Claro, factura electronica, jurisprudencia - Amparo
Les dejo este fallo que me pareció interesante porque trata sobre el "COBRO ADICIONAL DE FACTURA POR ENVIO DE FACTURA QUE IMPUSO CLARO" y la "ADHESION A LA FACTURA ELECTRONICA"
Respuestas
BJL Súper Moderador
Creado: 10/10/09
Pese a tener conocimiento del fallo no lo había leido y hoy me tome el tiempo para analizarlo.-
Son muy buenos los fundamentos dados por el Juez, sin embargo estimo que los mismos pueden ser mayormente ahondados y se puede hacer hincapié en otras cuestiones que si bien tratadas no lo han sido, entiendo, con la suficiente profundidad.
1º) La pretendida "protección del medio ambiente" por parte de Claro, reduciendo las impresiones; ya que aunque CLARO no imprima la factura, lo tiene que hacer el usuario, por ende, el gasto de papel es exactamente EL MISMO.
2º) Se perjudica a aquellos usuarios que no cuentan con un acceso a internet permanente y en caso de tenerlo, no cuentan con una impresora.-
3º) Los argumentos vertidos por AMX Argentina (Claro), en cuanto a que la factura es un requisito fiscal y no de información es una falacea amplísima, a saber:
a) El costo del minuto y sus variaciones esta establecido en la factura.-
b) La discriminación de los servicios utilizados, lo mismo que el costo facturado mensualmente en razón de cada uno de ellos surge de la factura.
c) Por último y lo más importante, la INFORMACION de la fecha de vencimiento se provee a través de la factura, documento por EXCELENCIA para conocer dichos datos.-
Saludos, BJL.-
Son muy buenos los fundamentos dados por el Juez, sin embargo estimo que los mismos pueden ser mayormente ahondados y se puede hacer hincapié en otras cuestiones que si bien tratadas no lo han sido, entiendo, con la suficiente profundidad.
1º) La pretendida "protección del medio ambiente" por parte de Claro, reduciendo las impresiones; ya que aunque CLARO no imprima la factura, lo tiene que hacer el usuario, por ende, el gasto de papel es exactamente EL MISMO.
2º) Se perjudica a aquellos usuarios que no cuentan con un acceso a internet permanente y en caso de tenerlo, no cuentan con una impresora.-
3º) Los argumentos vertidos por AMX Argentina (Claro), en cuanto a que la factura es un requisito fiscal y no de información es una falacea amplísima, a saber:
a) El costo del minuto y sus variaciones esta establecido en la factura.-
b) La discriminación de los servicios utilizados, lo mismo que el costo facturado mensualmente en razón de cada uno de ellos surge de la factura.
c) Por último y lo más importante, la INFORMACION de la fecha de vencimiento se provee a través de la factura, documento por EXCELENCIA para conocer dichos datos.-
Saludos, BJL.-
BJL Súper Moderador
Creado: 25/12/09
Aca les dejo la sentencia de Camara:
/// la ciudad de Mar del Plata, a los 22 días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Primera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: "ASOCIACION CIVIL DE USUARIOS BANCARIOS ARG. C/ AMX ARGENINA SA SA S/ MATERIA A CATEGORIZAR", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Doctores Alfredo Eduardo Méndez y Ramiro Rosales Cuello.-
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S:
1ra.- ¿Es justa la sentencia de fs. 193/201?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO EDUARDO MENDEZ DIJO:
I) El Señor Juez de Primera Instancia hizo lugar a la acción promovida por la Asociación Civil de Usuarios Bancarios contra AMX Argentina SA y declarando ilegal por su consecuencia la modificación contractual anunciada en el diario La Capital de esta ciudad el día 08/04/2009, consistente en la imposición a partir del 08/06/2009 de un costo de pesos diez ($ 10) final por la impresión y remisión de la factura periódica a sus clientes. Impuso las costas a la demandada vencida y difirío la regulación de honorarios para su oportunidad.-
Contra tal decisión, la Dra. Maria Gabriela Milano, apoderada de la parte demandada interpone recurso de apelación a fs. 204, el cual es concedido a fs. 216, siendo evacuado el traslado de ley de los fundamentos oportunamente vertidos, por la contraria a fs. 217/231.-
II) El decisorio citado causa gravamen a la parte recurrente, por cuanto se ha hecho lugar a la demanda mediante la sentencia en crisis.-
Relata los antecedentes de autos y solicita la apertura de la causa a prueba, toda vez que la restricción probatoria impuesta por el "a quo", ha impedido acreditar que la medida empresarial declarada ilegal se justifica en el notorio incremento que registraron los insumos comprometidos en la impresión y distribución de la facturación. Sin perjuicio de ello, se agravia de la valoración de los hechos formulada en la instancia de origen, sosteniendo que se encuentra acreditado que la información sobre la facturación de cada cliente se encuentra disponible, accesible y de manera gratuita, por otros medios.-
Luego, critica la conclusión a la cual se arriba, a saber que el cobro por envío de facturación impresa resulta ser un aumento encubierto bajo la excusa del factor ambiental y con la finalidad de mantener el precio mas bajo del mercado. Afirma que ello no se encuentra acreditado y que la empresa en virtud de las prerrogativas contenidas en el contrato que vincula a las partes tiene derecho a cobrar el cargo, sobre todo si se garantiza el acceso gratuito a tal información.-
Finalmente, arguye que la reprochada violación de los arts. 42 Constitución Nacional y 38 de la CPcial carece de argumentos expresos; que el cobro de envío de la facturación impresa no integra la tarifa del servicio y que no ha existido violación de la previsiones contenidas en la Resolución 9/2004 de la Secretaria de Coordinacion Técnica de la Nación, en particular su Anexo II, sino otra omisión del juzgador en analizar el respectivo contrato de prestación de servicios.-
III) Comienzo por traer a este acuerdo que la trascendencia social de las problemáticas surgidas en torno a las relaciones de consumo hacen que el Derecho del Consumidor, cuya génesis y desarrollo primario se circunscribió a los "contratos de consumo", hoy sea una disciplina de enormes resonancias, y respecto de la cual, cada vez más, surge la necesidad de contar en general con un Estado activo y en particular con un Poder Judicial que traduzca de manera efectiva la tutela pública obligatoria ante las afectaciones y amenazas que diariamente el mercado renueva como desafío para el goce pacífico de los derechos contemplados en el artículo 42 de la Constitución Nacional (ver en tal sentido de RUSCONI, DANTE, "Afectación colectiva de consumidores en la Provincia de Buenos Aires y potestades preventivas de la Autoridad de Aplicación", en Revista Derecho Administrativo, Año I N° 0 Diciembre 2006, pág. 51; del mismo autor, la nota titulada "El rol protagónico de las asociaciones de defensa del consumidor", a la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV, del 22/11/2007 in re "Unión de Usuarios y Consumidores c/ Movicom Bell South y otro, publicada en LA LEY del 04/04/2008, pág. 4).-
A la luz de tal normativa, que encuentra su fundamento en la noción de la vulnerabilidad del consumidor en el mercado, se impone actuar conforme el denominado modelo de la justicia de protección o acompañamiento, encaminado a lograr un eficaz y concreto reconocimiento de los intereses en juego (ver MORELLO, AUGUSTO M., "La Corte Suprema en acción", Ed. Platense - Abeledo - Perrot, 2da. Edición, 2007, págs. 1/53), toda vez que ". . . frente a la falta de una ley en nuestro derecho que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase, el art.43 de la Constitución Nacional es operativo y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular, pues donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido,principio éste del que ha nacido la acción de amparo, ya que las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para su vigencia efectiva..., hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda peticionando. . ." (Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 24/02/2009 in re "Halabi, Ernesto c./ P.E.N. Ley 25.873 Dto. 1563/2004", publicado en: LA LEY 2009-B-157, con nota de SOLA, JUAN VICENTE; LA LEY 04/03/2009, pág. 8, con nota de GARCIA PUELLES, FERNANDO, TORICCELLI, MAXIMILIANO y BOICO, ROBERTO; LA LEY 10/03/2009, pág. 7, con nota de BADENI, GREGORIO; LA LEY 19/03/2009, pág. 6, con nota de SABSAY, DANIEL ALBERTO; DJ 25/03/2009, pág. 729, con nota de RODRIGUEZ, CARLOS ANIBAL; LA LEY Suplemento de Derecho Constitucional Marzo 2009, pág. 33, con nota de GELLI, MARIA ANGELICA; LA LEY 30/03/2009, pág. 9, con nota de CATALANA, MARIANA y GONZALEZ RODRIGUEZ, LORENA; LA LEY 06/04/2009, pág. 6, con nota de CASAGNE, JUAN CARLOS y en LA LEY Suplemento de Derecho Constitucional Mayo 2009, pág. 43, con nota de GOMEZ, CLAUDIO Y SALOMON, MARCELO; ver asimismo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación fijada en la sentencia del 20/06/2006 in re "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros", publicado en: LA LEY 2006-D-281, con nota de SABSAY, DANIEL ALBERTO; DJ 2006-2, 706, con nota de RODRIGUEZ, CARLOS ANIBAL; LA LEY 2006-E-41, con nota de GIL DOMINGUEZ, ANDRES; LA LEY 2006-E-318, con nota de BARBIERI, GALA; LA LEY 2006-F-355, con nota de DEVIA, LEILA; NOSEDA, PAULA y SIBILEAU, AGNES; LA LEY 2006-F-634, con nota de ZAMBRANO, PEDRO y LA LEY 2007-B, 424, con nota de CAFFERATTA, NESTOR).-
De ello se sigue, que antes de ingresar en el tratamiento del recurso deducido, quien suscribe entiende le corresponde a esta Instancia destacar algunas "particularidades" que se han presentado en el trámite de estas actuaciones, en aras de que frente a nuevos pedidos de una tutela similar a la que aquí se peticiona, las mismas, en la medida de lo posible no se reiteren.-
Traigo a cuento que esta Sala no sólo ha puesto de relieve la manifiesta insuficiencia de las herramientas procesales clásicas en el marco de procesos como el presente, sino tambien las importantes y defendibles razones de economía y celeridad procesal, que conducen por una parte a procurar evitar la multiplicidad de pleitos y, por otra, a tratar de mantener el responsable ejercicio de las atribuciones constitucionales que la Ley Suprema ha encomendado al Poder Judicial, como guardián de las garantías superiores de las personas y como partícipe en el proceso republicano de gobierno (ver los Expedientes Nro. 143.453, caratulado "ASOCIACION CIVIL DE USUARIOS BANCARIOS ARGENTINOS C/ CABLEVISION SA S/ MATERIA A CATEGORIZAR", sentencia del 12/05/2009 Reg. Nro. 145 S Folio Nro. 1074; y el Nro. 144.632, caratulado "ASOCIACION CIVIL DE USUARIOS BANCARIOS ARGENTINOS C/ CABLEVISION SA S/ MATERIA A CATEGORIZAR", sentencia del 08/10/2009, Reg. Nro. 496 S Folio Nro. 3419).-
IV) Con arreglo a lo expresado, advierto lo siguiente:
a) que la parte actora en su escrito postulatorio hace cita expresa del referido caso "Halabi, Ernesto c./ P.E.N. Ley 25.873 Dto. 1563/2004" para dar fundamento a su legitimación y a la acción colectiva que deduce; sin embargo frente a la ausencia de una regulación procesal apta para hacerla efectiva, olvido por completo la doctrina sentada en los considerandos 17 a 20 del fallo que invocara y solicitó se aplicaran sin más las reglas del sumarísimo (pto. XIV a fs. 40 y escrito de fs. 105, entre otros);
