EJA Moderador
Creado: 26/04/08
Acá te dejo, a modo de introducción, una pequeña explicación del contrato de factoring del Dr. Antonio Boggiano.
Más abajo vas a encontrar un artículo de doctrina del Dr. Roberto López Cabana que aborda el tema con mayor profunidad.
Boggiano, Antonio
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
CONTRATO DE FACTORING
Una entidad financiera con sede en el país A puede celebrar un contrato con una empresa domiciliada en el país B, obligándose a adquirir por cesión todos los créditos que ésta otorgue por ventas de mercaderías a clientes en el país A, bajo condiciones que se establece según los casos, asumiendo aquella entidad los riesgos del cobro. No me parece dudoso el criterio localizador: hay que estar al derecho domiciliario de la entidad financiera que desarrolla la prestación más característica del negocio, esto es, constituirse en cesionaria de los créditos concedidos por la empresa a sus clientes. El negocio de factoring es distinto de los contratos de cesión celebrados en cumplimiento de la obligación emergente del factoring. Vuelve a ser decisivo el artículo 1212 del Código Civil.
Es difícil -aunque no imposible, por cierto- pensar en otro derecho aplicable que el antes indicado. Tampoco las partes acordarán, probablemente, otra elección. Ese derecho califica y reglamenta el contrato. Es recomendable, como siempre, ejercitar previsoramente la autonomía material de las partes.
En los ámbitos de aplicación de los tratados de Montevideo es aplicable el derecho del lugar donde se realiza el servicio de factoring, esto es, la sede de la entidad financiera (art. 36, inc. b, del Tratado de 1889, y art. 38, inc. b, del Tratado de 1940). La palabra "servicio" que usan los tratados debe ser interpretada como "prestación" -en este caso, financiera- (ver Von Westphalen, "Rechtprobleme des Factoring und des Fortfait von Exportfrderungen", en Recht Derecho Internationalen Wirtschaft, 1977, 80).
López Cabana, Roberto
CONTRATOS ESPECIALES EN EL SIGLO XXI
CONTRATOS FINANCIEROS. FACTORING
I. ORIGEN Y ANTECEDENTES
El contrato de factoring tiene su origen en la práctica comercial de los Estados Unidos de Norteamérica, aunque es necesario remontarse más atrás para situarse en el comercio textil de Londres ejercido con las colonias de ultramar. Las empresas textiles inglesas, particularmente la Blackwell Hall de Londres, enviaban a sus principales puertos comerciantes llamados factors, quienes se encargaban de la colocación de sus productos en la plaza. A medida que los vendían, como daban facilidades para el pago en base al conocimiento que habían adquirido de la situación patrimonial de los clientes, se hacían cargo de los riesgos derivados de la cobranza. Enviaban el importe total a Londres, previa deducción de una comisión suficiente como para obtener una utilidad y cubrir las eventuales pérdidas frente a créditos incobrables.
El sistema era realmente ventajoso, pues el industrial europeo lograba ubicar sus productos en América, sin correr el riesgo propio de la venta a crédito, con el agravante de desconocer la solvencia de los compradores. Además, percibía el precio anticipadamente, sin tener que esperar al vencimiento del plazo concedido para el pago.
Esta primera etapa del factoring es conocida tradicionalmente como colonial factoring y suele situarse entre los siglos XV y XIX.
Cuando el industrial americano debió salir a conquistar el mercado interno, encontró en los factores un gran auxilio financiero, ya que comenzaron a financiar ventas en gran escala. Se asociaron entre ellos y así nacieron las sociedades de factoring (209) , las que cobraron gran auge sobre todo a partir de la segunda década de este siglo (210) .
La figura del factor en su origen se encargaba de la venta de mercaderías, sobre las que tenía un privilegio o garantía real, denominado lien. Más adelante apareció el factor financiero, que ya no tenía mercaderías en su poder, sino documentos, por lo que carecía de todo privilegio sobre aquéllas. Fue necesario dictar reglamentos especiales, como la Factors Act de 1823 en Inglaterra y la Factors Act de 1911 en Nueva York, para asegurar su situación, recurriéndose a la publicidad registral (211) .
Esta última normativa consagraba una garantía real que se inscribía y que aseguraba el capital circulante del cliente sin afectar su libre disposición.
Durante el siglo XIX y comienzos del XX, el factoring cayó en desuso en Europa, al sustituirse las ventajas que daba la figura por otros medios, como el seguro de crédito o el descuento.
Después de la Segunda Guerra Mundial se opera un gran crecimiento del comercio internacional, sobre todo, desde Estados Unidos a Europa, por lo que se opera el proceso inverso que había determinado el nacimiento del factoring: los comerciantes americanos buscaban garantías en su comercio en Europa.
Así consolidada la figura en Norteamérica en los años ´50 (212) , y con el incremento del comercio internacional especialmente con Europa, surge en 1960 un holding suizo IFAG (International Factor´s A.G.), resultado de un acuerdo entre bancos americanos e ingleses, cuyo objeto era la constitución en Europa de sociedades de factoring (213) .
Si bien no alcanzó auge de inmediato en ese continente, terminó por lograr gran difusión en la Comunidad Económica Europea y Japón, cifras de aplicación significativas en Corea del Sur, Taiwán y Singapur, y un incipiente crecimiento en Brasil, México, Ecuador, India, Finlandia y Marruecos (214) .
En la actualidad, Italia va a la vanguardia en este tipo de actividades, que se encuentran reguladas desde 1991 por una ley sobre cesión de crédito de empresas. Así se realizan operaciones anuales por más de un millón de dólares, por sociedades denominadas finalizzate, en su mayoría controladas por bancos. Siguen en el ranking internacional Estados Unidos, Inglaterra, México, Bélgica, Holanda, España, Turquía y Japón (215) .
Las distintas modalidades que asume esta figura en la actualidad, dependen en gran medida del país en el que se aplique y desarrolle.
Así por ejemplo, en países como Alemania, el factoring no constituye necesariamente la actividad exclusiva de los bancos. Si bien son quienes celebran este tipo de contratos, sin exclusividad operativa, limitan el objeto principal de esta figura a brindar el asesoramiento técnico, administrativo o contable. Se reservan la facultad de seleccionar los créditos que se obligan a adquirir y hasta pueden convenir que los riesgos queden a cargo de la empresa factoreada.
En los Estados Unidos de Norteamérica, en cambio, la mayoría de las sociedades que se dedican al factoring, lo hacen de manera exclusiva con el objeto de asumir los riesgos derivados de los créditos por mercaderías.
Esa disparidad de criterios en torno de su aplicación por los distintos países, hace que no sea posible dar un concepto uniforme de este contrato.
