Concursos. CATEGORÍAS DE ACRREDORES. CRÉDITO FISCAL
¿Qué ocurre con los créditos fiscales en un concurso preventivo?¿Cómo se incluyen en las propuestas de categorías?
Espero respuesta
Gracias
Marina
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Marina
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RAB Usuario VIP
Creado: 08/04/08
¿Qué ocurre con los créditos fiscales en un concurso preventivo?¿Cómo se incluyen en las propuestas de categorías?
Voy a opinar según lo que tengo entendido, pero como la voy a preparar para el turno de mayo por ahí mas adelante completo o corrijo lo que voy a decir:
La respuesta esta en el art. 41 LCQ..
ARTICULO 41.- Clasificación y agrupamiento de acreedores en categorías. Dentro de los DIEZ (10) días contados a partir de la fecha en que debe ser dictada la resolución prevista en el artículo 36, el deudor debe presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificación en categorías de los acreedores verificados y declarados admisibles, la naturaleza de las prestaciones correspondientes a los créditos, el carácter de privilegiados o quirografarios, o cualquier otro elemento que razonablemente, pueda determinar su agrupamiento o categorización, a efectos de poder ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo.
La categorización deberá contener, como mínimo, el agrupamiento de los acreedores en TRES (3) categorías: quirografarios, quirografarios laborales -si existieren- y privilegiados, pudiendo -incluso- contemplar categorías dentro de estos últimos.
Créditos subordinados. Los acreedores verificados que hubiesen convenido con el deudor la postergación de sus derechos respecto de otras deudas, integrarán en relación con dichos créditos una categoría.
Ósea dice que “debe” tener al menos 3 categorías de acreedores, pero no es tan así, porque a lo mejor solo tengo quirografarios…bueno….quiero decir que no es tan taxativo el articulo en la forma en que se debe categorizar… La pregunta es ¿Dónde colocamos a los créditos fiscales? Dependerá si son o no privilegiados ..se supone que lo sabemos a esta altura del art 41 por que ya se presentaron a verificar en el art 32 donde el sindico opino admitio verifico o no admitio y art 36 resolución judicial sobre la verificacion… Rouillon comentando este articulo y refiriendose a créditos fiscales privilegiados… y fundamentando en la parte del articulo que acepta que la categorización se haga con un criterio razonable ..textualmente dice: cualquier otro elemento que razonablemente pueda determinar su agrupamiento o categorización, a efectos de poder ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo… bueno apoyado en este párrafo Rouillon dice que es posible agrupar diferentes categorías y clases de privilegiados conforme a pautas razonables, por ej origen del crédito por ej: una clase de privilegiados especiales laborales, otra clase de privilegiados generales fiscales etc..
Creo que esto responde tu pregunta, pero la posta es que no importa los privilegiados porque cuando sigas estudiando mas adelante y veas mayorias para el acuerdo (creo art 45) lo importante es el acuerdo y conformidad de los quirografarios…. Y la verdad el fisco nunca da conformidad, es mas tienen orden los abogados de no darla menos en esta época de propuestas irrisorias, además porque los abogados del fisco cobran de acuerdo al monto...y el fisco siempre apela TODO pero TODO .. y es mas el gran problema en la practica es que el fisco te complica la vida con la prescripciones de deuda y todo eso de que te cobran intereses abusivos..ver articulo de doctrina anterior… si necesitas otro dato tengo mucho material de quiebras en especial jurisprudencia.. y además estoy por empezar a estudiarla.
Voy a opinar según lo que tengo entendido, pero como la voy a preparar para el turno de mayo por ahí mas adelante completo o corrijo lo que voy a decir:
La respuesta esta en el art. 41 LCQ..
ARTICULO 41.- Clasificación y agrupamiento de acreedores en categorías. Dentro de los DIEZ (10) días contados a partir de la fecha en que debe ser dictada la resolución prevista en el artículo 36, el deudor debe presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificación en categorías de los acreedores verificados y declarados admisibles, la naturaleza de las prestaciones correspondientes a los créditos, el carácter de privilegiados o quirografarios, o cualquier otro elemento que razonablemente, pueda determinar su agrupamiento o categorización, a efectos de poder ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo.
La categorización deberá contener, como mínimo, el agrupamiento de los acreedores en TRES (3) categorías: quirografarios, quirografarios laborales -si existieren- y privilegiados, pudiendo -incluso- contemplar categorías dentro de estos últimos.
Créditos subordinados. Los acreedores verificados que hubiesen convenido con el deudor la postergación de sus derechos respecto de otras deudas, integrarán en relación con dichos créditos una categoría.
Ósea dice que “debe” tener al menos 3 categorías de acreedores, pero no es tan así, porque a lo mejor solo tengo quirografarios…bueno….quiero decir que no es tan taxativo el articulo en la forma en que se debe categorizar… La pregunta es ¿Dónde colocamos a los créditos fiscales? Dependerá si son o no privilegiados ..se supone que lo sabemos a esta altura del art 41 por que ya se presentaron a verificar en el art 32 donde el sindico opino admitio verifico o no admitio y art 36 resolución judicial sobre la verificacion… Rouillon comentando este articulo y refiriendose a créditos fiscales privilegiados… y fundamentando en la parte del articulo que acepta que la categorización se haga con un criterio razonable ..textualmente dice: cualquier otro elemento que razonablemente pueda determinar su agrupamiento o categorización, a efectos de poder ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo… bueno apoyado en este párrafo Rouillon dice que es posible agrupar diferentes categorías y clases de privilegiados conforme a pautas razonables, por ej origen del crédito por ej: una clase de privilegiados especiales laborales, otra clase de privilegiados generales fiscales etc..
Creo que esto responde tu pregunta, pero la posta es que no importa los privilegiados porque cuando sigas estudiando mas adelante y veas mayorias para el acuerdo (creo art 45) lo importante es el acuerdo y conformidad de los quirografarios…. Y la verdad el fisco nunca da conformidad, es mas tienen orden los abogados de no darla menos en esta época de propuestas irrisorias, además porque los abogados del fisco cobran de acuerdo al monto...y el fisco siempre apela TODO pero TODO .. y es mas el gran problema en la practica es que el fisco te complica la vida con la prescripciones de deuda y todo eso de que te cobran intereses abusivos..ver articulo de doctrina anterior… si necesitas otro dato tengo mucho material de quiebras en especial jurisprudencia.. y además estoy por empezar a estudiarla.
RAB Usuario VIP
Creado: 08/04/08
Dejo una ponencia que habla de los creditos fisclaes y la actitud del fisco del VI CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA
COMISIÓN UNO:
MORALIZACIÓN DE LOS PROCESOS .
TITULO:
CRÉDITOS FISCALES, CRAMDOWN POWER, DISCRIMINACIÓN Y EQUIDAD EN EL CONCURSO PREVENTIVO.-
AUTOR:
Miguel Ángel Raspall.
PONENCIA; SUMARIO:
• Los acreedores fiscales no aceptan en los concursos preventivo, ni en los APEs, propuestas que impliquen quitas, ni reestructuración sin intereses y solo admiten que el deudor se acoja a los planes de facilidades de pago para deudores en concurso que ellas mismas tienen dispuesto, que implican pago del 100% créditos privilegiados y quirografarios, en cuotas mensuales y consecutivas, pagándose la primera de inmediato a la homologación, y además, previa renuncia y/o allanamiento a los recursos interpuestos en la etapa verificatoria.-
• No obstante la posibilidad de categorizarlos, la única manera de conseguir su conformidad es con una propuesta que sea acogerse al plan de facilidades de pago antes descripto. Por otra parte, si no se los categoriza y se necesita el voto de los acreedores fiscales, tendría que ofrecerle al resto de los acreedores, lo mismo que el fisco requiere, o sea, 100% con intereses, lo que es imposible, razón por la cual la única estrategia viable, es incluirlos en una clase.