b) que el trámite de autos se sujetó estrictamente a las mismas y el beneficio de litigar sin gastos solicitado observó fielmente los arts. 78 y siguientes del CPCyCPBA (pto. VI a vta. de fs. 34, concesión provisoria de fs. 43, actas de fs. 50/53, fijación de fechas de fs. 154/146, proveído fs. 175, audiencias de fs. 181/183 y resolución de fs. 189/191), se produjo sólo prueba testimonial que prestaron los fundadores y quienes ocupan los cargos de administración y representación de la asociación, más allá de lo dispuesto por los arts. 439 y 459 del CPCyCPBA, sin que esto implique desmedro alguno del art. 55 de la Ley 24240 modificada por Leyes 24787, 24999, 26361 y el art. 25 del Código Provincial de implementación de los derechos de los consumidores y usuarios, Ley Pcial. 13.133 con las modificaciones de la Ley Pcial. 13730, la doctrina y la jurisprudencia imperante sobre el particular;
c) por su parte, la demandada ha consentido tales circunstancias, ya que más allá de las oportunidades procesales conferidas al efecto, respectivos traslados, audiencias y vistas dadas en debido resguardo de la bilateralidad y el derecho de defensa en juicio, no se ha pronunciado al respecto y solamente se ha agraviado en los términos que fueran transcriptos (responde de fs. 127/144, audiencias de fs. 181/183 y proveído de fs. 186).-
Todo ello, en contraste a lo dispuesto por la CSJN en los casos ya referidos y los argumentos dados por la doctrina citada en el considerando III de este voto, me persuaden de la necesidad de hacer expresos algunos principios generales, que más allá de la estricta y particular solución a darse en la especie, se presten como criterios firmes a futuro para la postulación de reglas en nuevos procesos colectivos como en sus consiguientes respuestas jurisdiccionales por parte de los Sres. Jueces de Primera Instancia.-
V) Como supo advertir el maestro Augusto Mario Morello, los avances técnicos de la ciencia procesal deben cubrir con aperturas y sagaces flexibilizaciones técnicas, para facilitar la respuesta judicial al paso vivo de la sociedad, acomodando a otros usos y diferentes modos de actuación la defensa en juicio de lo colectivo, y armonizar lo nuevo de lo sustancial del Derecho con las lógicas adaptaciones de lo instrumental (ver su nota a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictada para el 13/07/2004 in re "Asociación de Superficiarios de la Patagonia c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. y otros", titulada "Dificultades en el tránsito del proceso individual al colectivo" LA LEY 13/10/2004, pág. 8).-
En el armado de ese microsistema debe sopesarse una multitud de componentes: las leyes análogas, nacionales o locales; la doctrina profesoral; los proyectos legislativos nacionales y extranjeros; y la jurisprudencia. En especial la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación pues, por su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a sus sentencias. Tambien el Derecho comparado, que es fuente material del Derecho, al cual pueden recurrir los jueces para resolver los conflictos que se les plantean, así como la experiencia recogida en otros sistemas jurídicos por la imperiosa necesidad de dar una respuesta jurisdiccional que esté a la altura de la evolución de las instituciones y a las exigencias actuales de la sociedad (ver en tal sentido ALTERINI, ATILIO "Las acciones colectivas en las relaciones de consumo, el armado de un sistema", LA LEY 2009-D, pág. 740; en particular notas 39 a 44; FALCON, ENRIQUE "Algunas cuestiones sobre el proceso colectivo", LA LEY 2009-D, pág. 1011; TORRES TRABA, "Inconvenientes procesales en el trámite de los procesos colectivos", LA LEY 2005-B, pág. 1204; EGUREN, MARIA "Informe sobre los procesos colectivos, una perspectiva posibilista", LA LEY Suplemento Especial Cuestiones Procesales Modernas 2005 Octubre pág. 90).-
Asi, he de postular que corresponde:
1) Dilucidar, según los propios términos en que se formule el cuestionamiento, cuál es la naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda se procura mediante la acción deducida.-
2) Puesto que en orden a establecer quiénes resultan ser los sujetos habilitados para articular tal cuestionamiento, es decir si se cuenta con la debida legitimación procesal, y con carácter previo, corresponderá delimitar con precisión no solo la categoría de derechos involucrada (individual, de incidencia colectiva que tenga por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos) sino también comprobar la existencia de un "caso", ya que no se podrá admitir una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición. Sin embargo es preciso señalar que el "caso" no solo tiene una configuración típica diferente en cada una de las categorías de derechos involucrada, sino que importa y mucho determinar si la controversia se refiere a una afectación actual o si se trata de la amenaza de una lesión futura causalmente previsible. A riesgo de ser sobreabundante:
2a) respecto de bienes jurídicos individuales, es su titular quien debe ejercer la acción destinada a obtener la protección de tales derechos divisibles y no homogéneos, en la cual se pretende la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados;
2b) la tercer categoría se encuentra conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (verbi gracia: derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados), y sin perjuicio de que no hay un bien colectivo en juego (2da. Categoría), se encuentran legitimados para su defensa, el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran tales intereses colectivo y el afectado;
2c) en esta conceptualización, se afectan derechos individuales enteramente divisibles, pero como en realidad hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos tornándose identificable una causa fáctica homogénea, es por eso que de tal homogeneidad fáctica y normativa sea razonable que la demostración de los presupuestos de la pretensión sea común a todos esos intereses y se realice en un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño;
2d) como no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de tales acciones, conocidas como acciones de clase, es obligación de los jueces darle eficacia para facilitar el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, armonizándose el derecho de propiedad, del contrato, de la libertad de comercio, a trabajar, la esfera privada con el derecho a la defensa en juicio. Agrego que, en la búsqueda de la efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente indeterminados alejados de la prudencia que dicho balance exige.-
3) Entonces, cumplido el paso previo (caso y categoría de derechos involucrada), la mentada acción de clase requiere pasar a verificar:
3a) la presencia de una causa fáctica común, esto es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales;
3b) una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho; esto es, debe concentrarse en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar a raíz del daño diferenciado que cada sujeto pudiera sufrir en su esfera particular, sino y perdón por insistir, en los elementos homogéneos que tienen esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho; y
3c) la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado, léase que el interés individual considerado aisladamente, por ejemplo en razón de que el escaso valor particular, nunca justificaría la promoción de una demanda, con lo cual en definitiva podría verse afectado el acceso a la justicia.-
3bis) También procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.-
4) Certificada que se encuentre la acción colectiva, agrego en torno a la legitimación trayendo a colación la institución de las class actions de los Estados Unidos de Norteamérica, cuya definición conceptual se encuentra plasmada en las Federal Rules of Civil Procedure de 1938 y en las Federal Rules de 1966, en particular La Regla 23 (Equity Rule 23), la Ley de Enjuiciamiento Civil Española (n° 1 del 7 de enero de 2000; corrección de errores BOE núm. 90, del 14 de abril de 2000 y BOE núm. 180, del 28 de julio de 2001), asi como los arts. 81, 91 y ss. del Código de Defensa del Consumidor (ley 8078, del 11 de septiembre de 1990) que el juez debe admitir solo a un representante en tal acción (sea el Defensor del Pueblo de la Nación, una asociación que concentre tales interese o algún afectado), efectuando siempre un adecuado control de su representatividad.-
Al efecto conviene:
4.a) la identificación precisa del grupo o colectivo afectado,
4.b) la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y
4.c) la existencia de un planteo que involucre a todo el colectivo.-
5) Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte.-
6) Es menester, por lo demás, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos. En su caso, acumular los procesos existentes en los cuales se ejerzan pretensiones similares, coordinando el trámite de los mismos (art. 188 del CPCyCPBA).-
7) Arbitrarlos medios necesarios en orden a que otras Asociaciones de Consumidores y Usuarios participen en el procedimiento.-
8) Garantizar la intervención del Ministerio Público como fiscal de la ley.-
9) Velar por el efectivo cumplimiento de la Ley 25156 de Defensa de la Competencia, adoptándose en su caso las medidas correspondientes.-
10) Postulo por último, que hasta tanto se sancione la legislación específica pertinente, los jueces competentes consideren las limitaciones y dificultades que genera la estricta aplicación de un proceso sumarísimo a pleitos de esta naturaleza, que antes de dar curso a una "acción de clase" deba superarse una suerte de etapa previa orientada a la "certificación de la clase"; etapa en la que - como mínimo - se verifiquen los extremos apuntados precedentemente; y encomendar a los magistrados que continuen realizando un esfuerzo adicional para encontrar una solución justa a las distintas vicisitudes que suelen presentarse durante el curso de estos procesos (en líneas generales VIEL TEMPERLEY, FACUNDO, "Acciones colectivas: dificultades prácticas", LA LEY 2008-C-996; y del mismo autor, "¿Es obligatorio el proceso sumarísimo para los reclamos de los consumidores?" DJ 2007-I-388; y en particular la bibliografía, la doctrina y la jurisprudencia individualizada respectivamente en cada uno ellos).-
VI) Así, destaco que en autos la relación existente entre las partes es de consumo y se encuentra regulada por los arts. 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución Provincial, la Ley Nacional 24240 modificada por Leyes 24787, 24999 y 26361, y el Código Provincial de implementación de los derechos de los consumidores y usuarios (Ley Pcial. 13.133 con las modificaciones de la Ley Pcial. 13730).-
Agrego que la acción deducida involucra derechos de incidencia colectiva en relación a intereses individuales homogéneos, que se ven amenazados de sufrir una lesión futura, configurándose entonces un "caso". Asimismo, verifico no solo la presencia de una causa fáctica común, sino tambien una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y constato que el ejercicio individual de los derechos potencialmente afectados no aparece plenamente justificado, con lo cual en definitiva podría verse afectado el acceso a la justicia.-
En consecuencia, certifico la presente acción colectiva y admito al representante de la misma.-
VII) Sentado ello, los motivos en que el "a quo" sustentó su decisión, y en los cuales conviene reparar en orden al tratamiento del recurso, fueron los siguientes:
a) A partir de caracterizar el derecho a la información contenido en el art. 42 CN, consideró que se garantiza no sólo éste, sino también los intereses de los usuarios, siempre y cuando las erogaciones que el mismo suscita sean a cargo de la empresa;