II. DENOMINACIÓN DEL CONTRATO
Tanto en el derecho comparado como en nuestro país, la denominación más aceptada es la de factoring.
En tal sentido, la doctrina es conteste en sostener que la palabra factoring está tomada de factor y no de factura, si bien de lo que se trata básicamente es de la compra de facturas por parte de una entidad financiera a sus empresas clientes a medida que son emitidas por éstas.
En el derecho mexicano se ha optado por la traducción al castellano del vocablo inglés y se habla entonces de contrato de factoraje, en función del origen histórico de la figura, relacionado con la actividad que cumplían los factores sin relación de dependencia.
Esta denominación no refleja más que parcialmente su verdadero alcance, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, factoraje o factoría es el empleo y encargo del factor, quien es, entre comerciantes, el apoderado con mandato más o menos extenso para traficar en nombre y por cuenta del poderdante, o para auxiliarlo en los negocios.
En Brasil, en las primeras manifestaciones de esta figura se propuso la denominación faturizaçäo, pero ello es criticado en ese país, por tratarse de una expresión desconocida en los diccionarios. Proviene de factura ignorando el radical latino (factor, is), que inclusive reconoce la palabra inglesa. Más adelante, comenzó a usarse el nombre de fomento comercial, especialmente, al ampliarse el campo de acción del instituto, con el ofrecimiento de servicios a las pequeñas y medianas empresas, como asistencia en la compra de materia prima, en la administración de caja y de cuentas a pagar y recibir (216) .
Entre nosotros, se ha propuesto también la traducción a nuestro idioma, pero como contrato de factoreo (217) .
Si bien en la legislación argentina se trata de un contrato innominado, es utilizada la expresión factoring en la Exposición de Motivos de la ley 18061 Ver Texto.
III. LEGISLACIÓN ARGENTINA
La ley 18061 de entidades financieras, sancionada en 1969, facultaba a los bancos comerciales a: Otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa (art. 17 Ver Texto, inc. e]); a los bancos de inversión a: Realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones y colocarlos (art. 18 Ver Texto, inc. d]); y Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto (art. 18 Ver Texto, inc. i]); y a las compañías financieras les otorgaba las mismas facultades que las indicadas en los artículos 17 Ver Texto inciso e), 18 incisos d) y e) (art. 20 Ver Texto, incs. e], f] y k]).
Como puede verse, se trataba del contrato de factoring, aunque esa denominación sólo aparecía en la Exposición de Motivos, al enunciarlo entre las nuevas actividades en el complejo de operaciones implementadas.
Al sancionarse en 1977 la nueva Ley de Entidades Financieras 21526, reprodujo el artículo 17 Ver Texto, inciso e) de la normativa derogada, en el artículo 22 Ver Texto, inciso e) para los bancos de inversión, y en el artículo 24 Ver Texto, inciso f) para las compañías financieras. Además, esta operatoria queda incluida dentro de la amplitud de facultades concedida a los bancos comerciales por el artículo 21 Ver Texto, en tanto les permite realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la ley o por normas dictadas por el Banco Central.
Con todo, la falta de regulación específica de esta figura obsta a su crecimiento y desarrollo en nuestro país.
Concurren también una serie de circunstancias que atentan contra su evolución, en especial, la complejidad propia del mecanismo de su utilización, el desconocimiento de sus bondades por parte de sus eventuales usuarios, la escasa difusión entre los pequeños y medianos empresarios y la falta de experiencia para su aplicación.
A ello deben sumarse los riesgos derivados de posibles embargos sobre los créditos cedidos y de la eventual quiebra del cliente cedente (218) .
IV. CONCEPTO
Se ha definido al factoring como una relación jurídica de duración, en la que una de las partes, que puede denominarse empresa de factoring -factor-, adquiere todos, o tan sólo una porción o una categoría de créditos, que la otra parte -empresa cliente o factoreada- tiene frente a sus clientes. Y, prescindiendo de las modalidades y servicios optativos, se lo ha considerado como un contrato financiero que se celebra entre una entidad financiera (sociedad de factoring) y una empresa (factoreada), por el cual la primera se obliga a adquirir todos los créditos que se originen a favor de la segunda, en virtud de su actividad comercial, durante un determinado plazo (219) .
También se lo ha definido como el contrato por el que una empresa especializada, denominada factor, presta el servicio de colaboración (asistencia técnica y financiera), a otra empresa comercial o industrial, obligándose durante un lapso determinado y mediante un precio en el que se computa el costo de prestación de servicio, a adquirir una determinada masa de créditos que tuviere esta última por su actividad empresarial frente a terceros (220) .
Otro autor define al factoring como un contrato continuo de colaboración empresaria entre un cliente y una institución financiera denominada factor, por el que el primero transfiere al segundo todo o parte de los créditos que factura, para que se encargue de su cobro, pudiendo asumir los riesgos de cobranza, anticipar los fondos y prestar otros servicios adicionales de gestión (221) .
La obligación asumida por la entidad financiera se refiere a los créditos que se originen normalmente y de una manera constante en el negocio de venta de mercaderías de la empresa, en un período expresamente convenido, pudiendo reservarse la facultad de seleccionarlos. Además, dicha entidad toma a su cargo los riesgos de la cobrabilidad, abona por ellos un precio fijado mediante una proporción establecida sobre sus importes y presta determinados servicios (222) .
Intervienen en esta operatoria tres partes: el factor o sociedad de factoring, que es la entidad financiera o bancaria que presta el servicio de factoring, es decir quien se compromete a la adquisición de todos los créditos, asumiendo el riesgo de cobranza, sin perjuicio de la posibilidad de prestar otros servicios; el cliente o factoreado, que es la persona física o jurídica que vende bienes o presta servicios a plazos a terceros; el deudor, que no es parte del contrato, y que sería el cliente de la empresa factoreada, adquirente a su vez de los bienes o servicios ofrecidos por ésta (223) .
A través de este contrato, la empresa factoreada o cliente cede a la entidad financiera o factor, los créditos a plazo cierto no vencidos que tiene frente a sus propios clientes. Estos créditos deben resultar de facturas emitidas por el factoreado en virtud de sus operaciones habituales pendientes de vencimiento (224) .
Es evidente que merced a este tipo de contratación, el factoreado obtiene apoyo económico por parte del factor, con la sola garantía de sus reales perspectivas de venta. Claro está que dicho apoyo es otorgado en función de la situación económica patrimonial de los compradores de aquél.
