contrato
hola a todos ... ante todo mucha gracias a toda la comunidad por la ayuda que me brindan..
queria saber si alguien sabe donde puedo conseguir informacion sobre contratos de esponzorizacion...
desde ya, muchisimas gracias....
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Respuestas
RAB Usuario VIP
Creado: 27/08/08
Aca esta completo, pero descompaginado, por que me lleva mucho tiempo, copialo a word y lo arreglas.
El contrato de esponsorización
Por José L. Silva Cueva
1. El fenómeno de la esponsorización. La esponsorización como instrumento
de comunicación
Es sabido que uno de los fenómenos más llamativos del derecho patrimonial de
hoy es la aparición, en los últimos años, de una larga serie de contratos nuevos, muchos
de los cuales se han importado del derecho anglosajón, mientras que otros son
solamente nuevas variedades de los tipos contractuales tradicionales, como es el
caso del contrato de esponsorización, que examinaremos con claridad y profundidad
en nuestra investigación.
Al parecer este fenómeno se debe a la razón económica de la “externalización”
de funciones y servicios que antes realizaban directamente las empresas, en tanto
que ahora suelen encargarse a terceros, señaladamente a otras empresas especializadas
en determinados servicios.
Es este fenómeno económico el que ha impulsado, en el plano jurídico, una tenaz
multiplicación de los contratos; pues, como consecuencia del mismo, los tipos
tradicionales se han desdoblado y subdividido dando lugar a nuevas figuras contractuales
que, aunque adquieren pronto un nomen iuris propio, en muchas ocasiones
apenas reciben un régimen jurídico fragmentario e incompleto.
La mencionada realidad problemática presenta entre otras las siguientes características:
Si se preguntara a alguien ajeno al mundo jurídico qué es la esponsorización,
probablemente aventuraría una definición bastante simple, pero a la vez coincidente
con su acepción técnica y nos diría que esponsorizar es financiar o ayudar económicamente
a alguien para que pueda llevar a cabo su actividad, de carácter deportivo,
científico o cultural, con la finalidad de que se sepa.
Desde un punto de vista técnico-jurídico, Galgano lo ha definido como “el contrato
por el que un empresario, espónsor, con la finalidad de aumentar la notoriedad
de sus signos distintivos, entrega una cantidad de dinero, o de bienes y servicios, al
organizador de manifestaciones deportivas o de iniciativas culturales, de espectáculos
televisivos, etc., o de un personaje individual del deporte, del espectáculo (esponsorizado),
para que éste publicite, en el modo previsto en el contrato, los productos
o la actividad del empresario”1.
Desde hace unos años, venimos asistiendo a una verdadera revolución publicitaria
que progresivamente se ha ido introduciendo en el mundo del deporte, de las
artes y de la cultura en general.
No hay espectáculo de masas en el que no se muestren los logotipos o marcas
de determinadas empresas. Unas veces en forma de vallas o espacios publicitarios
tradicionales como las que rodean los campos de fútbol. Otras, en las camisetas de
los jugadores o en el material que se utiliza en el evento, de manera que el mensaje
publicitario “forma prácticamente parte del paisaje”2.
En el Mundial de Francia 94, las compañías norteamericanas coparon la mayor
parte de la publicidad en los estadios ante el temor de que las firmas japonesas ocuparan
masivamente los anuncios.
Hemos extraído de Internet –de las páginas oficiales–, algunas noticias que nos
amplía el panorama de la esponsorización y de los millones que están en juego.
Veamos, el Valencia, club de fútbol de primera división de la Liga Española firmó un
contrato de 300 millones de pesetas con la empresa Metrored hasta el 30 de junio
de 2002. El mejor golfista del mundo, Tiger Woods, de veintitrés años, firmó con Nike
por 90 millones de dólares, el contrato es de cinco años. Nike también firmó con
la selección brasileña de fútbol por 160 millones de dólares. El Manchester United es
el club de fútbol que recibe la mayor esponsorización en la historia del fútbol, los 30
millones de libras esterlinas que le da la empresa de telecomunicaciones Vodafone
por aparecer cuatro años.
El contrato de Audi con el Club alemán Bayern Munich –vigente desde el 1 de
junio de 2002 hasta el 30 de junio de 2008–, por el cual le suministrará 50 automóviles
para los jugadores y la directiva, además de 5 millones de euros, por temporada,
por derechos publicitarios. Como se sabe este club de fútbol tenía un contrato con
Opel, la competencia de Audi que finalizaba recién el 30 de junio de 2003, sin embargo,
tuvo que resolver por las dificultades económicas que sufre la sucursal de la
General Motors. De todas maneras y como todo dinero es bienvenido, el espónsor
principal es la Deutsche Telekom que pagó 120 millones de euros hasta el 2008 (20
millones por temporada), por la publicidad en las camisetas.
En Perú3 la Cervecería del Sur, compañía que anunciaba su producto –Cerveza
Cuzqueña– en la camiseta del Club Universitario de Deportes, firmó un
convenio que incluía publicidad en camisetas, buzos, maletines, chalecos de
entrenamiento, la tarjeta de crédito –que nunca se hizo realidad–; el propósito de
esta acción de marketing era aumentar la simpatía hacia la marca y mejorar su
posicionamiento en el mercado limeño. Ahora, vemos los resultados, los logros son
bastante tangibles, superaron las metas de cremiento previstas en más de 50% y
además elevaron significativamente la participación de la cerveza en el mercado
limeño. Además, Cervecería del Sur apoya al deporte de la tabla, las competencias
automovilísticas y el tenis.
Anteriormente, a la camiseta del Club Universitario de Deportes, la
esponsorizaba Anchor, un producto importado que para su introducción utilizó la
camiseta del club.
Todo este fenómeno antes descripto se conoce como esponsorización4, en
efecto, se puede observar que esta última forma de darse a conocer una empresa es
más “respetuosa” con el consumidor, a quien siempre se dirige la publicidad, porque
no le muestra abiertamente su producto o su servicio y le incita directamente al
consumo, sino que le proporciona un espectáculo de su gusto y a la vez que el
espectador lo contempla se siente agradecido a quien lo ha hecho posible, el
espónsor. Esta persona, sin ser muy consciente de ello, pasa de mero espectador a
consumidor virtual de los productos del espónsor, a quien, al menos, le va a otorgar
su reconocimiento.
Dado este mecanismo de simpatía que se produce en el espectador, la
publicidad se consigue de manera indirecta, a través de la actividad desarrollada por
el deportista y de su éxito. A esta forma de publicidad se la conoce como de retorno,
porque vuelve a la empresa mediante actividades que no son en sí publicitarias5.
2. Figura contractual novedosa. Atipicidad legal
El contrato de sponsoring forma parte de una serie de nuevas figuras contractuales,
cercanas todas ellas al mundo empresarial y comercial, como son el leasing,
el merchandising, el franchising, el factoring, el catering y un largo etcétera de contratos
de importación, cuya denominación anglosajona hemos adoptado como inevitable.
Si bien el contrato de sponsoring o esponsorización –seguimos a Díez-
Picazo– como fenómeno publicitario actual, viene del sponsorship anglosajón, su
origen etimológico es latino, pues el espónsor en el derecho romano era el garante,
de acuerdo con el significado de la terminología adoptada.
Todas estas figuras negociales, pese a que llevan años de práctica empresarial,
siguen conociéndose todavía como “contratos atípicos o innominados”, en el
sentido que el legislador no ha previsto para ellos un esquema legal y cuya validez
no se discute en atención al principio general de autonomía de la voluntad. Lo cual
ha sido objeto de crítica no sólo porque tal denominación parece entrañar en sí misma
el matiz negativo de falta o ausencia de regulación, sino también porque, tal y
como afirma Ghestin, “la noción de contrato innominado no tiene en el derecho positivo
actual el mismo sentido que en el derecho romano”6, por lo que la doctrina ha
señalado que es más correcto hablar simplemente de “nuevos contratos”.
A nuestro modo de ver, la crítica apuntada, pese a no ser de fondo, es acertada,
pues la equivalencia conceptual atípico e innominado y típico y nominado no es
del todo correcta, ya que el contrato, como se sabe, puede tener un nomem iuris y,
sin embargo, carecer de tipicidad legal, como ocurre con el contrato de esponsorización,
con el franchising, con el know how, y esto ocurre, porque algunos contratos
son complejos y atípicos, son regidos por sus específicas estipulaciones y de contenido
no uniforme, y aunque no tiene regulación en el ordenamiento jurídico privado,
civil y mercantil, su otorgamiento es posible en el lícito ejercicio del principio de autonomía
negocial y de libertad que proclama el art. 1354 del Cód. Civil peruano7.
Con todo, muchos de estos contratos, como se ha dicho, nos dejan una sensación
de deja vu, impresión que ha sido un arma de doble filo pues, por una parte, ha
propiciado los diversos intentos de reconducción a los esquemas ya pensados por el
legislador, pero por otra, su particularidad suele sobresalir respecto de éstos, lo que
en muchos casos justifica su atipicidad.
En definitiva, estamos ante un fenómeno –el de los nuevos contratos– que no
sólo “significa el normal desenvolvimiento de la vida jurídico-económica”, sino que es
el más claro exponente de que las actuales transformaciones jurídicas no vienen de
la mano de las leyes sino que “el principal instrumento de la innovación jurídica es el
contrato”.
En atención a lo expuesto, el contrato de esponsorización es un contrato nuevo
dentro de los contratos publicitarios, en el que resaltan, como novedad, los elementos
de apoyo o ayuda económica a cambio de retorno de publicidad.
El contrato de esponsorización no encuentra, por su novedad, una disciplina
normativa propia en nuestro ordenamiento jurídico.
Los agentes económicos han celebrado, a lo largo de los últimos años, una serie
continuada de estos acuerdos, pero muchas veces sin tener conciencia –al igual
que las personas que han recibido la esponsorización– de que se trata de una nueva
modalidad contractual diversa a la clásica de la inserción publicitaria.
En los hechos las partes hacen uso del término espónsor sin darse cuenta que
se trata de un negocio de esponsorización, y califican al contrato ya sea como un
contrato común de publicidad o como un contrato de prestación de servicios. En
otros casos –diría límites pero no infrecuentes– se ignora la naturaleza contractual
del acuerdo y se estima que una empresa dada ha colaborado con un evento, sin
advertir que el propio sujeto esponsorizado ha realizado, como contraprestación, un
retorno publicitario en favor del espónsor.
En la legislación comparada, en la Unión Europea la directiva CEE 89/552 del
Consejo del 3 de octubre de 1989, trata sobre la coordinación de determinadas disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas
al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. En Portugal, el art. 24 del
Cód. da Publicidade. En Francia, el decreto del 6 de enero relativo a la terminología
económica y financiera; la ley 87-571 del 23 de julio de 1987 sobre el desarrollo del
mecenazgo; la ley 90-559 del 4 de julio de 1990 que crea las fundaciones de empresas
y que modifica las disposiciones de la ley 87-571 relativas a las fundaciones. En
España, ley general de publicidad 34, del 11 de noviembre de 1988; ley de fundaciones
y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general
30 del 24 de noviembre de 1994. En Italia, ley 223 del 6 agosto de 1990 (Gazz.
Uff., 9 agosto 1990, n° 185) disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato.
En España es un contrato de los legalmente atípicos pues no encuentra una
respuesta satisfactoria en el ordenamiento8, ya que la ley sólo le da nombre y lo de-
fine, pero no lo regula. Esta parquedad legislativa, sin embargo, es al menos una
manera de reconocer su licitud y de extraerlo del grupo de los contratos innominados.
El contrato de esponsorización o de patrocinio publicitario ha encontrado un
mínimo espacio en la ley general de publicidad 34, por virtud del cual tiene un nomen
que, sin embargo, no lo saca de su condición de atípico.
Este dato puramente fáctico, junto con otros, ha dado pie a la doctrina para
afirmar que el contrato de esponsorización presente una fuerte tipicidad social. Lo
cual es cierto, por varias razones, como veremos a continuación.
Como es sabido, cuando se afirma que un determinado contrato tiene tipicidad
social, significa que dicho contrato se encuentra identificado, que tiene un nombre
que hace referencia a cierto esquema contractual, nacido de una forma espontánea,
pero que carece todavía de una disciplina normativa individualizada.
Por tanto, el nomen, como identificación puramente conceptual, si bien pudiera
ser un primer paso para lograr una tipicidad legal, también es cierto que pudiera muy
bien quedarse ahí y no satisfacer el contenido jurídico de la figura. Nomen es un indicio
que coopera a la identificación social del contrato y a que en su circulación en
el tráfico –tipicidad social– se le llame por el mismo nombre.
3. Su naturaleza jurídica
El iter natural para dotar de régimen jurídico a las instituciones que en el derecho
positivo tienen una regulación deficiente o no la tienen, es el de indagar acerca
de su naturaleza jurídica. Así, con la asimilación a otras figuras, se logra a veces
dotar a la figura analizada de un régimen concreto.
Para los autores que se han dedicado al tema, opinan que habría una subsunción
en algún tipo contractual de la categoría de prestación de servicios9, contrato
atípico puro10, contrato publicitario y contrato complejo11.
En la doctrina española se discute si se está ante un contrato de publicidad, de
difusión o de creación publicitaria, se busca si tiene analogías con los contratos de
sociedad y de arrendamiento de obras o de servicios, sin embargo, atribuyen una
fisonomía o naturaleza jurídica propia o un contrato que ha de subsumirse en la fisonomía
de otro u otros tipos contractuales12.
El problema de su calificación no escapa a los italianos quienes optan por la de
contratto de inserzione pubblicitaria, di appalto, di somministrazione, di società,
d’opera, di lavoro subordinato y atipico oneroso ea prestazioni correspettive.
4. El vocablo “esponsorización” y su diferencia con el mecenazgo y patrocinio
Del contrato de esponsorización se ha dicho que es el heredero directo del tradicional
mecenazgo y que responde a una evolución y a un cambio de intención de
la persona que entrega la ayuda.
