucional que prescribe que nadie está obligado a declarar contra sí mismo (art. 18, C.N.) ya que desde antiguo el Tribunal ha sostenido que lo prohibido es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener expresiones que debieran provenir de su libre voluntad pero ello no implica prescindir de evidencias de índole material, como es la prueba de sangre.
f. Son relevantes aspectos relativos a la naturaleza de la prueba, a la ínfima perturbación en relación con los intereses superiores que importan la persecución del crimen para resguardar a la sociedad; la negativa a la extracción de sangre no se dirige a proteger el derecho a disponer del propio cuerpo sino a obstaculizar una investigación criminal, en la que quienes se niegan son los imputados y el menor es la víctima, es decir que afecta derechos de terceros; la prueba no constituye prueba humillante o degradante; la intromisión en el cuerpo se encuentra justificada pues en el proceso penal tiene especial relevancia y debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio; la norma destinada a regir los procesos de filiación no debe aplicarse al ámbito penal pues tienen causa, objeto y finalidad diferente.
g. No puede prescindirse del derecho a la identidad del menor y a su sustento constitucional con especial mención de la Convención de los Derechos del Niño.
h. La existencia de una razón de justicia exige que el delito comprobado no rinda beneficios.
3. Los hechos investigados en la causa "Guarino, Mirta Liliana" (10) se referían a la separación de un niño recién nacido de sus padres, hoy desaparecidos, mientras estos se encontraban detenidos durante la última dictadura militar. Según datos aportados por el que podía ser abuelo biológico del niño -querellante- la víctima de la retención u ocultamiento y de la supresión de estado civil podría encontrarse en poder de uno de los matrimonios imputados.
Tanto el matrimonio en cuestión como la representante del menor impugnan la realización del examen de histocompabilidad invocando expresas garantías constitucionales tales como el derecho a la intimidad, a la salud, a la integridad física, entre otros.
El dictamen del Procurador hace expresa remisión a las reglas elaboradas por la Corte Suprema en el caso "H.G.S. y otro", y considera que en el caso no se dan los presupuestos ya que la medida no es el resultado de una labor investigativa que permitiera sospechar fundadamente que el menor no es el hijo biológico de quienes se aparecen como sus padres. La "orfandad probatoria" debilita la justificación adecuada de la razonabilidad de la medida dispuesta.
Sin embargo la Corte Suprema confirma la medida, ratificando las siguientes reglas:
a. La validez constitucional de la medida -extracción de sangre compulsiva- conforme doctrina del fallo "H.G.S. y otro".
b. La medida compulsiva ordenada debe realizarse sobre el menor, y no sobre los imputados razón por la cual no hay relación alguna con el principio de inocencia.
c. Al establecer que la medida en sí misma no afecta garantías constitucionales, negar su cumplimiento afectaría lo establecido en el art. 75, inc. 22, circunstancia que podría ocasionar la responsabilidad del Estado.
d. En las particulares circunstancias del caso "la prueba ordenada aparece como el medio para poner pronta y eficaz solución a la situación del menor".
e. Medidas como las decretadas están dirigidas a la averiguación de los hechos, lo que constituye el fin y el objeto de todo proceso.
Ahora bien ¿es constitucionalmente sustentable sostener que algunas de las reglas elaboradas en estas causas pierden toda relevancia cuando la prueba de sangre compulsiva se dispone respecto de un adulto, víctima de los delitos que se investigan?
¿Corresponde en este último supuesto otorgarle al derecho a la privacidad un alcance absoluto?
¿La negativa a conocer la identidad en el marco de un proceso penal, en el cual se investiga la apropiación de menores y supresión de estado civil y en el que se comprometen derechos y garantías de otros sujetos y de la sociedad en su conjunto, está alcanzada por la protección del art. 19 de la Constitución Nacional?
