1) Como sostiene Manuel Muiño en el Libro “Comentarios de Derecho Comercial y Bancario”, el derecho comercial nace unido a la idea de Comercio, y juntos van produciendo su evolución. La definición de Derecho Comercial también tuvo una evolución en su concepto. Rocco fue quien le dio una definición precisa: "el Derecho Comercial es el conjunto de normas reguladoras de relaciones entre particulares que derivan de la industria comercial o que son asimiladas a esta, en la disciplina jurídica y en su realización judicial".
Ubicamos al Derecho Comercial dentro del Derecho Privado, ya que está destinado a la regulación de las relaciones entre particulares, aunque en diversas áreas como por ejemplo, el transporte, los seguros, la bolsa, intervenga el Estado (con el fin de mantener el orden y la equidad), sigue siendo una rama del derecho privado.
CARACTERES:
Consuetudinario: El legislador recoge en normas legales, los usos y costumbres impuestos por la actividad mercantil. Es consuetudinario porque se ha formado en base a los usos y a las costumbres que devienen de la vida comercial.
Utilitario: Las normas mercantiles tienden a regular aspectos dinámicos de la vida comercial, siendo una herramienta indispensable para el ejercicio del comercio.
Progresivo: a diferencia del Derecho Civil (estático en su evolución), el derecho mercantil está en constante movimiento, reformando y/o retocando leyes comerciales, con el propósito de adaptarlas a las nuevas necesidades económicas. Sería un gran error y una preocupación que el derecho comercial no progrese.
Universal/Expansivo: El derecho comercial crea normas comunes entre los diversos países para facilitar la realización de sus negocios. Como sostiene Muiño la actividad económica no sabe de fronteras, ni de razas, ni de religión. El derecho comercial trata de ser común en todas las legislaciones, obviamente diferenciando aspectos operativos que son fruto de la propia actividad regional.
Fragmentario: En algunos casos el derecho comercial debe acudir al derecho civil para solucionar algunos problemas. El derecho comercial, por ejemplo, no contiene normas que regulen la capacidad de las personas y, en tal sentido, debe remitirse a lo dispuesto por el Código Civil en esos aspectos (ARTICULOS 126 y siguientes).
Equitativo: En materia mercantil las normas de equidad deben regir la resolución de conflictos en los casos de ausencias normativas o de lagunas del derecho.
Sustantivo: El derecho mercantil es un derecho de fondo con escasas disposiciones de formas y procesales. Debe acudir, en algunas situaciones, a otras ramas jurídicas, pero ello no afecta ni altera su autonomía del resto del campo jurídico.
Dúctil/Elástico: Tiene importancia la analogía, y juegan con especial preponderancia los usos y costumbres, ya que su interpretación no es rígida o estricta sino que se atiende a la equidad y a la buena fe.
2) Las fuentes del derecho comercial las agrupamos dentro de las fuentes materiales y formales. Las primeras son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas, y surgen por las necesidades o problemas que el legislador tiende a resolver. Por otra parte las fuentes formales, son las distintas maneras en que se manifiestan las normas jurídicas (ley, contratos, etc.), esta fuente la crea el derecho mercantil por excelencia. Entonces tenemos un marco donde tenemos la ley por un lado y las costumbres y los usos comerciales por el otro, en definitiva la costumbre es luego cristalizada en ley, siendo por ende esta última la única fuente definitiva del derecho comercial. La ley está representada por el código de comercio y las leyes complementarias a este, el código civil es ley subsidiaria según el Art. 1º del título preliminar y el Art. 107. La ley mercantil es la norma jurídica emanada de los órganos competentes del Estado y destinada a regular la materia comercial. Debemos tener en cuenta el orden de las leyes que se aplican en el derecho comercial:
1) La Constitución Nacional y las provinciales (todas las leyes que se sancionen para regular la materia comercial deberán ser concordantes con lo dispuesto por la Constitución Nacional);
2) las leyes de comercio;
3) los reglamentos que se dicten en su consecuencia
4) las ordenanzas comunales.
Son fuente del derecho comercial las leyes que regulan distintos institutos comerciales, tales como la ley de letra de cambio, de quiebras, etc.
Los usos y costumbres tienen una función supletoria de las lagunas legales (Art. 2º y 5º del título preliminar del Código Comercio). El Art. 1º del mismo código antepone el código civil a los usos y costumbres a los casos no regulados en el código de comercio.
Siburu menciona y sostiene que además de las dos fuentes que mencioné existirían otras como la analogía, el derecho comparado (se aplicaría únicamente en el ART. 13 del C.Com.), la jurisprudencia, entre otras. En cuanto a la analogía el Art. 16 de Código de Comercio, establece la obligatoriedad de consultar las circunstancias del caso para 'la resolución de un caso sometido a examen. Los principios generales del derecho constituyen fuente del derecho comercial, en cuanto son una forma correcta para la interpretación de las normas jurídicas mercantiles y permiten la resolución de las cuestiones comerciales.