Evolución, que como describe Franceschelli, es un lento passaggio que consiste
en que la causa de la atribución patrimonial no es la mera liberalidad sino la entrega
a cambio de retorno de publicidad13. No obstante, aun siendo ésta la opinión
mayoritaria, también hay quienes mantienen que estamos ante un fenómeno totalmente
nuevo cuyo origen se encuentra en la industrialización y en el afán de las empresas
de encontrar formas de darse a conocer diferentes de las tradicionales, que
las distingan de las de la competencia. A nuestro juicio, ambos puntos de vista son
compatibles, ya que siendo cierto que la esponsorización en sentido propio responde
a criterios empresariales pues se utiliza como un instrumento para lograr publicidad,
sin embargo, su origen se identifica con el del mecenazgo o patrocinio.
En cuanto al mecenazgo, es sabido que tiene su origen hacia el año 70 a.C., y
que su significado y nombre se deben a Cayo Clinio Mecenas, rico ciudadano romano,
ministro y amigo del emperador Augusto, quien hacia aquel año se distinguió por
la protección y ayuda que prestó a diversos escritores y artistas. Posteriormente,
siendo Trajano emperador, se sigue apoyando de forma altruista a diferentes artistas
y arquitectos de la época, como a Plinio el Joven.
Es a lo largo del siglo XV cuando se conocen, principalmente en Italia y en España,
numerosas acciones de ayuda y colaboración desinteresada con el mundo de
las artes. El patrocinio se ejerce, unas veces, por parte de familias acaudaladas como
los Médicis, los cuales practican y proyectan su generoso mecenazgo en la ciudad
de Florencia, y otras, por parte de la Corona, como en España. Es de destacar
que el año 1492, con el descubrimiento de América, es una de las fechas que la doctrina
que ha estudiado la esponsorización suele tomar como punto de partida o como
un evento de mecenazgo con características de esponsorización.
Efectivamente, los Reyes Católicos, en especial la Reina Isabel, financiaron los
diversos viajes de Cristóbal Colón como forma de lograr un prestigio y un reconocimiento
mundial para la Corona de España.
Como acabamos de apuntar, aunque siempre es importante la delimitación
conceptual, en nuestro caso es imprescindible, pues la esponsorización no sólo
puede dar lugar a distintas acepciones en sí misma, sino que también, y sistemáticamente,
tiende a confundirse con otros supuestos. La propia utilización del término
es discutida y la doctrina ha manifestado que “contamos con las palabras como patrocinio
y mecenazgo que traducen muy fielmente el concepto sajón de sponsoring y
que hacen totalmente innecesaria la utilización del término inglés”.
En nuestra opinión, puede ser discutible, en un arranque de purismo lingüista,
el término esponsorización, pues la riqueza de nuestra lengua nos permite encontrar
la traducción adecuada. Pero resulta claro que su traducción no es la de patrocinio o
mecenazgo, que identifican otra realidad jurídica, sino la de patrocinio publicitario o
incluso la de patrocinio empresarial, que no llevan a equívocos sobre la naturaleza
del negocio jurídico celebrado.
En la doctrina italiana se usan los términos sponsorizzazione y patrocinio o mecenatismo.
Mientras que el primero se considera como un acto de comercio ligado
preferentemente al deporte, los segundos (patrocinio o mecenatismo) se catalogan
como actos de liberalidad que pueden perseguir fines no exclusivamente comerciales,
tales como fines de protección de bienes artísticos, arquitectónicos, etc., para
lograr una mejora de la imagen del benefactor14. Ahora bien, en la práctica, las diferencias
entre ambas figuras no son tan netas y claras como pudiera parecer a primera
vista, siendo muchas veces imposible mantener deslindado el significado de ambas
expresiones15.
En la doctrina francesa se distingue entre sponsoring y mécénat de
d’entreprise16. En Francia se usan también los términos anglosajones sponsor y
sponsoring. Mas el uso de estos neologismos ha sido prohibido en los documentos
oficiales de la Administración pública. De ahí que el Consejo de la Academia Francesa
de la Lengua propusiera sustituirlos por los términos parían o (commandataire)
y parrainage. Sin embargo, en la práctica, pese a estas restricciones, aquellas voces
se usan con frecuencia. Hubo una sentencia que rechazó el empleo del nombre
sponsoring y recomendó el de parrainage publicitaire.
En Inglaterra se emplean los términos sponsorship y patronage, en correspondencia
con las palabras francesas sponsoring y mécénat d’entreprise y a las italianas
sponsorizzazione y patrocinio (o mecenatismo). Townley y Grayson definen el
sponsorship de este modo: “el patrocinio supone una relación comercial, aceptada
mutuamente entre dos o más partes, en la cual una de ellas (patrocinador) busca
promover la imagen de su empresa, sus productos o servicios asociándose, ya con
una persona individual, ya con su acontecimiento (sujeto o evento patrocinado)”17.
En la doctrina norteamericana la terminología es más compleja. Así, se habla
de una manera indiscriminada de patronage, philantrophy, grant-making, giving, gift,
support, sponsorship, underwriting, contribution, donation, etc. Y, como consecuencia
de ello, se emplean también los términos de donor, patron, funder, sponsor, underwriter.
El término sponsoring se usa en el sector de la televisión y asociado a los
deportes, la voz patronage se asocia a las artes, y el término underwriting, que procede
del ramo de los seguros y de la publicidad, se usa sobre todo en los supuestos
de patrocinio de programas televisivos. De todos modos, las voces referidas se utili-
zan, vulgarmente, de una manera intercambiable, sin demasiadas pretensiones de
precisión18.
En España, para designar a la persona que presta ayuda económica para la
realización de actividades deportivas, benéficas, culturales, científicas, etc., en contrapartida
a la colaboración publicitaria que el beneficiario de la ayuda debe prestar,
se suelen utilizar diversos vocablos: “esponsor”, “mecenas”, “filántropo” y “patrocinador”.
A modo de ejemplo reseñamos que en el diccionario de la Real Academia Española,
el patrocinio se identifica con “amparo, protección, auxilio”, y la voz patrocinador
con “defender, proteger, amparar y favorecer”, sin embargo la nueva edición
contiene ya las voces esponsorización19 y esponsorizar20, aunque a este último se lo
relaciona con “patrocinar”.
En nuestra investigación optaremos la mayoría de las veces por referirnos al
contrato de esponsorización y, en ocasiones por patrocinio publicitario.
Además, conviene precisar el concepto, pues, por una parte, la esponsorización,
como tal, hace referencia según la doctrina internacional a dos realidades distintas,
dependiendo de si el fenómeno se produce en el ámbito del comercio internacional
o en el de la publicidad. Nos encontramos ante la esponsorización
internacional cuando una empresa, generalmente una multinacional, contrata con el
gobierno de un país no desarrollado, para llevar a cabo lo que se suele conocer como
joint venture, por la que cobrará una comisión. Supuesto que dejamos de lado
porque su problemática jurídica es ajena a nuestra realidad, salvo pacto en contrario.
Por otra parte, recordemos que el contrato de esponsorización que a nosotros
nos interesa es el que surge también entre una empresa y una persona –física o jurídica–
o un grupo o incluso un ente para financiar una actividad de carácter deportivo
o cultural, con el fin de hacerse publicidad. Es la empresa la que mediante la entrega
de una ayuda se convierte en el espónsor de la persona o de la actividad a
desarrollar. A cambio, quien recibe la ayuda, el esponsorizado, se compromete a
realizar la actividad financiada y, además, a dar a conocer al público cuál es la empresa
que lo ha hecho posible.
Este es el supuesto más habitual de esponsorización y el que nos obliga a precisar
lo más ajustadamente posible la realidad a tratar, ya que esta figura, por ser
bastante nueva, presenta el problema particular de que sus contornos tienden a confundirse
con otras, bastante menos nuevas, que ejercen sobre aquélla gran poder de
atracción. Me refiero al mecenazgo o patrocinio, esa otra forma de fomento de actividades
de la llamada sociedad civil.
Dentro de esta realidad, se ha puesto de relieve por la doctrina más especializada
en la materia que la delimitación conceptual de ambos supuestos –esponsorización
y mecenazgo– excede de ser una cuestión puramente terminológica, como
tendremos ocasión de ver, pues afecta profundamente a la naturaleza del negocio y
envuelve, por tanto, un tema de fondo, que tenemos que delimitar como cuestión
preliminar.
El contraste entre la figura del mecenas y del espónsor es a primera vista difuso
y –a nuestro juicio–, en ocasiones, deliberadamente provocado, pues es fácil observar
cómo, tanto en el campo publicitario como en el empresarial, se intercambian
las expresiones esponsorización y mecenazgo y se habla de patrocinio publicitario o
empresarial, así como de mecenazgo de empresa, a la hora de referirse a una realidad
como es la de la esponsorización, cuyo perfil tiene rasgos que lo distinguen de
la figura del mecenazgo, que a continuación vamos a analizar.
En este sentido, a poco que se profundice en la materia se disipan las dudas
sobre la identidad de ambas figuras. Es relativamente fácil darse cuenta de que ambos
fenómenos tienen características comunes, pero también se aprecian aspectos
que los diferencian claramente. En efecto, a nuestro modo de ver son dos los fenómenos
que hay que distinguir: mecenazgo o patrocinio, y esponsorización o patrocinio
publicitario o comercial. Veamos qué es lo que distingue a los sujetos que entregan
la ayuda.
A grandes rasgos, atendiendo al aspecto subjetivo, el espónsor es quien financia
la actividad de atletas, artistas, organiza exposiciones de artes o programas televisivos,
con el fin de hacerse publicidad. Es cada vez más habitual también que por
medio de la esponsorización se financie la rehabilitación del patrimonio histórico artístico,
lo que se conoce como esponsorización cultural. Esta actividad es encauzada
a través del contrato de esponsorización. Por lo tanto, espónsor es la empresa que
aporta la ayuda. Nos encontramos, como se ha señalado ante una “operación comercial
y un contrato especial”. Como afirma Gobin, “el espónsor tiene como motivación
esencial la de dar a conocer su nombre o su marca comercial”.
Por su parte, mecenas “es aquel que da una atribución gratuita para promover
o proteger determinadas actividades relacionadas con las artes, las letras y la cultura
en general, sin ninguna finalidad comercial, pues el contrato no trasciende más allá
de las partes”. En este sentido se pronuncia el informe Tummers, que ha definido al
mecenas como “quien provee de medios económicos a un artista u organización cultural,
sin buscar ventajas personales”. Por su parte, Gobin afirma que “les mécènes
sont ceux qui, sans but lucratif, consacrent, en toute liberté de choix et d’intervention,
leur temps, leur argent, ou les deux à la fois, à la création artistique, à son épanouissement,
à sa protection”.
5. Esponsorización y figuras afines. Inserción publicitaria
Con todo, es conveniente delimitar el contrato de esponsorización no sólo del
tradicional mecenazgo, del que nos hemos ocupado con más detalle, sino también
–aunque brevemente– de una serie de figuras próximas y más desconocidas, tales
como el partnership, el merchandising, el product placement y la inserción publicitaria.
En la inserción publicitaria, el empresario busca la difusión y promoción publicitaria
de sus productos a través de los medios masivos de comunicación y similares.
Los diarios, los periódicos, la radio y la televisión, los avisos y letreros posados en
las vías públicas, son medios directos de publicidad, por así decir, típicos y comunes.
En este caso, el agente económico contrata un espacio (en los medios impreSilva
sos y cartelones) o un segmento de tiempo (en la radio y televisión) para llegar al
consumidor.
Los vínculos y el camino recorrido en la inserción publicitaria son, en algún modo,
más numerosos y más largo, respectivamente. En efecto, el empresario contrata
con una agencia publicitaria para que ésta sea quien idee la campaña, contrata con
los actores que prestarán su imagen en la realización de los spots y contrata, en última
instancia, con los propietarios o concesionarios de los medios de comunicación
masiva. En este recorrido, además, el empresario ha invertido fuertes sumas de dinero
para saber llegar a los consumidores, creando, cuando no existe, la necesidad
de adquirir el bien que produce.
Existen otros casos de inserción publicitaria que tienen menos vida. Así, los
espacios que son tomados por los empresarios en los lugares en los que se llevan a
cabo eventos de gran concurrencia.
La inserción publicitaria también es una teoría que busca a través de ella explicar
la naturaleza jurídica del contrato de esponsorización, sin embargo, esta teoría
pretende reducir el fenómeno de la esponsorización a la simple concesión temporal
de un espacio publicitario.
En definitiva, como se puede apreciar, el contrato de esponsorización mantiene
semejanzas con otros contratos de publicidad igualmente novedosos, pero difiere de
todos ellos en su esencia o en sus características más particulares. Por el contrario,
donde la doctrina que ha estudiado la materia ha encontrado más dificultades ha
sido con la conocida figura del mecenazgo ya analizada en el punto 4.
6. Inaplicabilidad del artículo 1428 del Código Civil peruano al contrato
de esponsorización
En la terminología del Código Civil peruano está aceptado que uno de los caracteres
del contrato de esponsorización es la de ser un contrato de prestaciones
recíprocas21, donde una de las partes, el espónsor, se compromete a realizar una
prestación (de dar o de hacer) a favor del esponsorizado, a cambio de prestaciones
de tipo activo o permisivo predeterminadas por el mismo espónsor.
En esa medida, parece viable la aplicación del régimen sobre esta clase de
contratos previsto dentro del mencionado Código en los arts. 1426, 1427, 1428,
1429, 1430, 1431, 1432 y 1433.
Sin embargo, dada la forma en que suelen ejecutarse las prestaciones a cargo
de ambas partes, la eventual aplicación del art. 142822 del Cód. Civil (relativo a la
exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido), podría requerir
de cierta precisión.
En efecto, el espónsor que financia la actividad de alcance público del esponsorizado
(mediante la entrega de sumas de dinero), o le provee de bienes o materiales
útiles para la ejecución de aquélla, cumple primero su prestación. A su turno, el
esponsorizado despliega la labor que le es propia y habitual exhibiendo o portando
el nombre, marca u otro signo del espónsor. No obstante, esta obligación es cumplida
siempre en un momento posterior.
Incluso en caso que el esponsorizado quede obligado a otras prestaciones
(permitir el uso de su imagen, de las declaraciones vertidas sobre los productos o
bienes del servicio, etc.), la ejecución no coincide en el tiempo con la obligación que
atañe al espónsor. En otras hipótesis, además, el esponsorizado puede grabar spots
–que serán difundidos por el espónsor– antes de percibir la esponsorización. Pero
aquí tampoco se ejecutan de modo simultáneo.