III. Caso Ferretón. Caso Vázquez Ferra. Una respuesta constitucional alternativa. Interpretación armónica. Ponderación de medios y fines. El principio de razonabilidad y la prueba de sangre como medida constitucionalmente habilitada
En ambas causas se somete a decisión judicial la procedencia de una prueba compulsiva de sangre ordenada en un proceso en el que se investiga la sustracción y sustitución de estado civil de menores, apropiados durante la última dictadura militar, mayores de edad a la fecha, y que no aceptan someterse voluntariamente a la medida. Los imputados son los aparentes padres adoptivos y los querellantes los supuestos familiares biológicos.
La cuestión a dirimir se centra en un acto de naturaleza conminatorio dispuesto por uno de los poderes públicos frente al que se reclama protección de derechos y garantías de raigambre constitucional.
El conflicto moral al que referí al comienzo de este comentario está configurado por la indudable presencia de sufrimientos éticos, espirituales, psíquicos y físicos que embargan a quienes se han convertido en víctimas inocentes de actos aberrantes. Sentimientos absolutamente intransferibles.
Sin embargo, planteado el conflicto de razones y valores, el ordenamiento jurídico y su interprete, en este caso el Poder Judicial, no tiene otra alternativa que dar una respuesta. Una respuesta que, desde la justicia imperfecta de los hombres, intenté armonizar aún lo que no parece conciliable.
A tales fines, no es posible transitar el camino si previamente no se individualizan claramente quiénes son las víctimas de los hechos que han dado lugar a la persecución penal concreta. Quiénes, ya sean por los derechos invocados, por los valores defendidos o por los intereses representados, están directamente afectados por la resolución a la que se arribe en la contienda judicial.
1.1. El adulto, víctima del presunto delito que se investiga, y sobre quien se ordena la prueba compulsiva, pese a su negativa a producirla.
1.2. Los familiares biológicos, también víctimas del presunto delito, para quienes la prueba hemática representa la certidumbre del vínculo para cerrar una parte de la historia o proseguir la búsqueda.
1.3. El estado, en representación de los intereses de la sociedad que se traducen en lo que se presupone son valores institucionales que exceden a las partes y que, además, se verían fuertemente comprometidos ante una eventual responsabilidad de los poderes públicos en el ámbito internacional.
Ante la envergadura del conflicto cabe preguntarse si, al revocar la medida ordenada, los fallos de referencia no han incurrido en una visión sesgada de los sujetos comprometidos, de los fines concretos y de las consecuencias valiosas y disvaliosas en orden a aquellos.
Ahora bien, corresponde precisar los derechos, deberes y garantías que se ponen en juego desde la visión de cada uno de los protagonistas del litigio a resolver.
En tal sentido, desde la persona sobre la que se ordena la prueba compulsiva se invocan como afectados el principio que veda la autoincriminación (art.18, C.N.); el derecho a la privacidad -entiendo necesario discernir entre intimidad corporal e intimidad personal, encuadrando en este último supuesto el alegado derecho a no conocer la identidad- y el derecho a la integridad física, psíquica y moral.
Desde los querellantes, -cuya consideración está prácticamente ausente en los fallos en cuestión- el derecho a la protección de la familia, teniendo en cuenta que se trata del grado de protección que merece en el sistema la eventual familia biológica; el derecho a la información veraz; el derecho al esclarecimiento de los hechos y a la eventual sanción de los responsables; el derecho a la verdad.
Desde la sociedad, el derecho a que se preserve la persecución penal contra los presuntos responsables; el derecho a la sanción de los autores de los delitos; el derecho a la verdad como derivación del principio preambular de afianzar la justicia, todos ellos además garantías del estado constitucional de derecho.