• De común, estas propuestas resultan ser inequitativas (de suyo discriminatorias) respecto de las demás clases de acreedores del mismo rango (otros quirografarios), a los cuales se les ofrece planes de pagos “írritos” comparados con los del fisco, lo que hace que acreedores en una misma posición creditoria (todos quirografarios) mediante la categorización, reciben propuestas absolutamente diferentes, lo que indica que, no obstante todos participar de un patrimonio común, no participan de una solución sustancialmente común o similar.-
• Esta notoria desproporción sirve como disparador para preguntarnos si cuando la ley dice en el art. 43; “Las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro de cada categoría (debió decir clase), pudiendo diferir entre ellas”, ésta definición de la norma admite o tolera propuestas groseramente diferentes en lo “sustancial”, que se muestran como inequitativas. (por ejemplo a unos acreedores quirografario pagarle el 100% en 36 cuotas con intereses y a otros del mismo rango, proponerle plazo de gracia de dos años, quitas del 60% y cinco o mas anualidades y muchas veces sin intereses). La pregunta para repensar es; la categorización implica una flexibilización de la paridad de trato hasta extremos tan notorios de tratamiento “ostensiblemente” discriminatorio del pasivo del mismo rango ¿?.-
• La reacción a esta omisión, aparece en el art. 52.2.b.iii que le baja un mensaje claro al deudor y a los acreedores; si el deudor discrimina, no le votan y luego, en caso de crandown power, tendrán derecho a acceder a la mejor propuesta votada, a la postre, la del fisco con pago del 100% con intereses.-
• Esta cláusula (que ha merecido muchas críticas) funciona impensadamente como un elemento compensador o morigerador de las asimetrías en las propuestas a cada clase de una misma categoría de acreedores y deberá ser tenida en cuenta por el deudor a la hora de armar su estrategia.-
• El deudor queda en manos de las circunstancias; si tiene al fisco como acreedor y necesita su voto, sabe que deberá proponerle el pago del 100%, cosa que seguramente no puede realizar respecto del resto de los acreedores y entonces, a partir de allí queda expuesto a las resultas del art. 52.2.b.iii.-
• Nuestro juez frente al cramdown power no tiene reales facultades de imposición del acuerdo por ser justo y equitativo, y si aplica el sometimiento, solo puede disponer que los acreedores de dicha clase, elijan entre las propuestas que consideren mejor, aún cuando ello fuera peor para el concursado en términos de posibilidades.-
• O apartamos al Fisco del régimen de voto del acuerdo, directamente desde una modificación a la norma concursal, o debemos gestar los medios como para que estos acreedores puedan negociar propuestas de acuerdo que sean acordes a las posibilidades del deudor.- Hoy, de hecho (ex lege como dice Junyent Bas) los acreedores fiscales están fuera del acuerdo y tiene -como decir- su propio régimen, pero esta no es la forma pues la ley no los diferencia. Requeriría norma y definición expresa para evitar lo antes descripto.
• Hay que reformar el cramdown power para darle el verdadero espacio que debe ocupar, entre otras cosas bajando los porcentuales totales alcanzados de 3/4 a 2/3 (La ley brasilera parte del 50% de los presentes en la junta o sea ni siquiera sobre los totales verificados) e incluir dentro del concurso preventivo la presentación, tratamiento y aprobación de un “plan de empresa o reorganización”, que permita al fisco a modificar su actitud, aceptar propuestas que lucen lógicas, razonables y las únicas posibles y que en base a ese documento técnico, modificando entonces sus propias resoluciones internas, admitiendo el plan de empresa, con su contenido solutorio, en definitiva los entes recaudadores dependen del poder político y bastará una ley para corregirlo.- La lógica de le existencia del sometimiento jurisdiccional a una categoría, está vinculada con el abuso que ésta estuviera ejerciendo al negar el voto frente a un plan justo, equitativo y posible, estructurado y analizado por gente especializada, sometido a la consideración y voto de los acreedores.-
DESARROLLO:
Los acreedores fiscales, en los concursos preventivo, producen importantes efectos distorsivos, dado que no aceptan ninguna negociación en la cual la modalidad de reestructuración de sus deudas se adecue a la verdadera posibilidad que tiene el deudor hacer frente a la continuación del giro y a atender las obligaciones anteriores a la presentación.-
Al fisco, sea nacional provincial o municipal, solamente se les puede realizar como propuesta de pago, lo que los mismos entes recaudadores tienen dispuestos por resoluciones internas para la situación de deudores en concurso o en quiebra y de allí no se apartan. No importa si es un deudor necesita un año de gracia (por decir) como para reponer su menguado o inexistente capital de giro y recién a partir de allí comenzar a pagar las acreencias anteriores; los planes de facilidades o de reestructuración de pasivos de deudores en concurso, disponen que el pago será a partir de los 30 días de homologado el acuerdo, tanto para la parte quirografaria como privilegiada, y otorgarán la cantidad de cuotas que tiene dispuesta la reglamentación que varía entre 36 , 60, o mas de 90 según que ente sea ( en este ejemplo Municipalidad de Rosario, Provincia de Santa Fe y AFIP -DGI respectivamente).- Es un sistema absurdo, automaticista y antifuncional, porque no toma en cuenta la realidad del deudor y opera -increíblemente- en forma negativa respecto de las posibilidades de las empresas, a las cuales la ley quiere proteger mediante el favorecimiento de la solución preventiva. Una clara contradicción entre el estado como legislador y el estado como recaudador, como la máscara de dos caras del teatro griego.-
Entiendo o debo interpretar que la resistencia del estado en admitir que sus funcionarios manejen negociaciones y propuestas, es la posibilidad de que exista corrupción en el otorgamiento de las conformidades, razón por lo cual dictan un módulo Standard que impida el manejo caso por caso.-
Como sabemos, uno de los principales acreedores de los concursos es justamente el propio fisco, razón por la cual, participa en estos procesos con créditos tanto quirografarios como privilegiados y por ende, los deudores, de común, no tienen alternativa y si o si deben tomar como única propuesta, las que dispone el fisco; es eso, o voto negativo.- Esta situación de rigidez negocial es muy distorsiva y ha llevado a los más variados trabajos doctrinarios y fallos referidos a exclusión de voto, conformación de categoría ad hoc, o categorías especiales, y otros ingenios que hemos conocido.- En definitiva, con el fisco, sea o no posible pagarle, el deudor –si lo necesita en la base de cómius- lo incluye en una clase para acreedores fiscales y le ofrece lo que será prácticamente incumplible a la espera de que ocurra el milagro.- Como puede rápidamente apreciarse esto es absurdo; que el deudor ofrezca lo que no puede pagar al extremo que le impida el giro normal de la empresa, o que deba disponer del incipiente y escaso capital operativo antes de haber reconstituido la cadena de crédito y el capital de trabajo; no tiene sentido alguno y es contrario a la conservación misma de la empresa. Por ello es importante el plan de reorganización y saneamiento, para poder demostrar la verdadera capacidad de pago y cuando puede comenzar el deudor a amortizar los pasivos anteriores al concurso, criterio totalmente ajeno al Fiscal.
Mientras tanto, el deudor tiene otras clases de quirografarios, a los cuales les ofrecerá propuestas que contendrán por ejemplo, uno, dos o mas años de plazo de gracias, quitas sumamente importantes, y además, el pago en varias anualidades a veces aún sin intereses, lo que implica que lo que el acreedor va a cobrar en términos absolutos a valor presente, es una mísera porción de su crédito (quizá pago írrito), absolutamente diferencial respecto de los fiscales como decía.- Algunas de estas propuestas han sido rechazadas directamente por los jueces por abusiva, poniéndoles dificultades y límites aun habiendo sido aceptadas por las clases a quienes les fuera dirigida, y aún habiéndose suprimido el piso mínimo en la quita, ello conforme principios inderogables del derecho que los jueces tienen que aplicar, y ahora, con respaldo normativo expreso en el art. 52 in. 4º, a veces de oficio y otras por requerimiento de acreedor afectado.-
En este desarrollo salta a la vista que el tratamiento que merecen o “exigen” los acreedores fiscales, es notoriamente inequitativo comparado con similares propuestas de pagos que se formulan a otros acreedores del mismo rango.- Unos acreedores se beneficiaran cobrando todo, lo que lograrán a expensas del empobrecimiento notorio de otros; es en definitiva una transferencia de unos acreedores (postergados) a favor de otros, lo que no parece justo ni equitativo.- Se trata de propuestas “sustancialmente” diferentes y allí arrancan preguntas de fondo, que no tiene definición legal, pero que podría estar poniendo los principios concursales fuera de contexto: admite interpretarse que la categorización flexibiliza la paridad de trato a límites de que las propuestas para acreedores de la misma categoría ( quirografarios) sean groseramente distinta, preguntas que en otro contexto (APE) se formulan Barreiro, Lorento y Truffat ¿? Podría decirse que existe tratamiento equitativo y justo del pasivo frente a estas propuestas tan desproporcionadas ¿?