b) Puntualizó que más allá de las circunstancias que eventualmente se dan en la etapa de cumplimiento de un contrato, la obligación de informar en forma clara y gratuita, no se limita unicamente al inicio de la relación;
c) Concluyó entonces, en que abonar un cargo determinado, o reconducir el punto al uso de internet, como tener que acercarse a un centro de atención al cliente, entre otras hipótesis, constituye una burla al principio antes sentado;
d) Expresamente dejó de lado dos cuestiones adicionales: que con posterioridad al inicio de la presente acción se denunciare en la respuesta de fs. 313 que se había reducido el costo y el ámbito de aplicación de la medida cuestionada, así como la invocada protección del medio ambiente;
e) Por último, agregó a mayor abundamiento que mediaba infracción a los arts. 42 CN y 38 CPcial, y de las previsiones de la resolución 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica de la Nación.-
VIII) En tal orden de cosas, la solicitud de apertura de la causa a prueba en esta instancia, deviene inadmisible, puesto que si la prueba informativa - como se reafirma a fs. 250/206 bajo el punto III - tiene por fin acreditar el notorio incremento registrado en los insumos comprometidos en la impresión y distribución de la facturación, resulta manifiesta su falta de pertinencia para con la cuestión en trato.-
El tema a decidir no requiere de mayor debate y prueba, puesto que resulta suficiente examinar si la medida adoptada por la demandada - de la que dan debida cuenta los escritos postulatorios de las partes, y la prueba documental anejada en autos - lesiona el régimen legal vigente, o en otras palabras, si los usuarios y/o clientes del servicio de telecomunicaciones que presta la empresa Claro, a quienes representa la asociación, poseen un derecho cierto a la gratuidad de la información que se ha visto vulnerado a partir de la comunicación que anuncia una modificación contractual, esto es la imposición de un costo por remitirles la factura en papel.-
Cabe aclarar que de otro modo, se estaría discutiendo la oportunidad o conveniencia de una decisión empresarial, sustituyendo así los jueces al empresario; cuando solo puede ser motivo de debate establecer si la conducta en que ha incurrido la demandada incumple un mandato de la Constitución y de las normas específicas que imponen un conjunto de deberes en tal sentido.-
IX) En segundo lugar, la reprochada falta de apreciación de las diversas modalidades de acceso gratuito ofrecidas como alternativa a la impresión de la factura incurre en la falacia de ignoratio elenchi, o conclusión inatinente, que se comete cuando un razonamiento que se supone dirigido a establecer una conclusión particular es usado para fundamentar una conclusión distinta.-
No resulta menester en aquélla ni en esta instancia verificar la gratuidad del uso de internet para consultar una facturación, o de las gestiones que en tal sentido se pueden realizar en un centro de atención al cliente, ni la posibilidad de conocer el saldo del caso a través de un número telefónico, puesto que ello importaría prescindir de la verdadera situación fáctica-jurídica a dirimir en autos. La ratio del decisorio de grado, como ya lo he reseñado, pasó por establecer que la imposición de un cargo afecta el derecho constitucional a contar con información clara y gratuita, durante todo el cumplimiento del contrato, a cargo de la empresa demandada.-
Así las cosas, la queja formulada por el recurrente ha sido efectuada en base a supuestos inatinentes toda vez que la decisión impugnada ha sido adoptada a la luz de otras premisas.-
X) Respecto de la vigencia de la cláusula contractual en virtud de la cual la parte demandada puede modificar unilateralmente un elemento del contrato, he de formular en primer lugar una distinción que entiendo resulta ser de carácter previo para luego dar respuesta fundada a la queja articulada en este aspecto.-
Ab initio descarté que se encontrara bajo examen el derecho de la demandada a variar su política empresaria, y aquí debo agregar que tampoco me corresponde analizar si tales cambios en función de la cláusula descripta denota un ejercicio abusivo del derecho o si corresponde mantener las condiciones originales del contrato cuando se ha prestado el consentimiento para que se lo modifique.-
Por el contrario, toda vez que la cuestión en autos pasa por establecer si la gratuidad de la información se ve vulnerada cuando se impondrá a futuro un cargo por la remisión de la factura impresa, la referida prerrogativa contractual evidentemente carece de eficacia en tal sentido, pues bajo el pretexto del ejercicio pleno de tal prerrogativa se dejaría de lado el principio contenido en el art. 4to del estatuto del consumidor.-
Tal deber, impone que la información debe ser siempre gratuita para el consumidor (MOLINA SANDOVAL, CARLOS, "Reformas sustanciales", en Suplemento Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor", Director ROBERTO VAZQUEZ FERREYRA, La Ley, Abril, 2008 pág. 93); y ello no es sino el correlato del "derecho a la información" que el art. 42 de la Constitución Nacional reconoce al consumidor, del mismo modo que el art. 38 de la Constitución Provincial, en resguardo tanto de los derechos patrimoniales como los personales (GELLI, MARIA ANGELICA, "Constitución de la Nación Argentina", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 373), por lo cual la redacción actual de la ley establece que la información "debe ser siempre gratuita", ya que numerosos conflictos de consumo, como el sub-lite, reconocen como causa los intentos de los proveedores de cobrar la información por ley debida a los consumidores y usuarios (BUSTAMANTE PEREZ, LAURA, "La reforma de la ley de defensa del consumidor", suplemento citado, pág. 112).-
Lo expuesto da suficiente fundamento a la violación de las previsiones individualizadas en el decisorio atacado.-
Por último, como ya detallé en el inciso d del considerando VII de este voto, la arista invocada por la vencida respecto del medio ambiente ha sido expresamente dejada de lado por el sentenciante de grado.-
Sin embargo, tampoco atenderé la crítica dirigida contra la conclusión a la cual arribara el "a quo", que tuvo al cobro por envío de facturación impresa como un aumento encubierto bajo la excusa del factor ambiental con la finalidad de mantener el precio más bajo del mercado. Pues mas allá de la expresa negativa que se formula en la pieza en tratamiento, muy difícil resulta arribar a otra conclusión cuando expresamente se ha reconocido que "el plan cuenta segura por el servicio de impresión y el envío de la factura han hecho que se haga deficitario este plan para el prestador" (ver el pie de fs. 132).-
Razones de pura lógica me conducen al mismo lugar al cual arriba la sentencia apelada.-
En consecuencia, voto por la AFIRMATIVA.-
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO DIJO:
I) Coincido con el relato de los antecedentes, asi como en la utilidad de destacar algunas particulares circunstancias dadas en autos y no solo en la necesidad imperiosa de establecer algunos principios sino también con lo postulado al respecto en el voto de quien me antecede.-
Sin embargo, a propósito de las premisas dadas por mi distinguido colega en el Considerando V, quiero hacer expresas tan sólo tres reflexiones en tal sentido, a saber:
a) también me parece que no brinda una respuesta adecuada a conflictos colectivos futuros, la utilización del proceso sumarísimo que nació para atender problemas de otras proporciones;
b) además, tengo para mí que hay ciertas aristas del tema que merecen atención para evitar abusos, colusiones y negligencias, y que en definitiva pueden afectar la suerte del grupo que el oportuno legitimado representa ante los estrados judiciales;
c) así, considero que se hace necesario controlar la seriedad y honestidad de las organizaciones o asociaciones de usuarios y consumidores, como su actuación en concreto en el marco de los procesos judiciales (ver VERBIC, FRANCISCO, "El proceso colectivo en la nueva ley de amparo de la Provincia de Buenos Aires. Falta de visión sistémica y un oportuno veto parcial del Poder Ejecutivo"; LLBA 2009, pág. 235).-
Formuladas las mismas, comparto los restantes fundamentos y refrendo la respuesta dada a la primer cuestión planteada.-
II) En su apoyo, destaco que resulta ser un dato de la realidad que las sociedades modernas exponen de manera creciente a sus integrantes a perjuicios grupales, respecto de los cuales se encuentran en una pobre posición para buscar una solución legal de manera individual, tanto porque ellos no conocen lo suficiente como porque tales remedios son desproporcionadamente caros en función del perjuicio concreto que se sufre.-
Para evitar entonces que la ley sea cumplida por medio del azar o fragmentariamente es que ella debe permitir la unión artificial de aquéllos interesados en orden a que la ley realice sus promesas disuasivas.-
Nace con ello la idea, si se me permite la expresión, de "clasear" las acciones de un grupo de personas afectadas como el único remedio procesal para reclamar el derecho propio violado, obtener una compensación adecuada y disuadir violaciones futuras.-
De tal modo, se favorece la participación privada para asegurar el cumplimiento de la ley cuando los incentivos individuales no son suficientes para que los afectados litiguen por separado, propuesta que califica (Owen Fiss) como la más imaginativa que reemplaza, incluso, al pleito de las asociaciones, esto es, conformar organizaciones privadas de interés público que patrocinen casos judiciales cuando el perjuicio esta fragmentado y disperso.-
Se puede concluir en que las funciones de las acciones de clase son permitir el recupero de perjuicios fragmentados y dispersos e indirectamente, evitar que grandes organizaciones tengan incentivos para violar la ley (recomiendo en tal sentido el trabajo de GRACIA PULLES, FERNANDO publicado en la Revista de Derecho Público, 2003-2, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003).-
III) Por último, entendí oportunamente y aquí lo ratifico dejando a salvo mi opinión, que el sintagma sustantivo "derecho de incidencia colectiva en general" contenido en el art. 43 de la Constitución Nacional sólo comprende en su ámbito de tutela a los derechos esencialmente colectivos y no a los derechos individuales homogéneos, que son aquéllos que se presentan como "accidentalmente colectivos" frente a una hipótesis de conflicto y en tanto se den a su respecto ciertos elementos caracterizantes. Agrego que lo único que competen unos y otros es la necesidad de tutela a través de un proceso colectivo. Asimismo, interpreto que los derechos individuales homogéneos, en tanto y en cuanto individuales, no requieren de un nuevo reconocimiento supra legal, toda vez que siempre contaron con sustento constitucional (arts. 14, 18 y 19 CN). En mi concepto, esta clase de derechos no responde a una categoría sustancial, sino que se crea con la sola finalidad de brindarles una tutela procesal distinta, ya que las tradicionalmente establecidas por las leyes adjetivas aparecen como insuficientes para lograrlo (conforme lo explicitara en sendos trabajos con JAVIER GUIRIDLIAN LAROSA, titulados: "Las acciones colectivas a la luz de la Constitución Nacional", LA LEY 2006-B-1238; "Los intereses individuales homogéneos y la defensa del consumidor", LA LEY,2009-B-1016; Nuevas consideraciones sobre el caso "Halaba", LA LEY 2009-D-424).-·······
ASI LO VOTO.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO EDUARDO MENDEZ DIJO:
Corresponde, si me tesitura ha de prosperar:
I) Confirmar la sentencia de fs. 193/201 con costas (arts. 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución Provincial, arts. 1 a 4, siguientes y concordantes de la Ley Nacional 24240 con las modificaciones introducidas por Leyes 24787, 24999, 26361 y el Código Provincial de implementación de los derechos de los consumidores y usuarios conforme Ley Pcial. 13.133 con las modificaciones de la Ley Pcial. 13730; arts. 68, 242, 243, 245, 246, 260, 261, 270, 272 y 274 del CPCyCPBA).-
ASI LO VOTO.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO VOTO EN IGUAL SENTIDO POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.-
Finalizado el acuerdo se dicta la siguiente:
S E N T E N C I A
Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo: I) CONFIRMAR la sentencia de fs. 193/201 con costas (arts. 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución Provincial, arts. 1 a 4, siguientes y concordantes de la Ley Nacional 24240 con las modificaciones introducidas por Leyes 24787, 24999, 26361 y el Código Provincial de implementación de los derechos de los consumidores y usuarios conforme Ley Pcial. 13.133 con las modificaciones de la Ley Pcial. 13730; arts. 68, 242, 243, 245, 246, 260, 261, 270, 272 y 274 del CPCyCPBA). NOTIFIQUESE (art. 135 inc. 12 CPCyCPBA). DEVUELVASE.-
RAMIRO ROSALES CUELLO
ALFREDO EDUARDO MENDEZ
JOSE GUTIERREZ -Secretario-
/// la ciudad de Mar del Plata, a los 22 días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Primera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: "ASOCIACION CIVIL DE USUARIOS BANCARIOS ARG. C/ AMX ARGENINA SA SA S/ MATERIA A CATEGORIZAR", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Doctores Alfredo Eduardo Méndez y Ramiro Rosales Cuello.-
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S:
1ra.- ¿Es justa la sentencia de fs. 193/201?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO EDUARDO MENDEZ DIJO:
I) El Señor Juez de Primera Instancia hizo lugar a la acción promovida por la Asociación Civil de Usuarios Bancarios contra AMX Argentina SA y declarando ilegal por su consecuencia la modificación contractual anunciada en el diario La Capital de esta ciudad el día 08/04/2009, consistente en la imposición a partir del 08/06/2009 de un costo de pesos diez ($ 10) final por la impresión y remisión de la factura periódica a sus clientes. Impuso las costas a la demandada vencida y difirío la regulación de honorarios para su oportunidad.-
Contra tal decisión, la Dra. Maria Gabriela Milano, apoderada de la parte demandada interpone recurso de apelación a fs. 204, el cual es concedido a fs. 216, siendo evacuado el traslado de ley de los fundamentos oportunamente vertidos, por la contraria a fs. 217/231.-
II) El decisorio citado causa gravamen a la parte recurrente, por cuanto se ha hecho lugar a la demanda mediante la sentencia en crisis.-
Relata los antecedentes de autos y solicita la apertura de la causa a prueba, toda vez que la restricción probatoria impuesta por el "a quo", ha impedido acreditar que la medida empresarial declarada ilegal se justifica en el notorio incremento que registraron los insumos comprometidos en la impresión y distribución de la facturación. Sin perjuicio de ello, se agravia de la valoración de los hechos formulada en la instancia de origen, sosteniendo que se encuentra acreditado que la información sobre la facturación de cada cliente se encuentra disponible, accesible y de manera gratuita, por otros medios.-
Luego, critica la conclusión a la cual se arriba, a saber que el cobro por envío de facturación impresa resulta ser un aumento encubierto bajo la excusa del factor ambiental y con la finalidad de mantener el precio mas bajo del mercado. Afirma que ello no se encuentra acreditado y que la empresa en virtud de las prerrogativas contenidas en el contrato que vincula a las partes tiene derecho a cobrar el cargo, sobre todo si se garantiza el acceso gratuito a tal información.-
Finalmente, arguye que la reprochada violación de los arts. 42 Constitución Nacional y 38 de la CPcial carece de argumentos expresos; que el cobro de envío de la facturación impresa no integra la tarifa del servicio y que no ha existido violación de la previsiones contenidas en la Resolución 9/2004 de la Secretaria de Coordinacion Técnica de la Nación, en particular su Anexo II, sino otra omisión del juzgador en analizar el respectivo contrato de prestación de servicios.-
III) Comienzo por traer a este acuerdo que la trascendencia social de las problemáticas surgidas en torno a las relaciones de consumo hacen que el Derecho del Consumidor, cuya génesis y desarrollo primario se circunscribió a los "contratos de consumo", hoy sea una disciplina de enormes resonancias, y respecto de la cual, cada vez más, surge la necesidad de contar en general con un Estado activo y en particular con un Poder Judicial que traduzca de manera efectiva la tutela pública obligatoria ante las afectaciones y amenazas que diariamente el mercado renueva como desafío para el goce pacífico de los derechos contemplados en el artículo 42 de la Constitución Nacional (ver en tal sentido de RUSCONI, DANTE, "Afectación colectiva de consumidores en la Provincia de Buenos Aires y potestades preventivas de la Autoridad de Aplicación", en Revista Derecho Administrativo, Año I N° 0 Diciembre 2006, pág. 51; del mismo autor, la nota titulada "El rol protagónico de las asociaciones de defensa del consumidor", a la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV, del 22/11/2007 in re "Unión de Usuarios y Consumidores c/ Movicom Bell South y otro, publicada en LA LEY del 04/04/2008, pág. 4).-
A la luz de tal normativa, que encuentra su fundamento en la noción de la vulnerabilidad del consumidor en el mercado, se impone actuar conforme el denominado modelo de la justicia de protección o acompañamiento, encaminado a lograr un eficaz y concreto reconocimiento de los intereses en juego (ver MORELLO, AUGUSTO M., "La Corte Suprema en acción", Ed. Platense - Abeledo - Perrot, 2da. Edición, 2007, págs. 1/53), toda vez que ". . . frente a la falta de una ley en nuestro derecho que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase, el art.43 de la Constitución Nacional es operativo y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular, pues donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido,principio éste del que ha nacido la acción de amparo, ya que las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para su vigencia efectiva..., hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda peticionando. . ." (Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 24/02/2009 in re "Halabi, Ernesto c./ P.E.N. Ley 25.873 Dto. 1563/2004", publicado en: LA LEY 2009-B-157, con nota de SOLA, JUAN VICENTE; LA LEY 04/03/2009, pág. 8, con nota de GARCIA PUELLES, FERNANDO, TORICCELLI, MAXIMILIANO y BOICO, ROBERTO; LA LEY 10/03/2009, pág. 7, con nota de BADENI, GREGORIO; LA LEY 19/03/2009, pág. 6, con nota de SABSAY, DANIEL ALBERTO; DJ 25/03/2009, pág. 729, con nota de RODRIGUEZ, CARLOS ANIBAL; LA LEY Suplemento de Derecho Constitucional Marzo 2009, pág. 33, con nota de GELLI, MARIA ANGELICA; LA LEY 30/03/2009, pág. 9, con nota de CATALANA, MARIANA y GONZALEZ RODRIGUEZ, LORENA; LA LEY 06/04/2009, pág. 6, con nota de CASAGNE, JUAN CARLOS y en LA LEY Suplemento de Derecho Constitucional Mayo 2009, pág. 43, con nota de GOMEZ, CLAUDIO Y SALOMON, MARCELO; ver asimismo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación fijada en la sentencia del 20/06/2006 in re "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros", publicado en: LA LEY 2006-D-281, con nota de SABSAY, DANIEL ALBERTO; DJ 2006-2, 706, con nota de RODRIGUEZ, CARLOS ANIBAL; LA LEY 2006-E-41, con nota de GIL DOMINGUEZ, ANDRES; LA LEY 2006-E-318, con nota de BARBIERI, GALA; LA LEY 2006-F-355, con nota de DEVIA, LEILA; NOSEDA, PAULA y SIBILEAU, AGNES; LA LEY 2006-F-634, con nota de ZAMBRANO, PEDRO y LA LEY 2007-B, 424, con nota de CAFFERATTA, NESTOR).-
De ello se sigue, que antes de ingresar en el tratamiento del recurso deducido, quien suscribe entiende le corresponde a esta Instancia destacar algunas "particularidades" que se han presentado en el trámite de estas actuaciones, en aras de que frente a nuevos pedidos de una tutela similar a la que aquí se peticiona, las mismas, en la medida de lo posible no se reiteren.-
Traigo a cuento que esta Sala no sólo ha puesto de relieve la manifiesta insuficiencia de las herramientas procesales clásicas en el marco de procesos como el presente, sino tambien las importantes y defendibles razones de economía y celeridad procesal, que conducen por una parte a procurar evitar la multiplicidad de pleitos y, por otra, a tratar de mantener el responsable ejercicio de las atribuciones constitucionales que la Ley Suprema ha encomendado al Poder Judicial, como guardián de las garantías superiores de las personas y como partícipe en el proceso republicano de gobierno (ver los Expedientes Nro. 143.453, caratulado "ASOCIACION CIVIL DE USUARIOS BANCARIOS ARGENTINOS C/ CABLEVISION SA S/ MATERIA A CATEGORIZAR", sentencia del 12/05/2009 Reg. Nro. 145 S Folio Nro. 1074; y el Nro. 144.632, caratulado "ASOCIACION CIVIL DE USUARIOS BANCARIOS ARGENTINOS C/ CABLEVISION SA S/ MATERIA A CATEGORIZAR", sentencia del 08/10/2009, Reg. Nro. 496 S Folio Nro. 3419).-
IV) Con arreglo a lo expresado, advierto lo siguiente:
a) que la parte actora en su escrito postulatorio hace cita expresa del referido caso "Halabi, Ernesto c./ P.E.N. Ley 25.873 Dto. 1563/2004" para dar fundamento a su legitimación y a la acción colectiva que deduce; sin embargo frente a la ausencia de una regulación procesal apta para hacerla efectiva, olvido por completo la doctrina sentada en los considerandos 17 a 20 del fallo que invocara y solicitó se aplicaran sin más las reglas del sumarísimo (pto. XIV a fs. 40 y escrito de fs. 105, entre otros);
b) que el trámite de autos se sujetó estrictamente a las mismas y el beneficio de litigar sin gastos solicitado observó fielmente los arts. 78 y siguientes del CPCyCPBA (pto. VI a vta. de fs. 34, concesión provisoria de fs. 43, actas de fs. 50/53, fijación de fechas de fs. 154/146, proveído fs. 175, audiencias de fs. 181/183 y resolución de fs. 189/191), se produjo sólo prueba testimonial que prestaron los fundadores y quienes ocupan los cargos de administración y representación de la asociación, más allá de lo dispuesto por los arts. 439 y 459 del CPCyCPBA, sin que esto implique desmedro alguno del art. 55 de la Ley 24240 modificada por Leyes 24787, 24999, 26361 y el art. 25 del Código Provincial de implementación de los derechos de los consumidores y usuarios, Ley Pcial. 13.133 con las modificaciones de la Ley Pcial. 13730, la doctrina y la jurisprudencia imperante sobre el particular;
c) por su parte, la demandada ha consentido tales circunstancias, ya que más allá de las oportunidades procesales conferidas al efecto, respectivos traslados, audiencias y vistas dadas en debido resguardo de la bilateralidad y el derecho de defensa en juicio, no se ha pronunciado al respecto y solamente se ha agraviado en los términos que fueran transcriptos (responde de fs. 127/144, audiencias de fs. 181/183 y proveído de fs. 186).-
Todo ello, en contraste a lo dispuesto por la CSJN en los casos ya referidos y los argumentos dados por la doctrina citada en el considerando III de este voto, me persuaden de la necesidad de hacer expresos algunos principios generales, que más allá de la estricta y particular solución a darse en la especie, se presten como criterios firmes a futuro para la postulación de reglas en nuevos procesos colectivos como en sus consiguientes respuestas jurisdiccionales por parte de los Sres. Jueces de Primera Instancia.-