Usos y costumbres: Ambos son modos de conducta cumplidos con determinada regularidad y que imponen una manera de actuar en materia comercial. Las costumbres son formas de conducta aceptadas por la gente, con una fuerza interna propia que le da carácter obligatorio, mientras que en los usos esta característica no se da. La costumbre debe cumplir con ciertos requisitos para que exista como fuente de derecho, debe ser:
Uniformes: resultado de una práctica unívoca compuesta por elementos homogéneos.
Frecuentes, repetidos muchas veces por la sociedad en las mismas circunstancias y fácilmente apreciable.
Generales, cumplidos por un número importante de la comunidad.
Constantes, perduran en el tiempo.
Técnicamente se diferencian los usos en cuanto que:
Usos interpretativos o convencionales: (ART. 217, 218 Inc. 6, 220) surgen de las relaciones entre personas determinadas, en cuanto verdaderas cláusulas que por comodidad no se enuncian explícitamente, y se pueden aplicar únicamente a las personas en cuyas relaciones se han formado y siempre y cuando el consentimiento tácito no sea inexistente.
- Uso general o normativo: surge cuando un uso interpretativo llega a ser practicado por toda una colectividad, con la convicción de ajustarse a una regla de derecho, tiene valor en virtud de la ley, cuya validez es objetiva en independiente de la voluntad de las partes.
Como consecuencia de lo dispuesto por el Art. 2 del título preliminar del Código de Comercio, se desprende que:
1) Los usos y costumbres tienen aplicación preferencial en relación al derecho civil.
2) La fuerza obligatoria de la costumbre nace por el hecho de que la ley la cita y no por la costumbre misma. En consecuencia, el uso conocido por el juez debe ser aplicado independientemente de que las partes lo hayan probado, como si se tratara de la ley misma.
3) Actos jurídicos desde la perspectiva de Siburu: acto de comercio es todo acto de mediación entre la oferta y la demanda, para promover y facilitar los cambios y obtener una ganancia calculada sobre la diferencia de valores de cambio. Se ha criticado esta definición, pues no todo acto de comercio significa una actividad de intercambio, pero en general llega a abarcar la mayor parte de los caracteres del acto.
Clasifica a los actos de comercio en dos categorías:
a) ACTOS DE COMERCIO NATURALES: son natural y económicamente comerciales, como por ejemplo la compra-venta.
b) ACTOS DE COMERCIO LEGALES: los que la ley otorga tal carácter con independencia de su carácter económico, muchas veces no son económicamente comerciales, pero el legislador les da esa facultad económica, como por ejemplo todo lo relativo a la navegación o a los títulos de crédito, entre otros.
CRÍTICA (que sostienen Muiño en el libro): la comercialidad de los actos no es obra de la voluntad del legislador, puesto que no lo crea el legislador, sino que tan sólo le reconoce esa calidad y sostiene a su vez que no hay actos de comercios legales.
César Vivante distingue a los actos jurídicos entre objetivos y subjetivos:
a) OBJETIVOS: los que la ley declara como tales, son comerciales por fuerza de ley, sería los enumerados en el ART. 8 del Código de Comercio.
b) SUBJETIVOS: son los que tienen el carácter subjetivo porque los realiza un comerciante, son los que realiza un comerciante, si los realiza otra persona no son actos de comercio a diferencia de los objetivos que los puede realizar cualquier persona.
Alfredo Rocco los clasifica de la siguiente manera:
1. Actos intrínsecamente comerciales: son aquellos mediante los cuales se realiza la mediación en el cambio de cosas o de bienes (la compraventa comercial). Dentro de estos actos encontramos los siguientes grupos:
a) Actos de mediación en el cambio de cosas: (por ejemplo la compraventa).
b) Actos de mediación en el cambio de dinero: (por ejemplo los títilos de crédito).
c) Actos de mediación en el cambio de trabajo: (por ejemplo las empresas).
d) Actos de mediación en el cambio de riesgos: (por ejemplo los seguros).
2. Declarados comerciales por ley: librar un cheque.
3. Comerciales por anexión o conexión: la ley presupone comerciales (actividad comercial), sin serlos, pero como acceden o están conectados o conexo en la antivida mercantil, vienen a injertarse dentro de la materia comercial, haciendo que los actos neutros adquiera en carácter de comerciales.
Esta distinción ha sido el mayor esfuerzo que ha realizado la doctrina, pero no ha tenido seguidores por no ser completa. Con ello se concluye que es imposible la definición del acto de comercio; sólo pueden enumerarse los más notorios y clasificar el resto de acuerdo a las circunstancias del caso.
4) Los actos de comercio por conexión o anexión: están contemplados en la segunda parte del ART. 5 del C.Com: “Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario”. Una correcta redacción debió haber dicho que los actos de los comerciantes, que tienen atenencia a su actividad comercial, deben ser considerados comerciales Son todos aquellos actos que aseguran o facilitan la actividad comercial. No pueden ejercitarse habitualmente, o dar la calidad de sujeto de la actividad mercantil, son mercantiles porque presuponen ya en quien los ejecuta, la calidad de comerciante.
a) Son neutros y devienen comerciales por su vinculación con la actividad comercial.
b) no confieren a los que los practican, aunque sea habitualmente, la calidad de comerciante.