Ello parecería indicar que es de rara configuración el supuesto en que ambas
partes del contrato vengan obligadas a cumplir sus prestaciones en el mismo momento,
haciendo improbable la aplicación del art. 1428 del Cód. Civil.
7. Aplicación errónea como contrato de prestación de servicios
Debido a la amplia redacción del art. 175723 del Cód. Civil el operador podría
encuadrar esta figura dentro de los contratos de prestación de servicios, dada la ausencia
de un tratamiento legislativo ad hoc para este contrato.
El citado artículo si dice también es porque el art. 1756 se refiere a las modalidades
de la prestación de servicios nominados para el Código Civil: locación de servicios,
contrato de obra, mandato, depósito y secuestro.
Sin embargo, difícilmente han de aplicarse al contrato de esponsorización los
arts. 1758, 1759 y 1762, dada la naturaleza del acuerdo.
Por otro lado, la obligación del esponsorizado también podría ser una prestación
de no hacer (patil), como por ejemplo tolerar que el espónsor haga uso de la
imagen o del nombre del esponsorizado, o permitir que, sin exigir alguna otra contraprestación
adicional, aquel promocione su empresa o sus productos con la calidad
de espónsor oficial de un determinado evento.
En este acápite seguimos a Vega, quien afirma: “es poco coherente sostener
que, si la obligación que asume el auspiciado es la de realizar una clara alusión al
espónsor (preparando los sets televisivos o colocando carteles con el nombre del
espónsor) –lo que trasunta una indiscutible prestación de hacer a su cargo– en este
caso sí será aplicable el art. 1757 del Cód. Civil, ya que entonces se calificaría al
contrato de esponsorización como una modalidad de la prestación de servicios,
mientras que en otras hipótesis –como la descripta en el párrafo anterior, en la que
la prestación es de no hacer– el contrato de esponsorización carecería de un debido
encuadramiento dentro de las categorías de prestación de servicios previstas en el
Código”24.
Y es que, más allá de esta imposibilidad de encontrar una clasificación en la
que se enmarque el contrato de auspicio, estamos –nos dice– frente a un contrato
atípico puro25, por la novedad de prestaciones que involucra.
La doctrina, que tanto ha dedicado esfuerzos a la ideación de un método de
aplicación de las normas de los contratos típicos a los contratos atípicos, ha propuesto
diversas opciones, según se trate de un contrato típico puro, es decir, con
elementos del todo nuevos, ya sea que se trate de un contrato atípico mixto, o sea,
de un acuerdo que involucre elementos similares a los de algunos contratos típicos,
que concurren con elementos ajenos a cualquier figura regulada dentro del respectivo
ordenamiento.
Para los contratos atípicos mixtos se han formulado los métodos de la absorción
y de la combinación. De acuerdo al primero, es menester determinar cuál es la
prestación principal que contiene el contrato atípico mixto para aplicar el régimen del
contrato típico que contempla dicha prestación como la que lo caracteriza y distingue
de los demás. Según el método de la combinación, dado que no es siempre posible
establecer cuál es la prestación principal en un contrato atípico mixto, con el riesgo
de subordinar deberes que son igualmente importantes, es más adecuado aplicar
individualmente, a cada prestación, el tratamiento del contrato típico que da lugar a
un débito igual.
No obstante, sería extremadamente dificultoso, por no decir improbable, que
dicha aplicación sea pacífica y libre de serios obstáculos, hasta llegar al punto de
invocar normas incompatibles o contradictorias.
Por ello, en la doctrina alemana –que ha estado a la vanguardia en este tópico–
se ha sugerido el uso prudente de la analogía, a fin de evitar que se obtengan conclusiones
reñidas con la naturaleza del contrato atípico mixto.
Para el caso de los contratos atípicos puros, en cambio, se ha deslizado la opción
de recurrir a la analogía, para lo cual es indispensable identificar el régimen del
contrato típico que más se les aproxima.
Sin embargo, la atipicidad de este contrato no deja de presentar serios tropiezos,
fundamentalmente porque no existe, dentro del Código Civil, una figura contractual
que se avecine lo suficiente para deducir de ella la disciplina que le sea más cercana.
Lo fundamental es que, dado el vínculo de colaboración de las partes, del cual
pueden surgir las más variadas prestaciones a cargo del auspiciado, y teniendo en
cuenta que todas ellas apuntan hacia un único objetivo, esto es, el retorno publicitario
a favor del espónsor, es de advertirse que existe una única causa y no una pluralidad
de causas como sucede en los llamados contratos coligados.
La función de esponsorización, por ende, se ve asistida por una miríada de
comportamientos de los más disímiles que hace difícil todo intento de uniformación
para aplicar analógicamente las normas de algún o algunos contratos típicos.
Mediante la res. 009-2002/CCD-INDECOPI del 30/1/02, expediente llevado por
The Coca-Cola Company (denunciante) contra Pepsico Inc. sucursal del Perú, Bebidas
La Concordia SA y Embotelladora Rivera SA, por presuntas infracciones al principio
de no denigración contenido en el art. 7° del decr. supremo 039-2000-ITINCI,
Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
La denuncia fue interpuesta a raíz de una campaña publicitaria de Pepsico en
el programa denominado “R con R” conducido por Raúl Romero. El señor Romero
durante la secuencia “Canta y Gana” los días 9, 11, 16 de abril de 2001 realizó afirmaciones
sobre la idoneidad y calidad de los productos que competían con la bebida
“Pepsi”, que al haber sido difundidas en un segmento auspiciado por Pepsico y La
Concordia constituirían una publicidad “realidad” como una contraprestanción derivada
del contrato de esponsorización o auspicio existente entre los denunciados.
Cuando Pepsico realizó los descargos afirmó: “Pepsico celebró un contrato de
prestación de servicios publicitarios con Panamericana Televisión SA –en adelante
Panamericana–, para efectos de la promoción del producto ‘Pepsi’ en el programa
concurso ‘R con R’ siendo que, Pepsico no se había reservado el derecho de controlar
y/o supervisar las afirmaciones que a iniciativa persona hiciera el señor Romero”
(la bastardilla es nuestra).
Como podemos analizar del texto reproducido de la resolución, a aquel contrato
se le denomina como tal siendo éste un contrato de inserción publicitaria (inserción
es diferente de esponsorización), sin embargo la Comisión califica mal la figura
contractual. He ahí nuestro interés por dejar muy en claro que aunque entre el contrato
de esponsorización y el contrato de prestación de servicios tienen sus semejanzas,
no son lo mismo y mal hace el operador en tratar de persistir en este propósito,
que no hace otra cosa que dañar a esta figura contractual.
En la parte III correspondiente al análisis de la materia controvertida se señala
que “las afirmaciones materia de denuncia referida a los envases de plástico retornables
para bebidas gaseosas han sido difundidas por el señor Romero durante la
secuencia que es auspiciada por Pepsico”; es claro que estamos ante un contrato de
esponsorización.
La Comisión analizando la responsabilidad de Pepsico expresa: “de acuerdo
con la denunciante, las afirmaciones materia de análisis se habrían difundido en el
marco de la campaña publicitaria del producto Pepsi de 2 1/4 litros; siendo que el
señor Romero las habría realizado como una contraprestación derivada del contrato
de esponsorización o auspicio existente entre los denunciados”.
Al respecto Pepsico señaló que: “Pepsico Inc. sucursal Perú celebró un contrato
de Prestación de Servicios Publicitario con la empresa Panamericana Televisión
SA.
En virtud del referido contrato, Panamericana Televisión SA se obligaba a prestar
servicios publicitarios a favor del [sic] nuestra empresa, otorgándonos el derecho
de transmitir avisos publicitarios para promocionar nuestro producto dentro del programa
‘R con R’ en el segmento ‘Canta y Gana’.
1 Galgano, Francesco, Dizionario enciclopédico del diritto, Cedam, Padova, 1996, vol. II, p.
1534.
2 Juan De Andrés, Amado, Mecenazgo y patrocinio: las claves del marketing del siglo XXI,
Madrid, Editmex, 1993, p. 9.
3 Mucho más que camisetas: el mercado de sponsor crece en el país, “Business, Mercados
Consultora y Publicaciones”, año 2, nº 7, abril 1995, p. 60 a 63.
4 Franceschelli, I contratti di sponsorizzazione, Giurisprudenza Commerciale, año XIV, Giuffrè,
Milano, 1987, t. I, p. 291 y siguientes.
5 Inzitari, Bruno, La sponsorizzazione, en Costanza, Maria - Barilli, Domenico - Giorgi, María
Vita de, “Sponsorizzazione e pubblicità”, Atti del Convegno di Parma, 15 aprile 1988, IPSOA
informatica, Milano, p. 248.
6 Ghestin, Jacques, Traité de droit civil. Les obligations. Les effects du contrat, París, Libraire
Generale du Jurisprudente, 1992, p. 99.
7 Art. 1354: Libertad contractual. “Las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.
8 Vicente Domingo, Elena, El contrato de esponsorización, Madrid, Civitas, afirma que “carece
de una regulación legal apropiada”.
9 Arias Schreiber Pezet Max y otros, El contrato de auspicio, patrocinio o esponsorización
(sponsorship), en “Contratos modernos”, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p. 378.
10 Vega, M. Yuri, Contrato de auspicio o esponsorización, en “Derecho privado”, Lima, Grijley, t.
I, 1996, p. 260.
11 Espinoza, E. Juan, Apuntes en torno al contrato de sponsorship, Lima, Gaceta Jurídica, p. 43
y 48, y Contrato de sponsorship, en Huayanay Chuquillanqui, Hugo, “Contratos”, Lima, Rao, p. 443 y
448.
12 Vidal Portabales, José I., El contrato de patrocinio publicitario en el derecho español, Barcelona,
Bosch, 1998, p. 92.
13 Franceschelli, I contratti di sponsorizzazione, p. 288 y siguientes.
14 Bianca, Mirzia, I contratti di sponsorizzazione, Maggioli, Rimini, 1990, p. 35.
15 Giorgi Vita de, María, Sponsorizzazione e mecenatismo, Cedam, Padova, p. 8. Debe aclararse
que en Italia se identifica con lo que se llama en doctrina “mecenazgo”.
16 Piquet, S., Sponsoring et mécénat: la communication par l’événement: union des annonceurs,
3ª ed., Vuibert, París, 1992, p. 124.
17 “Sponsorship is a mutually acceptable commertial relationship between two o more parties in
wich one party (called the sponsor) acting in the cause of a business, trade, profession or calling
seeks to promote or entrance on image, product or service in association with an individual, event,
happening property or objet (called the sponsee)” (Townley, Stephen - Grayson, Edward, Sponsorship
of sport, arts and leisure: law, tax and business relationships, London, Sweet & Maxwell, 1984, p. 4).
18 Giorgi Vita de, Sponsorizzazione e mecenatismo, p. 5.
19 “Acción y efecto de esponsorizar”, Diccionario de la Real Academia Española, 2001.
20 “Patrocinar” (apoyar o financiar una actividad), Diccionario de la Real Academia Española,
2001.
21 Arias Schreiber y otros, El contrato de auspicio, patrocinio o esponsorización (sponsorship),
p. 378; Espinoza, Apuntes en torno al contrato de sponsorship, p. 44; Vega, Contrato de auspicio o
esponsorización, p. 256.
22 Art. 1428: Resolución del contrato por incumplimiento. “En los contratos con prestaciones recíprocas,
cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar
el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y
perjuicios. A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte demandada queda
impedida de cumplir su prestación”.
23 Art. 1757. Contratos innominados de prestación de servicios "son también modalidades de la
prestación de servicios, y les son aplicables las disposiciones contenidas en este capítulo, los contratos
de doy para que hagas y hago para que des".
24 Vega, Contrato de auspicio o esponsorización, p. 260
25 Variando su posición que sostuvo en el II Congreso Nacional de Derecho Civil y Derecho
Procesal Civil realizado en la ciudad de Trujillo del 7 al 10 de julio de 1994, en el que se inclinó por
caracterizar al contrato de auspicio como un contrato atípico mixto, aproximándolo al de prestación de
servicios.
El contrato de esponsorización
Por José L. Silva Cueva
1. El fenómeno de la esponsorización. La esponsorización como instrumento
de comunicación
Es sabido que uno de los fenómenos más llamativos del derecho patrimonial de
hoy es la aparición, en los últimos años, de una larga serie de contratos nuevos, muchos
de los cuales se han importado del derecho anglosajón, mientras que otros son
solamente nuevas variedades de los tipos contractuales tradicionales, como es el
caso del contrato de esponsorización, que examinaremos con claridad y profundidad
en nuestra investigación.
Al parecer este fenómeno se debe a la razón económica de la “externalización”
de funciones y servicios que antes realizaban directamente las empresas, en tanto
que ahora suelen encargarse a terceros, señaladamente a otras empresas especializadas
en determinados servicios.
Es este fenómeno económico el que ha impulsado, en el plano jurídico, una tenaz
multiplicación de los contratos; pues, como consecuencia del mismo, los tipos
tradicionales se han desdoblado y subdividido dando lugar a nuevas figuras contractuales
que, aunque adquieren pronto un nomen iuris propio, en muchas ocasiones
apenas reciben un régimen jurídico fragmentario e incompleto.
La mencionada realidad problemática presenta entre otras las siguientes características:
Si se preguntara a alguien ajeno al mundo jurídico qué es la esponsorización,
probablemente aventuraría una definición bastante simple, pero a la vez coincidente
con su acepción técnica y nos diría que esponsorizar es financiar o ayudar económicamente
a alguien para que pueda llevar a cabo su actividad, de carácter deportivo,
científico o cultural, con la finalidad de que se sepa.
Desde un punto de vista técnico-jurídico, Galgano lo ha definido como “el contrato
por el que un empresario, espónsor, con la finalidad de aumentar la notoriedad
de sus signos distintivos, entrega una cantidad de dinero, o de bienes y servicios, al
organizador de manifestaciones deportivas o de iniciativas culturales, de espectáculos
televisivos, etc., o de un personaje individual del deporte, del espectáculo (esponsorizado),
para que éste publicite, en el modo previsto en el contrato, los productos
o la actividad del empresario”1.
Desde hace unos años, venimos asistiendo a una verdadera revolución publicitaria
que progresivamente se ha ido introduciendo en el mundo del deporte, de las
artes y de la cultura en general.