Si bien la categorización es una herramienta valiosísima e implica una lógica flexibilización en la paridad de trato para atender los intereses y necesidades de acreedores disímiles, debemos repreguntarnos si ha sido pensada como para permitir que algunos acreedores del mismo rango (quirografarios por ejemplo) reciban propuesta del pago del 100% a valor presente, porque lo cobrarán con intereses y otros vayan a cobrar a valor presente real, -por decir- quizá un 15% de sus acreencias.- Se que es un tema difícil y que habrá opiniones en ambos sentidos, algunas que indudablemente se apoyaran en la redacción de la ley que admite propuestas diferentes por clase sin definirse “cuan diferentes” y que el voto de las mayorías dentro de cada clase legitima e impone, por aquello que las mayorías hacen presumir “el mejor criterio”, pero la pregunta sigue siendo válida y no es de simple respuesta porque la paridad de trato como principio axial del derecho concursal, puede flexibilizarse hasta ciertos límites y estos podrían queda comprendidos dentro del tratamiento justo y equitativo y por ende, no discriminatorio.- Quiero dejar claro que esta postulación lo es respecto de los extremos indicados o sea, propuestas notoriamente desproporcionadas y no solo de propuestas diferentes donde por ejemplo a algunos se les ofrece pagos y a otros capitalización del pasivo y asunción de riesgos o pero con expectativas de mejores posibilidades; o proponer a una clase el pago rápido (6 meses o 1 año) con quitas importantes (60%) y a otros proponer pagar el 100% en siete años, etc.etc., aclaración que formulo para no parecer un “fundamentalista”.
De momento, como soluciona una categoría el trato discriminatorio ¿? No votando la propuesta que el deudor le formula, de modo que, si alcanza a las conformidades suficientes, se abra el cramdonw power y allí, esta categoría pida ser incluido en la de los fiscales (por ejemplo), con lo que en vez de percibir –supongamos– un 20% a valores reales presentes, perciba el 100% diferido y con intereses.- La cláusula de art. 52.2.b.iii impensadamente, funciona como una cláusula estabilizadora o igualadora y el deudor deberá tenerlo en cuenta a la hora de realizar propuestas diferentes a cada una de las clases.-
Por ahora, los acreedores aceptan mansa y resignadamente la brutal desproporción de las propuestas que reciben, frente a las que imponen los acreedores fiscales, tolerándolo como quien esta frente a algo que es así, que no queda otro remedio y que hay que aceptarlo si queremos que la empresa concursada siga adelante, o sea, el sacrificio de unos y no de otros y no olvidemos que los concursos son también participación en el sacrificio, de algún modo la democratización de las pérdidas. Como dice Junyent Bas, los acreedores fiscales es “como si tuvieran un régimen propio ex lege, o sea, de hecho y aceptado, pero la realidad es que la ley no los separa ni les prohibe votar, ni los excluye del cómius y si no son categorizados, pesan sobre el cómius por su valor porcentual.-
Esta situación de facto, este tratamiento diferenciado para el fisco ex lege, puede habilitar a los acreedores quirografarios de otras clases o la defensa explicada y que resulta del art. 52.2.b.iii; no darle voto favorable al acreedor en la clase, mandarlo al cramdown power (tomando alto riesgo de que el deudor alcance a reunir los exagerados o exigentes presupuestos) y luego optar por la mejor propuesta.
Sino se tratara de las acreencias del fisco al cual le estamos tolerando de hecho un tratamiento notoriamente injusto y discriminatorio respecto de sus créditos quirografarios –como si estuviera así dispuesto por ley- y la propuesta similarmente desproporcionada fuera entre otras clases de quirografarios, me asalta la siguiente duda: ¿que pasaría frente a un acreedor que no ha votado o lo ha hecho en disidencia dentro de su clase, ante la desproporcionada percepción de créditos a la que es sometido por las propias mayorías en su clase que aceptaron propuestas notoriamente inequitativas, si formulara cuestionamientos sustantivos, con apoyatura en los principios concursales y los límites que la flexibilización de la paridad de trato puedan admitir ( interpretada como tratamiento justo y equitativo, sin enriquecimiento de unos acreedores que sea soportado necesariamente por el empobrecimiento de otros).- Pueden las mayorías imponer a los disidentes propuestas en este contexto de severas asimetrías inequitativas, sustancialmente injustas y discriminatorias ¿? Han podido prevalecer las propuestas abusivas ¿? , no han dispuestos los jueces reformular las propuestas que han considerado abusivas ¿?, podría tolerarse éste “rango de flexibilización de la paridad de trato” mediante la categorización o ya estamos desviando el recto uso de este instituto dejando atrás sin miramientos al trato similarmente igualitario.-
Volviendo al tema de los acreedores fiscales que ha servido de disparador para las inquietudes anteriores, me resta por reafirmar que los mismos son abiertamente distorsivos del proceso de aprobación de propuestas, más allá de que su conducta no tiene en cuenta las posibilidades del deudor, con lo que, conspira abiertamente contra la factibilidad de la continuación de la empresa en la que el legislador hace tanto hincapié en esta norma. Interesante el planteamiento que existe respecto del fisco, en la nueva Ley General del Sistema Concursal del PERU , la que exige que el estado esté presente en las Juntas y si va a votar en contra del plan o la posición fuera contraria a continuación de las actividades del deudor, debe fundar su postura. También la novísima Ley Boliviana , en el proceso de Reestructuración voluntaria, excluye del voto en las Juntas a los acreedores fiscales, e igual situación en la Ley Mexicana y en la legislación norteamericana (Capitulo 11) se le opone también al fisco.- En nuestro medio acaban de publicarse las Conclusiones de las Jornadas de Derecho Concursal de Mendoza (29.30 junio y 1 de julio 2006) quienes han dedicado una comisión al análisis de los créditos fiscales, acordando en la “necesidad de un tratamiento específico en la legislación concursal respecto de los créditos fiscales en atención a su peculiaridad y las dificultades que ofrecen este tipo de acreedores al momento de participar en la etapa del acuerdo preventivo”, criterio que comparto plenamente.-
Para que no haya lugar a que se generen las situaciones o los planteamientos descriptos supra, los acreedores fiscales deben ser apartados del acuerdo por la misma ley de concursos, dándoles un tratamiento diferenciado que los legitime, o por el contrario, como sugiero, estos deben participar mediante la existencia de un plan de empresa sustentable y justo, que les permita votar la propuesta.
Importante recordar que estos aspectos son totalmente ajenos al modelo americano de donde fue importado el instituto.- El juez valora si la propuesta que ha recibido la categoría disidente, en el contexto del “plan de reorganización” es justa y equitativa y si lo fuera, le impone el acuerdo, lo que difiere sustancialmente de nuestro criterio legislativo. El cramdown power en el derecho norteamericano, funciona sobre la base de un plan de reorganización (Bankruptcy Code USA, Capitulo 11, Reestructuración de pasivos, Sección 1101 en adelante) que es la pieza central de la cual resulta la reorganización de la empresa y la propuesta solutoria, el que es supervisado por funcionarios ( síndicos especiales y examinador), por comités de acreedores, de accionistas, fiduciarios de bonistas, etc., quienes además de participar en la elaboración del plan que va a ser objeto de aprobación, pueden presentar plan de reestructuración propio, o sea, con prescindencia del deudor. Sobre la base del plan que ha pasado por el filtro de tantos interesados, el juez tiene atribuciones relacionadas con controlar que el acuerdo sea justo y equitativo, que no discrimine y sobre dicha base, aún imponerlo a alguna categoría disidente que quiera beneficiarse injustamente con negativas infundadas.- Este plan se le opone a los créditos del Estado, o sea, es aplicable respecto de las acreencia fiscales.