En el contexto financiero actual de nuestro país, entendemos que esta operatoria no resulta alentadora para las grandes empresas, debido a que su capacidad económica generalmente guarda relación con su estructura. Distinta es la realidad de la pequeña y mediana industria, en plena expansión y crecimiento; sus empresas aparecen como potenciales usuarias de esta forma atípica de contratación, debido a las dificultades que afrontan para acceder a fuentes de financiamiento con tasas adecuadas.
Por otra parte, si bien la adquisición por parte del factor de las facturas emitidas por el factoreado, constituye el eje de las obligaciones que asume, ello no agota el objeto del contrato en el que las partes pueden convenir, además, una serie de servicios a cargo del factor, de acuerdo con la moderna tendencia de incorporar a este contrato prestaciones accesorias.
Ellas pueden consistir en la administración de la cartera de clientes, servicios de marketing, como estudios de mercado, investigación de clientes, aprovechamiento de situaciones y momentos propicios para incrementar las ventas, informes comerciales o estadísticos, adelanto de fondos, sea tanto para fabricar como para adquirir las mercaderías a vender por el factoreado.
También puede obligarse el factor a efectuar la totalidad de las gestiones que sean menester para lograr la cobranza de los créditos. Se incluyen dentro de ellas cuestiones tales como reclamos a deudores morosos y la facultad de acudir, indistintamente, en el caso de haberse convenido, a medios judiciales o extrajudiciales para lograr el cobro de las facturas.
Naturalmente que el factor percibe por ello el porcentaje convenido en el contrato.
Por la adquisición de los créditos, cobra una comisión, mientras que por los demás servicios se arbitra una remuneración por trabajo, la que varía de acuerdo con la extensión o volumen de aquéllos.
A los fines de establecer la comisión, el factor tomará en cuenta la tasa de interés permitida, que por lo general será la que se paga a los bancos por los deudores de créditos. Igualmente, evaluará la tasa de riesgo incluida en la relación determinante del precio pagado, los costos operativos, los gastos de mantenimiento de la empresa, como salarios, contribuciones sociales, impuestos, etcétera (225) .
Por lo general, la remuneración que percibe el factor es más elevada que la corriente en otros sectores crediticios, debido a los riesgos que asume.
V. VENTAJAS E INCONVENIENTES
Las principales ventajas que ofrece el factoring son las siguientes:
a) constituye un modo de obtener capital de giro para las empresas, pues al lograr anticipadamente la satisfacción de los créditos, se convierte en una perspectiva de auxilio en momentos difíciles, de baja producción o de acentuado receso en el país;
b) da seguridad al comerciante o fabricante frente al posible incumplimiento de los deudores;
c) permite dedicarse plenamente a la actividad comercial o industrial específica, al conseguir un mayor espacio financiero, con el retorno de la liquidez y la disponibilidad;
d) facilita la obtención de créditos, pues los bancos tienen en cuenta la situación económico-financiera de las empresas que buscan empréstitos;
e) simplifica la contabilidad, al poder el cliente suprimir las cuentas de cada uno de los compradores, sustituyéndolas por una única cuenta a nombre del factor. Éste aparece como el único comprador y va pagando las facturas cedidas a sus vencimientos, a menos que se haya pactado el servicio de financiación;
f) reduce el tiempo entre las salidas y las entradas de dinero en caja, lo que conduce a pagar las materias primas en el momento de la adquisición y, consiguientemente, a obtener un precio más ventajoso.
Claro está que el factoring, como todas las instituciones, también tiene sus desventajas, pues puede provocar una elevación de los precios a niveles no competitivos, debido a la retribución que se debe pagar al factor, salvo que el comerciante o industrial resuelva disminuir su margen de ganancias.
Hay supuestos en que se produce una diferencia entre el costo de la mercadería y el precio de su colocación en el comercio, que oscila entre el 20 y el 40%.
Tales abusos pueden determinar la descapitalización e insolvencia de quienes creen beneficiarse recurriendo el factoring (226) .
De ahí que no sea aconsejable respecto de las empresas que venden productos directamente al público, o con reducida clientela, o de escasa comercialización o de bajo margen de lucro, como industrias petrolíferas, de siderurgia mecánica pesada, productos agropecuarios, etcétera (227) .
Tampoco resulta conveniente para las empresas cuya clientela se renueva en forma permanente, pues el contrato se tornaría demasiado oneroso, frente a la necesidad de hacer continuas investigaciones para la clasificación de los deudores. Lo mismo sucede respecto de las empresas que emiten pocas facturas, pero de montos elevados, en función de la incrementación de costos que puede acarrear el riesgo del eventual incumplimiento de uno de los deudores (228) .
VI. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES
En nuestro Derecho el factoring es un contrato atípico, pues carece de regulación legal, y si bien de alguna manera puede concebírselo como una derivación de la cesión de créditos, lo cierto es que sus finalidades exceden a las de dicho contrato, circunstancia ésta que precisamente le otorga características propias (229) .
Al respecto se ha sostenido que el tipo contractual es el "modelo de una operación económica habitual en la vida de relación", disciplinada por la ley. Se ha dicho también que la tipicidad es una "característica temporal y espacial", ya que lo que hoy es típico puede no serlo mañana y viceversa; y lo que es típico en un país, puede no serlo en otro (230) .
Establecido entonces que el contrato en estudio forma parte de la categoría de contratos atípicos, diremos a su vez que dentro de ésta integra la subcategoría de los contratos atípicos puros (o sui generis), que son aquellos en los que su tipo no coincide con ninguno de los contratos regulados.
En efecto, si bien el negocio está permitido por nuestra legislación, esa sola permisión sin fijar ninguna pauta normativa, no alcanza para conferirle tipicidad.
No es una cesión de créditos, toda vez que el factor no sólo recibe créditos en cesión, sino que también presta servicios, que son típicas obligaciones de hacer. Además, el factoring crea una relación duradera y tiene una finalidad de garantía cuando hay asunción de riesgo.
Tampoco es un contrato de crédito o financiero, pues su objeto es mucho más amplio, al contener generalmente otros servicios. Además, no existe la obligación de restitución, propia de esos contratos, si el factor ha asumido el riesgo de incobrabilidad.
Ni siquiera se puede considerar al factoring como un típico contrato de garantía, ya que si bien cumple esa función frente al cliente cuando el factor asume el riesgo de insolvencia de los deudores del primero, su objeto puede ser mucho más amplio, a través del reconocimiento de servicios de gestión y apoyo crediticio (231) .
Por otra parte, entre nosotros es también un contrato innominado, ya que la ley 21625 no determina el nombre en su texto (232) .
Por lo tanto, frente al silencio de la legislación, surge la cuestión acerca del régimen legal aplicable a este tipo de contratos.