No hay espectáculo de masas en el que no se muestren los logotipos o marcas
de determinadas empresas. Unas veces en forma de vallas o espacios publicitarios
tradicionales como las que rodean los campos de fútbol. Otras, en las camisetas de
los jugadores o en el material que se utiliza en el evento, de manera que el mensaje
publicitario “forma prácticamente parte del paisaje”2.
En el Mundial de Francia 94, las compañías norteamericanas coparon la mayor
parte de la publicidad en los estadios ante el temor de que las firmas japonesas ocuparan
masivamente los anuncios.
Hemos extraído de Internet –de las páginas oficiales–, algunas noticias que nos
amplía el panorama de la esponsorización y de los millones que están en juego.
Veamos, el Valencia, club de fútbol de primera división de la Liga Española firmó un
contrato de 300 millones de pesetas con la empresa Metrored hasta el 30 de junio
de 2002. El mejor golfista del mundo, Tiger Woods, de veintitrés años, firmó con Nike
por 90 millones de dólares, el contrato es de cinco años. Nike también firmó con
la selección brasileña de fútbol por 160 millones de dólares. El Manchester United es
el club de fútbol que recibe la mayor esponsorización en la historia del fútbol, los 30
millones de libras esterlinas que le da la empresa de telecomunicaciones Vodafone
por aparecer cuatro años.
El contrato de Audi con el Club alemán Bayern Munich –vigente desde el 1 de
junio de 2002 hasta el 30 de junio de 2008–, por el cual le suministrará 50 automóviles
para los jugadores y la directiva, además de 5 millones de euros, por temporada,
por derechos publicitarios. Como se sabe este club de fútbol tenía un contrato con
Opel, la competencia de Audi que finalizaba recién el 30 de junio de 2003, sin embargo,
tuvo que resolver por las dificultades económicas que sufre la sucursal de la
General Motors. De todas maneras y como todo dinero es bienvenido, el espónsor
principal es la Deutsche Telekom que pagó 120 millones de euros hasta el 2008 (20
millones por temporada), por la publicidad en las camisetas.
En Perú3 la Cervecería del Sur, compañía que anunciaba su producto –Cerveza
Cuzqueña– en la camiseta del Club Universitario de Deportes, firmó un
convenio que incluía publicidad en camisetas, buzos, maletines, chalecos de
entrenamiento, la tarjeta de crédito –que nunca se hizo realidad–; el propósito de
esta acción de marketing era aumentar la simpatía hacia la marca y mejorar su
posicionamiento en el mercado limeño. Ahora, vemos los resultados, los logros son
bastante tangibles, superaron las metas de cremiento previstas en más de 50% y
además elevaron significativamente la participación de la cerveza en el mercado
limeño. Además, Cervecería del Sur apoya al deporte de la tabla, las competencias
automovilísticas y el tenis.
Anteriormente, a la camiseta del Club Universitario de Deportes, la
esponsorizaba Anchor, un producto importado que para su introducción utilizó la
camiseta del club.
Todo este fenómeno antes descripto se conoce como esponsorización4, en
efecto, se puede observar que esta última forma de darse a conocer una empresa es
más “respetuosa” con el consumidor, a quien siempre se dirige la publicidad, porque
no le muestra abiertamente su producto o su servicio y le incita directamente al
consumo, sino que le proporciona un espectáculo de su gusto y a la vez que el
espectador lo contempla se siente agradecido a quien lo ha hecho posible, el
espónsor. Esta persona, sin ser muy consciente de ello, pasa de mero espectador a
consumidor virtual de los productos del espónsor, a quien, al menos, le va a otorgar
su reconocimiento.
Dado este mecanismo de simpatía que se produce en el espectador, la
publicidad se consigue de manera indirecta, a través de la actividad desarrollada por
el deportista y de su éxito. A esta forma de publicidad se la conoce como de retorno,
porque vuelve a la empresa mediante actividades que no son en sí publicitarias5.
2. Figura contractual novedosa. Atipicidad legal
El contrato de sponsoring forma parte de una serie de nuevas figuras contractuales,
cercanas todas ellas al mundo empresarial y comercial, como son el leasing,
el merchandising, el franchising, el factoring, el catering y un largo etcétera de contratos
de importación, cuya denominación anglosajona hemos adoptado como inevitable.
Si bien el contrato de sponsoring o esponsorización –seguimos a Díez-
Picazo– como fenómeno publicitario actual, viene del sponsorship anglosajón, su
origen etimológico es latino, pues el espónsor en el derecho romano era el garante,
de acuerdo con el significado de la terminología adoptada.
Todas estas figuras negociales, pese a que llevan años de práctica empresarial,
siguen conociéndose todavía como “contratos atípicos o innominados”, en el
sentido que el legislador no ha previsto para ellos un esquema legal y cuya validez
no se discute en atención al principio general de autonomía de la voluntad. Lo cual
ha sido objeto de crítica no sólo porque tal denominación parece entrañar en sí misma
el matiz negativo de falta o ausencia de regulación, sino también porque, tal y
como afirma Ghestin, “la noción de contrato innominado no tiene en el derecho positivo
actual el mismo sentido que en el derecho romano”6, por lo que la doctrina ha
señalado que es más correcto hablar simplemente de “nuevos contratos”.
A nuestro modo de ver, la crítica apuntada, pese a no ser de fondo, es acertada,
pues la equivalencia conceptual atípico e innominado y típico y nominado no es
del todo correcta, ya que el contrato, como se sabe, puede tener un nomem iuris y,
sin embargo, carecer de tipicidad legal, como ocurre con el contrato de esponsorización,
con el franchising, con el know how, y esto ocurre, porque algunos contratos
son complejos y atípicos, son regidos por sus específicas estipulaciones y de contenido
no uniforme, y aunque no tiene regulación en el ordenamiento jurídico privado,
civil y mercantil, su otorgamiento es posible en el lícito ejercicio del principio de autonomía
negocial y de libertad que proclama el art. 1354 del Cód. Civil peruano7.
Con todo, muchos de estos contratos, como se ha dicho, nos dejan una sensación
de deja vu, impresión que ha sido un arma de doble filo pues, por una parte, ha
propiciado los diversos intentos de reconducción a los esquemas ya pensados por el
legislador, pero por otra, su particularidad suele sobresalir respecto de éstos, lo que
en muchos casos justifica su atipicidad.
En definitiva, estamos ante un fenómeno –el de los nuevos contratos– que no
sólo “significa el normal desenvolvimiento de la vida jurídico-económica”, sino que es
el más claro exponente de que las actuales transformaciones jurídicas no vienen de
la mano de las leyes sino que “el principal instrumento de la innovación jurídica es el
contrato”.
En atención a lo expuesto, el contrato de esponsorización es un contrato nuevo
dentro de los contratos publicitarios, en el que resaltan, como novedad, los elementos
de apoyo o ayuda económica a cambio de retorno de publicidad.
El contrato de esponsorización no encuentra, por su novedad, una disciplina
normativa propia en nuestro ordenamiento jurídico.
Los agentes económicos han celebrado, a lo largo de los últimos años, una serie
continuada de estos acuerdos, pero muchas veces sin tener conciencia –al igual
que las personas que han recibido la esponsorización– de que se trata de una nueva
modalidad contractual diversa a la clásica de la inserción publicitaria.
En los hechos las partes hacen uso del término espónsor sin darse cuenta que
se trata de un negocio de esponsorización, y califican al contrato ya sea como un
contrato común de publicidad o como un contrato de prestación de servicios. En
otros casos –diría límites pero no infrecuentes– se ignora la naturaleza contractual
del acuerdo y se estima que una empresa dada ha colaborado con un evento, sin
advertir que el propio sujeto esponsorizado ha realizado, como contraprestación, un
retorno publicitario en favor del espónsor.
En la legislación comparada, en la Unión Europea la directiva CEE 89/552 del
Consejo del 3 de octubre de 1989, trata sobre la coordinación de determinadas disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas
al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. En Portugal, el art. 24 del
Cód. da Publicidade. En Francia, el decreto del 6 de enero relativo a la terminología
económica y financiera; la ley 87-571 del 23 de julio de 1987 sobre el desarrollo del
mecenazgo; la ley 90-559 del 4 de julio de 1990 que crea las fundaciones de empresas
y que modifica las disposiciones de la ley 87-571 relativas a las fundaciones. En
España, ley general de publicidad 34, del 11 de noviembre de 1988; ley de fundaciones
y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general
30 del 24 de noviembre de 1994. En Italia, ley 223 del 6 agosto de 1990 (Gazz.
Uff., 9 agosto 1990, n° 185) disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato.
En España es un contrato de los legalmente atípicos pues no encuentra una
respuesta satisfactoria en el ordenamiento8, ya que la ley sólo le da nombre y lo de-
fine, pero no lo regula. Esta parquedad legislativa, sin embargo, es al menos una
manera de reconocer su licitud y de extraerlo del grupo de los contratos innominados.
El contrato de esponsorización o de patrocinio publicitario ha encontrado un
mínimo espacio en la ley general de publicidad 34, por virtud del cual tiene un nomen
que, sin embargo, no lo saca de su condición de atípico.
Este dato puramente fáctico, junto con otros, ha dado pie a la doctrina para
afirmar que el contrato de esponsorización presente una fuerte tipicidad social. Lo
cual es cierto, por varias razones, como veremos a continuación.
Como es sabido, cuando se afirma que un determinado contrato tiene tipicidad
social, significa que dicho contrato se encuentra identificado, que tiene un nombre
que hace referencia a cierto esquema contractual, nacido de una forma espontánea,
pero que carece todavía de una disciplina normativa individualizada.
Por tanto, el nomen, como identificación puramente conceptual, si bien pudiera
ser un primer paso para lograr una tipicidad legal, también es cierto que pudiera muy
bien quedarse ahí y no satisfacer el contenido jurídico de la figura. Nomen es un indicio
que coopera a la identificación social del contrato y a que en su circulación en
el tráfico –tipicidad social– se le llame por el mismo nombre.
3. Su naturaleza jurídica
El iter natural para dotar de régimen jurídico a las instituciones que en el derecho
positivo tienen una regulación deficiente o no la tienen, es el de indagar acerca
de su naturaleza jurídica. Así, con la asimilación a otras figuras, se logra a veces
dotar a la figura analizada de un régimen concreto.
Para los autores que se han dedicado al tema, opinan que habría una subsunción
en algún tipo contractual de la categoría de prestación de servicios9, contrato
atípico puro10, contrato publicitario y contrato complejo11.
En la doctrina española se discute si se está ante un contrato de publicidad, de
difusión o de creación publicitaria, se busca si tiene analogías con los contratos de
sociedad y de arrendamiento de obras o de servicios, sin embargo, atribuyen una
fisonomía o naturaleza jurídica propia o un contrato que ha de subsumirse en la fisonomía
de otro u otros tipos contractuales12.
El problema de su calificación no escapa a los italianos quienes optan por la de
contratto de inserzione pubblicitaria, di appalto, di somministrazione, di società,
d’opera, di lavoro subordinato y atipico oneroso ea prestazioni correspettive.
4. El vocablo “esponsorización” y su diferencia con el mecenazgo y patrocinio
Del contrato de esponsorización se ha dicho que es el heredero directo del tradicional
mecenazgo y que responde a una evolución y a un cambio de intención de
la persona que entrega la ayuda.
Evolución, que como describe Franceschelli, es un lento passaggio que consiste
en que la causa de la atribución patrimonial no es la mera liberalidad sino la entrega
a cambio de retorno de publicidad13. No obstante, aun siendo ésta la opinión
mayoritaria, también hay quienes mantienen que estamos ante un fenómeno totalmente
nuevo cuyo origen se encuentra en la industrialización y en el afán de las empresas
de encontrar formas de darse a conocer diferentes de las tradicionales, que
las distingan de las de la competencia. A nuestro juicio, ambos puntos de vista son
compatibles, ya que siendo cierto que la esponsorización en sentido propio responde
a criterios empresariales pues se utiliza como un instrumento para lograr publicidad,
sin embargo, su origen se identifica con el del mecenazgo o patrocinio.
En cuanto al mecenazgo, es sabido que tiene su origen hacia el año 70 a.C., y
que su significado y nombre se deben a Cayo Clinio Mecenas, rico ciudadano romano,
ministro y amigo del emperador Augusto, quien hacia aquel año se distinguió por
la protección y ayuda que prestó a diversos escritores y artistas. Posteriormente,
siendo Trajano emperador, se sigue apoyando de forma altruista a diferentes artistas
y arquitectos de la época, como a Plinio el Joven.
Es a lo largo del siglo XV cuando se conocen, principalmente en Italia y en España,
numerosas acciones de ayuda y colaboración desinteresada con el mundo de
las artes. El patrocinio se ejerce, unas veces, por parte de familias acaudaladas como
los Médicis, los cuales practican y proyectan su generoso mecenazgo en la ciudad
de Florencia, y otras, por parte de la Corona, como en España. Es de destacar
que el año 1492, con el descubrimiento de América, es una de las fechas que la doctrina
que ha estudiado la esponsorización suele tomar como punto de partida o como
un evento de mecenazgo con características de esponsorización.
Efectivamente, los Reyes Católicos, en especial la Reina Isabel, financiaron los
diversos viajes de Cristóbal Colón como forma de lograr un prestigio y un reconocimiento
mundial para la Corona de España.
Como acabamos de apuntar, aunque siempre es importante la delimitación
conceptual, en nuestro caso es imprescindible, pues la esponsorización no sólo
puede dar lugar a distintas acepciones en sí misma, sino que también, y sistemáticamente,
tiende a confundirse con otros supuestos. La propia utilización del término
es discutida y la doctrina ha manifestado que “contamos con las palabras como patrocinio
y mecenazgo que traducen muy fielmente el concepto sajón de sponsoring y
que hacen totalmente innecesaria la utilización del término inglés”.
En nuestra opinión, puede ser discutible, en un arranque de purismo lingüista,
el término esponsorización, pues la riqueza de nuestra lengua nos permite encontrar
la traducción adecuada. Pero resulta claro que su traducción no es la de patrocinio o
mecenazgo, que identifican otra realidad jurídica, sino la de patrocinio publicitario o
incluso la de patrocinio empresarial, que no llevan a equívocos sobre la naturaleza
del negocio jurídico celebrado.
En la doctrina italiana se usan los términos sponsorizzazione y patrocinio o mecenatismo.