El criterio de la nueva Ley Brasilera es similar, cuando no alcanzare las mayorías del art. 45 el juez puede imponerla debiendo reunirse para ello entre otros recaudos; “I. El voto favorable de acreedores que representan mas de la mitad del valor de todos los créditos presentes en la asamblea independientemente de las clases .- II. La aprobación de 2 clases de acreedores .. si hay solo dos clases, bastará con la aprobación de una; 2º…si el plan no implica tratamiento diferenciado entre los acreedores de la clase que lo ha rechazado”.
En lo que a nosotros respecta, creo que si partiéramos de un plan de reorganización que fuera igualmente controlado por funcionarios capacitados, más los reales y directos interesados, con funcionamiento de los comités de acreedores y a través de delegados capacitados que pueden designar, podríamos lograr superar el actual cuello de botella de los créditos fiscales.-
En tal orden, si el fisco tiene a la vista que la solución pasa por tomar determinada propuesta saneatoria integral y esta resulta de dictámenes profesionales y de controles de las partes interesadas, comités con profesionales técnicamente capacitados, debería perder el temor a la manipulación de la conformidad y la corrupción que puede rondar alrededor de ello, lo que habilitaría, al igual que en otras legislaciones, a que el fisco acepte los planes de pago que el juez ha confirmado (homologado), o se le imponga mediante sometimiento a su clase, lo cual luce sano y sensato.-
De lo contrario, el fisco debe ser apartado y darle tratamiento diferencial, lo que es materia de política legislativa, en definitiva, si el Estado considera que el fisco debe cobrar el 100% de sus créditos, que lo disponga por ley, los aparte de propuestas y votaciones y evite estas notorias distorsiones.-
Postulo sea propuesto como modificación a la ley de concursos y quiebras y se introduzca en las soluciones preventivas, el plan de reorganización y de realice un fuerte esfuerzo para que el sinceramiento del proceso, arrastre a los créditos del estado, a cobrar en moneda de concurso, como el resto de los acreedores y por ende, que también dé las oportunidades de saneamiento a la empresa si esta es viable.- Conjuntamente se modifique el instituto del cramdown power, poniéndole presupuestos o recaudos que permitan su utilización, bajando los porcentuales de conformidades totales sobre el pasivo comiusble y con criterios de no discriminación, abuso y equidad, o sea, la propuesta en general, vista como justa para todos los alcanzados.-
Barreiro, Marcelo, Lorente, Javier y Truffat, Daniel. “Breves apostillas sobre la posibilidad de repensar regulaciones del concurso preventivo a partir de la experiencia colectada con los acuerdos preventivos extrajudiciales:” Expresan los autores: “ La redefinición de un nuevo concepto de pars conditio, el criterio de igualdad de trato que, a la luz de lo que ha venido ocurriendo con los casos en trámite, y de la necesaria hermenéutica de lo dispuesto por los arts. 71; 73 y 76, está mas cerca de la posibilidad paritaria de optar por alguna de las alternativas de propuestas mas allá de su similitud formal ( aunque es bueno acotar que habría discriminación si en esencial el contenido económico de las propuestas no es similar). Es aplicación de la idea de no discriminación-negativa, y aparece en la reforma del art. 2002 en el art. 52.2.b.iii, bajo una de sus formas posibles, como criterio a tener en consideración en todo proceso concursal.
PERÚ: Art. 48.Participación del acreedor tributario en la Junta: 48.1: Cuando se someta a la Junta la decisión del destino del deudor, aprobación del plan de reestructuración, convenio de liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación, así como sus modificaciones el represente de los créditos de origen tributario deberá pronunciarse, bajo responsabilidad administrativa, sobre los temas propuestos. 48.2:Si tuviese una posición contraria a la continuación de las actividades del deudor, a la aprobación del Plan de Reestructuración o del Acuerdo Global de Refinanciación, su voto deberá estar fundado, lo que se tendrá por cumplido con su sola adhesión a la posición coincidente con su voto, debiendo dejar constancia de ello en el acta. La omisión de fundamentación no producirá la nulidad del acuerdo. …
BOLIVIA:. Ley nº 2495 de agosto de 2003 . Y decreto reglamentario (decreto Supremo) nº 27384 de septiembre de 2004; capitulo V. Junta de Acreedores. Art. 13…No participarán en las Juntas de Acreedores el Estado, los trabajadores y los titulares de créditos vinculados… Art. 17 …una vez homologado el acuerdo de transacción ningún acreedor, incluyendo al Estado, podrá modificar por ningún motivo la cuantía de sus acreencias. Igualmente, el Decreto Supremo ( reglamentario) art. 20 III No participan en la Junta de Acreedores los trabajadores de la empresa, las instituciones estatales acreedoras, las administradores de fondos de pensión por concepto de deudas del seguro social, obligatorio a largo plazo. Ni los titulares de créditos vinculados.
MÉXICO: Ley de Concursos Mercantiles ( mayo /2000): Art. 152; El comerciante podrá celebrar convenios con los trabajadores siempre que no agraven los términos de las obligaciones a cargo del comerciante, o solicitar a las autoridades fiscales condonaciones o autorizaciones en los términos de las disposiciones vigentes.-Los términos de los convenios con los trabajadores y de las resoluciones de autorizaciones o condonaciones relativas al pago de obligaciones fiscales deberán incluirse en el convenio que en su caso se celebre con arreglo a este título.- art. 156. Podrán suscribir el convenio todos los acreedores reconocidos, con excepción de los acreedores por créditos fiscales y los laborales.-
BRASIL, Ley de recuperación judicial y falencia. Nº 11.101 de feb. 2005, art.58:…1º El juez concederá la recuperación judicial con base en el plan que no obtuvo la aprobación en la forma dispuesta por el art. 45 de esta ley, si en la misma asamblea se ha obtenido en forma acumulativa: I) el voto favorable de los acreedores que representen mas de la mitad del valor de todos los créditos presentes en la asamblea con independencia de sus clases; II) La aprobación de dos clases de acreedores en los términos del art. 45 de esta ley, o en caso que haya solamente dos clases con acreedores que han votado con la aprobación por lo menos de una clase. III) la clase que hubo rechazado , el voto favorable de mas de 1/3 de los acreedores comiusdos en la forma dos 1º y 2º del art. 45 de esta ley. 2º La recuperación judicial solamente podrá ser concedida con base en lo dispuesto en el nº 1 de este artículo si el plan no implica un tratamiento diferenciado entre los acreedores de clases que lo hubieran rechazado.-
COMISIÓN UNO:
MORALIZACIÓN DE LOS PROCESOS .
TITULO:
CRÉDITOS FISCALES, CRAMDOWN POWER, DISCRIMINACIÓN Y EQUIDAD EN EL CONCURSO PREVENTIVO.-
AUTOR:
Miguel Ángel Raspall.
PONENCIA; SUMARIO:
• Los acreedores fiscales no aceptan en los concursos preventivo, ni en los APEs, propuestas que impliquen quitas, ni reestructuración sin intereses y solo admiten que el deudor se acoja a los planes de facilidades de pago para deudores en concurso que ellas mismas tienen dispuesto, que implican pago del 100% créditos privilegiados y quirografarios, en cuotas mensuales y consecutivas, pagándose la primera de inmediato a la homologación, y además, previa renuncia y/o allanamiento a los recursos interpuestos en la etapa verificatoria.-
• No obstante la posibilidad de categorizarlos, la única manera de conseguir su conformidad es con una propuesta que sea acogerse al plan de facilidades de pago antes descripto. Por otra parte, si no se los categoriza y se necesita el voto de los acreedores fiscales, tendría que ofrecerle al resto de los acreedores, lo mismo que el fisco requiere, o sea, 100% con intereses, lo que es imposible, razón por la cual la única estrategia viable, es incluirlos en una clase.