EJEMPLO: La compra de un camión, cuando se compra para utilizarlo en las actividades del comercio que se trate. Si luego se vende ese camión es un acto de comercio por conexión o anexión, como así también la contratación de empleados, la realización de propaganda, etc. Esto implica que no todos los actos de los comerciantes deben ser considerados comerciales, sino sólo aquellos que se vinculan directamente con la actividad comercial. Ejemplo: cuando un comerciante reconoce a un hijo extramatrimonial, no está realizando un acto de comercio.
Los actos unilateralmente comerciales:
Estos actos se encuentran regulados por el ART. 7 del Código de Comercio: “Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial.”. Determina que si el acto es comercial para una de las partes, lo es para la otra.
EJEMPLO: el transporte efectuado por un transportista para un no comerciante, por ejemplo en el caso de una mudanza), otro ejemplo en el caso de la compra de un bien para consumo personal, el acto es comercial para el comerciante y por ende también lo es para el cliente, aunque éste no lucre con la compra. Entonces no son aplicables las disposiciones referidas a los comerciantes, por ejemplo si compro una corbata, esa adquisición será mercantil, pero no por eso estará obligado a inscribirse en el Registro Público de Comercio, tampoco se aplican las normas comerciales que sólo tienen vigencia respecto de la parte para quien es comercial el acto.
Los actos de comercio aislados: Son los regulados por el ART. 6 del Código de Comercio: “Los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no son considerados comerciantes. Sin embargo, quedan sujetos, en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones, a las leyes y jurisdicción del comercio”. Quiere decir que el que realiza un acto comercial de manera inconexa no adquiere la calidad de comerciante, pero sí queda sujeto a la jurisdicción y competencia de los tribunales comerciales y a sus leyes.
EJEMPLO (Fontanarrosa): Una persona compra eventualmente un lote de zapatos para especular con su reventa. Aunque sin ser comerciante ha realizado de esta manera un acto objeto de comercio (ART. 8 INC. 1 del Código de Comercio). Ya adquirido el lote, un tercero le compra uno o varios pares de zapatos para su uso personal. En este supuesto es ninguna de ambas partes es comerciante. Sin embargo, ante cualquier controversia que ocurra en dicha operación, el primero de los individuos (el que percibió la oportunidad de negocio y compró el lote de zapatos) quedará sujeto a las leyes y jurisdicción del comercio.
Los actos de Comercio Naturales:
Según Fontanarrosa son actos de comercio naturales lo que responden al concepto del comercio tal como lo suministra la economía política (actos mercantiles naturales). Quedan comprendidos en este grupo: a) los actos de interposición en el cambio de mercaderías; b) los actos de interposición en el cambio de dinero. Regulan estos actos de comercio naturales el ART. 8 INC. 3° del Código de Comercio.
EJEMPLO: las operaciones de cambio de moneda y determinadas operaciones de banco
5) Vivante fue quien desarrolló la definición de Títulos de crédito sosteniendo que “los títulos de crédito son el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo en el contenido.” Título valor designa en forma genérica distintas clases de documentos que se suelen clasificar en cuatro especies según su objeto. El firmante del título incorpora al documento una declaración unilateral de voluntad, incondicionada e irrevocable, de carácter constitutivo y con alcance patrimonial mediante la cual se coloca en una posición de obligado cambiario ante quien resulte portador legítimo del documento. El derecho que se incorpora a un documento no nace por la mera y simple creación del título, sino que trae su origen en un negocio o causa distinta, anterior o contemporánea a la emisión del título ( así , por ejemplo, se incorpora la obligación de pagar el precio de una compraventa, o la de restituir el capital de un préstamo). El origen del derecho incorporado radica en un negocio fundamental, subyacente o extracartular y la causa de la incorporación suele ser un pacto cambiario.
Podemos encontrar así títulos:
a) Valores cuyo objeto es una prestación dineraria emitida por un particular y sin implicar la captación de ahorro público.
b) Representativos de mercaderías.
c) De participación.
d) Títulos valores públicos.
Los primeros son aquellos en los cuales se hace constar una obligación de dar una suma de dinero, vales, letras de cambio, cheques. Se caracterizan por ser abstractos, es decir, que se independizan de la relación fundamental que les dio origen. Los títulos de crédito tienen la finalidad de permitir –en forma rápida, expeditiva, sin mayores formalidades y atendiendo a las necesidades del tráfico comercial que los títulos circulen de mano en mano en el mercado y, por ende, que la riqueza tenga un rápido desplazamiento. Los más utilizados en el tráfico mercantil son la letra de cambio, el cheque y el pagaré.
CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES:
Al portador: Circulación sólo mediante la entrega del documento; el ejercicio de los derechos cartulares está habilitado a favor de quien detente la posesión del documento habilitado por una cadena regular de endosos, aunque el último fuere en blanco. Se transfieren por mera entrega del documento.
A la orden: No sólo se requiere la entrega del documento para su transferencia sino también el endoso, sea éste completo o en blanco.