Mientras que el primero se considera como un acto de comercio ligado
preferentemente al deporte, los segundos (patrocinio o mecenatismo) se catalogan
como actos de liberalidad que pueden perseguir fines no exclusivamente comerciales,
tales como fines de protección de bienes artísticos, arquitectónicos, etc., para
lograr una mejora de la imagen del benefactor14. Ahora bien, en la práctica, las diferencias
entre ambas figuras no son tan netas y claras como pudiera parecer a primera
vista, siendo muchas veces imposible mantener deslindado el significado de ambas
expresiones15.
En la doctrina francesa se distingue entre sponsoring y mécénat de
d’entreprise16. En Francia se usan también los términos anglosajones sponsor y
sponsoring. Mas el uso de estos neologismos ha sido prohibido en los documentos
oficiales de la Administración pública. De ahí que el Consejo de la Academia Francesa
de la Lengua propusiera sustituirlos por los términos parían o (commandataire)
y parrainage. Sin embargo, en la práctica, pese a estas restricciones, aquellas voces
se usan con frecuencia. Hubo una sentencia que rechazó el empleo del nombre
sponsoring y recomendó el de parrainage publicitaire.
En Inglaterra se emplean los términos sponsorship y patronage, en correspondencia
con las palabras francesas sponsoring y mécénat d’entreprise y a las italianas
sponsorizzazione y patrocinio (o mecenatismo). Townley y Grayson definen el
sponsorship de este modo: “el patrocinio supone una relación comercial, aceptada
mutuamente entre dos o más partes, en la cual una de ellas (patrocinador) busca
promover la imagen de su empresa, sus productos o servicios asociándose, ya con
una persona individual, ya con su acontecimiento (sujeto o evento patrocinado)”17.
En la doctrina norteamericana la terminología es más compleja. Así, se habla
de una manera indiscriminada de patronage, philantrophy, grant-making, giving, gift,
support, sponsorship, underwriting, contribution, donation, etc. Y, como consecuencia
de ello, se emplean también los términos de donor, patron, funder, sponsor, underwriter.
El término sponsoring se usa en el sector de la televisión y asociado a los
deportes, la voz patronage se asocia a las artes, y el término underwriting, que procede
del ramo de los seguros y de la publicidad, se usa sobre todo en los supuestos
de patrocinio de programas televisivos. De todos modos, las voces referidas se utili-
zan, vulgarmente, de una manera intercambiable, sin demasiadas pretensiones de
precisión18.
En España, para designar a la persona que presta ayuda económica para la
realización de actividades deportivas, benéficas, culturales, científicas, etc., en contrapartida
a la colaboración publicitaria que el beneficiario de la ayuda debe prestar,
se suelen utilizar diversos vocablos: “esponsor”, “mecenas”, “filántropo” y “patrocinador”.
A modo de ejemplo reseñamos que en el diccionario de la Real Academia Española,
el patrocinio se identifica con “amparo, protección, auxilio”, y la voz patrocinador
con “defender, proteger, amparar y favorecer”, sin embargo la nueva edición
contiene ya las voces esponsorización19 y esponsorizar20, aunque a este último se lo
relaciona con “patrocinar”.
En nuestra investigación optaremos la mayoría de las veces por referirnos al
contrato de esponsorización y, en ocasiones por patrocinio publicitario.
Además, conviene precisar el concepto, pues, por una parte, la esponsorización,
como tal, hace referencia según la doctrina internacional a dos realidades distintas,
dependiendo de si el fenómeno se produce en el ámbito del comercio internacional
o en el de la publicidad. Nos encontramos ante la esponsorización
internacional cuando una empresa, generalmente una multinacional, contrata con el
gobierno de un país no desarrollado, para llevar a cabo lo que se suele conocer como
joint venture, por la que cobrará una comisión. Supuesto que dejamos de lado
porque su problemática jurídica es ajena a nuestra realidad, salvo pacto en contrario.
Por otra parte, recordemos que el contrato de esponsorización que a nosotros
nos interesa es el que surge también entre una empresa y una persona –física o jurídica–
o un grupo o incluso un ente para financiar una actividad de carácter deportivo
o cultural, con el fin de hacerse publicidad. Es la empresa la que mediante la entrega
de una ayuda se convierte en el espónsor de la persona o de la actividad a
desarrollar. A cambio, quien recibe la ayuda, el esponsorizado, se compromete a
realizar la actividad financiada y, además, a dar a conocer al público cuál es la empresa
que lo ha hecho posible.
Este es el supuesto más habitual de esponsorización y el que nos obliga a precisar
lo más ajustadamente posible la realidad a tratar, ya que esta figura, por ser
bastante nueva, presenta el problema particular de que sus contornos tienden a confundirse
con otras, bastante menos nuevas, que ejercen sobre aquélla gran poder de
atracción. Me refiero al mecenazgo o patrocinio, esa otra forma de fomento de actividades
de la llamada sociedad civil.
Dentro de esta realidad, se ha puesto de relieve por la doctrina más especializada
en la materia que la delimitación conceptual de ambos supuestos –esponsorización
y mecenazgo– excede de ser una cuestión puramente terminológica, como
tendremos ocasión de ver, pues afecta profundamente a la naturaleza del negocio y
envuelve, por tanto, un tema de fondo, que tenemos que delimitar como cuestión
preliminar.
El contraste entre la figura del mecenas y del espónsor es a primera vista difuso
y –a nuestro juicio–, en ocasiones, deliberadamente provocado, pues es fácil observar
cómo, tanto en el campo publicitario como en el empresarial, se intercambian
las expresiones esponsorización y mecenazgo y se habla de patrocinio publicitario o
empresarial, así como de mecenazgo de empresa, a la hora de referirse a una realidad
como es la de la esponsorización, cuyo perfil tiene rasgos que lo distinguen de
la figura del mecenazgo, que a continuación vamos a analizar.
En este sentido, a poco que se profundice en la materia se disipan las dudas
sobre la identidad de ambas figuras. Es relativamente fácil darse cuenta de que ambos
fenómenos tienen características comunes, pero también se aprecian aspectos
que los diferencian claramente. En efecto, a nuestro modo de ver son dos los fenómenos
que hay que distinguir: mecenazgo o patrocinio, y esponsorización o patrocinio
publicitario o comercial. Veamos qué es lo que distingue a los sujetos que entregan
la ayuda.
A grandes rasgos, atendiendo al aspecto subjetivo, el espónsor es quien financia
la actividad de atletas, artistas, organiza exposiciones de artes o programas televisivos,
con el fin de hacerse publicidad. Es cada vez más habitual también que por
medio de la esponsorización se financie la rehabilitación del patrimonio histórico artístico,
lo que se conoce como esponsorización cultural. Esta actividad es encauzada
a través del contrato de esponsorización. Por lo tanto, espónsor es la empresa que
aporta la ayuda. Nos encontramos, como se ha señalado ante una “operación comercial
y un contrato especial”. Como afirma Gobin, “el espónsor tiene como motivación
esencial la de dar a conocer su nombre o su marca comercial”.
Por su parte, mecenas “es aquel que da una atribución gratuita para promover
o proteger determinadas actividades relacionadas con las artes, las letras y la cultura
en general, sin ninguna finalidad comercial, pues el contrato no trasciende más allá
de las partes”. En este sentido se pronuncia el informe Tummers, que ha definido al
mecenas como “quien provee de medios económicos a un artista u organización cultural,
sin buscar ventajas personales”. Por su parte, Gobin afirma que “les mécènes
sont ceux qui, sans but lucratif, consacrent, en toute liberté de choix et d’intervention,
leur temps, leur argent, ou les deux à la fois, à la création artistique, à son épanouissement,
à sa protection”.
5. Esponsorización y figuras afines. Inserción publicitaria
Con todo, es conveniente delimitar el contrato de esponsorización no sólo del
tradicional mecenazgo, del que nos hemos ocupado con más detalle, sino también
–aunque brevemente– de una serie de figuras próximas y más desconocidas, tales
como el partnership, el merchandising, el product placement y la inserción publicitaria.
En la inserción publicitaria, el empresario busca la difusión y promoción publicitaria
de sus productos a través de los medios masivos de comunicación y similares.
Los diarios, los periódicos, la radio y la televisión, los avisos y letreros posados en
las vías públicas, son medios directos de publicidad, por así decir, típicos y comunes.
En este caso, el agente económico contrata un espacio (en los medios impreSilva
sos y cartelones) o un segmento de tiempo (en la radio y televisión) para llegar al
consumidor.
Los vínculos y el camino recorrido en la inserción publicitaria son, en algún modo,
más numerosos y más largo, respectivamente. En efecto, el empresario contrata
con una agencia publicitaria para que ésta sea quien idee la campaña, contrata con
los actores que prestarán su imagen en la realización de los spots y contrata, en última
instancia, con los propietarios o concesionarios de los medios de comunicación
masiva. En este recorrido, además, el empresario ha invertido fuertes sumas de dinero
para saber llegar a los consumidores, creando, cuando no existe, la necesidad
de adquirir el bien que produce.
Existen otros casos de inserción publicitaria que tienen menos vida. Así, los
espacios que son tomados por los empresarios en los lugares en los que se llevan a
cabo eventos de gran concurrencia.
La inserción publicitaria también es una teoría que busca a través de ella explicar
la naturaleza jurídica del contrato de esponsorización, sin embargo, esta teoría
pretende reducir el fenómeno de la esponsorización a la simple concesión temporal
de un espacio publicitario.
En definitiva, como se puede apreciar, el contrato de esponsorización mantiene
semejanzas con otros contratos de publicidad igualmente novedosos, pero difiere de
todos ellos en su esencia o en sus características más particulares. Por el contrario,
donde la doctrina que ha estudiado la materia ha encontrado más dificultades ha
sido con la conocida figura del mecenazgo ya analizada en el punto 4.
6. Inaplicabilidad del artículo 1428 del Código Civil peruano al contrato
de esponsorización
En la terminología del Código Civil peruano está aceptado que uno de los caracteres
del contrato de esponsorización es la de ser un contrato de prestaciones
recíprocas21, donde una de las partes, el espónsor, se compromete a realizar una
prestación (de dar o de hacer) a favor del esponsorizado, a cambio de prestaciones
de tipo activo o permisivo predeterminadas por el mismo espónsor.
En esa medida, parece viable la aplicación del régimen sobre esta clase de
contratos previsto dentro del mencionado Código en los arts. 1426, 1427, 1428,
1429, 1430, 1431, 1432 y 1433.
Sin embargo, dada la forma en que suelen ejecutarse las prestaciones a cargo
de ambas partes, la eventual aplicación del art. 142822 del Cód. Civil (relativo a la
exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido), podría requerir
de cierta precisión.
En efecto, el espónsor que financia la actividad de alcance público del esponsorizado
(mediante la entrega de sumas de dinero), o le provee de bienes o materiales
útiles para la ejecución de aquélla, cumple primero su prestación. A su turno, el
esponsorizado despliega la labor que le es propia y habitual exhibiendo o portando
el nombre, marca u otro signo del espónsor. No obstante, esta obligación es cumplida
siempre en un momento posterior.
Incluso en caso que el esponsorizado quede obligado a otras prestaciones
(permitir el uso de su imagen, de las declaraciones vertidas sobre los productos o
bienes del servicio, etc.), la ejecución no coincide en el tiempo con la obligación que
atañe al espónsor. En otras hipótesis, además, el esponsorizado puede grabar spots
–que serán difundidos por el espónsor– antes de percibir la esponsorización. Pero
aquí tampoco se ejecutan de modo simultáneo.
Ello parecería indicar que es de rara configuración el supuesto en que ambas
partes del contrato vengan obligadas a cumplir sus prestaciones en el mismo momento,
haciendo improbable la aplicación del art. 1428 del Cód. Civil.
7. Aplicación errónea como contrato de prestación de servicios
Debido a la amplia redacción del art. 175723 del Cód. Civil el operador podría
encuadrar esta figura dentro de los contratos de prestación de servicios, dada la ausencia
de un tratamiento legislativo ad hoc para este contrato.
El citado artículo si dice también es porque el art. 1756 se refiere a las modalidades
de la prestación de servicios nominados para el Código Civil: locación de servicios,
contrato de obra, mandato, depósito y secuestro.
Sin embargo, difícilmente han de aplicarse al contrato de esponsorización los
arts. 1758, 1759 y 1762, dada la naturaleza del acuerdo.
Por otro lado, la obligación del esponsorizado también podría ser una prestación
de no hacer (patil), como por ejemplo tolerar que el espónsor haga uso de la
imagen o del nombre del esponsorizado, o permitir que, sin exigir alguna otra contraprestación
adicional, aquel promocione su empresa o sus productos con la calidad
de espónsor oficial de un determinado evento.
En este acápite seguimos a Vega, quien afirma: “es poco coherente sostener
que, si la obligación que asume el auspiciado es la de realizar una clara alusión al
espónsor (preparando los sets televisivos o colocando carteles con el nombre del
espónsor) –lo que trasunta una indiscutible prestación de hacer a su cargo– en este
caso sí será aplicable el art. 1757 del Cód. Civil, ya que entonces se calificaría al
contrato de esponsorización como una modalidad de la prestación de servicios,
mientras que en otras hipótesis –como la descripta en el párrafo anterior, en la que
la prestación es de no hacer– el contrato de esponsorización carecería de un debido
encuadramiento dentro de las categorías de prestación de servicios previstas en el
Código”24.
Y es que, más allá de esta imposibilidad de encontrar una clasificación en la
que se enmarque el contrato de auspicio, estamos –nos dice– frente a un contrato
atípico puro25, por la novedad de prestaciones que involucra.
La doctrina, que tanto ha dedicado esfuerzos a la ideación de un método de
aplicación de las normas de los contratos típicos a los contratos atípicos, ha propuesto
diversas opciones, según se trate de un contrato típico puro, es decir, con
elementos del todo nuevos, ya sea que se trate de un contrato atípico mixto, o sea,
de un acuerdo que involucre elementos similares a los de algunos contratos típicos,
que concurren con elementos ajenos a cualquier figura regulada dentro del respectivo
ordenamiento.