• De común, estas propuestas resultan ser inequitativas (de suyo discriminatorias) respecto de las demás clases de acreedores del mismo rango (otros quirografarios), a los cuales se les ofrece planes de pagos “írritos” comparados con los del fisco, lo que hace que acreedores en una misma posición creditoria (todos quirografarios) mediante la categorización, reciben propuestas absolutamente diferentes, lo que indica que, no obstante todos participar de un patrimonio común, no participan de una solución sustancialmente común o similar.-
• Esta notoria desproporción sirve como disparador para preguntarnos si cuando la ley dice en el art. 43; “Las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro de cada categoría (debió decir clase), pudiendo diferir entre ellas”, ésta definición de la norma admite o tolera propuestas groseramente diferentes en lo “sustancial”, que se muestran como inequitativas. (por ejemplo a unos acreedores quirografario pagarle el 100% en 36 cuotas con intereses y a otros del mismo rango, proponerle plazo de gracia de dos años, quitas del 60% y cinco o mas anualidades y muchas veces sin intereses). La pregunta para repensar es; la categorización implica una flexibilización de la paridad de trato hasta extremos tan notorios de tratamiento “ostensiblemente” discriminatorio del pasivo del mismo rango ¿?.-
• La reacción a esta omisión, aparece en el art. 52.2.b.iii que le baja un mensaje claro al deudor y a los acreedores; si el deudor discrimina, no le votan y luego, en caso de crandown power, tendrán derecho a acceder a la mejor propuesta votada, a la postre, la del fisco con pago del 100% con intereses.-
• Esta cláusula (que ha merecido muchas críticas) funciona impensadamente como un elemento compensador o morigerador de las asimetrías en las propuestas a cada clase de una misma categoría de acreedores y deberá ser tenida en cuenta por el deudor a la hora de armar su estrategia.-
• El deudor queda en manos de las circunstancias; si tiene al fisco como acreedor y necesita su voto, sabe que deberá proponerle el pago del 100%, cosa que seguramente no puede realizar respecto del resto de los acreedores y entonces, a partir de allí queda expuesto a las resultas del art. 52.2.b.iii.-
• Nuestro juez frente al cramdown power no tiene reales facultades de imposición del acuerdo por ser justo y equitativo, y si aplica el sometimiento, solo puede disponer que los acreedores de dicha clase, elijan entre las propuestas que consideren mejor, aún cuando ello fuera peor para el concursado en términos de posibilidades.-
• O apartamos al Fisco del régimen de voto del acuerdo, directamente desde una modificación a la norma concursal, o debemos gestar los medios como para que estos acreedores puedan negociar propuestas de acuerdo que sean acordes a las posibilidades del deudor.- Hoy, de hecho (ex lege como dice Junyent Bas) los acreedores fiscales están fuera del acuerdo y tiene -como decir- su propio régimen, pero esta no es la forma pues la ley no los diferencia. Requeriría norma y definición expresa para evitar lo antes descripto.
• Hay que reformar el cramdown power para darle el verdadero espacio que debe ocupar, entre otras cosas bajando los porcentuales totales alcanzados de 3/4 a 2/3 (La ley brasilera parte del 50% de los presentes en la junta o sea ni siquiera sobre los totales verificados) e incluir dentro del concurso preventivo la presentación, tratamiento y aprobación de un “plan de empresa o reorganización”, que permita al fisco a modificar su actitud, aceptar propuestas que lucen lógicas, razonables y las únicas posibles y que en base a ese documento técnico, modificando entonces sus propias resoluciones internas, admitiendo el plan de empresa, con su contenido solutorio, en definitiva los entes recaudadores dependen del poder político y bastará una ley para corregirlo.- La lógica de le existencia del sometimiento jurisdiccional a una categoría, está vinculada con el abuso que ésta estuviera ejerciendo al negar el voto frente a un plan justo, equitativo y posible, estructurado y analizado por gente especializada, sometido a la consideración y voto de los acreedores.-
DESARROLLO:
Los acreedores fiscales, en los concursos preventivo, producen importantes efectos distorsivos, dado que no aceptan ninguna negociación en la cual la modalidad de reestructuración de sus deudas se adecue a la verdadera posibilidad que tiene el deudor hacer frente a la continuación del giro y a atender las obligaciones anteriores a la presentación.-
Al fisco, sea nacional provincial o municipal, solamente se les puede realizar como propuesta de pago, lo que los mismos entes recaudadores tienen dispuestos por resoluciones internas para la situación de deudores en concurso o en quiebra y de allí no se apartan. No importa si es un deudor necesita un año de gracia (por decir) como para reponer su menguado o inexistente capital de giro y recién a partir de allí comenzar a pagar las acreencias anteriores; los planes de facilidades o de reestructuración de pasivos de deudores en concurso, disponen que el pago será a partir de los 30 días de homologado el acuerdo, tanto para la parte quirografaria como privilegiada, y otorgarán la cantidad de cuotas que tiene dispuesta la reglamentación que varía entre 36 , 60, o mas de 90 según que ente sea ( en este ejemplo Municipalidad de Rosario, Provincia de Santa Fe y AFIP -DGI respectivamente).- Es un sistema absurdo, automaticista y antifuncional, porque no toma en cuenta la realidad del deudor y opera -increíblemente- en forma negativa respecto de las posibilidades de las empresas, a las cuales la ley quiere proteger mediante el favorecimiento de la solución preventiva. Una clara contradicción entre el estado como legislador y el estado como recaudador, como la máscara de dos caras del teatro griego.-
Entiendo o debo interpretar que la resistencia del estado en admitir que sus funcionarios manejen negociaciones y propuestas, es la posibilidad de que exista corrupción en el otorgamiento de las conformidades, razón por lo cual dictan un módulo Standard que impida el manejo caso por caso.-
Como sabemos, uno de los principales acreedores de los concursos es justamente el propio fisco, razón por la cual, participa en estos procesos con créditos tanto quirografarios como privilegiados y por ende, los deudores, de común, no tienen alternativa y si o si deben tomar como única propuesta, las que dispone el fisco; es eso, o voto negativo.- Esta situación de rigidez negocial es muy distorsiva y ha llevado a los más variados trabajos doctrinarios y fallos referidos a exclusión de voto, conformación de categoría ad hoc, o categorías especiales, y otros ingenios que hemos conocido.- En definitiva, con el fisco, sea o no posible pagarle, el deudor –si lo necesita en la base de cómius- lo incluye en una clase para acreedores fiscales y le ofrece lo que será prácticamente incumplible a la espera de que ocurra el milagro.- Como puede rápidamente apreciarse esto es absurdo; que el deudor ofrezca lo que no puede pagar al extremo que le impida el giro normal de la empresa, o que deba disponer del incipiente y escaso capital operativo antes de haber reconstituido la cadena de crédito y el capital de trabajo; no tiene sentido alguno y es contrario a la conservación misma de la empresa. Por ello es importante el plan de reorganización y saneamiento, para poder demostrar la verdadera capacidad de pago y cuando puede comenzar el deudor a amortizar los pasivos anteriores al concurso, criterio totalmente ajeno al Fiscal.
Mientras tanto, el deudor tiene otras clases de quirografarios, a los cuales les ofrecerá propuestas que contendrán por ejemplo, uno, dos o mas años de plazo de gracias, quitas sumamente importantes, y además, el pago en varias anualidades a veces aún sin intereses, lo que implica que lo que el acreedor va a cobrar en términos absolutos a valor presente, es una mísera porción de su crédito (quizá pago írrito), absolutamente diferencial respecto de los fiscales como decía.- Algunas de estas propuestas han sido rechazadas directamente por los jueces por abusiva, poniéndoles dificultades y límites aun habiendo sido aceptadas por las clases a quienes les fuera dirigida, y aún habiéndose suprimido el piso mínimo en la quita, ello conforme principios inderogables del derecho que los jueces tienen que aplicar, y ahora, con respaldo normativo expreso en el art. 52 in. 4º, a veces de oficio y otras por requerimiento de acreedor afectado.-
En este desarrollo salta a la vista que el tratamiento que merecen o “exigen” los acreedores fiscales, es notoriamente inequitativo comparado con similares propuestas de pagos que se formulan a otros acreedores del mismo rango.- Unos acreedores se beneficiaran cobrando todo, lo que lograrán a expensas del empobrecimiento notorio de otros; es en definitiva una transferencia de unos acreedores (postergados) a favor de otros, lo que no parece justo ni equitativo.- Se trata de propuestas “sustancialmente” diferentes y allí arrancan preguntas de fondo, que no tiene definición legal, pero que podría estar poniendo los principios concursales fuera de contexto: admite interpretarse que la categorización flexibiliza la paridad de trato a límites de que las propuestas para acreedores de la misma categoría ( quirografarios) sean groseramente distinta, preguntas que en otro contexto (APE) se formulan Barreiro, Lorento y Truffat ¿? Podría decirse que existe tratamiento equitativo y justo del pasivo frente a estas propuestas tan desproporcionadas ¿?
