contrato de trabajo dudas
se puede utilizar el contrato de personal a prueba de de la ley 24465 para el personal que ha sufrido una cesion de personal ?
Respuestas
RAB Usuario VIP
Creado: 03/10/08
Transferencia del Contrato de Trabajo1) Transferencia, arrendamiento o cesión del establecimientoa. Principio GeneralEl empleador, en lo personal, no es elemento esencial en el contratode trabajo. La vinculación del trabajador, en cuanto a la prestación deservicios, es con la explotación laboral, es decir, con el fondo decomercio o con el fondo industrial. Si el empleador desaparece demanera personal, y el fondo comercial o industrial pasa a susherederos, el trabajador sigue trabajando sin problemas. De allí que laley le reconozcan al trabajador, en caso de transferencia delestablecimiento, el derecho a que se conserve su antigüedad y losderechos que de ella se generen (vacaciones, enfermedad inculpable,beneficio de excedencia, etc). De igual manera, cuando el empleadorvende su fondo industrial o comercial el trabajador mantiene susderechos conforme el párrafo anterior (art. 225 de la LCT).La excepción a esta regla está prevista en el art 249 de la LCT, el quedice:“Se extingue el contrato de trabajo por muerte del empleador cuandosus condiciones personales o legales, actividad profesional u otrascircunstancias hayan sido la causa determinante de la relación laboraly sin las cuales ésta no podría proseguir.En este caso , el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnizaciónprevista en el Art. 247 de esta ley”
Un ejemplo de este supuesto puede ser el de un médico que tiene suconsultorio particular, si fallece y no existen otros médicos en elconsultorio, la secretaria verá extinguido su contrato de trabajo ya queno hay forma de continuarlo. Efectivamente, no hay aquí un fondoindustrial o comercial a transferir ya que los pacientes no puedenconsiderarse tales y por lo tanto el medico como empleador esesencial al contrato de trabajo.
b) Situación de despido:El Art. 226 de la LCT plantea la posibilidad del trabajador deconsiderarse en situación de despido como injuria laboral (art 242LCT), siempre que se encuadre en los supuestos de dicho articulo, enlos siguientes términos:“El trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo, conmotivo de la transferencia del establecimiento, se le infiere un perjuicioque, apreciado con el criterio del Art. 242, justificare el acto dedenuncia. A tal objeto se propondrán especialmente los casos en que,por razón de la transferencia, se cambia el objeto de la explotación, sealternan las funciones, cargo o empleo, o si mediare una separaciónentre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa,de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidadpatrimonial del empleador”.Como puede apreciarse, la ley establece algunos supuestos que nodeben considerarse taxativos sino tan solo enunciativos, ya que elconcepto del Art. 242 de la LCT es amplio en su configuración y a élremite el Art. 226 transcripto. Los supuestos son los siguientes:b.1) Cambio de objeto de la explotación: ante el cambio deexplotación, normalmente sucede que el trabajador debe cambiar detarea, en cuyo caso si la misma lo perjudica en cuanto a su capacidad,categoría, etc. Podría considerarse despedido en forma indirecta.
b.2) Alteración de las funciones de cargo o empleo: en este caso nosencontramos ante una injuria evidente, similar, conceptualemente, alejercicio abusivo del derecho a variar previsto en el art 66 de LCT, yaque si el dependiente no otorga su consentimiento no puedenalterarse sus funciones o cargos.b.3) Separación entre diversas secciones, dependencias o sucursalesde la empresa: el trabajador puede colocarse en situación de despido,con fundamento en un posible fraude a la ley laboral derivado de ladisminución de la responsabilidad patrimonial del empleador.c) Solidaridad entre adquiriente y transmitente:Este supuesto esta previsto en el Art. 228 1er párrafo de la LCT,cuando dice, en su primer párrafo:“El trasmitente y el adquiriente de un establecimiento, seránsolidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentesdel contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión y queafectaren a aquel”El definitiva, los créditos que el trabajador tuviera contra eltransmitente por pagos parciales, vacaciones omitidas, feriadosobligatorios omitidos etc. Se transmiten al adquiriente, quien deberesponder ante el trabajador por los mismos. El transferente esigualmente responsable aun cuando haya cesado su calidad deempleador.