Para los contratos atípicos mixtos se han formulado los métodos de la absorción
y de la combinación. De acuerdo al primero, es menester determinar cuál es la
prestación principal que contiene el contrato atípico mixto para aplicar el régimen del
contrato típico que contempla dicha prestación como la que lo caracteriza y distingue
de los demás. Según el método de la combinación, dado que no es siempre posible
establecer cuál es la prestación principal en un contrato atípico mixto, con el riesgo
de subordinar deberes que son igualmente importantes, es más adecuado aplicar
individualmente, a cada prestación, el tratamiento del contrato típico que da lugar a
un débito igual.
No obstante, sería extremadamente dificultoso, por no decir improbable, que
dicha aplicación sea pacífica y libre de serios obstáculos, hasta llegar al punto de
invocar normas incompatibles o contradictorias.
Por ello, en la doctrina alemana –que ha estado a la vanguardia en este tópico–
se ha sugerido el uso prudente de la analogía, a fin de evitar que se obtengan conclusiones
reñidas con la naturaleza del contrato atípico mixto.
Para el caso de los contratos atípicos puros, en cambio, se ha deslizado la opción
de recurrir a la analogía, para lo cual es indispensable identificar el régimen del
contrato típico que más se les aproxima.
Sin embargo, la atipicidad de este contrato no deja de presentar serios tropiezos,
fundamentalmente porque no existe, dentro del Código Civil, una figura contractual
que se avecine lo suficiente para deducir de ella la disciplina que le sea más cercana.
Lo fundamental es que, dado el vínculo de colaboración de las partes, del cual
pueden surgir las más variadas prestaciones a cargo del auspiciado, y teniendo en
cuenta que todas ellas apuntan hacia un único objetivo, esto es, el retorno publicitario
a favor del espónsor, es de advertirse que existe una única causa y no una pluralidad
de causas como sucede en los llamados contratos coligados.
La función de esponsorización, por ende, se ve asistida por una miríada de
comportamientos de los más disímiles que hace difícil todo intento de uniformación
para aplicar analógicamente las normas de algún o algunos contratos típicos.
Mediante la res. 009-2002/CCD-INDECOPI del 30/1/02, expediente llevado por
The Coca-Cola Company (denunciante) contra Pepsico Inc. sucursal del Perú, Bebidas
La Concordia SA y Embotelladora Rivera SA, por presuntas infracciones al principio
de no denigración contenido en el art. 7° del decr. supremo 039-2000-ITINCI,
Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
La denuncia fue interpuesta a raíz de una campaña publicitaria de Pepsico en
el programa denominado “R con R” conducido por Raúl Romero. El señor Romero
durante la secuencia “Canta y Gana” los días 9, 11, 16 de abril de 2001 realizó afirmaciones
sobre la idoneidad y calidad de los productos que competían con la bebida
“Pepsi”, que al haber sido difundidas en un segmento auspiciado por Pepsico y La
Concordia constituirían una publicidad “realidad” como una contraprestanción derivada
del contrato de esponsorización o auspicio existente entre los denunciados.
Cuando Pepsico realizó los descargos afirmó: “Pepsico celebró un contrato de
prestación de servicios publicitarios con Panamericana Televisión SA –en adelante
Panamericana–, para efectos de la promoción del producto ‘Pepsi’ en el programa
concurso ‘R con R’ siendo que, Pepsico no se había reservado el derecho de controlar
y/o supervisar las afirmaciones que a iniciativa persona hiciera el señor Romero”
(la bastardilla es nuestra).
Como podemos analizar del texto reproducido de la resolución, a aquel contrato
se le denomina como tal siendo éste un contrato de inserción publicitaria (inserción
es diferente de esponsorización), sin embargo la Comisión califica mal la figura
contractual. He ahí nuestro interés por dejar muy en claro que aunque entre el contrato
de esponsorización y el contrato de prestación de servicios tienen sus semejanzas,
no son lo mismo y mal hace el operador en tratar de persistir en este propósito,
que no hace otra cosa que dañar a esta figura contractual.
En la parte III correspondiente al análisis de la materia controvertida se señala
que “las afirmaciones materia de denuncia referida a los envases de plástico retornables
para bebidas gaseosas han sido difundidas por el señor Romero durante la
secuencia que es auspiciada por Pepsico”; es claro que estamos ante un contrato de
esponsorización.
La Comisión analizando la responsabilidad de Pepsico expresa: “de acuerdo
con la denunciante, las afirmaciones materia de análisis se habrían difundido en el
marco de la campaña publicitaria del producto Pepsi de 2 1/4 litros; siendo que el
señor Romero las habría realizado como una contraprestación derivada del contrato
de esponsorización o auspicio existente entre los denunciados”.
Al respecto Pepsico señaló que: “Pepsico Inc. sucursal Perú celebró un contrato
de Prestación de Servicios Publicitario con la empresa Panamericana Televisión
SA.
En virtud del referido contrato, Panamericana Televisión SA se obligaba a prestar
servicios publicitarios a favor del [sic] nuestra empresa, otorgándonos el derecho
de transmitir avisos publicitarios para promocionar nuestro producto dentro del programa
‘R con R’ en el segmento ‘Canta y Gana’.
1 Galgano, Francesco, Dizionario enciclopédico del diritto, Cedam, Padova, 1996, vol. II, p.
1534.
2 Juan De Andrés, Amado, Mecenazgo y patrocinio: las claves del marketing del siglo XXI,
Madrid, Editmex, 1993, p. 9.
3 Mucho más que camisetas: el mercado de sponsor crece en el país, “Business, Mercados
Consultora y Publicaciones”, año 2, nº 7, abril 1995, p. 60 a 63.
4 Franceschelli, I contratti di sponsorizzazione, Giurisprudenza Commerciale, año XIV, Giuffrè,
Milano, 1987, t. I, p. 291 y siguientes.
5 Inzitari, Bruno, La sponsorizzazione, en Costanza, Maria - Barilli, Domenico - Giorgi, María
Vita de, “Sponsorizzazione e pubblicità”, Atti del Convegno di Parma, 15 aprile 1988, IPSOA
informatica, Milano, p. 248.
6 Ghestin, Jacques, Traité de droit civil. Les obligations. Les effects du contrat, París, Libraire
Generale du Jurisprudente, 1992, p. 99.
7 Art. 1354: Libertad contractual. “Las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.
8 Vicente Domingo, Elena, El contrato de esponsorización, Madrid, Civitas, afirma que “carece
de una regulación legal apropiada”.
9 Arias Schreiber Pezet Max y otros, El contrato de auspicio, patrocinio o esponsorización
(sponsorship), en “Contratos modernos”, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p. 378.
10 Vega, M. Yuri, Contrato de auspicio o esponsorización, en “Derecho privado”, Lima, Grijley, t.
I, 1996, p. 260.
11 Espinoza, E. Juan, Apuntes en torno al contrato de sponsorship, Lima, Gaceta Jurídica, p. 43
y 48, y Contrato de sponsorship, en Huayanay Chuquillanqui, Hugo, “Contratos”, Lima, Rao, p. 443 y
448.
12 Vidal Portabales, José I., El contrato de patrocinio publicitario en el derecho español, Barcelona,
Bosch, 1998, p. 92.
13 Franceschelli, I contratti di sponsorizzazione, p. 288 y siguientes.
14 Bianca, Mirzia, I contratti di sponsorizzazione, Maggioli, Rimini, 1990, p. 35.
15 Giorgi Vita de, María, Sponsorizzazione e mecenatismo, Cedam, Padova, p. 8. Debe aclararse
que en Italia se identifica con lo que se llama en doctrina “mecenazgo”.
16 Piquet, S., Sponsoring et mécénat: la communication par l’événement: union des annonceurs,
3ª ed., Vuibert, París, 1992, p. 124.
17 “Sponsorship is a mutually acceptable commertial relationship between two o more parties in
wich one party (called the sponsor) acting in the cause of a business, trade, profession or calling
seeks to promote or entrance on image, product or service in association with an individual, event,
happening property or objet (called the sponsee)” (Townley, Stephen - Grayson, Edward, Sponsorship
of sport, arts and leisure: law, tax and business relationships, London, Sweet & Maxwell, 1984, p. 4).
18 Giorgi Vita de, Sponsorizzazione e mecenatismo, p. 5.
19 “Acción y efecto de esponsorizar”, Diccionario de la Real Academia Española, 2001.
20 “Patrocinar” (apoyar o financiar una actividad), Diccionario de la Real Academia Española,
2001.
21 Arias Schreiber y otros, El contrato de auspicio, patrocinio o esponsorización (sponsorship),
p. 378; Espinoza, Apuntes en torno al contrato de sponsorship, p. 44; Vega, Contrato de auspicio o
esponsorización, p. 256.
22 Art. 1428: Resolución del contrato por incumplimiento. “En los contratos con prestaciones recíprocas,
cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar
el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y
perjuicios. A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte demandada queda
impedida de cumplir su prestación”.
23 Art. 1757. Contratos innominados de prestación de servicios "son también modalidades de la
prestación de servicios, y les son aplicables las disposiciones contenidas en este capítulo, los contratos
de doy para que hagas y hago para que des".
24 Vega, Contrato de auspicio o esponsorización, p. 260
25 Variando su posición que sostuvo en el II Congreso Nacional de Derecho Civil y Derecho
Procesal Civil realizado en la ciudad de Trujillo del 7 al 10 de julio de 1994, en el que se inclinó por
caracterizar al contrato de auspicio como un contrato atípico mixto, aproximándolo al de prestación de
servicios.
RAB Usuario VIP
Creado: 27/08/08
Tambien esta en TRATADO DE LOS CONTRATOS . TOMO 1 - LORENZETTI, RICARDO LUIS
Landaberea Unzueta, Juan A. “El Contrato de Esponsorización Deportiva” Ed. Aranzadi 1992.
Tambien podes buscar en google como contrato de patrocinio:
http://www.fisec-estrategias.com.ar/...fernandez2.pdf -
Saludos
Landaberea Unzueta, Juan A. “El Contrato de Esponsorización Deportiva” Ed. Aranzadi 1992.
Tambien podes buscar en google como contrato de patrocinio:
http://www.fisec-estrategias.com.ar/...fernandez2.pdf -
Saludos
Fuente:
http://www.monografias.com/trabajos1...tipolgia.shtml
Clasificación del Contrato de Esponsorización
Tipología
Según el nivel de dominio
Según la finalidad
Según el ámbito de aplicación
Clasificación en función del objeto
Clasificación por la contraprestación
TIPOLOGÍA
En doctrina existe una variada gama de criterios clasificatorios del patrocinio. Ahora bien, los criterios comúnmente manejados pueden reconducirse a los siguientes: el nivel de dominio; el grado de sustantividad; la finalidad y, por último, el ámbito de aplicación.
En los parágrafos que siguen se exponen con algún detalle cada uno de los tipos de patrocinio publicitario o esponsorización con arreglo a cada criterio señalado.
Según el nivel de dominio
Confirma este criterio BAGEHOT, quien clasifica el patrocinio en exclusivo y compartido, denominación que por sí es lo suficientemente expresiva. A su vez, en el patrocinio compartido distingue entre patrocinio principal y patrocinio secundario. El patrocinio exclusivo se caracteriza por dos notas: de una parte, el patrocinador ostenta la exclusividad sobre el evento, lo que supone que sus carteles y la publicidad ocuparán los lugares principales; y, de otra parte, el valor promocional es único y no compartido, potenciándose de este modo la promoción publicitaria. Esta modalidad, sin embargo, presenta ciertos inconvenientes. Entre éstos, destaca el que el patrocinador ha de costear económicamente la totalidad del acontecimiento. Además, en la hipótesis que fracase, se corre el riesgo que el patrocinador sea identificado con un acontecimiento fracasado.
Por su parte, el patrocinio compartido implica la existencia de una pluralidad de patrocinadores, lo que significa, a su vez, que el valor promocional no es único. Ahora bien, esta modalidad de patrocinio presenta dos subtipos: el patrocinio principal y el patrocinio secundario. El patrocinio principal se caracteriza por producir un alto grado de identificación del patrocinador con el patrocinado. Asimismo, ofrece al patrocinador principal la ventaja de no tener que hacer frente a la totalidad de los gastos del evento. Por último, el valor promocional del patrocinador principal es superior al que corresponde a los patrocinadores secundarios. El patrocinio secundario, por su parte, presenta entre otros, los siguientes rasgos: el patrocinador secundario puede elegir el grado de su contribución económica, sin asumir riesgos insalvables; sirve al patrocinador secundario como adiestramiento para ulteriores experiencias de mayor complejidad; y la retirada del patrocinador secundario no influye significativamente en la estrategia comercial de la empresa.
La generalidad de los autores siguen esta clasificación, si bien algunos de ellos introducen algunos matices. Así, y a modo de ejemplo, ROCA pone el acento, dentro del patrocinio que atiende al nivel de dominio, en el patrocinio financiero para referirse a aquel que cubre la diferencia entre lo obtenido en concepto de ingresos habituales por el patrocinado (taquillaje, entradas, derechos de televisión) y el costo efectivo. Por su lado, MOUSSERON subraya que el patrocinio, además de clasificarse en exclusivo y compartido, puede concebirse bien como operación aislada o bien como una operación enmarcada dentro de una estrategia publicitaria ("sponsoring mix") .
Según el nivel de dominio
Conforme a este criterio se suele distinguir entre patrocinio único y patrocinio integrado en una estrategia de promoción empresarial ("sponsoring mix"). Mientras en el primer caso el patrocinador invierte su dinero en una operación original y única, que muchas veces tiene caracteres más propios de una apuesta que de una aventura empresarial, en un intento del patrocinador de diferenciarse de sus competidores, en el segundo, la operación de patrocinio se encuentra integrada en otras acciones promocionales. En el patrocinio único el riesgo asumido es mayor que en el patrocinio integrado; en este último, el riesgo se distribuye al estar el patrocinio integrado como elemento de una estrategia de carácter más amplio y compleja. De este modo, los malos resultados y los fracasos obtenidos por el patrocinado se soportan mejor. Como escribió MOUSSERON, en este tipo de operaciones integradas el factor aleatorio desaparece en gran medida pues muchas veces el solo hecho de participar (en las pruebas deportivas, por ejemplo) es suficiente, quedando en un segundo plano el resultado obtenido por el deportista.
Es de señalar que la concepción del patrocinio como una operación única añade una dosis de riesgo que inclina a los interesados a usar esta figura como un elemento más, y no el único de una estrategia empresarial.