V) Como supo advertir el maestro Augusto Mario Morello, los avances técnicos de la ciencia procesal deben cubrir con aperturas y sagaces flexibilizaciones técnicas, para facilitar la respuesta judicial al paso vivo de la sociedad, acomodando a otros usos y diferentes modos de actuación la defensa en juicio de lo colectivo, y armonizar lo nuevo de lo sustancial del Derecho con las lógicas adaptaciones de lo instrumental (ver su nota a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictada para el 13/07/2004 in re "Asociación de Superficiarios de la Patagonia c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. y otros", titulada "Dificultades en el tránsito del proceso individual al colectivo" LA LEY 13/10/2004, pág. 8).-
En el armado de ese microsistema debe sopesarse una multitud de componentes: las leyes análogas, nacionales o locales; la doctrina profesoral; los proyectos legislativos nacionales y extranjeros; y la jurisprudencia. En especial la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación pues, por su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a sus sentencias. Tambien el Derecho comparado, que es fuente material del Derecho, al cual pueden recurrir los jueces para resolver los conflictos que se les plantean, así como la experiencia recogida en otros sistemas jurídicos por la imperiosa necesidad de dar una respuesta jurisdiccional que esté a la altura de la evolución de las instituciones y a las exigencias actuales de la sociedad (ver en tal sentido ALTERINI, ATILIO "Las acciones colectivas en las relaciones de consumo, el armado de un sistema", LA LEY 2009-D, pág. 740; en particular notas 39 a 44; FALCON, ENRIQUE "Algunas cuestiones sobre el proceso colectivo", LA LEY 2009-D, pág. 1011; TORRES TRABA, "Inconvenientes procesales en el trámite de los procesos colectivos", LA LEY 2005-B, pág. 1204; EGUREN, MARIA "Informe sobre los procesos colectivos, una perspectiva posibilista", LA LEY Suplemento Especial Cuestiones Procesales Modernas 2005 Octubre pág. 90).-
Asi, he de postular que corresponde:
1) Dilucidar, según los propios términos en que se formule el cuestionamiento, cuál es la naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda se procura mediante la acción deducida.-
2) Puesto que en orden a establecer quiénes resultan ser los sujetos habilitados para articular tal cuestionamiento, es decir si se cuenta con la debida legitimación procesal, y con carácter previo, corresponderá delimitar con precisión no solo la categoría de derechos involucrada (individual, de incidencia colectiva que tenga por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos) sino también comprobar la existencia de un "caso", ya que no se podrá admitir una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición. Sin embargo es preciso señalar que el "caso" no solo tiene una configuración típica diferente en cada una de las categorías de derechos involucrada, sino que importa y mucho determinar si la controversia se refiere a una afectación actual o si se trata de la amenaza de una lesión futura causalmente previsible. A riesgo de ser sobreabundante:
2a) respecto de bienes jurídicos individuales, es su titular quien debe ejercer la acción destinada a obtener la protección de tales derechos divisibles y no homogéneos, en la cual se pretende la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados;
2b) la tercer categoría se encuentra conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (verbi gracia: derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados), y sin perjuicio de que no hay un bien colectivo en juego (2da. Categoría), se encuentran legitimados para su defensa, el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran tales intereses colectivo y el afectado;
2c) en esta conceptualización, se afectan derechos individuales enteramente divisibles, pero como en realidad hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos tornándose identificable una causa fáctica homogénea, es por eso que de tal homogeneidad fáctica y normativa sea razonable que la demostración de los presupuestos de la pretensión sea común a todos esos intereses y se realice en un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño;
2d) como no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de tales acciones, conocidas como acciones de clase, es obligación de los jueces darle eficacia para facilitar el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, armonizándose el derecho de propiedad, del contrato, de la libertad de comercio, a trabajar, la esfera privada con el derecho a la defensa en juicio. Agrego que, en la búsqueda de la efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente indeterminados alejados de la prudencia que dicho balance exige.-
3) Entonces, cumplido el paso previo (caso y categoría de derechos involucrada), la mentada acción de clase requiere pasar a verificar:
3a) la presencia de una causa fáctica común, esto es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales;
3b) una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho; esto es, debe concentrarse en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar a raíz del daño diferenciado que cada sujeto pudiera sufrir en su esfera particular, sino y perdón por insistir, en los elementos homogéneos que tienen esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho; y
3c) la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado, léase que el interés individual considerado aisladamente, por ejemplo en razón de que el escaso valor particular, nunca justificaría la promoción de una demanda, con lo cual en definitiva podría verse afectado el acceso a la justicia.-
3bis) También procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.-
4) Certificada que se encuentre la acción colectiva, agrego en torno a la legitimación trayendo a colación la institución de las class actions de los Estados Unidos de Norteamérica, cuya definición conceptual se encuentra plasmada en las Federal Rules of Civil Procedure de 1938 y en las Federal Rules de 1966, en particular La Regla 23 (Equity Rule 23), la Ley de Enjuiciamiento Civil Española (n° 1 del 7 de enero de 2000; corrección de errores BOE núm. 90, del 14 de abril de 2000 y BOE núm. 180, del 28 de julio de 2001), asi como los arts. 81, 91 y ss. del Código de Defensa del Consumidor (ley 8078, del 11 de septiembre de 1990) que el juez debe admitir solo a un representante en tal acción (sea el Defensor del Pueblo de la Nación, una asociación que concentre tales interese o algún afectado), efectuando siempre un adecuado control de su representatividad.-
Al efecto conviene:
4.a) la identificación precisa del grupo o colectivo afectado,
4.b) la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y
4.c) la existencia de un planteo que involucre a todo el colectivo.-
5) Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte.-
6) Es menester, por lo demás, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos. En su caso, acumular los procesos existentes en los cuales se ejerzan pretensiones similares, coordinando el trámite de los mismos (art. 188 del CPCyCPBA).-
7) Arbitrarlos medios necesarios en orden a que otras Asociaciones de Consumidores y Usuarios participen en el procedimiento.-
8) Garantizar la intervención del Ministerio Público como fiscal de la ley.-
9) Velar por el efectivo cumplimiento de la Ley 25156 de Defensa de la Competencia, adoptándose en su caso las medidas correspondientes.-
10) Postulo por último, que hasta tanto se sancione la legislación específica pertinente, los jueces competentes consideren las limitaciones y dificultades que genera la estricta aplicación de un proceso sumarísimo a pleitos de esta naturaleza, que antes de dar curso a una "acción de clase" deba superarse una suerte de etapa previa orientada a la "certificación de la clase"; etapa en la que - como mínimo - se verifiquen los extremos apuntados precedentemente; y encomendar a los magistrados que continuen realizando un esfuerzo adicional para encontrar una solución justa a las distintas vicisitudes que suelen presentarse durante el curso de estos procesos (en líneas generales VIEL TEMPERLEY, FACUNDO, "Acciones colectivas: dificultades prácticas", LA LEY 2008-C-996; y del mismo autor, "¿Es obligatorio el proceso sumarísimo para los reclamos de los consumidores?" DJ 2007-I-388; y en particular la bibliografía, la doctrina y la jurisprudencia individualizada respectivamente en cada uno ellos).-
VI) Así, destaco que en autos la relación existente entre las partes es de consumo y se encuentra regulada por los arts. 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución Provincial, la Ley Nacional 24240 modificada por Leyes 24787, 24999 y 26361, y el Código Provincial de implementación de los derechos de los consumidores y usuarios (Ley Pcial. 13.133 con las modificaciones de la Ley Pcial. 13730).-
Agrego que la acción deducida involucra derechos de incidencia colectiva en relación a intereses individuales homogéneos, que se ven amenazados de sufrir una lesión futura, configurándose entonces un "caso". Asimismo, verifico no solo la presencia de una causa fáctica común, sino tambien una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y constato que el ejercicio individual de los derechos potencialmente afectados no aparece plenamente justificado, con lo cual en definitiva podría verse afectado el acceso a la justicia.-
En consecuencia, certifico la presente acción colectiva y admito al representante de la misma.-
VII) Sentado ello, los motivos en que el "a quo" sustentó su decisión, y en los cuales conviene reparar en orden al tratamiento del recurso, fueron los siguientes:
a) A partir de caracterizar el derecho a la información contenido en el art. 42 CN, consideró que se garantiza no sólo éste, sino también los intereses de los usuarios, siempre y cuando las erogaciones que el mismo suscita sean a cargo de la empresa;
b) Puntualizó que más allá de las circunstancias que eventualmente se dan en la etapa de cumplimiento de un contrato, la obligación de informar en forma clara y gratuita, no se limita unicamente al inicio de la relación;
c) Concluyó entonces, en que abonar un cargo determinado, o reconducir el punto al uso de internet, como tener que acercarse a un centro de atención al cliente, entre otras hipótesis, constituye una burla al principio antes sentado;
d) Expresamente dejó de lado dos cuestiones adicionales: que con posterioridad al inicio de la presente acción se denunciare en la respuesta de fs. 313 que se había reducido el costo y el ámbito de aplicación de la medida cuestionada, así como la invocada protección del medio ambiente;
e) Por último, agregó a mayor abundamiento que mediaba infracción a los arts. 42 CN y 38 CPcial, y de las previsiones de la resolución 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica de la Nación.-
VIII) En tal orden de cosas, la solicitud de apertura de la causa a prueba en esta instancia, deviene inadmisible, puesto que si la prueba informativa - como se reafirma a fs. 250/206 bajo el punto III - tiene por fin acreditar el notorio incremento registrado en los insumos comprometidos en la impresión y distribución de la facturación, resulta manifiesta su falta de pertinencia para con la cuestión en trato.-