Respecto de los intereses estaduales en juego no es posible hacer abstracción de eventuales responsabilidades en sede internacional ya que la naturaleza de los delitos investigados derivan de otros delitos de lesa humanidad expresamente condenados en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos reconocidos con jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22. En tal sentido, el Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas expresa que los hechos condenados en ella violan "múltiples derechos esenciales de la persona humana" y, en razón de ello, el art. 12 dispone que: "Los Estados Partes se prestarán recíproca cooperación en la búsqueda, identificación, localización y restitución de menores que hubieran sido trasladados a otro Estado o retenidos en éste, como consecuencia de la desaparición forzada de sus padres". ¿Es posible interpretar, con justificación racional suficiente, que las obligaciones que asume el Estado argentino para revertir las consecuencias terribles de delitos de lesa humanidad y sancionar a los responsables quedan neutralizadas en aquellos casos concretos en los cuales se investiga, justamente, la apropiación y sustitución de estado civil de un menor, por el simple hecho que aquel menor sea mayor de edad y no acepte voluntariamente la prueba de sangre?
Provoca idéntica reflexión lo manifestado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe Anual 1985-1986 en el que, al referirse a los campos en los cuales debían tomarse medidas para dar mayor vigencia a los derechos humanos, manifiesta que: "Toda la sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro. A la vez nada puede impedir a los familiares de las víctimas conocer lo que aconteció con sus seres más cercanos. Tal acceso a la verdad supone no coartar la libertad de expresión, la que claro está deberá ejercerse responsablemente; la formación de comisiones investigadoras cuya integración y competencia habrán de ser determinadas conforme el correspondiente derecho interno de cada país o el otorgamiento de los medios necesarios para que sea el propio Poder Judicial el que pueda emprender las investigaciones que sean necesarias...".
En el marco de la responsabilidad internacional asumida por el Estado, y por supuesto a través de los poderes constituidos, se han dado algunas respuestas en temas profundamente relacionados con el que nos ocupa. En tal sentido es necesario evaluar el grado de coherencia institucional que existe entre la habilitación de los juicios de la verdad, la limitación del alcance de la cosa juzgada respecto de los delitos de sustracción de menores en las causas seguidas contra la cúpula militar de la última dictadura militar y, paralelamente, legitimar la negativa de una presunta víctima de tales delitos a someterse a la prueba de sangre para determinar el nexo biológico con la sola invocación del ejercicio de su derecho a no querer conocer su identidad.
En esta compleja trama de derechos, garantías y obligaciones la aplicación del principio de armonización sugiere, tal como en alguna oportunidad lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: "... la interpretación de la Constitución Nacional no debe efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por ella enumerados, para que se destruyan recíprocamente, antes bien ha de procurar su armonía dentro del espíritu que les dio vida; cada una de las partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las demás, de tal modo de respetar la unidad sistemática de la Carta Fundamental" (11).
En línea con lo expuesto, y de acuerdo con las particulares circunstancias del caso y de conformidad con lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, los criterios para determinar el alcance de los derechos fundamentales, las restricciones o, en su caso, el contenido esencial, requiere ser reformulado de manera de integrar los derechos individuales singularmente considerados con los intereses legítimos sociales y estaduales presentes así como con los derechos de todas las víctimas -directas o indirectas- de los hechos cuestionados y motivo de la persecución penal.
Los planteos traducen una tensión entre el interés de la sociedad en la investigación y castigo de los delitos, entre los derechos y valores que pretende satisfacer aquellos que necesitan definir el nexo biológico y entre los derechos a la intimidad, a la libertad de disposición corporal y a la integridad física que intenta resguardar la presunta víctima de los delitos.
Las cuestiones a resolver pueden ser formuladas de la siguiente forma:
- ¿La extracción de sangre compulsiva incide en el ámbito constitucionalmente protegido de los derechos y garantías de la persona obligada?
- ¿Es posible admitir que en orden a las particulares circunstancias del caso el nivel constitucional de protección debe ceder razonablemente?
- ¿En tal caso, el sacrificio impuesto al derecho fundamental invocado es susceptible de alcanzar justificación constitucional objetiva y razonable?