Según la finalidad
En atención a la finalidad perseguida, se diferencia entre patrocinio de notoriedad, patrocinio de imagen y patrocinio de credibilidad.
SAHNOUN y DOURY destacaron la finalidad del patrocinio de notoriedad es dar a conocer el nombre de un producto o de una empresa a un público determinado. Lo que se pretende conseguir con este patrocinio es que el nombre del producto o de la empresa sea captado por el mayor número posible de espectadores. Para conseguir este fin primario se hace imprescindible una fuerte presencia publicitaria del patrocinador en el terreno objeto del patrocinio, siendo también fundamental atraer la atención de los medios de comunicación a efectos de conseguir un efecto de amplificación. ROCA señala que en este tipo de patrocinio depende fundamentalmente del número de mensajes que se coloquen sobre el terreno y en gran medida de la suerte pues, como ha hecho notar VERDE, el control del mensaje no queda al arbitrio de la empresa patrocinadora, sino de elementos extraños (así, en un partido de fútbol, el camarógrafo puede, voluntariamente, excluir el enfoque de determinadas vallas). En esta figura, limitada muchas veces a la adquisición de espacio publicitario, para lograr las cotas de eficiencia deseadas son necesarios costes elevados, al alcance tan sólo de empresas potentes. Por otra parte, es de reseñar que este tipo de actuación corre grandes riesgos de saturación, toda vez que en las manifestaciones cubiertas por los medios de comunicación se suele producir una sobrecarga de paneles publicitarios que limitan la eficacia de la acción, de tal modo que, rebasado cierto umbral, la visión de la publicidad produce un efecto de defectuosa retención del mensaje; o un frontal rechazo del mismo por los destinatarios. Debe tenerse en cuenta, además, como señala GILLIES quien refiere que -el campeonato de tenis Copa Danone de Lyon es nombrado como el Campeonato de Tenis de Lyon. En Inglaterra, el Sunday Times rehusa totalmente utilizar el nombre del sponsor como norma general. Y por último cita GILLIES, como supuesto original de obtención de notoriedad, el caso de la empresa "Courage" que se vio beneficiada por el rumor de que iba a patrocinar la FA Cup, con lo que no necesitó llevar a cabo su patrocinio porque ese rumor le dio las tasas de notoriedad deseadas; aunque existe por parte de los comentaristas deportivos de televisión una gran receptividad para transmitir el nombre del patrocinador, también es cierto que a veces la extensión del título –resultado de unir el nombre tradicional del equipo con el del patrocinador- resulta incómodo al locutor, con lo que éste tiende a acortarlo, resintiéndose en consecuencia la notoriedad que pretende el anunciante. Ahora bien, pese a estos inconvenientes, el patrocinio de notoriedad, en ciertas circunstancias, es un recurso no desdeñable. Nos referios al uso que de él hacen ciertos sectores cuya publicidad está afectada por prohibiciones o limitaciones, como ocurre con el alcohol o el tabaco, si bien, como apuntan SAHNOUN y DOURY, en estas situaciones no se puede hablar propiamente de patrocinio de notoriedad, sino más bien de patrocinio de presencia. Dicho de otro modo, lo que se trata con él es de recordar la presencia de la marca, producto o empresa.
A través del patrocinio de imagen, como afirma ROCA, se pretende construir, reforzar o corregir una determinada imagen, bien sea para la marca, para el producto o para la empresa. Se persigue crear, en la mente del público, una asociación duradera entre un acontecimiento y un producto, una empresa o una marca.
La coherencia entre las características del evento elegido y la imagen deseada para el producto, la marca o la empresa es un factor decisivo para el éxito de este tipo de actuación patrocinadora, como también lo es la coherencia entre la acción emprendida y el resto de la actividad promocional de la empresa. SAHNOUN y DOURY, y ROCA, consideran que este tipo de patrocinio actúa de una manera mucho más sutil que el patrocinio de notoriedad, pues se dirige preferentemente, antes que a la simple exposición de una situación, a la evocación y a la sugerencia. Por otro lado, esta modalidad es útil en especial cuando la empresa quiere cohesionar a sus profesionales, integrando acciones de promoción interna. Debe señalarse, por último, que la eficacia de este patrocinio sólo se consigue cuando forma parte de una estrategia a largo plazo, fruto de una planificación estudiada y cuidadosa, pues no resulta viable intentar construir, de repente, una imagen; además, a través de este patrocinio se individualiza la marca, producto o empresa de que se trate.
En cuanto al patrocinio de credibilidad, debe destacarse su gran similitud con el de imagen, ya que, al igual que éste, busca la asociación entre un acontecimiento y un producto, marca o empresa. Mas, pese a estas semejanzas, existen diferencias que justifican su tratamiento como modalidad autónoma de patrocinio. Las empresas usan el patrocinio de credibilidad en aquellos sectores deportivos o culturales que están directamente vinculados a su actividad comercial. A través de él, la empresa logra enseñar sus productos "en plena acción". Como ha señalado PIQUET (que emplea la denominación de "sponsoring de la preuve", patrocinio de la prueba), con él se coloca un producto en un "banco de ensayo" para que se aprecie su valor experimental. Desde el punto de vista histórico debe destacarse que esta estrategia es anterior en el tiempo al llamado patrocinio de imagen, habiéndose utilizado profusamente en el sector del motor. A este tipo de patrocino corresponden, por ejemplo, la utilización del equipo técnico proporcionado por el patrocinador al atleta patrocinado, la publicidad de un producto efectuada por un personaje célebre, etc.
Según el ámbito de aplicación
Conforme a este criterio, son múltiples las modalidades de patrocinio existentes en la práctica. Así, se habla de patrocinio cultural y artístico (con numerosas subdivisiones, pues el patrocinio puede estar dirigido a la protección del patrimonio histórico-artístico, de la pintura, literatura, artes musicales, a la financiación de centros de investigación o Fundaciones, etc.), patrocinio social, patrocinio ecológico, de espectáculos radiotelevisivos y patrocinio deportivo. En el marco de este trabajo prestamos atención únicamente a las modalidades conocidas como patrocinio de espectáculos radiotelevisivos y patrocinio deportivo. Se trata de las modalidades más comunes a las que recurren las empresas patrocinadoras como técnicas de promoción y publicidad de sus productos.
El Patrocinio De Espectáculos Radiotelevisivos
Presenta evidentes ventajas. Mientras un gran número de espectadores considera que los anuncios televisivos son tediosos y molestos, este tipo de actuación patrocinadora es menos modesta, proporcionando en ocasiones la posibilidad que el espectáculo presenciado se lleve a cabo. CORREDOIRA Y ALFONSO clasifican así las diferentes modalidades de patrocinio audiovisual: patrocinio televisado (se denomina así el patrocinio de los eventos, actividades o espectáculos ajenos al medio, que son retransmitidos por éste en su función de información o diversión), y patrocinio televisivo. Dentro de este último distingue dos subtipos: el patrocinio de emisiones y el patrocinio de programas.
El patrocinio de emisiones.
En este tipo de patrocinio, la intervención financiera del patrocinador tiene por finalidad favorecer a la televisión, a efectos que pueda realizar una emisión que por diversas circunstancias –por tratarse de un programa especial no previsto o por requerir un alto nivel de producción, como ocurre, por ejemplo, con las emisiones en "High Definition"- no entra en el presupuesto o programación ordinaria.
El patrocinio de programas.
La categoría más frecuente de esta modalidad es la que se denomina patrocinio-ofrecimiento. Aquí la contrapartida que la televisión ofrece al patrocinador estriba, de ordinario, en un "spot" de 20" a 30" y en una careta de entrada y salida al programa; en ella una sobreimpresión, o una voz en "off", informa que el programa "está patrocinado por", o bien, que es "ofrecido por", etc. A nuestro modo de ver, no todas las intervenciones de empresas en un programa de radio o de televisión constituyen patrocinio o esponsorización televisiva. Puede pensarse que hay patrocinio televisivo únicamente en aquellos casos en los que la asociación entre el producto o la empresa y la transmisión realizada por televisión sea tan estrecha que el público tienda a unir marca, empresa o producto y espectáculo; ésta es la orientación de la doctrina italiana. Debe notarse que estos supuestos de patrocinio de programas televisivos están muy próximos a la promoción de ventas. PROPERSI y ROSSI señalan que cuando la presencia de la empresa o del producto es estática, esto es, no está inserta en la dinámica del espectáculo, debe hablarse propiamente de publicidad tradicional. Así, cuando la asociación es externa al programa y se limita a la advertencia ya vista, al principio o al fin de él, que ha sido ofrecida por determinada empresa, -según VERDE-, estamos ante un supuesto que no difiere de la publicidad ordinaria en el que al anunciante se le permite presentarse como patrocinador. Debe, no obstante, advertirse que, como han puesto de relieve FUSI y TESTA, la proximidad entre publicidad, patrocinio y otras iniciativas similares determina que no sea fácil la distinción entre estas formas de intervención.
Dentro del patrocinio de programas, juega un papel significativo el patrocinio que implica la coproducción de programas, CORREDOIRA Y ALFONSO lo entiende como aquel en el que dos o más productores se comprometen a participar con una cierta cuota en el coste de una película o programa y los que se desarrollan a través de juegos y concursos apoyados por diversas empresas. Estos supuestos están próximos a figuras como la promoción de ventas, cuyo estudio como forma de promoción empresarial se aborda en este Capítulo en el parágrafo 6.2.1.
Con carácter general, en el patrocinio televisivo, al igual que ocurre en otros tipos de patrocinio, la asociación entre la marca del patrocinador y el programa patrocinado está sometida a un inevitable matrimonio de intereses. Así, conforme refiere BIANCA, la imagen del patrocinador recibirá una influencia negativa en el caso que la retransmisión tenga índices de audiencia muy bajos o bien comunique valores que no sean aceptados por el público.
Por otra parte, los acuerdos entre patrocinador y patrocinado deben regular detalladamente todas las modalidades de la operación como pueden ser el tipo de transmisión, fecha, horas, naturaleza de la acción promocional, etc. Pese a estas minuciosas previsiones, dirigidas a reducir al mínimo los problemas derivados de la ejecución del contrato, en algunos supuestos es difícil precisar cuándo estamos ante un posible incumplimiento. En efecto, ocurre que si bien es cierto que muchas de las obligaciones del emisor son muy concretas (citación del nombre y de la marca del emisor en un determinado número de veces, emisión en la onda prefijada, etc.), en otros casos, sin embargo, sus obligaciones son más difusas (por ejemplo, cuando el patrocinio se liga al "gancho" del presentador o a otros elementos imponderables). En estos casos, para DE GIORGI, la determinación del incumplimiento está erizada de dificultades.
Es de notar, por último, que el desarrollo de los canales privados, al igual que ocurrió en otros países europeos en su momento, ha supuesto una explosión de patrocinios televisivos que amenaza con perjudicar la credibilidad de la figura, al igual que ha sucedido con la publicidad tradicional.
Patrocinio deportivo
Puede afirmarse que ha alcanzado altas cotas de desarrollo. La simbiosis entre empresas comerciales y deporte obedece a las leyes del mercado: los patrocinadores tratan de buscar en la utilización del deporte el reconocimiento publicitario por parte de los medios de comunicación; y, a su vez, el mundo del deporte necesita una gran cantidad de dinero (gastos por salarios y sueldos, mantenimiento de instalaciones deportivas, material deportivo, etc.). Cabe decir que entre las razones que mueven a los patrocinadores deportivos se puede destacar el hecho que el deporte tiene una imagen sana y simpática, siendo muy popular entre los jóvenes, y el que, ante la circunstancia que ocupa muchas horas de televisión, las empresas ven en él un modo de publicidad que no resulta muy caro. Así, SLEIGHT se ha referido a las ventajas y desventajas que lleva el hecho de patrocinar un deporte o un acontecimiento artístico. Puede decirse que el deporte es el mercado para el patrocinio con la historia más larga de toda la amplia gama de actividades ofrecidas para patrocinar. Se podrían resumir las ventajas que el deporte ofrece al patrocinador de la siguiente manera:
normalmente los aficionados a un deporte son también aficionados a otros, lo que conlleva un alto porcentaje de telespectadores en el aire en televisión;
los aficionados a los deportes están muy extendidos tanto en grupos geográficos como psicográficos, lo que conducirá a los patrocinadores a utilizar acertadamente un deporte para clasificar unas determinadas audiencias;
el deporte es algo popular –resulta barato el hacerlo- y proporciona una alternativa rentable en muchas campañas;
el deporte puede cruzar las fronteras nacionales y las barreras culturales que podrían resultar obstáculos para los anuncios a patrocinar;
existe una gran cantidad de deportes y cualesquiera de ellos puede ser adecuado para patrocinar, pues hay un gran número de mensajes implícitos en cada deporte, y
se puede elegir entre deportes jugados por un equipo o individualmente, puede tratarse de deportes "amateurs" o profesionales, transmitidos por televisión o en vivo, deportes que se juegan en minutos o bien en horas, días, semanas e incluso meses, deportes baratos o carísimos, etc. En consecuencia, el tipo de audiencia que atraen también puede ser de distintos niveles: puede tratarse de audiencias locales, regionales, nacionales o internacionales.
Ahora bien, es necesario señalar que el deporte presenta también desventajas a la hora de transmitir una determinada imagen y es que, elegido el acontecimiento para patrocinar, la empresa se comunica con los telespectadores de muy diversas maneras –colocando su logotipo en las camisetas, en las gorras, etc.- y puede resultar que el evento deportivo sea abortado por la violencia en el campo de juego o por alegaciones de fraudes o empleo de drogas, o porque los competidores que llevan el logotipo de las empresas sean culpables de algún tipo de conducta inaceptable. Todo ello nos dará una imagen muy distinta de la que se pretendía explotar. Y no debe olvidarse que muchas veces el único aliciente para triunfar en el deporte es un aliciente de tipo financiero, lo que lleva a que, en muchos de ellos, se siga cada vez más una postura antideportiva o de fraude.
Dentro de las submodalidades del patrocinio deportivo sobresalen las que se apuntan a continuación.
Patrocinio de un club.
En este patrocinio, un club deportivo se obliga, a cambio de una contraprestación, a transmitir un determinado mensaje publicitario, por medio de escritos o símbolos sobre el vestuario de atletas técnicos, vehículos, o sobre el material objeto de promoción, pudiendo normalmente el patrocinador utilizar las imágenes con fines publicitarios.