Nominativos: Son los que se transmiten por la entrega del documento, el endoso y su anotación en registros especiales. De acuerdo al ART. 32 de la LTV son títulos nominativos los que se expiden a favor de determinada persona, cuyo nombre aparecerá tanto en el texto del documento como en el registro que llevará el creador de los títulos. Sólo será reconocido como tenedor legítimo quien figure a la vez en el documento y en el registro. De acuerdo al art. 33 Salvo justa causa el creador de un título no podrá negar la anotación en el registro de la transmisión del documento. El endoso facultará al endosatario, art. 34, para pedir el registro de la trasmisión.
Abstractos: son aquellos títulos que se desvinculan de la causa que les ha dado origen al momento de su circulación. Ello impide que al portador del título le puedan ser opuestas las defensas que tienen su origen en la causa eficiente de la emisión del documento. (letra de cambio, pagaré y cheque).
Causales: Son aquellos títulos en los que la causa tiene relevancia jurídica y, por ende, la relación causal es oponible a los portadores del mismo.
Títulos valores propios: son aquellos que lo son por naturaleza, esa es su única finalidad, por ejemplo la letra de cambio o el pagaré.
Títulos valores asimilables: son aquellos que ni siendo esta su naturaleza ni su finalidad pueden ser equiparados a estos por el uso que se les da en el tráfico mercantil, por ejemplo acciones de sociedades anónimas.
Por los requisitos al momento de su emisión:
Formales: Son aquellos cuya existencia depende del cumplimiento de determinadas formalidades al momento de su creación. Ejemplo: la letra de cambio, que deja de ser tal si le falta alguno de los requisitos determinados por el art. 1 del dec. 5965/63.
No formales: Por contraposición, son aquellos que no tienen fijada en la ley una forma expresa de su constitución.
Caracteres:
Hay principios o caracteres que son esenciales, genéricos y comunes a todos los títulos valores, como los de necesidad, literalidad y autonomía. Hay otros caracteres, además de los mencionados que son contingentes de algunos títulos en particular (letra de cambio, pagaré, cheque), como los de abstracción, formalidad y competitividad.
Necesidad: en tanto documento constitutivo y dispositivo, resulta imprescindible tener materialmente el título de crédito para poder disponer del derecho cartular en él representado, ya sea para reclamar la prestación o para transmitirlo.
Literalidad: es imprescindible que en el documento se configure con precisión el contenido, la naturaleza y extensión del derecho, lo que se logra principalmente con la literalidad, característica común a todos los títulos circulatorios. La literalidad se refiere al contenido del título valor e indica que el derecho incorporado se delimita exclusivamente por el tenor escrito del documento, cuya significación literal, especialmente en el momento de su configuración, prevalece respecto de cualquier otra declaración o documentación emitida previamente, salvo en los títulos causales La literalidad de los títulos circulatorios implica que el texto escrito del documento expresa, delimita y contiene el derecho que dimana de él. Escuti sostiene que la literalidad permite la incorporación del derecho al texto escrito del documento, de manera tal que se produce una identidad entre texto escrito y alcance del derecho.
Autonomía: la adquisición originaria, independientemente de las relaciones personales entre el deudor y los poseedores anteriores. Ignacio Escuti, sostiene que cada adquisición del título y por ende del derecho incorporado, es independiente de las relaciones existentes entre el deudor y los poseedores anteriores y en consecuencia libres de cualquier defensa o excepción que el deudor demandado para el pago podría haber opuesto a un poseedor precedente. Hay que diferenciarla de la abstracción, por un lado la autonomía hace a las relaciones personales con el anterior titular cartular, y por el otro lado la abstracción a la diferenciación con la causa que dio origen a la obligación cartular. Aparace así una nueva figura, la “adquisición a non domino” esto es la adquisición de un derecho proveniente de quien no es su titular o la adquisición de un derecho mejor del que tenía el enajenante. Para que la autonomía opere a favor del portador del título, haciendo inmune a situaciones subjetivas anteriores, es necesario que la adquisición sea de buena fe.
Legitimación: Escuti señala que en general refiere a los requisitos que deben concurrir en un sujeto para ejercer un derecho. La legitimación viene dada por la posesión del documento, sin necesidad de suministrar prueba de que es el propietario del título y el efectivo titular del derecho emergente del mismo. La posesión es condición mínima para el ejercicio del derecho. La posesión del título produce efectos importantísimos respecto del acreedor, del deudor y del derecho documentado. La posesión del título como signo legitimador ( signum iuris ) opera no solo a favor del deudor y acreedor, sino en contra suya también. Solo quien tiene la posesión del documento puede ejercitar el derecho mencionado en el título. La posesión del título como signo legitimador ( signum iuris ) opera no solo a favor del deudor y acreedor, sino en contra suya también. Solo quien tiene la posesión del documento puede ejercitar el derecho mencionado en el título.
Abstracción: significa que cada adquisición del título y, por ende, del derecho incorporado, aparece desvinculado de las relaciones existentes entre el deudor y los poseedores anteriores
Formalidad: Significa que la voluntad cambiarla sólo puede manifestarse con los requisitos taxativamente prescriptos por la ley. El formalismo se manifiesta fundamentalmente en el acto de configuración del titulo, que debe contener determinadas menciones esenciales, que normalmente se identifican con requisitos formales que en rigor constituyen el contenido mismo del documento, por ejemplo la expresión “letra de cambio”, la suma de dinero a pagar, etc.