El tema a decidir no requiere de mayor debate y prueba, puesto que resulta suficiente examinar si la medida adoptada por la demandada - de la que dan debida cuenta los escritos postulatorios de las partes, y la prueba documental anejada en autos - lesiona el régimen legal vigente, o en otras palabras, si los usuarios y/o clientes del servicio de telecomunicaciones que presta la empresa Claro, a quienes representa la asociación, poseen un derecho cierto a la gratuidad de la información que se ha visto vulnerado a partir de la comunicación que anuncia una modificación contractual, esto es la imposición de un costo por remitirles la factura en papel.-
Cabe aclarar que de otro modo, se estaría discutiendo la oportunidad o conveniencia de una decisión empresarial, sustituyendo así los jueces al empresario; cuando solo puede ser motivo de debate establecer si la conducta en que ha incurrido la demandada incumple un mandato de la Constitución y de las normas específicas que imponen un conjunto de deberes en tal sentido.-
IX) En segundo lugar, la reprochada falta de apreciación de las diversas modalidades de acceso gratuito ofrecidas como alternativa a la impresión de la factura incurre en la falacia de ignoratio elenchi, o conclusión inatinente, que se comete cuando un razonamiento que se supone dirigido a establecer una conclusión particular es usado para fundamentar una conclusión distinta.-
No resulta menester en aquélla ni en esta instancia verificar la gratuidad del uso de internet para consultar una facturación, o de las gestiones que en tal sentido se pueden realizar en un centro de atención al cliente, ni la posibilidad de conocer el saldo del caso a través de un número telefónico, puesto que ello importaría prescindir de la verdadera situación fáctica-jurídica a dirimir en autos. La ratio del decisorio de grado, como ya lo he reseñado, pasó por establecer que la imposición de un cargo afecta el derecho constitucional a contar con información clara y gratuita, durante todo el cumplimiento del contrato, a cargo de la empresa demandada.-
Así las cosas, la queja formulada por el recurrente ha sido efectuada en base a supuestos inatinentes toda vez que la decisión impugnada ha sido adoptada a la luz de otras premisas.-
X) Respecto de la vigencia de la cláusula contractual en virtud de la cual la parte demandada puede modificar unilateralmente un elemento del contrato, he de formular en primer lugar una distinción que entiendo resulta ser de carácter previo para luego dar respuesta fundada a la queja articulada en este aspecto.-
Ab initio descarté que se encontrara bajo examen el derecho de la demandada a variar su política empresaria, y aquí debo agregar que tampoco me corresponde analizar si tales cambios en función de la cláusula descripta denota un ejercicio abusivo del derecho o si corresponde mantener las condiciones originales del contrato cuando se ha prestado el consentimiento para que se lo modifique.-
Por el contrario, toda vez que la cuestión en autos pasa por establecer si la gratuidad de la información se ve vulnerada cuando se impondrá a futuro un cargo por la remisión de la factura impresa, la referida prerrogativa contractual evidentemente carece de eficacia en tal sentido, pues bajo el pretexto del ejercicio pleno de tal prerrogativa se dejaría de lado el principio contenido en el art. 4to del estatuto del consumidor.-
Tal deber, impone que la información debe ser siempre gratuita para el consumidor (MOLINA SANDOVAL, CARLOS, "Reformas sustanciales", en Suplemento Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor", Director ROBERTO VAZQUEZ FERREYRA, La Ley, Abril, 2008 pág. 93); y ello no es sino el correlato del "derecho a la información" que el art. 42 de la Constitución Nacional reconoce al consumidor, del mismo modo que el art. 38 de la Constitución Provincial, en resguardo tanto de los derechos patrimoniales como los personales (GELLI, MARIA ANGELICA, "Constitución de la Nación Argentina", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 373), por lo cual la redacción actual de la ley establece que la información "debe ser siempre gratuita", ya que numerosos conflictos de consumo, como el sub-lite, reconocen como causa los intentos de los proveedores de cobrar la información por ley debida a los consumidores y usuarios (BUSTAMANTE PEREZ, LAURA, "La reforma de la ley de defensa del consumidor", suplemento citado, pág. 112).-
Lo expuesto da suficiente fundamento a la violación de las previsiones individualizadas en el decisorio atacado.-
Por último, como ya detallé en el inciso d del considerando VII de este voto, la arista invocada por la vencida respecto del medio ambiente ha sido expresamente dejada de lado por el sentenciante de grado.-
Sin embargo, tampoco atenderé la crítica dirigida contra la conclusión a la cual arribara el "a quo", que tuvo al cobro por envío de facturación impresa como un aumento encubierto bajo la excusa del factor ambiental con la finalidad de mantener el precio más bajo del mercado. Pues mas allá de la expresa negativa que se formula en la pieza en tratamiento, muy difícil resulta arribar a otra conclusión cuando expresamente se ha reconocido que "el plan cuenta segura por el servicio de impresión y el envío de la factura han hecho que se haga deficitario este plan para el prestador" (ver el pie de fs. 132).-
Razones de pura lógica me conducen al mismo lugar al cual arriba la sentencia apelada.-
En consecuencia, voto por la AFIRMATIVA.-
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO DIJO:
I) Coincido con el relato de los antecedentes, asi como en la utilidad de destacar algunas particulares circunstancias dadas en autos y no solo en la necesidad imperiosa de establecer algunos principios sino también con lo postulado al respecto en el voto de quien me antecede.-
Sin embargo, a propósito de las premisas dadas por mi distinguido colega en el Considerando V, quiero hacer expresas tan sólo tres reflexiones en tal sentido, a saber:
a) también me parece que no brinda una respuesta adecuada a conflictos colectivos futuros, la utilización del proceso sumarísimo que nació para atender problemas de otras proporciones;
b) además, tengo para mí que hay ciertas aristas del tema que merecen atención para evitar abusos, colusiones y negligencias, y que en definitiva pueden afectar la suerte del grupo que el oportuno legitimado representa ante los estrados judiciales;
c) así, considero que se hace necesario controlar la seriedad y honestidad de las organizaciones o asociaciones de usuarios y consumidores, como su actuación en concreto en el marco de los procesos judiciales (ver VERBIC, FRANCISCO, "El proceso colectivo en la nueva ley de amparo de la Provincia de Buenos Aires. Falta de visión sistémica y un oportuno veto parcial del Poder Ejecutivo"; LLBA 2009, pág. 235).-
Formuladas las mismas, comparto los restantes fundamentos y refrendo la respuesta dada a la primer cuestión planteada.-
II) En su apoyo, destaco que resulta ser un dato de la realidad que las sociedades modernas exponen de manera creciente a sus integrantes a perjuicios grupales, respecto de los cuales se encuentran en una pobre posición para buscar una solución legal de manera individual, tanto porque ellos no conocen lo suficiente como porque tales remedios son desproporcionadamente caros en función del perjuicio concreto que se sufre.-
Para evitar entonces que la ley sea cumplida por medio del azar o fragmentariamente es que ella debe permitir la unión artificial de aquéllos interesados en orden a que la ley realice sus promesas disuasivas.-
Nace con ello la idea, si se me permite la expresión, de "clasear" las acciones de un grupo de personas afectadas como el único remedio procesal para reclamar el derecho propio violado, obtener una compensación adecuada y disuadir violaciones futuras.-
De tal modo, se favorece la participación privada para asegurar el cumplimiento de la ley cuando los incentivos individuales no son suficientes para que los afectados litiguen por separado, propuesta que califica (Owen Fiss) como la más imaginativa que reemplaza, incluso, al pleito de las asociaciones, esto es, conformar organizaciones privadas de interés público que patrocinen casos judiciales cuando el perjuicio esta fragmentado y disperso.-
Se puede concluir en que las funciones de las acciones de clase son permitir el recupero de perjuicios fragmentados y dispersos e indirectamente, evitar que grandes organizaciones tengan incentivos para violar la ley (recomiendo en tal sentido el trabajo de GRACIA PULLES, FERNANDO publicado en la Revista de Derecho Público, 2003-2, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003).-
III) Por último, entendí oportunamente y aquí lo ratifico dejando a salvo mi opinión, que el sintagma sustantivo "derecho de incidencia colectiva en general" contenido en el art. 43 de la Constitución Nacional sólo comprende en su ámbito de tutela a los derechos esencialmente colectivos y no a los derechos individuales homogéneos, que son aquéllos que se presentan como "accidentalmente colectivos" frente a una hipótesis de conflicto y en tanto se den a su respecto ciertos elementos caracterizantes. Agrego que lo único que competen unos y otros es la necesidad de tutela a través de un proceso colectivo. Asimismo, interpreto que los derechos individuales homogéneos, en tanto y en cuanto individuales, no requieren de un nuevo reconocimiento supra legal, toda vez que siempre contaron con sustento constitucional (arts. 14, 18 y 19 CN). En mi concepto, esta clase de derechos no responde a una categoría sustancial, sino que se crea con la sola finalidad de brindarles una tutela procesal distinta, ya que las tradicionalmente establecidas por las leyes adjetivas aparecen como insuficientes para lograrlo (conforme lo explicitara en sendos trabajos con JAVIER GUIRIDLIAN LAROSA, titulados: "Las acciones colectivas a la luz de la Constitución Nacional", LA LEY 2006-B-1238; "Los intereses individuales homogéneos y la defensa del consumidor", LA LEY,2009-B-1016; Nuevas consideraciones sobre el caso "Halaba", LA LEY 2009-D-424).-·······
ASI LO VOTO.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO EDUARDO MENDEZ DIJO:
Corresponde, si me tesitura ha de prosperar:
I) Confirmar la sentencia de fs. 193/201 con costas (arts. 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución Provincial, arts. 1 a 4, siguientes y concordantes de la Ley Nacional 24240 con las modificaciones introducidas por Leyes 24787, 24999, 26361 y el Código Provincial de implementación de los derechos de los consumidores y usuarios conforme Ley Pcial. 13.133 con las modificaciones de la Ley Pcial. 13730; arts. 68, 242, 243, 245, 246, 260, 261, 270, 272 y 274 del CPCyCPBA).-
ASI LO VOTO.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO VOTO EN IGUAL SENTIDO POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.-
Finalizado el acuerdo se dicta la siguiente:
S E N T E N C I A
Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo: I) CONFIRMAR la sentencia de fs. 193/201 con costas (arts. 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución Provincial, arts. 1 a 4, siguientes y concordantes de la Ley Nacional 24240 con las modificaciones introducidas por Leyes 24787, 24999, 26361 y el Código Provincial de implementación de los derechos de los consumidores y usuarios conforme Ley Pcial. 13.133 con las modificaciones de la Ley Pcial. 13730; arts. 68, 242, 243, 245, 246, 260, 261, 270, 272 y 274 del CPCyCPBA). NOTIFIQUESE (art. 135 inc. 12 CPCyCPBA). DEVUELVASE.-
RAMIRO ROSALES CUELLO
ALFREDO EDUARDO MENDEZ
JOSE GUTIERREZ -Secretario-
CarliAlz Ingresante
Creado: 30/12/09
perdon mi vagancia, pero en resumidas cuentas que dice el fallo?