En general y de acuerdo con su naturaleza, los contratos atípicos están regidos en este orden: 1º) por la voluntad de las partes; 2º) por las normas generales imperativas sobre contratos y obligaciones; 3º) por las normas generales supletorias sobre contratos y obligaciones; 4º) por las disposiciones concernientes a los contratos típicos afines. Este criterio es coincidente con el de las VII Jornadas Bonaerenses de Junín -1996- y de las I Jornadas del Fin del Mundo de Derecho Privado (Ushuaia, 1996) (233) .
A los fines de la interpretación, habrá que recurrirse a los principios generales de interpretación y, en especial, a los artículos 217 Ver Texto a 220 del Código de Comercio y 1197 Ver Texto y 1198 del Código Civil.
En cuanto a los otros caracteres de este contrato, diremos que es:
a) Bilateral, pues genera obligaciones para ambas partes desde el momento mismo de su celebración (art. 1138 Ver Texto, Cód. Civ.): el factor debe adquirir los créditos, y el cliente factoreado, entregarlos y transferirlos a aquél.
b) Oneroso, ya que el factor abona una retribución en dinero por la adquisición de los créditos. Al mismo tiempo, la onerosidad para el factoreado reside en el pago de la comisión por el servicio prestado y en el interés que deberá abonar por eventuales anticipos que pueda concederle el factor.
c) Consensual, toda vez que queda concluido desde que las partes han manifestado su consentimiento, sin necesidad de entrega de la documentación al factor.
d) Conmutativo, en tanto las prestaciones a las que se obligan las partes se determinan al contratar, suponiéndose que sus valores son razonablemente equivalentes. Cada una de ellas puede apreciar el beneficio o la pérdida que a su criterio le reportará el contrato (234) .
No pierde este carácter en caso de asunción del riesgo de cobranza, ya que si bien ello comporta un cierto alea, se trata de obligaciones que eventualmente puede asumir el factor, como parte de un contrato de servicios (235) .
Se ha dicho que, en todo caso, se trata de un riesgo de empresa y no de aleatoriedad (236) .
Además, antes de asumir el riesgo, el factor realiza una serie de estudios y cálculos técnicos y es obvio que la remuneración será directamente proporcional a las posibilidades de quebranto: a mayor riesgo asumido, más elevada retribución.
Por último, es necesario evaluar la actividad globalmente, de modo que el factor gracias a las investigaciones previas que ha hecho, está en condiciones de esperar un determinado nivel de rentabilidad del conjunto de operaciones, más allá de poder verse afectado por algunos incumplimientos por parte de los deudores (237) .
e) No formal, por cuanto la ley no exige forma alguna, si bien en la práctica se hará por escrito y en formularios tipo, propios de la operatoria financiera o bancaria. Va de suyo que la forma escrita sólo se exige ad probationem.
f) De tracto sucesivo o continuado, toda vez que debe ejecutarse en un plazo convenido, en el que se van cumpliendo las adquisiciones que hace el factor, en función de las operaciones que realiza la empresa factoreada. No se concibe celebrar este contrato respecto de un solo crédito.
g) De colaboración: el factor asiste a la empresa, prestándole determinados servicios, tales como el control de los créditos y la cobranza judicial y extrajudicial de los créditos morosos. De este modo, el comerciante se desentiende de esas funciones, con la consiguiente disminución de gastos administrativos, y la posibilidad de dirigir todos sus esfuerzos al logro de sus objetivos comerciales (238) .
Este servicio de interposición negocial en relación a terceros, tiene lugar en interés y cuenta propia, como empresa organizada en función de una finalidad determinada (239) .
h) Comercial y de empresa: el factor debe ser necesariamente una entidad financiera, que habrá de operar masivamente, sujeto al contralor del Banco Central; el cliente será una empresa comercial, industrial o prestadora de servicios.
i) Intuitu personae: se toman en cuenta las calidades de las personas contratantes, por lo que antes de la celebración el factor estudia detenidamente al cliente, su actividad y deudores. Además, es común que se pacten como causales de extinción del contrato la muerte del cliente, su quiebra, cambio de actividad (240) .
Todavía cabe agregar que, por lo general, es un contrato de adhesión, aunque por sus características propias, se presta a que sus cláusulas sean objeto de una amplia deliberación antes de la formalización del acuerdo.
Sin embargo, en países como Brasil se considera que existe poco margen para la discusión, pues las empresas que se dedican al negocio simplemente presentan un formulario o un contrato ya redactado, con las condiciones, precio, comisión y otras exigencias fijadas de antemano (241) .
Habitualmente el factor ofrecerá condiciones más ventajosas a eventuales clientes de mayor importancia que le interese captar (242) .
VII. COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS
Nos limitaremos a comparar el factoring con las figuras con las que guarda mayores puntos de contacto.
1) Cesión de derechos: aun cuando es indudable la afinidad entre ambos contratos, existen algunas diferencias fundamentales.
Así, la cesión de derechos es un contrato de ejecución instantánea, oneroso o gratuito; el factoring es de ejecución continuada y siempre oneroso.
En la cesión de créditos, el cedente de buena fe no garantiza la solvencia del deudor cedido, mientras que en el factoring, si no hay asunción de riesgos, el factoreado debe reembolsar al factor el importe de los créditos incobrables.
Además, en el factoring no siempre es necesaria la notificación al deudor cedido (factoring sin notificación); las facturas son adquiridas por el factor por su valor nominal, percibiendo una comisión por el costo de los servicios. En la cesión de créditos, en cambio, es corriente que el cesionario pague un bajo precio, que el cedente acepta recibir como un modo de lograr liquidez inmediata.
2) Descuento de documentos: en ambos casos se otorga un financiamiento basado en la cesión de créditos, pero en el factoring existe una mayor participación del factor en la gestión de los mismos, con el consiguiente control de cuentas corrientes y de incobrabilidad. En el descuento de documentos, la institución bancaria únicamente puede fundarse en la solvencia de la empresa, al no tener acceso a la de los clientes de ésta.
Otras diferencias menos definitivas se refieren a que el descuento habitualmente se relaciona con documentos negociables, y el título se entrega sin asunción de riesgo de insolvencia. Sin embargo, esta situación también puede presentarse en el factoring (243) .
VIII. PLAZO DEL CONTRATO
La fijación del plazo debe necesariamente ser acordada entre las partes, frente al silencio de la legislación.
En el derecho comparado es usual convenir plazos de uno, dos o tres años.
A los fines de su determinación, es conveniente que las partes tomen en cuenta la naturaleza del negocio del factoreado, ya que no todas las actividades comerciales tienen un ritmo parejo de ventas a lo largo de todo el año.