El art 228 2do párrafo dice:“Esta solidaridad operará ya sea que la transmisión se haya efectuadopara surtir efectos en forma permanente o en forma transitoria”.
En definitiva, la solidaridad entre ambas partes es efectiva frente acualquier forma de transferencia en cuanto a la permanencia o no enel tiempo de la transmisión del fondo industrial o comercial.El Art. 228 3er, párrafo de la LCT, se refiere a quienes debenconsiderarse adquirientes, en este sentido el concepto es amplio ytiende a evitar que se intente eludir la aplicación de la normativalaboral. Los ejemplos citados en el párrafo son meramente ejemplares:El Art. 228 4to párrafo de la LCT, se refiere a la situación detransferencia transitoria, en cuyo caso la solidaridad entre las partestambién se extiende a los créditos que el trabajador tuviera almomento de dicha restitución.Finalmente, el Art 228 5to. Párrafo de la LCT, tiene directa relacióncon el Art 229 2doa parrafo del mismo ordenamiento legal donde dice:“Aun cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario respondensolidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación detrabajo cedida”.En definitiva, cualquiera sea la figura a utilizar, la solidaridad entre laspartes persiste.El concepto de solidaridad previsto en la LCT permite al trabajadorreclamar a cualquiera de las partes el monto del crédito sin perjuiciode las acciones posteriores entre ellas. De esta forma la LCT excluyeal trabajador de las normas que hayan establecido las partes para latransferencia del establecimiento.d) Arrendamiento o cesión transitoria:Las disposiciones de los arts. 225,226 y 229 de la LCTC estudiadosprecedentemente se aplican al caso de arrendamiento o cesión
transitoria del establecimiento. En este sentido, el art 227 de la LCTdice:“Las disposiciones de los arts 225 y 226 se aplican en caso dearrendamiento o cesión transitoria del establecimiento.Al vencimiento de los plazos de éstos el propietario delestablecimiento, con relación al arrendatario y en todos los demascasos de cesión transitoria, el cedente, con relación al cesionario,asumira las mismas obligatorias del art 225, cuando recupere elestablecimiento cedido precariamente”.
e) Transferencia a favor del Estado Nacional:Conforme lo establece el art 230 de la LCT no se aplican las normasanteriormente estudiadas cuando la transferencia se opre a favor delEstado Nacional. En estos casos no hay transferencia de relaciónlaboral y por consiguiente el trabajador pierde los derechos adquiridosen su contrato de trabajo anterior, atento a que formaliza una nuevarelación, y precisamente por excluirlo de las disposicionesdesarrolladas es que no habrá responsabilidad solidaria ni tampocotraspaso de obligaciones derivadas de la cesión.2) Cesión del personalEste supuesto está previsto en el art 229 LCT cuando dice:“La cesión del personal sin que comprenda el establecimiento,requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador.Aun cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario respondensolidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación detrabajo cedida”.Aquí no nos ocupa la transferencia del establecimiento sino la delpersonal sin aquel. A tal fin dicho articulo exige dos requisitos:
a) Aceptación del trabajador
b) Que sea en forma escrita y expresa.
Cuando se transfiere el establecimiento , se hace independientementede la voluntad del trabajador, mas cuando se cede el personal, paraque la misma tenga eficacia deberá obtenerse la aceptación previa deldependiente transferido y a efecto de que la misma pueda probarse seexcluye la aceptación verbal imperando la expresa y por escrito.Por ultimo decimos que si bien media la conformidad del trabajador,cedente y cesionario son solidariamente responsables de lasobligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida, lógicamentelas que se devenguen en el momento de la cesión y no así lasposteriores que estarán a cargo del cesionario, salvo que entre éste yaquél mediare fraude a la ley laboral.
Textos y notificaciones habituales
1) Habiéndose causado perjuicios a mi persona por transferenciaefectuada por Uds. con la firma, ................. al haberse alteradofunciones realizadas hasta la fecha , consideradome despedidosin justa causa en los terminos del art. 242 de la LCT.
2) Presto formal y expreso consentimiento a mi transferenciaefectuada por la firma......... a la firma .................. como partedel personal de la primera cedido a la segunda.