El derecho a no conocer la identidad, aún suponiendo que estuviera alcanzado por las disposiciones del art. 19 de la Constitución Nacional, podría encontrar su contra argumento en el derecho de las otras víctimas de los hechos sometidos a investigación a constatar el vínculo biológico. Circunstancia esta que, por otra parte, se convierte en la clave de la persecución penal de los imputados.
El problema pareciera desplazarse desde el mero encuadre constitucional de los derechos hacia la relación de estos con la naturaleza y características de la medida dispuesta y su relación con los propósitos perseguidos
En orden con el criterio expuesto, la primera cuestión es analizar el derecho a la privacidad, y el derecho a la integridad física.
En cuanto al derecho a la privacidad es posible distinguir dos aspectos. La intimidad corporal, ligada al pudor y el recato, y la intimidad personal, entendida como el ámbito propio y de reserva frente a la acción y conocimiento de los demás.
En relación con la integridad física es posible diferenciar, tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional Español a quien sigo en este tema (12) la intervención corporal y los registros e inspecciones corporales. Mientras que la primera apunta a la extracción del cuerpo de determinados elementos internos o externos para el informe pericial, la segunda supone una invasión más profunda, dentro de las cuales se ubican los exámenes ginecológicos, ruedas de reconocimiento etc. El fin de tales medios probatorios es averiguar circunstancias relativas al hecho punible o a la participación del imputado.
En tal sentido la prueba hemática puede catalogarse, tal como lo ha considerado el derecho comparado, como una medida de intervención corporal categorizada como leve. Sin embargo está relacionada con lo que a través de ella pueda averiguarse o conocerse y con el grado de afectación que produce, lo que la interrelaciona con la intimidad personal.
La primera conclusión que surge es que se constata que hay aspectos, tanto de la integridad física, ello con independencia de no existir lesión o menoscabo del cuerpo, como de la intimidad personal, efectivamente involucrados en la prueba de sangre en general y, en la compulsiva en particular. Ante tal verificación la aplicación automática de la subsunción daría como respuesta la violación al art. 19 de la Constitución Nacional. Sin embargo la norma constitucional establece límites que deberían ser tenidos en cuenta para la solución final del litigio pero que requieren encontrar los parámetros fuera del sistema normativo expreso.
En tal recorrido el desplazamiento hacia la ponderación de la medida en términos del principio de razonabilidad brinda una pauta que no debiera ser desoída. El interrogante que se agrega es si la medida compulsivamente dispuesta supera el test de constitucionalidad a partir de la comprobación de tres subprincipios:
a. La condición de idoneidad, referida al logro del objetivo al que va dirigida. Grado de certeza o eficacia para dirimir un interrogante sustantivo. Que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyan el objeto del proceso penal.
b. La condición de necesaria, imprescindible para obtener el o los objetivos propuestos. ¿Existe otra medida que represente idéntica eficacia en relación con los fines perseguidos en el caso concreto? ¿Existen medios menos gravosos para obtener idéntico resultado? ¿El grado de certeza que ofrece la medida es una dato relevante a considerar?
c. La condición de proporcionalidad, que hace al equilibrio y a la moderación de la afectación. Produce más ventajas que desventajas respecto al interés general, a los intereses estaduales y a los intereses individuales involucrados.
Los tres subprincipios implican juicios valorativos y de ponderación pero al mismo tiempo tienen la capacidad de demostrar, lo más objetivamente posible, la fuerza de la justificación para tomar una decisión a favor o en contra.
La primera aproximación a una propuesta de regla podría sintetizarse en la necesidad de ponderar el grado de intromisión al ámbito de derechos protegidos constitucionalmente que ocasiona la medida dispuesta, en relación con las condiciones de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad que acredita la misma para asegurar lo más integralmente posible los fines constitucionalmente legítimos que guiaron su imposición y el fundamento de razonabilidad que encuentra dentro del sistema constitucional.