Si bien la categorización es una herramienta valiosísima e implica una lógica flexibilización en la paridad de trato para atender los intereses y necesidades de acreedores disímiles, debemos repreguntarnos si ha sido pensada como para permitir que algunos acreedores del mismo rango (quirografarios por ejemplo) reciban propuesta del pago del 100% a valor presente, porque lo cobrarán con intereses y otros vayan a cobrar a valor presente real, -por decir- quizá un 15% de sus acreencias.- Se que es un tema difícil y que habrá opiniones en ambos sentidos, algunas que indudablemente se apoyaran en la redacción de la ley que admite propuestas diferentes por clase sin definirse “cuan diferentes” y que el voto de las mayorías dentro de cada clase legitima e impone, por aquello que las mayorías hacen presumir “el mejor criterio”, pero la pregunta sigue siendo válida y no es de simple respuesta porque la paridad de trato como principio axial del derecho concursal, puede flexibilizarse hasta ciertos límites y estos podrían queda comprendidos dentro del tratamiento justo y equitativo y por ende, no discriminatorio.- Quiero dejar claro que esta postulación lo es respecto de los extremos indicados o sea, propuestas notoriamente desproporcionadas y no solo de propuestas diferentes donde por ejemplo a algunos se les ofrece pagos y a otros capitalización del pasivo y asunción de riesgos o pero con expectativas de mejores posibilidades; o proponer a una clase el pago rápido (6 meses o 1 año) con quitas importantes (60%) y a otros proponer pagar el 100% en siete años, etc.etc., aclaración que formulo para no parecer un “fundamentalista”.
De momento, como soluciona una categoría el trato discriminatorio ¿? No votando la propuesta que el deudor le formula, de modo que, si alcanza a las conformidades suficientes, se abra el cramdonw power y allí, esta categoría pida ser incluido en la de los fiscales (por ejemplo), con lo que en vez de percibir –supongamos– un 20% a valores reales presentes, perciba el 100% diferido y con intereses.- La cláusula de art. 52.2.b.iii impensadamente, funciona como una cláusula estabilizadora o igualadora y el deudor deberá tenerlo en cuenta a la hora de realizar propuestas diferentes a cada una de las clases.-
Por ahora, los acreedores aceptan mansa y resignadamente la brutal desproporción de las propuestas que reciben, frente a las que imponen los acreedores fiscales, tolerándolo como quien esta frente a algo que es así, que no queda otro remedio y que hay que aceptarlo si queremos que la empresa concursada siga adelante, o sea, el sacrificio de unos y no de otros y no olvidemos que los concursos son también participación en el sacrificio, de algún modo la democratización de las pérdidas. Como dice Junyent Bas, los acreedores fiscales es “como si tuvieran un régimen propio ex lege, o sea, de hecho y aceptado, pero la realidad es que la ley no los separa ni les prohibe votar, ni los excluye del cómius y si no son categorizados, pesan sobre el cómius por su valor porcentual.-
Esta situación de facto, este tratamiento diferenciado para el fisco ex lege, puede habilitar a los acreedores quirografarios de otras clases o la defensa explicada y que resulta del art. 52.2.b.iii; no darle voto favorable al acreedor en la clase, mandarlo al cramdown power (tomando alto riesgo de que el deudor alcance a reunir los exagerados o exigentes presupuestos) y luego optar por la mejor propuesta.
Sino se tratara de las acreencias del fisco al cual le estamos tolerando de hecho un tratamiento notoriamente injusto y discriminatorio respecto de sus créditos quirografarios –como si estuviera así dispuesto por ley- y la propuesta similarmente desproporcionada fuera entre otras clases de quirografarios, me asalta la siguiente duda: ¿que pasaría frente a un acreedor que no ha votado o lo ha hecho en disidencia dentro de su clase, ante la desproporcionada percepción de créditos a la que es sometido por las propias mayorías en su clase que aceptaron propuestas notoriamente inequitativas, si formulara cuestionamientos sustantivos, con apoyatura en los principios concursales y los límites que la flexibilización de la paridad de trato puedan admitir ( interpretada como tratamiento justo y equitativo, sin enriquecimiento de unos acreedores que sea soportado necesariamente por el empobrecimiento de otros).- Pueden las mayorías imponer a los disidentes propuestas en este contexto de severas asimetrías inequitativas, sustancialmente injustas y discriminatorias ¿? Han podido prevalecer las propuestas abusivas ¿? , no han dispuestos los jueces reformular las propuestas que han considerado abusivas ¿?, podría tolerarse éste “rango de flexibilización de la paridad de trato” mediante la categorización o ya estamos desviando el recto uso de este instituto dejando atrás sin miramientos al trato similarmente igualitario.-
Volviendo al tema de los acreedores fiscales que ha servido de disparador para las inquietudes anteriores, me resta por reafirmar que los mismos son abiertamente distorsivos del proceso de aprobación de propuestas, más allá de que su conducta no tiene en cuenta las posibilidades del deudor, con lo que, conspira abiertamente contra la factibilidad de la continuación de la empresa en la que el legislador hace tanto hincapié en esta norma. Interesante el planteamiento que existe respecto del fisco, en la nueva Ley General del Sistema Concursal del PERU , la que exige que el estado esté presente en las Juntas y si va a votar en contra del plan o la posición fuera contraria a continuación de las actividades del deudor, debe fundar su postura. También la novísima Ley Boliviana , en el proceso de Reestructuración voluntaria, excluye del voto en las Juntas a los acreedores fiscales, e igual situación en la Ley Mexicana y en la legislación norteamericana (Capitulo 11) se le opone también al fisco.- En nuestro medio acaban de publicarse las Conclusiones de las Jornadas de Derecho Concursal de Mendoza (29.30 junio y 1 de julio 2006) quienes han dedicado una comisión al análisis de los créditos fiscales, acordando en la “necesidad de un tratamiento específico en la legislación concursal respecto de los créditos fiscales en atención a su peculiaridad y las dificultades que ofrecen este tipo de acreedores al momento de participar en la etapa del acuerdo preventivo”, criterio que comparto plenamente.-
Para que no haya lugar a que se generen las situaciones o los planteamientos descriptos supra, los acreedores fiscales deben ser apartados del acuerdo por la misma ley de concursos, dándoles un tratamiento diferenciado que los legitime, o por el contrario, como sugiero, estos deben participar mediante la existencia de un plan de empresa sustentable y justo, que les permita votar la propuesta.
Importante recordar que estos aspectos son totalmente ajenos al modelo americano de donde fue importado el instituto.- El juez valora si la propuesta que ha recibido la categoría disidente, en el contexto del “plan de reorganización” es justa y equitativa y si lo fuera, le impone el acuerdo, lo que difiere sustancialmente de nuestro criterio legislativo. El cramdown power en el derecho norteamericano, funciona sobre la base de un plan de reorganización (Bankruptcy Code USA, Capitulo 11, Reestructuración de pasivos, Sección 1101 en adelante) que es la pieza central de la cual resulta la reorganización de la empresa y la propuesta solutoria, el que es supervisado por funcionarios ( síndicos especiales y examinador), por comités de acreedores, de accionistas, fiduciarios de bonistas, etc., quienes además de participar en la elaboración del plan que va a ser objeto de aprobación, pueden presentar plan de reestructuración propio, o sea, con prescindencia del deudor. Sobre la base del plan que ha pasado por el filtro de tantos interesados, el juez tiene atribuciones relacionadas con controlar que el acuerdo sea justo y equitativo, que no discrimine y sobre dicha base, aún imponerlo a alguna categoría disidente que quiera beneficiarse injustamente con negativas infundadas.- Este plan se le opone a los créditos del Estado, o sea, es aplicable respecto de las acreencia fiscales.