Fuente: http://www.laboral.org.ar/transferen...ablecimie.html - 82k -
Un ejemplo de este supuesto puede ser el de un médico que tiene suconsultorio particular, si fallece y no existen otros médicos en elconsultorio, la secretaria verá extinguido su contrato de trabajo ya queno hay forma de continuarlo. Efectivamente, no hay aquí un fondoindustrial o comercial a transferir ya que los pacientes no puedenconsiderarse tales y por lo tanto el medico como empleador esesencial al contrato de trabajo.
b) Situación de despido:El Art. 226 de la LCT plantea la posibilidad del trabajador deconsiderarse en situación de despido como injuria laboral (art 242LCT), siempre que se encuadre en los supuestos de dicho articulo, enlos siguientes términos:“El trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo, conmotivo de la transferencia del establecimiento, se le infiere un perjuicioque, apreciado con el criterio del Art. 242, justificare el acto dedenuncia. A tal objeto se propondrán especialmente los casos en que,por razón de la transferencia, se cambia el objeto de la explotación, sealternan las funciones, cargo o empleo, o si mediare una separaciónentre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa,de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidadpatrimonial del empleador”.Como puede apreciarse, la ley establece algunos supuestos que nodeben considerarse taxativos sino tan solo enunciativos, ya que elconcepto del Art. 242 de la LCT es amplio en su configuración y a élremite el Art. 226 transcripto. Los supuestos son los siguientes:b.1) Cambio de objeto de la explotación: ante el cambio deexplotación, normalmente sucede que el trabajador debe cambiar detarea, en cuyo caso si la misma lo perjudica en cuanto a su capacidad,categoría, etc. Podría considerarse despedido en forma indirecta.
b.2) Alteración de las funciones de cargo o empleo: en este caso nosencontramos ante una injuria evidente, similar, conceptualemente, alejercicio abusivo del derecho a variar previsto en el art 66 de LCT, yaque si el dependiente no otorga su consentimiento no puedenalterarse sus funciones o cargos.b.3) Separación entre diversas secciones, dependencias o sucursalesde la empresa: el trabajador puede colocarse en situación de despido,con fundamento en un posible fraude a la ley laboral derivado de ladisminución de la responsabilidad patrimonial del empleador.c) Solidaridad entre adquiriente y transmitente:Este supuesto esta previsto en el Art. 228 1er párrafo de la LCT,cuando dice, en su primer párrafo:“El trasmitente y el adquiriente de un establecimiento, seránsolidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentesdel contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión y queafectaren a aquel”El definitiva, los créditos que el trabajador tuviera contra eltransmitente por pagos parciales, vacaciones omitidas, feriadosobligatorios omitidos etc. Se transmiten al adquiriente, quien deberesponder ante el trabajador por los mismos. El transferente esigualmente responsable aun cuando haya cesado su calidad deempleador.
El art 228 2do párrafo dice:“Esta solidaridad operará ya sea que la transmisión se haya efectuadopara surtir efectos en forma permanente o en forma transitoria”.
En definitiva, la solidaridad entre ambas partes es efectiva frente acualquier forma de transferencia en cuanto a la permanencia o no enel tiempo de la transmisión del fondo industrial o comercial.El Art. 228 3er, párrafo de la LCT, se refiere a quienes debenconsiderarse adquirientes, en este sentido el concepto es amplio ytiende a evitar que se intente eludir la aplicación de la normativalaboral. Los ejemplos citados en el párrafo son meramente ejemplares:El Art. 228 4to párrafo de la LCT, se refiere a la situación detransferencia transitoria, en cuyo caso la solidaridad entre las partestambién se extiende a los créditos que el trabajador tuviera almomento de dicha restitución.Finalmente, el Art 228 5to. Párrafo de la LCT, tiene directa relacióncon el Art 229 2doa parrafo del mismo ordenamiento legal donde dice:“Aun cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario respondensolidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación detrabajo cedida”.En definitiva, cualquiera sea la figura a utilizar, la solidaridad entre laspartes persiste.El concepto de solidaridad previsto en la LCT permite al trabajadorreclamar a cualquiera de las partes el monto del crédito sin perjuiciode las acciones posteriores entre ellas. De esta forma la LCT excluyeal trabajador de las normas que hayan establecido las partes para latransferencia del establecimiento.d) Arrendamiento o cesión transitoria:Las disposiciones de los arts. 225,226 y 229 de la LCTC estudiadosprecedentemente se aplican al caso de arrendamiento o cesión
transitoria del establecimiento. En este sentido, el art 227 de la LCTdice:“Las disposiciones de los arts 225 y 226 se aplican en caso dearrendamiento o cesión transitoria del establecimiento.Al vencimiento de los plazos de éstos el propietario delestablecimiento, con relación al arrendatario y en todos los demascasos de cesión transitoria, el cedente, con relación al cesionario,asumira las mismas obligatorias del art 225, cuando recupere elestablecimiento cedido precariamente”.