Completitividad: significa que el título debe bastarse a sí mismo, ser autosuficiente y contener en su tenor literal, todos los elementos que configuran los derechos y obligaciones de los sujetos cambiarios, sin que se admita remisión alguna a documentos extraños, por ende para poder conocer los derechos emergentes de los títulos basta con tener el titulo y no hay q remitirse a otra documentación-.
Incorporación: la firma incorpora al documento una declaración de voluntad.
6) Es un título valor formal y completo que contiene una promesa de pagar una suma determinada de dinero a su vencimiento y que vincula solidariamente a los firmantes. Existe únicamente una relación bipartita entre el librador del documento y el portador o beneficiario del mismo, que es el titular de los derechos cartulares. Escuti sostiene que el Pagaré “es el título valor formal y completo que contiene una promesa incondicionada y abstracta de pagar una suma de dinero a su vencimiento y vincula solidariamente a sus firmantes”. En la letra de cambio, normalmente, intervienen tres personas, librador o creador del documento, tomador o acreedor cambiario y el girado que es el principal obligado al pago, mientras que en el pagaré sólo dos, el suscriptor y el beneficiario. En el pagaré se fusiona el carácter de librador y aceptante de la letra. En cuento al vencimiento pueden ser extendidos a la vista, a cierto plazo desde su fecha y a fecha fija. Pueden asimismo, tener vencimientos sucesivos y en tal caso, podrá pactarse, expresamente, que el no pago de una o varias cuotas haga exigible el documento.
De acuerdo al Decreto-Ley 5965/63 (Régimen Jurídico Letra de Cambio, Vale y Pagaré) los requisitos que debe tener, precisamente un pagaré son:
De los vales o pagarés
Artículo 101: El vale o pagaré debe contener:
1° La cláusula "a la orden" o la denominación del título inserta en el texto del mismo y expresada en el idioma empleado para su redacción;
2° La promesa pura y simple de pagar una suma determinada;
3° El plazo de pago;
4° La indicación del lugar del pago;
5° El nombre de aquel al cual o a cuya orden debe efectuarse el pago;
6° Indicación del lugar y de la fecha en que el vale o el pagaré han sido firmados;
7° La firma del que ha creado el título (suscriptor).
Es importante también a la hora de realizar un pagaré tener en cuente el ART. 102. – “El título al cual le falte alguno de los requisitos indicados en el artículo precedente no es válido como pagaré, salvo en los casos determinados a continuación:
El vale o pagaré en el cual no se ha indicado el plazo para el pago se considera pagable a la vista.
A falta de indicación especial, el lugar de creación del título se considera lugar de pago y, también, domicilio del suscriptor.”
7) El cheque es una orden de pago pura y simple librada contra un banco, en la que el librador tiene fondos acreditados en cuenta corriente o autorización para girar en descubierto. Se diferencia del Pagaré en cuanto a que deja de ser una promesa de pago, y es una ORDEN DE PAGO. Si la persona que da orden de pago tiene una cuenta corriente en el Banco indicado, la entidad bancaria no puede rehusar el pago, siempre que el título reúna los requisitos formales y que el librador del cheque tenga fondos suficientes o autorización para girar en descubierto.
De acuerdo a la ley 24452 en su ART. 1 ya realiza un diferencia, y podemos encontrar dos grupos de cheques:
Cheque Pago Común: El cheque común es siempre pagadero a la vista. Toda mención contraria se tendrá por no escrita. El cheque común deberá contener la denominación “cheque” inserta en su texto, en el idioma empleado para su redacción. Además deberá contar con un número de orden impreso en el cuerpo del cheque. Será necesaria la indicación del lugar y de la fecha de creación. El nombre de la entidad financiera girada y el domicilio de pago deben estar incluidos en el cheque. La ley determina que debe contener la orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero, expresada en letras y números, especificando la clase de moneda. Y como último requisito la firma del librador. El cheque común es inoponible al concurso, quiebra, sucesión del librador y de los demás obligados cambiarios, siendo además inválidas, en caso de incapacidad sobreviviente del librador, las formulas que consignen fechas posteriores a las fechas en que ocurrieren dichos hechos.
ARTICULO 2º- El cheque común debe contener:
1. La denominación "cheque" inserta en su texto, en el idioma empleado para su redacción;
2. Un número de orden impreso en el cuerpo del cheque;
3. La indicación del lugar y de la fecha de creación;
4. El nombre de la entidad financiera girada y el domicilio de pago;
5. La orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero, expresada en letras y números, especificando la clase de moneda. Cuando la cantidad escrita en letras difiriese de la expresa en números, se estará por la primera;
6. La firma del librador. sólo se podrán utilizar sistemas electrónicos o de reproducción cuando expresamente lo autorice el Banco Central de la República Argentina.