BJL Súper Moderador
Creado: 30/12/09
Empezado por CarliAlz
No entiendo; si lo lees es claro (vaya paradoja) "en resumidas cuentas?"
+Ver post citado
-.Juzg. Civ. y Com. Nº4 Sec Nº 7.Expediente Nº ì82938.(RGE=10489/09)- ASOCIACION CIVIL DE USUARIOS ìBANCARIOS C/ AMX ARGENTINA S.A S/ Materia a categoriìzar-
PETICION: se dicte sentencia
PETICIONANTE Y CARACTER: Dr. Vieira apod. actora
·····Mar del Plata, 16 de ·septiembre de 2009.-
············AUTOS Y VISTOS: la presente causa traída a ìdespacho a fin de dictar sentencia y de la que,
············RESULTA: 1.- Que a fs. 26 comparece la ìAsociación Civil de defensa del Consumidor ACUBA, inìvocando la representación colectiva de los consumidoìres afectados de la provincia de Buenos Aires promoìviendo formal acción sumarísima contra la firma AMX ìArgentina SA. Ello a efectos que se declare la ilegaìlidad de la modificación contractual anunciada por la ìempresa consistente en la imposición de un precio de $ ì10 a efectos de lograr la emisión y remisión de la coìrrespondiente factura.-
············Asimismo, solicita se decrete medida cauìtelar tendiente a la suspensión de la modificación ìcontractual comunicada por la empresa.-
············2.- A fs. 42 de la acción que tramita conìforme las normas del proceso sumarísimo se confirió ìtraslado a la contraria por el plazo de cinco días. En ìcuanto a la cautelar pretendida en tal oportunidad ìconsideró el suscripto que no se encontraba acreditada ìen debida forma la verosimilitud en el derecho por no ìsurgir de la documental aportada el incumplimiento de ìlas previsiones del inc. a del Anexo II de la Res. ì9/2004.-
············Posteriormente, a fs. 47 la actora amplia ìla demanda aportando la correspondiente prueba docuìmental, la que es receptada disponiendo su traslado ìconjuntamente con el de la demanda ordenado oportunaìmente. A fs. 94 la accionante plantea revocatoria resìpecto del auto que deniega la medida cautelar y subsiìdiariamente adjunta nueva documental a fin del nuevo ìanálisis de la precautoria pretendida.-
············En fecha 7 de mayo de 2009 se analiza la ìrevocatoria planteada y con base en la nueva documenìtal aportada se hace lugar a la precautoria planteada ìdisponiendo la suspensión de la modificación contracìtual comunicada por la empresa.-
············3.- A fs. 127 comparece la Dra. Maria Gaìbriela Milano, en su caracter de apoderada de la acìcionada, AMX Argentina SA, contestando la demanda ìinstaurada y requiriendo el levantamiento de la medida ìcautelar decretada. A fs. 146 de éste último planteo ìse confiere traslado a la contraria por el término de ìdos días el que es contestado a fs. 147 y sgtes. Conìsecuentemente, en fecha 16 de junio de 2009, se rechaìza el pedido de levantamiento de cautelar y asimismo, ìconsiderando el suscripto innecesaria la apertura a ìprueba se declara la cuestión como de puro derecho y ìpara resolver con las constancias de autos.-
············Siendo que la accionada plantea revocatoìria respecto de la referida declaración de puro dereìcho, y sustanciada la misma, a fs. 179 y sgtes. se reìsuelve rechazando el remedio. Siendo el estado de la ìcausa el descripto y estando firme la declaración de ìpuro derecho corresponde al suscripto el dictado de ìsentencia definitiva.-
············Y CONSIDERANDO: I.- Que la promoción de la ìpresente acción encuentra su motivación en la modifiìcación anunciada por "Claro" (AMX Argentina SA) en el ìDiario Local La Capital, pág. 10 del 8 de abril de ì2009 consistente en la implementación de un sistema de ìfacturación electrónica. A raíz del mismo la consulta ìe impresión de la misma a fin de abonar debería ser ìefectuada por el cliente via internet y en caso de opìtar por continuar con el tradicional sistema de remiìsión de facturación impresa ello tendría un costo adiìcional de $ 10 ( a partir del 8 de junio de 2009).-
············La actora fundamenta su reclamo en cuatro ìprincipios determinados, a saber: el principio de graìtuidad de la información (art. 4 ley 24.240, la violaìción a los arts. 42 de la CN y 38 de la C.Pcia. Bs. ìAs., la violación a los intereses económicos de los ìconsumidores en virtud del doble cobro por un mismo ìservicio y la violación a las previsiones de la resoìlución 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica ìde la Nación.-
············Al momento de formular el conteste, la acìcionada, pone de manifiesto que los términos y condiìciones de los contratos que la vinculan con sus clienìtes establecen con precisión cuales son las normas que ìhan de regir la relación, y lo atinente a aplicación, ìcumplimiento e interpretación del contrato. En este ìorden de ideas y en forma supletoria se dispone la ìaplicación de la resolución S.C. Nº 490/07. Resalta ìademás la primacia de las previsiones del art. 1197 ìC.Civ. del cual surgiría la fuerza obligatoria caracìterística del contrato de acuerdo con el cual AMX se ìencontraría facultada a modificar el precio de los ìproductos comercializados.-
·············Considera que los contratos suscriptos ìcumplen con los requisitos establecidos por el Anexo ìde la Res. 53 de la SCD y DC y por el Anexo II de la ìRes. 9/2004 como así también con la Res. SC 490/97, ìart. 26, habiendo sido los mismos presentados ante la ìautoridad de aplicación.-
············A mayor abundamiento, detalla la accionada ìen el punto III el alcance dado a la medida atacada ìpor la Asociación señalando que "(...) si bien origiìnalmente se anunció la determinación de aplicar la ìdisposición a todos los usuarios, facturando un cargo ìde $ 10 a aquellos que solicitaran el envío de factuìras impresas, dicha resolución fue modificada conforme ìpuede advertir VS de la copia simple de la factura que ìse adjunta (...) la medida alcanza a los usuarios de ìlíneas Cuenta Segura (...) el precio del servicio de ìenvío de información impresa será de $ 5 y no de $ 10 ìcomo fue anunciado originalmente" (sic fs. 130 vta y ì131).-
············En virtud del cambio explicitado argumenta ìque el plan cuenta segura, único respecto del cual ìtiene vigencia la modificación en torno a la factura, ìes el que menos dependencia tiene respecto de la facìturación porque sus abonados están "habituados" a aboìnar mes a mes el mismo importe. Asimismo, advierte que ìel cobro mensual de los planes de cuenta segura es uno ìde los más bajos del mercado llegando a ser deficitaìrio en virtud de los costos que insumen los precios ìpor servicio de impresión y envío de factura. Consideìra que mediante el sistema implementado y las alternaìtivas conferidas a los usuarios se mantiene indemne el ìderecho a la información del consumidor.-
············En cuanto a este último aspecto, niega enìfáticamente haber incurrido en una violación al art. 4 ìde la ley 24.240 afirmando que la factura no es el ìelemento informativo por excelencia, conforme lo preìtendiera la actora. Considera que la misma no centraìliza la naturaleza del servicio prestado sino que ìconstituye un documento de caracter comercial y fisìcal.-
············Habiendo referido, en forma sucinta, las ìpretensiones de la actora y los fundamentos vertidos ìpor la demandada a fin de respaldar el pedido de reìchazo de la acción corresponde analizar las cuestiones ìde fondo implicadas en el caso.-
············II.- Legitimación: en orden a este punto ìno puede desconocerse que en el caso no comparecen ìpromoviendo la demanda los usuarios afectados por la ìmodificación objetada sino la Asociación Civil de ìUsuarios Bancarios, debiendo analizarse la legitimaìción de la misma. A tal fin, la ley 24.240 en en sus ìarts. 52, 55, 56 a 58 trata de las asociaciones de ìconsumidores y las califica como personas jurídicas ìcon legitimación para promover acciones en defensa de ìlos consumidores y usuarios. Al respecto la doctrina a ìafirmado que "(...) son entes asociativos creados para ìser titulares, activamente de derechos de terceros, ìcaracterística que es decisiva porque el funcionamienìto de la sociedad es sistémico, posmoderno, globalizaìdo, de mercado y de consumo, por lo tanto, en ese marìcos es preciso afirmar los derechos fundamentales del ìsujeto" (conf. Marcelo Daniel Iñiguez, "Asociaciones ìde consumidores", publicado en Revista de Derecho Priìvado y Comunitario, 2009-1, Consumidores, pág. 341 y ìsgtes., Edit. Rubinzal- Culzoni).-
············En orden a la naturaleza jurídica, "las ìasociaciones de consumidores son personas jurídicas ìprivadas que tienen como finalidad "la defensa , inìformación y educación del consumidor (cfr. art. 56 ley ì24240), su existencia y funcionamiento se fundan en el ìmanifiesto interés social por la característica del ìdaño cierto o potencial hacia los derechos de incidenìcia colectiva" que genera el modelo de producción en ìserie" (conf. Iñiguez, o.p. cit. pág. 343). Consecuenìtemente, los fines de tales agrupaciones pueden clasiìficarse en preventivos -cuando ante una amenaza o ìriesgo se persiga crear, modificar o concluir una acìtividad o práctica de comercialización, servicio o ìproducción- y reparatorios -cuando defiendan o repreìsenten intereses individuales de los consumidores con ìel fin de obtener una reparación.-
············Finalmente, la condición determinante de ìla legitimación en estudio la constituye el recaudo de ìla autorización para funcionar que impone el sistema ìde la ley 24.240 en su art. 56. Deben inscribirse en ìalgún estado provincial y luego están habilitadas para ìhacerlo ante el Nacional, siendo el organismo que se ìocupa de tal registración en cada provincia una depenìdencia de la Dirección Pcial. de Comercio con compeìtencia para la inscripción en el Registro de Asociaìciones de Defensa de Consumidores y Usuarios.-
············Cotejadas las constancias documentales ìaportadas por la actora al momento de promover la acìción surge tal autorización conforme copias simples - ìno controvertidas- de fs. 16 a 25 de los presentes, es ìdecir que se encuentra configurado el recaudo de legiìtimación por parte de la Asociación Civil de Usuarios ìBancarios a los fines de accionar en los términos exìpuestos.-
············III.- Alcance de la medida impugnada: ìallanada la primer cuestión corresponde ingresar al ìestudio de los argumentos de fondo brindados por las ìpartes en uno y otro sentido, es decir a favor y en ìcontra de la procedencia de la presente.