e) Transferencia a favor del Estado Nacional:Conforme lo establece el art 230 de la LCT no se aplican las normasanteriormente estudiadas cuando la transferencia se opre a favor delEstado Nacional. En estos casos no hay transferencia de relaciónlaboral y por consiguiente el trabajador pierde los derechos adquiridosen su contrato de trabajo anterior, atento a que formaliza una nuevarelación, y precisamente por excluirlo de las disposicionesdesarrolladas es que no habrá responsabilidad solidaria ni tampocotraspaso de obligaciones derivadas de la cesión.2) Cesión del personalEste supuesto está previsto en el art 229 LCT cuando dice:“La cesión del personal sin que comprenda el establecimiento,requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador.Aun cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario respondensolidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación detrabajo cedida”.Aquí no nos ocupa la transferencia del establecimiento sino la delpersonal sin aquel. A tal fin dicho articulo exige dos requisitos:
a) Aceptación del trabajador
b) Que sea en forma escrita y expresa.
Cuando se transfiere el establecimiento , se hace independientementede la voluntad del trabajador, mas cuando se cede el personal, paraque la misma tenga eficacia deberá obtenerse la aceptación previa deldependiente transferido y a efecto de que la misma pueda probarse seexcluye la aceptación verbal imperando la expresa y por escrito.Por ultimo decimos que si bien media la conformidad del trabajador,cedente y cesionario son solidariamente responsables de lasobligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida, lógicamentelas que se devenguen en el momento de la cesión y no así lasposteriores que estarán a cargo del cesionario, salvo que entre éste yaquél mediare fraude a la ley laboral.
Textos y notificaciones habituales
1) Habiéndose causado perjuicios a mi persona por transferenciaefectuada por Uds. con la firma, ................. al haberse alteradofunciones realizadas hasta la fecha , consideradome despedidosin justa causa en los terminos del art. 242 de la LCT.
2) Presto formal y expreso consentimiento a mi transferenciaefectuada por la firma......... a la firma .................. como partedel personal de la primera cedido a la segunda.
Fuente: http://www.laboral.org.ar/transferen...ablecimie.html - 82k -
RAB Usuario VIP
Creado: 03/10/08
Puse mal la fuente del mensaje anterior; es esta:
www.marinsek-cueto.com.ar/syj/MODULO%208.PDF -
Sobre el contrato a prueba se dice que:
1. Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de prueba... osea si es cesion se mantiene el contrato, no es un trabajador nuevo y ademas por eso tambien de que el empleador, en lo personal, no es elemento esencial en el contrato de trabajo y l a vinculación del trabajador, en cuanto a la prestación de servicios, es con la explotación laboral en si, que en la cesion es la misma.
2. El empleador debe registrar el contrato de trabajo que comienza por el período de prueba. En el caso de la cesion el trabajador ya viene registrado de antes....
etcetc.
Un fallo sobre el tema:
http://www.elsigloweb.com/portal_edi...ato-de-trabajo
http://www.cpcesla.org.ar/doc/boleti...cia_j_3192.doc.
Aclaro que puede haber transferencia de establecimiento con o sin cesion de personal, si no hay cesion de personal, hay que ver muchas aristas, como el tema solidaridad, el contrato que firmaron los empresarios etc, cuando hay cesion de personal todo continua digamos normal porque solo cambia el titular.