Cheque Pago Diferido: es una orden de pago, librada a fecha determinada, posterior a la de su libramiento, contra una entidad autorizada en la cual el librador a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o autorización para girar en descubierto. Según nos dice la ley el cheque de pago diferido deberá contener la denominación “cheque de pago diferido” claramente inserta en el texto del documento, el número de orden impreso en el cuerpo del cheque, la indicación del lugar y fecha de su creación., la fecha de pago no puede exceder un plazo de 360 días., el nombre del girado y el domicilio de pago, la persona cuyo favor se libra, o al portador. Además deberá contener la suma determinada de dinero, expresada en números y en letras, que se ordena pagar y el nombre del librador, domicilio, identificación tributaria o laboral o de identidad, según lo reglamente el Banco Central de la República Argentina. Y como último requisito la firma del librador.
Cheque conformado: El banco garantiza la autenticidad de la firma del librador y la existencia de fondos en la cuantía indicada en el cheque.
Cheque cruzado: La finalidad del cheque cruzado o para abonar en cuenta es evitar que en caso de pérdida un tercero pueda cobrar el cheque. Se formaliza cruzando dos barras paralelas en el anverso, por lo que mediante este sistema el cheque sólo puede ser abonado mediante ingreso en la cuenta del beneficiario.
Nominativos o emitidos: a favor de una persona determinada, donde se identifica a la misma con su nombre y apellidos.
Emitidos al portador: no se designa persona alguna por lo que cualquiera podrá proceder a su cobro.
Cheques de viaje: Se emiten por un banco o entidad de crédito figurando en el mismo como librado, cualquier oficina de la misma entidad bancaria o de cualquier corresponsal suya. Suelen llevar estampadas cantidades fijas e invariables. Para que tenga validez. El comprador de los cheques ha de firmarlas dos veces, cuando los recibe y cuando los pretende hacer efectivos.
Cheque para acreditar en cuenta: cuando un cheque tiene escrita la leyenda "para acreditar en cuenta", el mismo no podrá ser cobrado en efectivo y tendrá que ser depositado en la cuenta.
Cheque Imputado: es aquel en el que se establece en el dorso o en el añadido a que conceptos comprende el pago del mismo.
Cheque Certificado: el banco certifica que el cheque tiene fondos, reservando los mismos hasta que sea cobrado. Es una garantía de que el cheque tiene fondos. La finalidad de la certificación es fortalecer el carácter del cheque como instrumento de pago, separando el importe del documento del patrimonio del librador. La certificación es una facultad del girado, quien no asume responsabilidad cambiaria.
Cheque con cláusula no negociable: Es aquel en el cual se inserta en el dorso la expresión “no negociable”, y tiene por finalidad, en caso de transferencia del mismo, trasmitir los mismos derechos que le fuera concedido en su oportunidad, para así evitar estafas, significa que quien recibe el cheque no tiene, ni puede transmitir más derechos sobre el mismo, que los que tenia quien lo entregó.
8) En el ART. 1 de Código de Comercio se considera: “La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual”,lo que quiere decir que para adquirir la calidad de comerciante se deben realizar habitualmente como también profesionalmente actos de comercio. Hay que tener en cuenta cuatro puntos para adquirir la calidad basándonos en el primer artículo del Código de Comercio:
a) Capacidad Legal para contratar.
b) Ejercer actos de Comercio.
c) Que el ejercicio de esos actos de comercio lo sea por cuenta propia.
d) Hacer de ello una profesión habitual.
La cesación de tal actividad lleva consigo la desaparición de dicha calidad. Según el ART. 25 del Código de Comercio los comerciantes deben estar matriculados en el Tribunal de Comercio de su domicilio, si no hubiese allí Tribunal de Comercio, la matrícula se verificará en el Juzgado de Paz respectivo.
a) Capacidad Legal para contratar: como sostiene Muiño en el libro, no resulta exacta la definición, porque puede haber personas que si bien no tienen capacidad para contratar, pueden ejercer el comercio. Existen distintos supuestos en que no es necesaria la capacidad legal para contratar para realizar actos de comercio (Ej. los mayores de 18 años que ejercen una profesión con título habilitante, o un menor comerciante que actúa por medio de sus representantes legales y el negocio entrase en cesación de pagos, el menor seria el que resultare concursado, o los Inhabilitados del ART. 152 del Código Civil).
b) Ejercer actos de Comercio: es menester el ejercicio de actos de comercio, porque la comercialidad va del acto a la persona (régimen objetivo). Los actos de comercio puede ser actos heterogéneos, el ART. 4 nos dice que pueden realizarse diversas actividades, pero siendo necesario la existencia de la unidad lógica que da la profesión. Los actos de comercio los puede realizar en nuestro país o en el extranjero.
c) Actos que deben realizarse por cuenta propia: al igual que el primer requisito (de la capacidad legal) fue criticada esta disposición, ya que por ejemplo un comisionista realiza los actos de comercio por nombre propio y por cuenta del comerciante.
d) Profesión habitual: la profesión involucra la idea de habitualidad. La profesión importa un hábito y se caracteriza en primer lugar, por la idea de lucro. El hábito no supone a la profesión, pero lo inverso se da. La crítica es que es redundante, abundante hablar de profesión habitual.