············En cumplimiento de tal menester es preciso ìreferir a la modificación verificada respecto del alìcance y monto de la facturación impresa desde la proìmoción de la demanda al momento de la contestación. ìEllo así por cuanto conforme surge del aviso publicado ìen fecha 8 de abril de 2009 -no controvertido y adjunìtado en copia por la Asociación- la implementación de ìla facturación electrónica y el consiguiente costo de ì$10 para quienes optaren por mantener el sistema traìdicional eran extensivos a todos los clientes de la ìempresa (Léase el inicio del aviso: "Si sos cliente ìclaro(...)" sin discriminación alguna de plan).-
············Posteriormente, al momento de contestar la ìdemanda a fs. 130 vta. y sgtes expresa que "si bien ìoriginalmente se anunció la determinación de aplicar ìla disposición a todos los usuarios, facturando un ìcargo de $ 10 a aquellos que solicitaran el envío de ìfacturas impresas, dicha resolución fue modificada ì(...)" (sic. fs. 130 vta.). Es decir que la accionada ìpor propia determinación redujo el ámbito de aplicaìción de la medida. No obstante ello no releva de anaìlizar las cuestiones planteadas ni las torna abstracìtas por cuanto únicamente se produjo una reducción en ìel radio de afectación de usuarios.-
············Consecuentemente, es preciso analizar si ìse han configurado las violaciones invocadas por la ìAsociación actora en autos.-
············IV.- Principio de gratuidad de la informaìción (art. 4 ley 24.240): el argumento central brindaìdo a favor de la recepción de la acción consiste en ìque la modificación que se pretende implementar ìconstituye una violación al principio de gratuidad de ìla información consagrado en el art. 4 ley 24.240. -
············En términos generales se ha afirmado que " ìEl derecho a la información receptado explícitamente ìen el artículo 42 surge como elemento nivelador de las ìrelaciones interpersonales -no aplicable únicamente a ìlas relaciones de consumo- ya que se transforma en un ìderecho humano fundamental en tanto posibilita el ìejercicio de los restantes derechos" (conf. CNFed ìCAdm. Sala II, 14-11-1997, en autos "Diners Club Arìgentina c/ Secretaría de Comercio e Inversiones"). ìAsimismo, "La información permite, en principio, la ìexistencia de un acto en libertad (...) el conocimienìto pleno de las diversas situaciones favorece la toma ìde decisiones a todo nivel(...) en tanto que, quien ìposee un capital informativo se encuentra en una siìtuación más ventajosa respecto de aquel que no lo poìsee, favoreciendo la coerción y el ejercicio del poder ìremarcando la desigualdad" (conf. Lovece, Graciela, " ìEl derecho a la información de consumidores y usuarios ìcomo garantía de protección de sus intereses económiìcos y extraeconómicos" en Revista de Derecho Privado y ìComunitario, 2009-1, Consumidores, pág. 449 y sgtes., ìEdit. Rubinzal- Culzoni).-
············En virtud de la normativa citada y de los ìprincipios referidos se puede afirmar que en toda ìtransacción existe un costo en virtud de la informaìción y el mismo es colocado en cabeza de las empresas ìpor cuanto estas tienen mayor capacidad económica y ìorganizativa. De lo contrario sería imposible para los ìusuarios obtenerla por sus propios medios por razones ìfácticas y económicas.-
············En un primer momento "la relación jurídica ìinformativa acompaña el desarrollo del iter contracìtual operando preventivamente, colaborando en el resìguardo de aquella indemnidad, poniendo en conocimiento ìal consumidor de los riesgos, equilibrando a las parìtes y su incumplimiento es generador de responsabiliìdad"(conf. CCAdm, Trib CABA Sala II, elDIAL-AA4D98).-
············En tal caso si se limitara el cumplimiento ìde esta obligación al inicio de la relación proveedor ì- consumidor, el caso bajo estudio no podría enìcuadrarse como violación al citado art. 4 por cuanto ìal tratarse de la facturación periódica excedería tal ìmarco legal. Ahora bien, es coincidente la interpretaìción según la cual " (...) la propia redacción constiìtucional exige el cumplimiento de la obligación de inìformar durante toda la relación de consumo. En tal ìsentido se ha sostenido que la información tiene a ìproteger el consentimiento a prestar y una vez formaìlizado el contrato, debe coadyuvar a la utilización ìdel producto o servicio ( Lopez Cabana, Roberto M, "La ìinformación al consumidor. Régimen constitucional leìgal y reglamentario" en en Revista de Derecho Privado ìy Comunitario, Nº 8, pág. 250/2, Edit. Rubinzal- Culìzoni).-
············En este orden de ideas podemos afirmar que ìla información es un proceso dinámico en el que se obìservan diferentes secuencias vinculadas en forma inesìcindible con cada una de las etapas del negocio juríìdico y con los diversos objetivos que se observan en ìcada una de ellas. Consecuentemente situándonos en la ìetapa de cumplimiento del contrato celebrado la modiìficación que pretende introducirse respecto de la facìturación sí importa una contravención al deber de inìformación que pesa sobre la empresa accionada. Ello ìteniendo en cuente que no solo debe brindarla en forma ìclara y accesible sino de modo gratuito, aspecto que ìno se respeta en la modalidad descripta por la accioìnada.-
············Es decir que, si para recibir la factura ìen forma impresa como hasta al momento es preciso aboìnar $10 ($5 luego de la modificación efectuada) o bien ìrecurrir al uso de internet con posterior impresión ìpor parte del usuario o, en última instancia acercarse ìa los centros de atención al cliente, hay una clara ìburla al principio de gratuidad de la información.-
············No obsta a la conclusión precedente la ìcircunstancia de haber reducido el ámbito de aplicaìción del cobro de la facturación al plan "cuenta seguìra" so pretexto de evitar de esta manera el aumento de ìlos abonos. Lo dicho revela claramente la maniobra enìcubierta tras la anunciada protección del medio amìbiente porque se intenta mantener el precio más bajo ìdel mercado creando un cargo inexistente a la fecha o ìponiendo en cabeza del consumidor la carga de autosuìministrarse la información pertinente.-
············Si bien lo expuesto es suficiente a fin de ìconcluir la procedencia de la acción impetrada y deìclarar la ilegalidad de la modificación anunciada cabe ìreferencia a los restantes agravios denunciados por la ìactora.-
············V.- La violación a los arts. 42 de la CN y ì38 de la C.Pcia. Bs. As.: siendo que las normativas ìcitadas consagran el derecho a la información por deìrivación del análisis realizado precedentemente, cabe ìconcluir que la modificación cuestionada infringe tamìbién la citada normativa constitucional.-
············VI.- La violación a los intereses económiìcos de los consumidores en virtud del doble cobro por ìun mismo servicio: en este aspecto, corresponde disenìtir en cuanto que la violación a los intereses econóìmicos está pero desde el momento en que se encubre el ìaumento de tarifa, que puede tener implicancias por ìincumplimiento de las condiciones contractuales pactaìdas, agregando un cargo inexistente a la fecha o al ìmenos subsumido en el precio final abonado.-
············VII.- La violación a las previsiones de la ìresolución 9/2004 de la Secretaría de Coordinación ìTécnica de la Nación: tal normativa en su Anexo II, ìap. a) enuncia los requisitos para que no sean consiìderados abusivas las cláusulas que otorgan al proveeìdor la facultad de modificar los contratos que versen ìsobre servicios de comunicaciones móviles. En primer ìlugar, debe tratarse de contratos celebrados por tiemìpo indeterminado, circunstancia que en autos no surge ìdel todo claramente por tratarse de una acción promoìvida por la Asociación Civil de Usuarios nucleando a ìvarios afectados y no contando con todos los instruìmentos. Asimismo, con prueba documental aportada por ìla demandada no se acredita fehacientemente que los ìcontratos afectados por la modificación encuadren en ìeste recaudo.-
············Asimismo el ítem I del ap. a) requiere que ìlos eventuales cambios se hallaren expresamente preìvistos en el contrato, circunstancia tampoco acreditaìda por la accionada en virtud de lo expuesto en el páìrrafo precedente. El punto II prevé que los mismos reìvistan caracter general y no estén referidos a un conìsumidor en particular, aspecto en el cual si bien con ìla modificacion denunciada por la demandada se abarca ìsolo a un grupo de abonados esta circunstancia no ìobsta al caracter de general de la medida prevista. En ìtercer lugar se establece que "el cambio no altere el ìobjeto del contrato o pudiere importar un desmedro ìrespecto de los servicios comprometidos al momento de ìcontratar" , en este aspecto si bien el costo de $ 5 ìpor el envío de la factura no influye en si mismo en ìel servicio de telefonía que constituye el objeto ìcentral de la contratación, al implicar un incremento ìen los costos de tal servicio puede llegar a represenìtar un desmedro en el servicio cuando el mismo se ìanuncia como el más bajo del mercado. Es decir signiìfica un cambio en las condiciones de desarrollo de la ìrelación comercial que en contrario o desvirtua una ìcualidad o condición que fue determinante al momento ìde contratar, en elcaso que se trataba de un plan con ìdeterminado costo por mes y que, conforme lo manifiesìta la propia actora, es el precio más bajo del mercaìdo.-
············Finalmente respecto de los ítems IV y V, ìno se advierte violación en cuanto al parámetro utiliìzado para la modificación (es objetivo en cuanto es un ìmonto fijo aplicable a todos los abonados de esa cateìgoría) y se habría efectivizado la notificación con ìantelación de 60 días. Este último aspecto tal vez ìamerita una referencia particular en cuanto surge de ìla causa (fs. 10) que se habría dado a publicidad la ìprimera modificación que intento implementarse, no así ìla posterior que abarcaba solamente a los usuarios ìcuenta segura y por $ 5 circunstancia que podría lleìvar a considerar que no se ha cumplido en debida forma ìcon el recaudo en estudio.-
············Es por lo expuesto que tampoco pueden conìsiderarse respetadas y cumplimentadas las previsiones ìde la resolución técnica 9/2004 de la Secretaría de ìCoordinación Técnica de la Comisión Nacional de Comuìnicaciones.-
········Por lo expuesto, citas legales y jurisprudenìciales y lo previsto en los arts. 161, 496 y ccdtes. ìCPCC, 42 de la CN y 38 de la C. Pcia. Bs. As., 1, 3, ì4, 55 y ccdtes. Ley 24.240,
FALLO: 1.- Haciendo lugar ìa la acción promovida por la Asociación Civil de Usuaìrios Bancarios contra AMX Argentina SA. y declarando ìilegal por su consecuencia la modificación contractual ìanunciada en el diario La Capital de esta ciudad el ìdía 8 de Abril del corriente año , consistente en la ìimposición a partir del 08/06 de un costo de servicio ìde $ 10 final por la impresión y remisión de la factuìración periódica a sus clientes. Con costas a la acìcionada vencida (art. 68 CPCC). 2.- Diferir la regulaìción de los honorarios profesionales hasta una vez ìfirme la presente. REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-
··············Dr. Raúl Eduardo Garros
···············Juez Civil y Comercial