Saludos
www.marinsek-cueto.com.ar/syj/MODULO%208.PDF -
Sobre el contrato a prueba se dice que:
1. Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de prueba... osea si es cesion se mantiene el contrato, no es un trabajador nuevo y ademas por eso tambien de que el empleador, en lo personal, no es elemento esencial en el contrato de trabajo y l a vinculación del trabajador, en cuanto a la prestación de servicios, es con la explotación laboral en si, que en la cesion es la misma.
2. El empleador debe registrar el contrato de trabajo que comienza por el período de prueba. En el caso de la cesion el trabajador ya viene registrado de antes....
etcetc.
Un fallo sobre el tema:
http://www.elsigloweb.com/portal_edi...ato-de-trabajo
http://www.cpcesla.org.ar/doc/boleti...cia_j_3192.doc.
Aclaro que puede haber transferencia de establecimiento con o sin cesion de personal, si no hay cesion de personal, hay que ver muchas aristas, como el tema solidaridad, el contrato que firmaron los empresarios etc, cuando hay cesion de personal todo continua digamos normal porque solo cambia el titular.
Saludos
RAB Usuario VIP
Creado: 04/10/08
Figuras de la transferencia del establecimiento y la cesión del personal.
Transferencia del establecimiento
En el art. 225 de la L.C.T., se regula el instituto de la transferencia del establecimiento, disponiéndose que, sea cual fuere el título de la misma, pasan al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aún aquellos que se originen con motivo de la misma. Transmitente y adquirente son solidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes en la época de transmisión que afectaren a aquél (art. 228). Las disposiciones indicadas, son de aplicación en los casos de arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento (art. 227).
El contrato es único y sigue siendo idéntico: varía únicamente uno de los sujetos de la relación jurídica, pero esa variación es más simbólica que real, por cuanto la continuidad del vínculo se mantiene en igual forma que venía existiendo, sin cambios, a no ser el establecimiento de un nuevo beneficiario de la prestación, sin trascendencia alguna respecto a su ejecución. Toda vez que se mantienen las mismas condiciones de trabajo, si los accionistas de la empresa empleadora se modifican por determinada razón, consideramos, en principio, que tal circunstancia, no afectaría el desarrollo de la relación laboral.
Reiteramos que el cedente sigue siendo deudor, pero el acreedor laboral puede accionar tanto contra él como contra el cesionario.
Los más claros ejemplos de transferencia del establecimiento los encontramos en la compraventa de empresas, en las transferencias de fondos de comercio y compraventa de acciones, cambios de firmas, esto es, cuando se operan los cambios en la persona del empleador y se transfiere un paquete de trabajadores.
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Cesión del personal
En el art. 229 de la L.C.T., se establece que "La cesión de personal sin que comprenda el establecimiento, requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador. Aún cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida".
Este artículo prevé la transferencia sólo de la relación de trabajo, con independencia de todo cambio en la titularidad del establecimiento. Se produce una cesión del contrato de trabajo con todos sus derechos y obligaciones.
En la cesión del personal, no existe una novación de la persona del empleador a consecuencia de la transferencia de la unidad productiva, sino que es de carácter individual y afecta directa y exclusivamente a un trabajador (o a varios).
En definitiva, debemos resaltar que en la cesión del personal, se requiere inexorablemente la conformidad del trabajador cedido. El empleado se puede negar a que opere el cambio de empleador, expresando su disconformidad.
El requisito de la conformidad expresa por parte del empleado, el cual es formalmente inexcusable, garantiza los derechos de los trabajadores, a fin de evitar situaciones equívocas. En caso que no se cumpla con este requisito, el trabajador puede considerarse despedido, ya que no se le puede imponer un cambio de empleador, sin que sea necesario la existencia de perjuicio material o moral.
A diferencia de lo que ocurre en el caso del uso abusivo del ius variandi, en el que el empleado debe invocar y acreditar los perjuicios que la modificación introducida por el empleador le provoca (art. 66), la ley entiende que el cambio del empleador resulta de tal importancia, que debe ser aceptada en forma expresa y por escrito por el empleado, quien se puede negar a que se produzca la cesión sin la necesidad de expresar razones.
Por lo tanto, la aceptación del trabajador debe ser expresa y por escrito, siendo tal una condición sine qua non para que opere la cesión.