Es frecuente en este tipo de patrocinio la asunción por el club de la obligación, a cambio de una contraprestación, de modificar la denominación originaria del club (esta modalidad ha sido denominada "contrato de acoplamiento"). Así se consigue, por parte de la empresa, que el club se constituya en una publicidad permanente para la marca. Si bien es cierto que en los medios radiotelevisivos, hace unos años, existía una cierta reticencia por parte de los locutores en general a mencionar los nombres de las empresas, hoy tal actitud ha desaparecido. Son abundantes los supuestos de patrocinios de equipos, por ejemplo, el Club Universitario de Deportes tendrá espónsor durante los años 2003 y 2004, se trata LG, empresa coreana de electrodomésticos que aportará US$ 650,000 por temporada. El Club Logroñes que mantenía una deuda de 600,000 euros con los futbolistas y cuerpo técnico, ha alcanzado un acuerdo con el portal de internet de contenidos eróticos "www.buxcador.com" para ser su espónsor. Julio Jiménez, propietario del club, afirmó "en el siglo XXI no hay que ser fariseos y el dinero es dinero venga de donde venga".
Patrocinio de un deportista individual
Al igual que el anterior, es muy frecuente. En él, el patrocinador retribuye al patrocinado por el uso en exclusiva de su material deportivo, estableciéndose, de ordinario, la obligación de participar en un número determinado de pruebas. Ésta es, evidentemente, una de las posibilidades, pues puede consistir en la adquisición de porciones de espacio sobre la vestimenta del atleta, bien en el curso de sus actividades deportivas, bien en su tiempo libre. Ramón Ferreyros, piloto peruano cuenta con el apoyo de Telefónica del Perú para participar en el Campeonato de Rally Mundial 2003.
Patrocinio de eventos deportivos
Se caracteriza por el uso del especio, por parte del patrocinador, donde se desenvuelve la manifestación, con difusión visible de carteles con el nombre del patrocinador o sus signos distintivos. La organización patrocinada suele asumir un cúmulo de obligaciones tales como la de difundir anuncios sonoros en el curso de la manifestación, la de atribuir al espónsor el patrocinio de la manifestación, la de distribuir los premios ofertados por el patrocinador, etc.
Patrocinio de una Federación
En este tipo, una Federación a cambio de ser usada como vehículo publicitario mediante la atribución a la empresa de la cualidad de sponsor o suministrador oficial, recibe de ésta ya sea financiamiento, ya material. La empresa, en ella, utiliza normalmente el emblema de la Federación o la denominación de "suministrador oficial" como símbolo de calidad y de prestigio. A la Federación Peruana de Fútbol (FPF) la esponsorizaron diversas empresas, así, por ejemplo, Coca Cola Interamerican logró la construcción del Complejo de la FPF en Lima. La Corporación Backus apoyó en el desarrollo del trabajo ralizado con las selecciones Sub-15, Sub-17, Sub-20 y Sub-23 solventando los gastos de preparación y utilería durante tres años, con una inversión aproximada de US$ 1´200, 000.00. En este mismo aspecto, es preciso nombrar a Telefónica del Perú, colabora con sustentar los gastos de la preparación de nuestras selecciones de menores desde el ao 1999 con una inversión de US$ 500,000.00 anuales. Esta empresa también contribuyó decisivamente con la construcción en el Estadio Nacional de los Palcos Oficiales, el Salón VIP, la banca de suplentes, sala de prensa y palcos para los periodistas, con una inversión de US$ 250,000.00 aproximadamente.
Sin el apoyo incondicional de estas grandes empresas hubiera resultado imposible levantar la infraestructura deportiva que hoy permite el adecuado trabajo de las selecciones nacionales.
Asimismo, la FPF en reiteradas oportunidades ha expresado su reconocimiento a las empresas Tans Perú, Penalti y Viniball, Premix S.A., así como Transportes Ormeño S.A. que sigue apoyando a la Federación con el transporte de las delegaciones nacionales e internacionales.
Clasificación en función del objeto
Este criterio clasificatorio y el siguiente por contraprestación gozan del respaldo de la doctrina dominante que se ha dedicado al tema. La aparente versatilidad jurídica del contrato de esponsorización, en parte, se debe a los diferentes sectores en los que opera, que permiten identificar el contenido de las obligaciones asumidas por las partes con las de algún contrato legalmente típico. Desde este punto de vista, este contrato presenta las modalidades de esponsorización deportiva, cultural, social y radiotelevisiva, en función de la actividad financiada y sin que esta clasificación tenga carácter cerrado o tasado, sino más bien todo lo contrario. Es de resaltar que en todos estos casos estamos – a decir de BIANCA-, ante un contrato oneroso, ante un commercial deal en el que la ayuda se da a cambio de publicidad.
Esponsorización Televisiva
FUSI y TESTA han definido esta clase de esponsorización como la unión entre el nombre de un producto o de una empresa y un programa de televisión, de manera que el público identifique la emisión con el espónsor.
El objeto sobre el que recae la esponsorización es el programa de televisión que se elige por el espónsor como vehículo para transmitir su mensaje al público, el cual, por sus especiales características y límites a los que encuentra sujeto por ley, no puede confundirse con la publicidad tradicional. Como afirma FRANCESCHELLI observando la realidad italiana, extrapolable al resto de los países europeos, el creciente desarrollo de esta clase de esponsorización se ha debido en gran medida al fin del monopolio estatal en materia televisiva, lo que ha dado lugar a que ambas partes implicadas –televisoras privadas y empresas- hayan encontrado un medio para satisfacer sus respectivos intereses.
Así, en la esponsorización televisiva, el espónsor es quien financia la emisión del programa, sin que ello le dé derecho a inmiscuirse ni a dirigir su contenido. Además deberá quedar identificado como tal ante la audiencia, y no podrá dirigir mensajes publicitarios directos de compra o contratación de sus productos.
Por ejemplo, durante las últimas tres eliminatorias a los Campeonatos de Fútbol, la FPF ha logrado fuertes sumas de dinero por conceptos de derechos televisivos. Para las eliminatorias a Estados Unidos 94, resultó ganadora del concurso la empresa argentina TELEFE pagando US$ 2,521.000.00. Por los derechos de las eliminatorias a Francia 98 fue Panamericana Televisión la ganadora pagando US$ 4,200,000.00. Finalmente, Telefónica del Perú obtuvo los derechos de transmisión de las eliminatorias a Corea-Japón 2002 por un monto de US$ 11,800,000.00.
Esponsorización Deportiva
Como afirma CORREDOIRA Y ALFONSO, cuando se habla de la esponsorización, sin conocer realmente el fenómeno, se identifica con el deporte, con el patrocinio publicitario exclusivamente deportivo, hasta el punto que se utilizan como sinónimos. Sin embargo, la esponsorización deportiva no es toda esponsorización sino que se está haciendo referencia al contrato por el cual se ayuda económicamente a una actividad deportiva con finalidad de notoriedad.
La esponsorización se ha reconocido e identificado con el deporte durante años, por ser la modalidad más utilizada y más conocida, frente a otras como la cultura o el arte que tienen su apogeo en los últimos años; ello unido al deporte como fenómeno de masas y hecho social en auge. LÓPEZ MENUDO sostiene que la financiación del deporte surge inevitable, a veces como ayuda absolutamente indispensable para sostener al deportista en las cotas de calidad y rendimiento que exige la competición a un cierto nivel, ha contribuido a una errónea identificación de ambos; tal es el caso del profesor GÓMEZ SEGADE, el cual se pronuncia en contra; otros, PLAT-PELLEGRINI y CORNEC, critican la identificación de la esponsorización con el deporte.
Por otra parte, no sólo esponsorización no significa de manera exclusiva ayuda al deporte, sino que dentro de la modalidad esponsorización deportiva encontramos distintas formas. Así, la esponsorización deportiva puede serlo de un equipo entero, a un deportista. Me relevo de mayores comentarios puesto que con mayor análisis se encuentra en el parágrafo 5.1.4.B de este mismo Capítulo.
Esponsorización Cultural
FRANZISI la ha definido como el fenómeno en virtud del cual un sujeto al que se llama espónsor, promete o entrega dinero u otra utilidad para la realización o la mejora de una obra o un evento con valor cultural siempre que el nombre del espónsor quede unido al de la obra o evento.
Como se ha señalado, esta clase de esponsorización es "hija de los años 80" y es una modalidad de esponsorización importada de los Estados Unidos –según nos refiere ASUMMA-, está dando un importantísimo juego en países como Italia y España y, en los últimos lustros, en Perú para el caso de balcones y casonas coloniales, entre otras. A nuestro juicio, una de las aplicaciones más interesantes de la esponsorización es la inversión en arte y cultura y afortunadamente son cada vez más las empresas que invierten en arte, música y cultura, dando lugar a la esponsorización cultural, tal como señalan CONTINO y NANNI.
En la esponsorización cultural se produce, por tanto, una unión entre el espónsor y una obra o evento que es la que va a ser objeto de la ayuda. Presenta un interés jurídico que va más allá del puramente clasificatorio, lo cual va a ser objeto de análisis al tratar la calificación del contrato.
Se puede afirmar que así como la esponsorización deportiva dirige sus mensajes a un público de masas, en la esponsorización cultural, el público al que se dirige es más elitista, por eso la publicidad que se logra es más indirecta que en la deportiva. El retorno es a más largo plazo.
Dentro de esta clase de esponsorización en relación con el objeto, destaca el patrocinio de rehabilitación del patrimonio artístico; que según DE GIORGI, Italia está a la cabeza del resto de los países europeos en inversiones en esponsorización cultural; fenómeno que puede analizarse, al menos, desde dos puntos de vista. En primer lugar, desde el punto de vista empresarial, pues el espónsor elige el evento o la actividad en función del tipo de publicidad que busque, y ésta es, evidentemente, menos agresiva en la cultural que en una esponsorización deportiva, y, sin embargo, aporta un plus de distinción en la primera, respecto de la segunda; en el mundo empresarial casi nada se hace por casualidad, como lo pone en evidencia GIRONE "el empresario privado quiere dar a conocer a todos el papel que desempeña en la sociedad...después de haber ajustado la política de marca con la inversión publicitaria, ahora quiere ser alguien incluso más allá de las puertas de la fábrica y de la pura competencia de mercado: la esponsorización cultural es la palanca que le permite hacer valer su visión del mundo y su peso en la vida colectiva..". Y, por otra parte, desde una perspectiva socio-política, este fenómeno implica un mayor grado de participación del sector privado en actividades preferentemente reservadas hasta ahora al sector público. En países europeos como España e Italia, su crecimiento en parte se ha visto propiciado por el gran patrimonio artístico que se tiene en esos países y por la restauración urgente que necesita. Las Administraciones Públicas, sin la colaboración de los particulares y, especialmente, de las empresas, no pueden afrontar el coste de la misma. Además, según BIANCA, resulta que la intervención del espónsor en este campo en muchas ocasiones no se limita a apoyar o a sostener económicamente las actividades y a programas ya realizado por el sector público, sino que su intervención es el motor y la puesta en marcha de las mismas, lo que ha dado lugar al sponsoring primaire y al sponsoring créatif, respectivamente.
Clasificación por la contraprestación
La doctrina es unánime en admitir que la esponsorización surge del lento passaggio que nos describe FRANCESCHELLI y que da lugar a tres clases de esponsorización, a saber: la propia o pura, la intermedia y la impropia o impura.
Este planteamiento se amolda perfectamente a la evolución histórica del mecenazgo a la esponsorización, como hemos tenido ocasión de ver en el parágrafo 3.3 del Capítulo III. De la protección dada por CAYO CILNIO MECENAS a los escritores y artistas o de la posterior ayuda de los Médicis a los artistas florentinos se ha pasado lentamente –sin abandonar esta fórmula- a la ayuda y protección con fines comerciales; supuesto en el que, como dice FRANCESCHELLI "el espíritu de liberalidad se esfuma"; y con la exigencia de una contraprestación al que la da.
Si nos sumamos a esta opinión mayoritaria, en el fondo significa que, de nuevo, estamos marcando las diferencias entre el acto unilateral de liberalidad que es el mecenazgo, y el contrato oneroso bilateral que es el patrocinio publicitario o esponsorización, pues la evolución a la que se hace referencia es el paso de una figura a la otra, sin que desaparezca la primera; en opinión de DÍEZ-PICAZO en alusión directa al estudio de FRANCESCHELLI, señala que "por esta vía se puede encontrar la línea que separa la esponsorización del mecenazgo". Con esto se quiere decir que el contrato de espónsor es un contrato bilateral y oneroso cuyo origen se encuentra en un cambio de intención de quien entrega la ayuda, el cual, en vez de hacerlo a cambio de nada, comienza a pedir la correspondiente contraprestación de quien la recibe.
A estos dos polos opuestos INZITARI los ha denominado esponsorización propia, o pura o en sentido estricto, y esponsorización impropia o impura. La primera sería aquella en la que hay contraprestación porque las partes reciben tanto como dan. De hecho el espónsor espera recibir en publicidad en la medida de su ayuda. Y frente a ésta, la esponsorización impropia, que no es esponsorización porque el espónsor no recibe nada a cambio ya que es una persona que entrega ayuda por ánimo de liberalidad. En este caso se está ante una acción de mecenazgo.
Pero, además, no sólo conocemos los dos polos opuestos de esta transformación evolutiva, sino que se mantienen –al menos conceptualmente- categorías intermedias como es la esponsorización intermedia a la que atribuyen una –a mi juicio dudosa- naturaleza de donación modal, porque la publicidad que el espónsor recibe con el retorno de publicidad no alcanza a ser una auténtica contraprestación. La particularidad de esta esponsorización es la limitación –convencional o legal- al retorno de publicidad.
En conclusión, la clasificación del contrato de esponsorización no tiene un mero valor descriptivo y social del fenómeno. Las clases de esponsorización que de ahí surgen han sido determinantes a la hora de ensayar posibles calificaciones del negocio. Como el contrato de esponsorización carece de un marco legal específico y entra dentro de los contratos atípicos, esto nos conduce al estudio de los diversos intentos doctrinales de calificación del mismo, calificación que se encuentra condicionada por las diversas clases de esponsorización y por las diferentes obligaciones asumidas por el esponsorizado.
Autor: José Luis SILVA CUEVA