Es corriente pactar el plazo de un año, renovable automáticamente por igual lapso, en tanto no se denuncie la voluntad de rescindir el contrato.
Si no se hubiere estipulado plazo alguno, debe reconocerse la facultad rescisoria de las partes, dando aviso previo, que no debe ser intempestivo.
La conveniencia de la fijación de un plazo generalmente breve se funda en que puede ser útil para las dos partes tener la posibilidad de liberarse, en aquellos supuestos en que el contrato no haya respondido a las finalidades perseguidas en el momento de su celebración, por ejemplo, si se produce una disminución en las ventas por circunstancias del mercado, sobreviene un cambio de legislación impositiva, se imponen restricciones aduaneras, etcétera.
IX. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Seguidamente enunciaremos los derechos y las obligaciones del factor y de la empresa factoreada.
1. Derechos del factor
a) Aceptar o rechazar los créditos ofrecidos: no se trata de una facultad que el factor puede ejercer discrecionalmente, pues en el contrato se suelen fijar criterios técnicos de evaluación de los deudores.
b) Percibir la remuneración por los servicios prestados: para asegurarse su cobro, se han ideado garantías como la creación de un fondo o la suscripción de un pagaré por el cliente por el monto total de la línea de financiamiento aprobada, que puede hacerse efectivo en caso de incumplimiento.
c) Controlar la contabilidad del cliente: el ejercicio de esta facultad es necesario para evaluar el desarrollo de su negocio, para prestar servicios adicionales, etcétera.
d) Percibir los pagos de los deudores: en la práctica suele otorgarse un poder al factor para retirar cheques y otros documentos extendidos a nombre del cliente, cobrar su valor, otorgar recibos y cancelaciones.
2. Obligaciones del factor
a) Prestar a la empresa factoreada el servicio o la gama de servicios contratados.
El servicio principal consistirá en convertir las ventas a crédito que realiza el cliente en ventas al contado, a través del inmediato pago del precio convenido por la adquisición de las facturas.
Ese precio se establece tomando en cuenta el importe total de las facturas, del que se deduce un porcentaje fijado en el contrato.
Para calcular ese porcentaje, habrá de considerarse que debe ser suficiente como para asegurar la rentabilidad del capital desembolsado por el factor, en función del tiempo que habrá de pasar hasta recuperarlo a través de los pagos de los deudores. Por ello, cuanto mayor sea el número de cuotas de financiación concedido a los compradores, más alto será el porcentaje.
Por lo general, al establecer el monto de la deducción se evaluará también la cantidad necesaria para cubrir el riesgo de incobrabilidad de determinados créditos.
Igualmente el factor puede obligarse a conceder anticipos a cuenta de futuras ventas. Estos anticipos pueden quedar supeditados a un porcentaje de las ya realizadas en un determinado período. Se cancelan por compensación cuando el cliente le transfiere créditos correspondientes a operaciones cumplidas.
b) Tomar a su cargo la gestión de cobranza de los créditos, ocupándose de los reclamos a los deudores morosos, tanto judicial o extrajudicialmente.
En lo que respecta a los servicios adicionales, el factoring puede ofrecer dos variantes, según que el factor sólo adquiera la cartera de créditos, con asunción de los riesgos y posible financiación adicional mediante anticipos, o bien se comprometa también a asesoramientos administrativo-contables, jurídicos o de marketing.
Desde el punto de vista administrativo-contable, queda incluido el asesoramiento sobre normas impositivas, aduaneras, contables y de facturación, con el objeto de controlar debidamente los resultados; en el aspecto jurídico, debe asesorarse en forma adecuada todo lo relacionado con la faz contractual, con el propósito de evitar futuras contiendas; respecto del asesoramiento en materia de marketing, queda involucrado un adecuado estudio de mercado, colocación de las mercaderías, investigación de la clientela, fijación de la estrategia de ventas con el propósito de incrementarlas, etcétera.
A través de la efectivización de toda la operatoria, la empresa factoreada se ve beneficiada en diversos aspectos: se reducen los costos financieros y los gastos administrativos; se facilita la reposición inmediata de mercaderías, al anticiparse el cobro de las facturas, al tiempo que se encuentra en mejores condiciones de atender a sus propias deudas con los proveedores, logrando inclusive, condiciones de financiación más ventajosas; le permite canalizar todos los esfuerzos hacia los objetivos comerciales, al desentenderse de problemas contables vinculados con la cobranza y con las cuestiones derivadas de la necesidad de ocuparse de los deudores morosos.
c) Pronunciarse respecto de los créditos ofrecidos, pues así como se le reconoce al factor la facultad de aceptarlos o rechazarlos, correlativamente está obligado a exteriorizar la conducta que adoptará frente a la oferta concreta de parte del cliente.
El plazo varía según los contratos, aunque suele ser de tres días hábiles. Inclusive, puede pactarse que ante el silencio del factor, se entiende que ha aceptado la totalidad de los créditos ofrecidos (244) .
d) Guardar reserva en relación a la información obtenida de la actividad del cliente, ya que esta obligación se funda en la necesidad de evitar a este último los perjuicios que podría sufrir frente a la competencia.
3. Derechos del cliente factoreado
a) Exigir el cumplimiento de los servicios convenidos.
b) Imponer al factor la obligación de respetar los acuerdos celebrados con los deudores, reconociéndoles descuentos en tanto cumplan puntualmente o en forma anticipada con los pagos.
4. Obligaciones del cliente factoreado
a) Ofrecer los créditos al factor, a efectos de que éste exprese dentro del plazo convenido, si los acepta o los rechaza.
b) Ceder los créditos emanados de las ventas de mercaderías o prestaciones de servicios conforme a lo pactado en el contrato.
c) Pagar la comisión por los servicios prestados y los intereses convenidos por eventuales anticipos otorgados por el factor.
d) Colaborar con el factor en la efectivización de los créditos, tanto en sede judicial como extrajudicialmente, si fuere ello necesario.
En tal sentido, tendrá que notificar al deudor cedido si se trata de contrato con notificación, entregar la documentación al factor para permitirle el cobro y no alterar las condiciones de la obligación con el deudor, sin autorización del factor, por ejemplo, concederle una quita, una prórroga, una refinanciación.
Si el deudor quiere pagarle, el cliente factoreado debe negarse a recibir el pago y, si lo recibe, está obligado a transferir de inmediato el importe al factor.
e) Suministrar al factor toda la información requerida por éste al contratar y la que luego pueda resultar necesaria para mejorar la ejecución del contrato.
f) Responder por la existencia y legitimidad del crédito cedido (art. 1476), garantizando al factor el reintegro si no pudiere hacerlo efectivo por su culpa. Debe igualmente la garantía de evicción, aunque no responde por la solvencia del deudor, salvo que fuese de mala fe o que exista pacto en contrario (art. 1480).
X. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN SEGÚN SU CONTENIDO
Como dijimos al principio, esta operatoria encierra un gran número de modalidades, las que inclusive, varían en los distintos países en los que se aplica.
Siguiendo a Gregorini Clusellas (245) , clasificaremos los contratos en los siguientes grupos:
1. En relación al riesgo crediticio, el factoring puede ser con o sin recurso.
a) Con recurso: el riesgo de la cobranza permanece en cabeza del cliente. El factor le presta algunos servicios y financiación, pudiendo debitar a aquél el monto de los créditos no cobrados.
b) Sin recurso: el factor asume los riesgos de la cobranza en forma total o parcial, reteniendo del importe de las facturas una suma que oscila entre el 10% y el 20%, en concepto de garantía. Por lo tanto, no puede ejercer recurso alguno contra el cliente.
Esta asunción de riesgos generalmente importará la inclusión de cláusulas en el contrato, por las cuales el factor se reserva el derecho de seleccionar los créditos, con facultad de rechazar aquellos que considere incobrables.
En general, no es conveniente que el factor adquiera créditos elevados de una misma empresa, dado el peligro que corre en caso de insolvencia. Es por ello que el factoring se presta para las pequeñas y medianas empresas, las que normalmente no realizan grandes negocios (246) .
2. En relación al servicio financiero, puede ser factoring con o sin financiación.
a) Con financiación: a través de esta modalidad, llamada también factoring a la vista, la empresa puede hacer el pago inmediato al cliente, tomando a su cargo el plazo que falta para el vencimiento de la factura. Claro está que a consecuencia de ello, aquélla tiene derecho a percibir los intereses pactados en función del plazo que restare hasta el aludido vencimiento.
El financiamiento por parte del factor constituye un requisito esencial tipificante del contrato, a través del cual el factoreado obtiene la efectivización inmediata de los créditos cedidos para favorecer la liquidez de su empresa.
En este supuesto el factor puede asumir o no el riesgo de la cobranza, sin que ello desnaturalice la figura. En el caso en que así lo haga percibirá sobre el monto total de los créditos cedidos una comisión en función del riesgo asumido (247) .
En consecuencia, el factoring con financiación puede presentar las siguientes modalidades:
1º) Financiación de contado sin asunción de riesgo: el factor adquiere todos los créditos actuales o futuros, pagando al cliente el valor nominal previa deducción de la comisión. Si no cobra las facturas dentro de un plazo estipulado en el contrato, se las devuelve o las compensa con otras, por lo que no asume ningún riesgo de insolvencia.
2º) Financiación con asunción de riesgo: el factor asume el riesgo de incobrabilidad, no teniendo recurso de recupero contra el cliente.
3º) Financiación mediante cesión de deudas: se logra pactando con el factor que se haga cargo del pago a los proveedores de la empresa factoreada, con recurso de recupero. De ese modo, esta última logra evitar el acoso de sus propios acreedores, aplazando el pago de sus deudas.
4º) Préstamos sobre inventarios: el factor otorga a la empresa factoreada créditos sobre sus mercaderías o materias primas en proceso de transformación. Ésta le paga cuando las vende, aunque les agregue valor (248) .
b) Sin financiación o factoring al vencimiento: el interés que presenta esta alternativa contractual se centraliza en la asistencia técnica, contable y administrativa.
Admite a su vez dos variantes: 1º) aquella por la que el factor se compromete a pagar las facturas por ventas, sólo en la medida que los deudores de la empresa factoreada cancelen sus respectivas deudas en los plazos convenidos, por lo que no asume el riesgo de incobrabilidad; 2º) la que se configura cuando aquél se compromete a pagar por los créditos que adquirió un importe establecido en el contrato, al vencimiento de ellos o en una fecha determinada, independientemente de que los deudores de esta última cancelen o no sus obligaciones. En este caso, el factor asume los riesgos.
Hay quienes entienden que al no existir financiamiento, se está ante una figura contractual distinta, por entender, erróneamente, que la financiación es la nota tipificante esencial del factoring (249) .
3. En relación al deudor, puede ser con o sin notificación de la cesión de créditos:
a) Con notificación: en este supuesto los deudores son notificados de la intervención del factor en la misma factura emitida por el cliente factoreado, en la que también debe hacerse constar que el pago necesariamente habrá de hacerse a él.
b) Sin notificación: en el caso, los deudores deben pagar al cliente factoreado y no al factor, por lo que el servicio de este último al primero se circunscribe a la prestación de los servicios adicionales.
Esta segunda modalidad tiene por objeto no advertir al deudor y, en especial, no alejarlo como cliente (250) .
Ocurre que a veces el factoreado puede considerar que es perjudicial que sus clientes se enteren de la existencia del factoring, porque podrían suponer que se enfrenta a dificultades patrimoniales y ello podría afectar sus negociaciones (251) .
Este tipo de factoring, además, suele ser menos oneroso, como consecuencia de la intervención limitada que corresponde al factor.
4. En relación al ámbito en que opera, el factoring puede ser:
a) Doméstico o local: se desarrolla dentro del territorio nacional, en el que tienen su domicilio o sede administrativa o establecimiento el factoreado y sus deudores; el factor puede domiciliarse en el extranjero.
b) De exportación, cuando tiende a facilitar las exportaciones, y el cliente y el factor residen en el mismo país, mientras que los deudores cedidos habitan en el extranjero. Suele hacerse sin recurso, con financiación y conviniendo servicios adicionales, como investigación de mercado, asesoramiento contable, administrativo, jurídico, inclusive técnico, en lo referente a la adaptación del producto, su presentación y embalaje; también es posible contratar con varios factores según las distintas áreas, o sea que no media exclusividad.
c) De importación, cuando el factoring tiene por objeto negocios de importación, y el cliente reside en un país distinto del factor, de modo que le transmite todos los créditos que tiene con deudores domiciliados en el mismo país que el factor.
5. Según el plazo del contrato, puede ser con plazo o sin plazo. En este último caso, debe reconocerse la facultad rescisoria de las partes, dando el preaviso correspondiente.
6. En cuanto al monto crediticio, hay factoring sin límite, lo que es excepcional, y con límite. En este supuesto se pacta la caducidad del plazo contractual en el momento en que el cliente ha vendido al factor créditos por un monto que alcanza al tope establecido.