No obstante lo expuesto, en el caso que la cesión de personal se produzca sin cumplir el requisito indicado anteriormente, si por medio de comportamientos inequívocos el trabajador acepta el cambio de empleador -tal como la falta de reclamo durante un lapso prolongado-, consideramos que no podría alegar posteriormente que no prestó su conformidad con el objeto de considerarse despedido.
-----------------------------------------------------------------------------------------------
Conclusión
Ambos institutos, la transferencia del establecimiento como la cesión de personal, con tanta vigencia en la actualidad, tienen sus particularidades que debemos tener en cuenta.
Debido a las características de la cesión de personal, resulta obligatorio que el empleado preste su conformidad. En caso que no la preste no pude ser obligado a comenzar a trabajar para otro empleador. Es conveniente que en la conformidad que presta el empleado se deje constancia de la remuneración, antigüedad y categoría del mismo, a fin de evitar reclamos fundados en tales extremos.
Ahora bien, si se omite la formalidad de la conformidad e igualmente la cesión se efectúa, el empleado podría considerarse injuriado y despedido, respondiendo en forma solidaria tanto el cedente como el cesionario por el reclamo efectuado. No es necesaria la demostración de la existencia de injuria, en tanto que la misma consiste, justamente, en que se modifique la persona del empleador sin consultar al trabajador.
En cambio, si bien en la transferencia del establecimiento no se requiere la conformidad expresa del empleado, por cuanto es una operación en la cual el trabajador no tiene injerencia, éste puede considerarse injuriado y despedido en el caso que, por razón de la transferencia, se cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones, cargo o empleo o media una separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa, de modo que de ello derive disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador (cfr. art. 226 L.C.T.).
Es decir, si el empleado argumenta y acredita debidamente -entre otros supuestos- que la transferencia del establecimiento derivó en una disminución de la solvencia patrimonial del empleador, podría considerarse despedido, reclamando la indemnización correspondiente tanto al transmitente como al sucesor del establecimiento.
En los casos de transferencia del establecimiento, para evitar que se transforme en una verdadera caja de Pandora, hay que hacer especial hincapié en el análisis de las deudas laborales del transmitente durante el plazo de prescripción, en tanto que, conforme el fallo plenario, de aplicación obligatoria en el ámbito de la Capital Federal, los acreedores laborales pueden efectuar su reclamo en forma solidaria al transmitente o al adquirente, sin que éste pueda invocar que el pasivo en cuestión no fue informado por aquél, sino que debe abonar el monto reclamado -si corresponde- y perseguir el reintegro de su pago contra el transmitente.
Transferencia del establecimiento
En el art. 225 de la L.C.T., se regula el instituto de la transferencia del establecimiento, disponiéndose que, sea cual fuere el título de la misma, pasan al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aún aquellos que se originen con motivo de la misma. Transmitente y adquirente son solidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes en la época de transmisión que afectaren a aquél (art. 228). Las disposiciones indicadas, son de aplicación en los casos de arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento (art. 227).
El contrato es único y sigue siendo idéntico: varía únicamente uno de los sujetos de la relación jurídica, pero esa variación es más simbólica que real, por cuanto la continuidad del vínculo se mantiene en igual forma que venía existiendo, sin cambios, a no ser el establecimiento de un nuevo beneficiario de la prestación, sin trascendencia alguna respecto a su ejecución. Toda vez que se mantienen las mismas condiciones de trabajo, si los accionistas de la empresa empleadora se modifican por determinada razón, consideramos, en principio, que tal circunstancia, no afectaría el desarrollo de la relación laboral.
Reiteramos que el cedente sigue siendo deudor, pero el acreedor laboral puede accionar tanto contra él como contra el cesionario.
Los más claros ejemplos de transferencia del establecimiento los encontramos en la compraventa de empresas, en las transferencias de fondos de comercio y compraventa de acciones, cambios de firmas, esto es, cuando se operan los cambios en la persona del empleador y se transfiere un paquete de trabajadores.
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Cesión del personal
En el art. 229 de la L.C.T., se establece que "La cesión de personal sin que comprenda el establecimiento, requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador. Aún cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida".