No para terminar con el tema, porque su complejidad y trascendencia hace a la necesidad de seguir intercambiando argumentos y opiniones, sino para cerrar este breve, parcial y, seguramente, opinable enfoque, me parece oportuno recordar algo que hace poco tiempo atrás ha escrito María Angélica Gelli, quien al referirse a las fuentes del poder de la Corte Suprema ha manifestado que: "... En primer lugar y desde una justificación sustantiva, diría que el valor de la propia jurisprudencia del Tribunal confiere autoridad a sus decisiones. Pero, ¿en qué radica el valor de la jurisprudencia? Como es sabido, una sentencia judicial vale tanto por lo que decide en el caso concreto y por la eventual regla elaborada que pueda servir de precedente en casos futuros, cuanto por los fundamentos que sostienen lo resuelto. Y ello, me parece, no constituye sólo un problema procesal o de idoneidad técnico-jurídica de los magistrados, aunque los impliquen. Por cierto, las sentencias deben estar motivadas en los hechos de la causa y fundadas en el derecho vigente. Sin embargo, además de ello, el juez en general y el juez de la Corte Suprema en especial, como actores centrales del derecho -aunque no los únicos- van componiendo la paz social, arbitrando entre intereses protegidos por el ordenamiento jurídico y, según el sentido y significado de sus decisiones, consolidando o debilitando las convicciones democráticas. En otras palabras, las decisiones judiciales valen por lo que deciden, por los efectos que producen sobre conflictos futuros y por la resonancia social de los argumentos empleados, si resultan consistentes con el sistema y construyen principios de largo alcance..."
En coincidencia con esa línea de pensamiento entiendo que en el estado constitucional de derecho las decisiones de los poderes públicos deben cumplir con el requisito sustantivo de suficiente justificación. Y la justificación nunca puede ir desprendida de las implicancias de hecho y de derecho que se irrogan. Si así fuera será sólo aparente porque más allá del esfuerzo se habrá apartado de algunos de los valores en los que se sustenta el sistema democrático republicano. Frente a un conflicto jurídico rara vez hay una sola respuesta. El gran requerimiento es asignarle sentido al sistema y resolver lo más adecuado en orden a las circunstancias fácticas y jurídicas que nunca son ajenas al reconocimiento de valores.
(*) Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la U.B.A. Miembro del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja".
(1) CSJN Fallos: 302:1284 (La Ley, 1981-A, 401).
(2) Conforme al Diccionario de la Real Academia Española el término armonización significa la acción y efecto de armonizar. A su vez armonizar está definido como poner en armonía, hacer que no discuerden o se rechacen dos o más partes de un todo o dos o más cosas que deben concurrir al mismo fin.
(3) He recurrido al diccionario para precisar el significado del término ponderar ya que en la materia que nos ocupa suele identificarse el concepto con un criterio de jerarquización de derechos cuando según mi criterio configura la designación del procedimiento de análisis para arribar a la armonía coherente de los derechos.
(4) CSJN Fallos: 167:121; 190:571; 194:371; 240:311 entre otros.
(5) CSJN Fallos: 313:1113
(6) Considerando 15 del fallo en análisis.
(7) Considerando 16 del fallo en análisis.
(8) Considerando 8 del voto en disidencia del doctor Carlos Fayt.
(9) CSJN Fallos: 318:2518
(10) CSJN Fallos: 319:3370
(11) CSJN Fallos: 312:196
(12) Sentencia 02/07/1996. En este pronunciamiento el Tribunal analiza cuestiones similares a las tratadas en este comentario. Es importante distinguir en dicho pronunciamiento aquellos criterios que hacen a la armonización y ponderación como pautas generales de análisis y su posterior aplicación al acaso concreto para habilitar o denegar la medida de prueba.
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Esta bastante actualizado en cuanto al curso legal que van siguiendo los casos mas resonantes de Derechos Humanos y la ultima dictadura.