7. En relación a los servicios comprendidos, son múltiples las variantes que pueden presentarse, pues como ya hemos visto, puede convenirse no sólo la compra de los créditos, traslación de riesgos y financiación, sino también servicios adicionales de asesoramiento.
XI. FACTORING INTERNACIONAL
El factoring constituye una herramienta muy adecuada para incursionar en el mercado extranjero, que de otro modo puede aparecer como inalcanzable, debido a los inconvenientes con que puede tropezar el empresario para tomar contacto con los clientes del exterior y, aun lográndolo, para luego gestionar el cobro de los créditos.
Precisamente el factoring fue una solución encontrada por muchos comerciantes e industriales para colocar sus productos en el exterior, especialmente en los países poco desarrollados, de cierta inestabilidad política, o que enfrentan crisis económicas. Ante la poca seguridad que ofrecían estos mercados, aquéllos preferían vender los créditos, aun con ganancias inferiores a las esperadas. En la actualidad, el factoring se ha convertido en uno de los mecanismos existentes para la cobranza en el comercio exterior, ya que favorece el aumento de los flujos de caja, el poder de compra y la expansión de las ventas (252) .
El factoring internacional supone que los créditos factoreados tienen su origen en operaciones concertadas por el cliente con deudores que se encuentran en el extranjero.
El mecanismo es muy parecido al del factoring interno. Sólo que los créditos recién pueden ofrecerse cuando la mercadería ya ha sido enviada al comprador foráneo. Debe presentarse el documento demostrativo de su despacho, por ejemplo, la carta de porte, el conocimiento de embarque.
En estos supuestos, además del contrato de factoring con el cliente, el factor celebra otro acuerdo con un factor del país del deudor, que será quien realice las gestiones de cobro y le remita los resultados (253) .
En mayo de 1988 ha tenido lugar una convención de UNIDROIT sobre leasing y factoring, que regula fundamentalmente los efectos de la figura respecto de terceros.
XII. EXTINCIÓN DEL CONTRATO
El contrato de factoring puede concluir en virtud de las siguientes causales:
a) por vencimiento del plazo estipulado por las partes;
b) por utilización del monto máximo, si así se hubiere convenido;
c) por rescisión por acuerdo de partes;
d) por rescisión unilateral en cualquier momento, a condición de que no sea intempestiva ni cause un perjuicio;
e) por resolución por incumplimiento de las obligaciones asumidas (art. 216 Ver Texto, Cód. Com.);
f) por quiebra o concurso preventivo de cualquiera de las partes, o por circunstancias sobrevinientes que tornen incierta su capacidad patrimonial para hacer frente a los compromisos asumidos;
g) por disolución de la sociedad cliente;
h) por transmisión del fondo de comercio.
Ante la ausencia de regulación legal de la figura, es de toda conveniencia que las causales de extinción estén expresamente enumeradas en el contrato.
Inclusive, será beneficioso pactar las indemnizaciones que pueden derivarse de la resolución por incumplimiento o por rescisión unilateral intempestiva.
Más abajo vas a encontrar un artículo de doctrina del Dr. Roberto López Cabana que aborda el tema con mayor profunidad.
Boggiano, Antonio
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
CONTRATO DE FACTORING
Una entidad financiera con sede en el país A puede celebrar un contrato con una empresa domiciliada en el país B, obligándose a adquirir por cesión todos los créditos que ésta otorgue por ventas de mercaderías a clientes en el país A, bajo condiciones que se establece según los casos, asumiendo aquella entidad los riesgos del cobro. No me parece dudoso el criterio localizador: hay que estar al derecho domiciliario de la entidad financiera que desarrolla la prestación más característica del negocio, esto es, constituirse en cesionaria de los créditos concedidos por la empresa a sus clientes. El negocio de factoring es distinto de los contratos de cesión celebrados en cumplimiento de la obligación emergente del factoring. Vuelve a ser decisivo el artículo 1212 del Código Civil.
Es difícil -aunque no imposible, por cierto- pensar en otro derecho aplicable que el antes indicado. Tampoco las partes acordarán, probablemente, otra elección. Ese derecho califica y reglamenta el contrato. Es recomendable, como siempre, ejercitar previsoramente la autonomía material de las partes.
En los ámbitos de aplicación de los tratados de Montevideo es aplicable el derecho del lugar donde se realiza el servicio de factoring, esto es, la sede de la entidad financiera (art. 36, inc. b, del Tratado de 1889, y art. 38, inc. b, del Tratado de 1940). La palabra "servicio" que usan los tratados debe ser interpretada como "prestación" -en este caso, financiera- (ver Von Westphalen, "Rechtprobleme des Factoring und des Fortfait von Exportfrderungen", en Recht Derecho Internationalen Wirtschaft, 1977, 80).
López Cabana, Roberto
CONTRATOS ESPECIALES EN EL SIGLO XXI
CONTRATOS FINANCIEROS. FACTORING
I. ORIGEN Y ANTECEDENTES
El contrato de factoring tiene su origen en la práctica comercial de los Estados Unidos de Norteamérica, aunque es necesario remontarse más atrás para situarse en el comercio textil de Londres ejercido con las colonias de ultramar. Las empresas textiles inglesas, particularmente la Blackwell Hall de Londres, enviaban a sus principales puertos comerciantes llamados factors, quienes se encargaban de la colocación de sus productos en la plaza. A medida que los vendían, como daban facilidades para el pago en base al conocimiento que habían adquirido de la situación patrimonial de los clientes, se hacían cargo de los riesgos derivados de la cobranza. Enviaban el importe total a Londres, previa deducción de una comisión suficiente como para obtener una utilidad y cubrir las eventuales pérdidas frente a créditos incobrables.
El sistema era realmente ventajoso, pues el industrial europeo lograba ubicar sus productos en América, sin correr el riesgo propio de la venta a crédito, con el agravante de desconocer la solvencia de los compradores. Además, percibía el precio anticipadamente, sin tener que esperar al vencimiento del plazo concedido para el pago.
Esta primera etapa del factoring es conocida tradicionalmente como colonial factoring y suele situarse entre los siglos XV y XIX.
Cuando el industrial americano debió salir a conquistar el mercado interno, encontró en los factores un gran auxilio financiero, ya que comenzaron a financiar ventas en gran escala. Se asociaron entre ellos y así nacieron las sociedades de factoring (209) , las que cobraron gran auge sobre todo a partir de la segunda década de este siglo (210) .
La figura del factor en su origen se encargaba de la venta de mercaderías, sobre las que tenía un privilegio o garantía real, denominado lien. Más adelante apareció el factor financiero, que ya no tenía mercaderías en su poder, sino documentos, por lo que carecía de todo privilegio sobre aquéllas. Fue necesario dictar reglamentos especiales, como la Factors Act de 1823 en Inglaterra y la Factors Act de 1911 en Nueva York, para asegurar su situación, recurriéndose a la publicidad registral (211) .