Este artículo prevé la transferencia sólo de la relación de trabajo, con independencia de todo cambio en la titularidad del establecimiento. Se produce una cesión del contrato de trabajo con todos sus derechos y obligaciones.
En la cesión del personal, no existe una novación de la persona del empleador a consecuencia de la transferencia de la unidad productiva, sino que es de carácter individual y afecta directa y exclusivamente a un trabajador (o a varios).
En definitiva, debemos resaltar que en la cesión del personal, se requiere inexorablemente la conformidad del trabajador cedido. El empleado se puede negar a que opere el cambio de empleador, expresando su disconformidad.
El requisito de la conformidad expresa por parte del empleado, el cual es formalmente inexcusable, garantiza los derechos de los trabajadores, a fin de evitar situaciones equívocas. En caso que no se cumpla con este requisito, el trabajador puede considerarse despedido, ya que no se le puede imponer un cambio de empleador, sin que sea necesario la existencia de perjuicio material o moral.
A diferencia de lo que ocurre en el caso del uso abusivo del ius variandi, en el que el empleado debe invocar y acreditar los perjuicios que la modificación introducida por el empleador le provoca (art. 66), la ley entiende que el cambio del empleador resulta de tal importancia, que debe ser aceptada en forma expresa y por escrito por el empleado, quien se puede negar a que se produzca la cesión sin la necesidad de expresar razones.
Por lo tanto, la aceptación del trabajador debe ser expresa y por escrito, siendo tal una condición sine qua non para que opere la cesión.
No obstante lo expuesto, en el caso que la cesión de personal se produzca sin cumplir el requisito indicado anteriormente, si por medio de comportamientos inequívocos el trabajador acepta el cambio de empleador -tal como la falta de reclamo durante un lapso prolongado-, consideramos que no podría alegar posteriormente que no prestó su conformidad con el objeto de considerarse despedido.
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Conclusión
Ambos institutos, la transferencia del establecimiento como la cesión de personal, con tanta vigencia en la actualidad, tienen sus particularidades que debemos tener en cuenta.
Debido a las características de la cesión de personal, resulta obligatorio que el empleado preste su conformidad. En caso que no la preste no pude ser obligado a comenzar a trabajar para otro empleador. Es conveniente que en la conformidad que presta el empleado se deje constancia de la remuneración, antigüedad y categoría del mismo, a fin de evitar reclamos fundados en tales extremos.
Ahora bien, si se omite la formalidad de la conformidad e igualmente la cesión se efectúa, el empleado podría considerarse injuriado y despedido, respondiendo en forma solidaria tanto el cedente como el cesionario por el reclamo efectuado. No es necesaria la demostración de la existencia de injuria, en tanto que la misma consiste, justamente, en que se modifique la persona del empleador sin consultar al trabajador.
En cambio, si bien en la transferencia del establecimiento no se requiere la conformidad expresa del empleado, por cuanto es una operación en la cual el trabajador no tiene injerencia, éste puede considerarse injuriado y despedido en el caso que, por razón de la transferencia, se cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones, cargo o empleo o media una separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa, de modo que de ello derive disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador (cfr. art. 226 L.C.T.).
Es decir, si el empleado argumenta y acredita debidamente -entre otros supuestos- que la transferencia del establecimiento derivó en una disminución de la solvencia patrimonial del empleador, podría considerarse despedido, reclamando la indemnización correspondiente tanto al transmitente como al sucesor del establecimiento.
En los casos de transferencia del establecimiento, para evitar que se transforme en una verdadera caja de Pandora, hay que hacer especial hincapié en el análisis de las deudas laborales del transmitente durante el plazo de prescripción, en tanto que, conforme el fallo plenario, de aplicación obligatoria en el ámbito de la Capital Federal, los acreedores laborales pueden efectuar su reclamo en forma solidaria al transmitente o al adquirente, sin que éste pueda invocar que el pasivo en cuestión no fue informado por aquél, sino que debe abonar el monto reclamado -si corresponde- y perseguir el reintegro de su pago contra el transmitente.
Esto encontre en la web:
TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO Y CESION DEL PERSONAL.
http://www.laboral.org.ar/transferen...ablecimie.html