El criterio de la nueva Ley Brasilera es similar, cuando no alcanzare las mayorías del art. 45 el juez puede imponerla debiendo reunirse para ello entre otros recaudos; “I. El voto favorable de acreedores que representan mas de la mitad del valor de todos los créditos presentes en la asamblea independientemente de las clases .- II. La aprobación de 2 clases de acreedores .. si hay solo dos clases, bastará con la aprobación de una; 2º…si el plan no implica tratamiento diferenciado entre los acreedores de la clase que lo ha rechazado”.
En lo que a nosotros respecta, creo que si partiéramos de un plan de reorganización que fuera igualmente controlado por funcionarios capacitados, más los reales y directos interesados, con funcionamiento de los comités de acreedores y a través de delegados capacitados que pueden designar, podríamos lograr superar el actual cuello de botella de los créditos fiscales.-
En tal orden, si el fisco tiene a la vista que la solución pasa por tomar determinada propuesta saneatoria integral y esta resulta de dictámenes profesionales y de controles de las partes interesadas, comités con profesionales técnicamente capacitados, debería perder el temor a la manipulación de la conformidad y la corrupción que puede rondar alrededor de ello, lo que habilitaría, al igual que en otras legislaciones, a que el fisco acepte los planes de pago que el juez ha confirmado (homologado), o se le imponga mediante sometimiento a su clase, lo cual luce sano y sensato.-
De lo contrario, el fisco debe ser apartado y darle tratamiento diferencial, lo que es materia de política legislativa, en definitiva, si el Estado considera que el fisco debe cobrar el 100% de sus créditos, que lo disponga por ley, los aparte de propuestas y votaciones y evite estas notorias distorsiones.-
Postulo sea propuesto como modificación a la ley de concursos y quiebras y se introduzca en las soluciones preventivas, el plan de reorganización y de realice un fuerte esfuerzo para que el sinceramiento del proceso, arrastre a los créditos del estado, a cobrar en moneda de concurso, como el resto de los acreedores y por ende, que también dé las oportunidades de saneamiento a la empresa si esta es viable.- Conjuntamente se modifique el instituto del cramdown power, poniéndole presupuestos o recaudos que permitan su utilización, bajando los porcentuales de conformidades totales sobre el pasivo comiusble y con criterios de no discriminación, abuso y equidad, o sea, la propuesta en general, vista como justa para todos los alcanzados.-
Barreiro, Marcelo, Lorente, Javier y Truffat, Daniel. “Breves apostillas sobre la posibilidad de repensar regulaciones del concurso preventivo a partir de la experiencia colectada con los acuerdos preventivos extrajudiciales:” Expresan los autores: “ La redefinición de un nuevo concepto de pars conditio, el criterio de igualdad de trato que, a la luz de lo que ha venido ocurriendo con los casos en trámite, y de la necesaria hermenéutica de lo dispuesto por los arts. 71; 73 y 76, está mas cerca de la posibilidad paritaria de optar por alguna de las alternativas de propuestas mas allá de su similitud formal ( aunque es bueno acotar que habría discriminación si en esencial el contenido económico de las propuestas no es similar). Es aplicación de la idea de no discriminación-negativa, y aparece en la reforma del art. 2002 en el art. 52.2.b.iii, bajo una de sus formas posibles, como criterio a tener en consideración en todo proceso concursal.
PERÚ: Art. 48.Participación del acreedor tributario en la Junta: 48.1: Cuando se someta a la Junta la decisión del destino del deudor, aprobación del plan de reestructuración, convenio de liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación, así como sus modificaciones el represente de los créditos de origen tributario deberá pronunciarse, bajo responsabilidad administrativa, sobre los temas propuestos. 48.2:Si tuviese una posición contraria a la continuación de las actividades del deudor, a la aprobación del Plan de Reestructuración o del Acuerdo Global de Refinanciación, su voto deberá estar fundado, lo que se tendrá por cumplido con su sola adhesión a la posición coincidente con su voto, debiendo dejar constancia de ello en el acta. La omisión de fundamentación no producirá la nulidad del acuerdo. …
BOLIVIA:. Ley nº 2495 de agosto de 2003 . Y decreto reglamentario (decreto Supremo) nº 27384 de septiembre de 2004; capitulo V. Junta de Acreedores. Art. 13…No participarán en las Juntas de Acreedores el Estado, los trabajadores y los titulares de créditos vinculados… Art. 17 …una vez homologado el acuerdo de transacción ningún acreedor, incluyendo al Estado, podrá modificar por ningún motivo la cuantía de sus acreencias. Igualmente, el Decreto Supremo ( reglamentario) art. 20 III No participan en la Junta de Acreedores los trabajadores de la empresa, las instituciones estatales acreedoras, las administradores de fondos de pensión por concepto de deudas del seguro social, obligatorio a largo plazo. Ni los titulares de créditos vinculados.
MÉXICO: Ley de Concursos Mercantiles ( mayo /2000): Art. 152; El comerciante podrá celebrar convenios con los trabajadores siempre que no agraven los términos de las obligaciones a cargo del comerciante, o solicitar a las autoridades fiscales condonaciones o autorizaciones en los términos de las disposiciones vigentes.-Los términos de los convenios con los trabajadores y de las resoluciones de autorizaciones o condonaciones relativas al pago de obligaciones fiscales deberán incluirse en el convenio que en su caso se celebre con arreglo a este título.- art. 156. Podrán suscribir el convenio todos los acreedores reconocidos, con excepción de los acreedores por créditos fiscales y los laborales.-
BRASIL, Ley de recuperación judicial y falencia. Nº 11.101 de feb. 2005, art.58:…1º El juez concederá la recuperación judicial con base en el plan que no obtuvo la aprobación en la forma dispuesta por el art. 45 de esta ley, si en la misma asamblea se ha obtenido en forma acumulativa: I) el voto favorable de los acreedores que representen mas de la mitad del valor de todos los créditos presentes en la asamblea con independencia de sus clases; II) La aprobación de dos clases de acreedores en los términos del art. 45 de esta ley, o en caso que haya solamente dos clases con acreedores que han votado con la aprobación por lo menos de una clase. III) la clase que hubo rechazado , el voto favorable de mas de 1/3 de los acreedores comiusdos en la forma dos 1º y 2º del art. 45 de esta ley. 2º La recuperación judicial solamente podrá ser concedida con base en lo dispuesto en el nº 1 de este artículo si el plan no implica un tratamiento diferenciado entre los acreedores de clases que lo hubieran rechazado.-
http://www.rivera.com.ar/sitio/notic...articulo_id=93
Lo pongo porque es interesante:
Aclaran cuestiones puestas en duda a partir de "Valle de Las Leñas"
Infobae
Para Eduardo Favier Dubois, el concurso atrae todas las acciones tributarias. Remarcó que el plazo de prescripción de la ley de quiebras se aplica a los créditos de la AFIP
El fallo “Valle de Las Leñas SA”, que estableció la inaplicabilidad del fuero de atracción y de la prescripción concursal en caso de obligaciones tributarias, evidencia la persistencia de dificultades en el camino de la construcción de un área interdisciplinaria en la que deben convivir y armonizarse normas que atienden, por un lado, a los respetables y necesarios intereses recaudatorios del Estado y, por el otro, a los no menos respetables y necesarios intereses que se reúnen en torno de la insolvencia patrimonial: el crédito, los trabajadores y la propia empresa como factor base de la economía capitalista.
Al respecto, cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Supercanal SA", dispuso que una causa tramitada ante el Tribunal Fiscal de la Nación, respecto de un reclamo crediticio contra una concursada, se encontraba alcanzada por la atracción concursal, el debate parecía en el camino de cerrarse.
Sin embargo, el fallo que anotamos demuestra que en esta área interdisciplinaria, a la que proponemos denominar “Derecho Concursal Tributario”, todavía existen cuestiones disiusdas que entendemos derivadas, no sólo de los diversos regímenes normativos, sino también de los diversos operadores jurídicos de cada una de las áreas y de sus particulares modos de razonamiento.
Integran esta área, a nuestro juicio, las siguientes temáticas:
- Efectos de la apertura del concurso sobre los procedimientos tributarios en curso.
- Verificación de los créditos fiscales, causa e intereses.
- Votación del fisco en los concursos y cómius del voto.
- Tasas judiciales en los procesos concursales.