9) Antes de desarrollar el tema de la Matrícula, me pareció pertinente dar un concepto de lo que es el Registro Público de Comercio. Esta institución está destinada a dar publicidad a la actividad mercantil y a ciertos actos mercantiles en cuánto interesan a los terceros. Es un organismo público y puede ser consultado por cualquier persona, aunque en la práctica no sea tan cierto debido a las trabas burocráticas. Así este Registro exige en el ART. 16 del Código de Comercio la inscripción de los siguientes documentos:
1.- Las convenciones matrimoniales que se otorguen por los comerciantes o tengan otorgadas al tiempo de dedicarse al comercio, así como las escrituras que se celebren en caso de restitución de dote, y los títulos de adquisición de bienes dotales. (Aclaración: No son una práctica usada en nuestra sociedad por lo que este inciso no tiene influencia).
2.- Las sentencias de divorcio o separación de bienes y las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes. (Aclaración: de esta manera se sabe que bienes le corresponde a cada uno de los cónyuges, de esta manera los acreedores puedan determinar con que patrimonio cuenta en garantía de sus intereses)
3.- Las escrituras de sociedad mercantil, cualquiera que sea su objeto, exceptuándose las de sociedades en participación. (Aclaración: de esta manera los terceros que se relacionan con la sociedad sepan quienes la administran y representan)
4.- Los poderes que se otorguen por los comerciantes a factores o dependientes, para dirigir o administrar sus negocios mercantiles, y las revocaciones de los mismos.
5.- Las autorizaciones concedidas a las mujeres casadas y menores de edad, lo mismo que su revocación; y en general, todos los documentos cuyo registro se ordena especialmente en este Código.
Además de estos documentos, se deben inscribir en el Registro Público de Comercio, en la matricula respectiva, los propios comerciantes. La matrícula de los comerciantes tiende a que los terceros puedan saber quién es el comerciante, su nacionalidad, edad y todos los demás elementos necesario para entrar en tratativas negociables con el comerciante, pero esta lo da la calidad de comerciante, sino una presunción “iuris tantum” (Art. 32 del C. Comercio: “El que se inscribe en la matrícula se supone que reviste la calidad de comerciante, para todos los efectos legales, desde el día de la inscripción”)
La no inscripción trae como consecuencia que ante un proceso judicial, el comerciante no podrá presentar como medio de prueba los libros de su comercio, por lo cual perdería la posibilidad de presentar una prueba de gran utilidad ante una controversia.
10) El comerciante goza de ciertos derechos pero también tiene ciertas obligaciones, como la contabilidad que es el arte de compilar todos los documentos mercantiles y de inscribir los actos que les dan origen. La contabilidad va a ser llevada a cabo mediante los libros de comercio que son aquellos registros en los cuales el comerciante anota todas sus operaciones. Los libros son obligatorios para el comerciante, reflejan el estado patrimonial del mismo, le indica como debe conducir su actividad, etc. Los libros sirven de valor probatorio en caso de controversia, no son meramente informativos. El ART. 43 sostiene que: “Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva.”. La obligación de llevar libros de comercio comienza con el ejercicio habitual de actos de comercio y se extiende hasta que cese definitivamente la actividad comercial, los comerciantes están obligados a conservar sus libros de comercio hasta diez años después del cese de su actividad, y la documentación a que ser refiere el ART. 44, durante diez años contados desde su fecha.
Sistemas legislativos en materia de libros:
a) El Sistema de la Libertad: permite llevar al comerciante sus libros de acuerdo a sus necesidades, conveniencias, comodidades. CRITICA: el comerciante llevará solamente los libros que le convengan a su interés particular y por ende dejará de lado el interés público.
b) El Sistema de la Restricción: establece cuales son los libros de comercio que obligatoriamente debe llevar el comerciante.
CRITICA: los libros deben estar al servicio de los comerciantes y no estos al servicio de los libros, además habría muchos casos en que uno o dos libros solamente los comerciantes puedan dar pruebas fehacientes de su estado patrimonial.
Libros obligatorios:
Art. 44 “Los comerciantes, además de los que en forma especial impongan este Código u otras leyes, deben indispensablemente llevar los siguientes libros:
1º Diario;
2º Inventarios y Balances.
Sin perjuicio de ello el comerciante deberá llevar, los libros registrados y la documentación contable que correspondan a una adecuada integración de un sistema de contabilidad que exijan la importancia y la naturaleza de sus actividades de modo que de la contabilidad y documentación resulten con claridad los actos de su gestión y su situación patrimonial.”
En cuanto a la forma de los sistemas de contabilidad que deben llevar los libros dice que debe ser un sistema uniforme, y el código de Comercio establece e impone prácticamente el sistema de partida doble, por ser más serio y eficaz.