- Efectos tributarios de la reestructuración de pasivos.
- Efectos de la apertura del concurso sobre la acción penal tributaria.
Como un aporte a las reflexiones sobre el tema consignamos, a continuación, seis cuestiones de las muchas que integran el debate, señalando en cada caso nuestra posición –en pro de la solución concursalista- y sus fundamentos.
¿Qué efectos produce la presentación en concurso preventivo del contribuyente sobre los créditos determinados por el fisco?
Entendemos que los créditos fiscales pierden ejecutoriedad y quedan condicionados a su verificación en el concurso.
Es que la apertura del concurso preventivo produce, entre otros efectos, la suspensión de todas las acciones contra el deudor -art. 21, inc. 1) y 3), L. 24.522- y la obligación de todos los acreedores por causa o título anterior a la fecha de la presentación en concurso de presentarse ante el síndico a solicitar la verificación de sus créditos (art. 32, L. 24.522).
En consecuencia, todos aquellos que se encuentran en condiciones de reclamar un crédito al deudor se convierten, por efecto de la apertura del concurso preventivo, en “pretensos” acreedores, con la obligación de verificar su crédito en el concurso para ser considerados “acreedores”. Dicha obligación alcanza también a los créditos del fisco, sean privilegiados o quirografarios, aun cuando se encuentren “firmes” (conf. Rivera, Julio C. “Instituciones de Derecho Concursal”, Santa Fe, 2003, Ed.Rubinzal-Culzoni, t.I, pag.376; conf. CCC de Rosario, sala III, 24-4-96, Zeuz, 72-2-, Nro. 5540).
¿Qué efectos produce la “determinación de deuda fiscal” realizada en sede administrativa sobre la verificación del crédito? ¿Obliga o hace cosa juzgada frente al juez del concurso?
Consideramos que la “determinación” no es suficiente ni obliga al juez del concurso.
Es que si bien los certificados de deuda y demás instrumentos administrativos gozan de una presunción de autenticidad, ella juega solamente en el ámbito de un proceso de ejecución fiscal y no en los procesos concursales (conf. Di Tullio, Jose A. “Verificación de créditos fiscales. Análisis casuístico y doctrinario”, RDCO, 2004-a, pag. 89 y jurisprudencia allí citada).
Ocurre que como el concurso preventivo y la quiebra son verdaderos procesos de “conocimiento pleno”, donde rigen las reglas de “oficiosidad, universalidad, colectividad e igualdad”, es necesario que el fisco exprese y pruebe la causa de su acreencia, con intervención del deudor y del síndico, en el proceso de verificación reglado por los arts. 32, 37, 56, 120, 200 y 280 de la ley 24.522.
Vale decir que se invierte la carga de la prueba y es el fisco quien debe acreditar la causa de la acreencia (conf. CNCom., Sala C, 24-3-00 “AVO SA s/quiebra s/incidente de revisión por AFIP”).
El hecho de que la determinación de deuda se encuentre “firme” no cambia las cosas, ya que en ningún caso existe “cosa juzgada” frente al concurso por no haber identidad de partes (debe oponerse la sentencia a los acreedores que no fueron parte en el proceso fiscal). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que la sola existencia de una sentencia dictada en juicio ejecutivo, como sería el caso de la ejecución fiscal, no es suficiente para verificar el crédito en un proceso concursal (Corte Suprema, 3-12-02, “Banco de Hurlingham s/inc. De revisión en Collón Cura SA s/quiebra, con nota de Ariel A. Dasso “Verificación. Títulos abstractos. Sentencia judicial en juicio ejecutivo u ordinario. Cosa Juzgada”, en La Ley, supl. de Concursos y quiebras, 20-5-03, pag. 18).
¿Cuál es el único juez que, según la Corte Suprema de Justicia, tiene competencia para pronunciarse sobre la existencia o no de un crédito fiscal una vez abierto el concurso preventivo?
A nuestro juicio el juez del concurso.
Conforme fue resuelto por la Corte Suprema en el caso “Supercanal SA”, del 2-6-03, las causas fiscales resultan inexorablemente atraídas por el concurso preventivo siendo el juez concursal el único competente para resolver en ellas en forma definitiva (conf.Judkovsky, Pablo “La armonización entre la determinación y la verificación concursal de créditos fiscales”, J.A., 2003, III, sup.del fascículo nro.9, rev.del 27-8-03, pag. 44).
Por tal motivo, es procedente la inhibitoria pedida por el concursado a efectos de que una ejecución fiscal, basada en un crédito preconcursal, prosiga su trámite ante el juez del concurso (CNCom, Sala B, 28-12-04 “Cladd Ita s/concurso preventivo s/inc.de apelación s/inc.de inhibitoria”).
Después de la apertura del concurso preventivo, ¿puede el contribuyente abonar un crédito de la AFIP que no esté verificado? ¿Puede el contribuyente considerarse un “sujeto obligado” antes que la AFIP verifique el crédito?
Consideramos que no puede pagar ni es “sujeto obligado”.
Adviértase que el artículo 16 de la ley 24.522 prohíbe al concursado pagar cualquier crédito de causa o título anterior al concursamiento. Hasta que no se verifique el crédito no puede considerarse “sujeto obligado”. El pago sólo corresponderá, respecto de un crédito privilegiado como el del fisco, después de la homologación del acuerdo y una vez que se encuentre verificado (art. 57, segunda parte, ley 24.522).
¿Cuál es la situación de todo crédito anterior al concurso, incluido el de la AFIP, que no se presenta a verificar dentro de los dos años posteriores a la presentación concursal?
A nuestro juicio está prescripto.
Es que en caso de que el acreedor no se haya presentado a verificar, por aplicación de la regla del artículo 56 de la Ley de Concursos y Quiebras su crédito prescribe a los dos años desde la presentación en concurso. Dicha regla se aplica también a los créditos privilegiados conforme pacífica jurisprudencia (CCC de Mendoza, 24-11-98 "Martinelli, Luis Pascual y otra s/conc. prev."; CNCom, Sala A, 30-5-03 "Toiran, Silvia s/conc.prev.") y, por ende, al crédito del Fisco (conf. Alegría, Hector “La llamada prescripción concursal”, La Ley, supl. De Concursos y Quiebras, 14-3-2003, pag.27; ver Cicchitti, Verónica y De Iparraguirre, Juan Manuel Prescripción de créditos fiscales en el concurso preventivo, Rev.de D. Concursal, Ed.Zeus SRL, Rosario, Tomo I, pag.53).
A los fines penales-tributarios: ¿existe “perjuicio concreto al fisco nacional” por la falta de pago de un crédito de la AFIP que no fue verificado en el concurso preventivo del contribuyente?
No, el perjuicio sólo puede derivar de una obligación impaga y ésta requiere que se declare que existe.
Si el crédito resultante de la determinación fiscal no se presenta a verificar en el plazo respectivo, el mismo no puede considerarse existente y, por ende, no se configura perjuicio alguno por su no pago.
Por tal motivo, el juez penal no podrá jamás condenar al contribuyente hasta tanto no se haya resuelto declarar al crédito fiscal como verificado (conf. D’Alessio, Ignacio “La prejudicialidad inversa. Análisis interdisciplinario: notas sobre la relación entre la evasión impositiva y los procesos concursales”, La Ley, año LXVIII, nro. 239, Rev. del 14-12-04, pag.4).
Conclusiones
En nuestra opinión, las cuestiones reseñadas permiten formular las siguientes conclusiones:
* La apertura del concurso preventivo atrae las acciones tributarias contra el concursado el juzgado del concurso.
* La determinación de la obligación fiscal en sede administrativa no vincula al juez del concurso ni produce efecto alguno hasta que el crédito sea verificado por éste.
* La falta de presentación a verificar del crédito de la AFIP, transcurridos dos años desde la presentación en concurso preventivo del contribuyente, produce la prescripción del crédito.
* No habiendo sido verificado el crédito en el concurso preventivo no existe “obligación” y, por ende, no hay “sujeto obligado” ni puede haber “perjuicio concreto para el Fisco Nacional”, lo que impide la prosecución de una causa penal tributaria contra el concursado.
Eduardo Favier Dubois (h), ex juez nacional en lo comercial y actual consultor profesional