Las formalidades generales:
Los libros que lleve el comerciante deben estar, encuadernados y foliados (ART. 53 Código de Comercio); no es requisito indispensable que sean llevados por el propio comerciante (ART. 62 del Código de Comercio: “Todo comerciante puede llevar sus libros, y firma los documentos de su giro, por si o por otro…”, de acuerdo a las circunstancias de cada caso serán llevados por terceros que serán empleados o contratados a tales fines. Otro requisito es que sean llevados en idioma nacional o en caso de ser llevados en idioma extranjero, para acreditar como prueba en juicio deben ser traducidos. En realidad el C. Comercio adopta una postura ecléctica con respecto a este tema, que parece acertada ya que los libros son necesarios para saber el funcionamiento o estado del comercio por parte del comerciante.
Las Formalidades intrínsecas:
Libro Diario: es el libro base o madre de todo comerciante, en el están contenidas todas las operaciones diaria realizadas por el comerciante, tanto civiles como comerciales, no pudiendo mutilar ni dividir dicho libro. Los asientos deben ser hechos por el orden cronológico, con claridad y en forma analítica. El Art. 45 dice: “En el libro Diario se asentarán día por día, y según el orden en que se vayan efectuando, todas las operaciones que haga el comerciante, letras u otros cualquiera papeles de crédito que diere, recibiere, afianzare o endosare; y en general, todo cuanto recibiere o entregare de su cuenta o de la ajena, por cualquier título que fuera, de modo que cada partida manifieste quién sea el acreedor y quién el deudor en la negociación a que se refiere.
Las partidas de gastos domésticos basta asentarlas en globo en la fecha en que salieron de la caja.”
Libro de Inventarios y Balances: en este libro se detalla la valorización de cada bien y esta contenido todo el patrimonio del comerciante, tanto su activo como pasivo, y es realizado cada año dentro de los primeros tres meses y firmadazo por todos los interesados (Art. 48 C. Comercio).
Hay varias modalidades de inventarios, el inventario de constitución, de transferencia, de quiebra, de ejercicio, etc., además existen distintos criterios para realizar esta evaluación, pero una vez elegido uno no puede cambiarse, y son:
a) precio de costo,
b) precio de venta,
c) precio de mercado,
d) el valor de reposición,
e) entre otras.
El artículo 54 del Código de Comercio establece como deben ser hechos los asientos en los libros, a saber:
En cuanto al modo de llevar, así los libros prescriptos por el Art. 44, como los auxiliares que no son exigidos por la ley, se prohibe:
1° Alterar en los asientos el orden progresivo de las fechas y operaciones con que deben hacerse, según los prescripto en el artículo 45;
2° Dejar blancos ni huecos, pues todas sus partidas se han de suceder unas a otras, sin que entre ellas quede lugar para intercalaciones ni adiciones;
3° Hacer interlineaciones, raspaduras ni enmiendas, sino que todas las equivocaciones y omisiones que se cometan se han de salvar por medio de un nuevo asiento hecho en la fecha en que se advierta la omisión o el error;
4° Tachar asiento alguno;
5° Mutilar alguna parte del libro, arrancar alguna hoja o alterar la encuadernación y foliación.
RESPUESTA A LOS EJERCICIOS:
A) Primero por ser un comerciante (quien compra el utilitario) se estaría llevando a cabo (en primera instancia) un acto comercial según lo que establece el ART. 5 del Código de Comercio, que dice “…Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario”. A su vez es un acto de comercio de acuerdo al ART. 8 del mismo código, particularmente en el Inciso 5, ya que la ley declara acto de comercio también a: “Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra”. A su vez se está llevando a cabo un acto en el cual se esta adquiriendo onerosamente un bien mueble, y lo fundamenteo de acuerdo al ART. 8, INC. 1, del nombrado código: “Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor”
Es un acto de comercio por conexión o anexión. Se realizó un acto que aseguró o facilitó la actividad comercial, acá hay que tener en cuenta causa y la finalidad del acto: “adquisición para el raparto de mercadería”
B) Lo primero que hice cuando empecé a desarrollar el planteo, fue ubicar a cada una de las partes dentro del comercio y luego dentro del Código de Comercio, quien regula a ambos. Primero Juan (comerciante) es el comitente y Pedro (también comerciante) es el comisionista. Juan le encarga fehacientemente a Pedro mercadería, en este caso cinco toneladas de azúcar. Para poder saber si el reclamo de Juan es correcto y/o si la respuesta de Pedro ante el reclamo de rehusarse es correcta, hay que analizarlo desde el Artículo 232 hasta el Artículo 281 del Código nombrado anteriormente. Pedro se rehúsa correctamente basándose en el Artículo 246 del C. de Com: “El comitente que no responde dentro de las veinticuatro horas, o por el segundo correo, a la carta de aviso en que el comisionista le informe del resultado de la comisión, se presume que aprueba la conducta del comisionista; aunque hubiese excedido los límites del mandato”. Juan como comitente una vez recibida la documentación y la mercadería tenía 24 horas para realizar el reclamo pertinente por el encargo realizado al comisionista. Al no expresar alguna objeción, como sucedió en este caso, se presume que el comitente aprueba la conducta del comisionista. Obviamente tendriamos que tener en cuenta la documentación presentada por el comisionista que actuaría a su vez como prueba ante esta controversia.
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