Esta última normativa consagraba una garantía real que se inscribía y que aseguraba el capital circulante del cliente sin afectar su libre disposición.
Durante el siglo XIX y comienzos del XX, el factoring cayó en desuso en Europa, al sustituirse las ventajas que daba la figura por otros medios, como el seguro de crédito o el descuento.
Después de la Segunda Guerra Mundial se opera un gran crecimiento del comercio internacional, sobre todo, desde Estados Unidos a Europa, por lo que se opera el proceso inverso que había determinado el nacimiento del factoring: los comerciantes americanos buscaban garantías en su comercio en Europa.
Así consolidada la figura en Norteamérica en los años ´50 (212) , y con el incremento del comercio internacional especialmente con Europa, surge en 1960 un holding suizo IFAG (International Factor´s A.G.), resultado de un acuerdo entre bancos americanos e ingleses, cuyo objeto era la constitución en Europa de sociedades de factoring (213) .
Si bien no alcanzó auge de inmediato en ese continente, terminó por lograr gran difusión en la Comunidad Económica Europea y Japón, cifras de aplicación significativas en Corea del Sur, Taiwán y Singapur, y un incipiente crecimiento en Brasil, México, Ecuador, India, Finlandia y Marruecos (214) .
En la actualidad, Italia va a la vanguardia en este tipo de actividades, que se encuentran reguladas desde 1991 por una ley sobre cesión de crédito de empresas. Así se realizan operaciones anuales por más de un millón de dólares, por sociedades denominadas finalizzate, en su mayoría controladas por bancos. Siguen en el ranking internacional Estados Unidos, Inglaterra, México, Bélgica, Holanda, España, Turquía y Japón (215) .
Las distintas modalidades que asume esta figura en la actualidad, dependen en gran medida del país en el que se aplique y desarrolle.
Así por ejemplo, en países como Alemania, el factoring no constituye necesariamente la actividad exclusiva de los bancos. Si bien son quienes celebran este tipo de contratos, sin exclusividad operativa, limitan el objeto principal de esta figura a brindar el asesoramiento técnico, administrativo o contable. Se reservan la facultad de seleccionar los créditos que se obligan a adquirir y hasta pueden convenir que los riesgos queden a cargo de la empresa factoreada.
En los Estados Unidos de Norteamérica, en cambio, la mayoría de las sociedades que se dedican al factoring, lo hacen de manera exclusiva con el objeto de asumir los riesgos derivados de los créditos por mercaderías.
Esa disparidad de criterios en torno de su aplicación por los distintos países, hace que no sea posible dar un concepto uniforme de este contrato.
II. DENOMINACIÓN DEL CONTRATO
Tanto en el derecho comparado como en nuestro país, la denominación más aceptada es la de factoring.
En tal sentido, la doctrina es conteste en sostener que la palabra factoring está tomada de factor y no de factura, si bien de lo que se trata básicamente es de la compra de facturas por parte de una entidad financiera a sus empresas clientes a medida que son emitidas por éstas.
En el derecho mexicano se ha optado por la traducción al castellano del vocablo inglés y se habla entonces de contrato de factoraje, en función del origen histórico de la figura, relacionado con la actividad que cumplían los factores sin relación de dependencia.
Esta denominación no refleja más que parcialmente su verdadero alcance, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, factoraje o factoría es el empleo y encargo del factor, quien es, entre comerciantes, el apoderado con mandato más o menos extenso para traficar en nombre y por cuenta del poderdante, o para auxiliarlo en los negocios.
En Brasil, en las primeras manifestaciones de esta figura se propuso la denominación faturizaçäo, pero ello es criticado en ese país, por tratarse de una expresión desconocida en los diccionarios. Proviene de factura ignorando el radical latino (factor, is), que inclusive reconoce la palabra inglesa. Más adelante, comenzó a usarse el nombre de fomento comercial, especialmente, al ampliarse el campo de acción del instituto, con el ofrecimiento de servicios a las pequeñas y medianas empresas, como asistencia en la compra de materia prima, en la administración de caja y de cuentas a pagar y recibir (216) .
Entre nosotros, se ha propuesto también la traducción a nuestro idioma, pero como contrato de factoreo (217) .
Si bien en la legislación argentina se trata de un contrato innominado, es utilizada la expresión factoring en la Exposición de Motivos de la ley 18061 Ver Texto.
III. LEGISLACIÓN ARGENTINA
La ley 18061 de entidades financieras, sancionada en 1969, facultaba a los bancos comerciales a: Otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa (art. 17 Ver Texto, inc. e]); a los bancos de inversión a: Realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones y colocarlos (art. 18 Ver Texto, inc. d]); y Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto (art. 18 Ver Texto, inc. i]); y a las compañías financieras les otorgaba las mismas facultades que las indicadas en los artículos 17 Ver Texto inciso e), 18 incisos d) y e) (art. 20 Ver Texto, incs. e], f] y k]).
Como puede verse, se trataba del contrato de factoring, aunque esa denominación sólo aparecía en la Exposición de Motivos, al enunciarlo entre las nuevas actividades en el complejo de operaciones implementadas.
Al sancionarse en 1977 la nueva Ley de Entidades Financieras 21526, reprodujo el artículo 17 Ver Texto, inciso e) de la normativa derogada, en el artículo 22 Ver Texto, inciso e) para los bancos de inversión, y en el artículo 24 Ver Texto, inciso f) para las compañías financieras. Además, esta operatoria queda incluida dentro de la amplitud de facultades concedida a los bancos comerciales por el artículo 21 Ver Texto, en tanto les permite realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la ley o por normas dictadas por el Banco Central.
Con todo, la falta de regulación específica de esta figura obsta a su crecimiento y desarrollo en nuestro país.
Concurren también una serie de circunstancias que atentan contra su evolución, en especial, la complejidad propia del mecanismo de su utilización, el desconocimiento de sus bondades por parte de sus eventuales usuarios, la escasa difusión entre los pequeños y medianos empresarios y la falta de experiencia para su aplicación.
A ello deben sumarse los riesgos derivados de posibles embargos sobre los créditos cedidos y de la eventual quiebra del cliente cedente (218) .
IV. CONCEPTO
Se ha definido al factoring como una relación jurídica de duración, en la que una de las partes, que puede denominarse empresa de factoring -factor-, adquiere todos, o tan sólo una porción o una categoría de créditos, que la otra parte -empresa cliente o factoreada- tiene frente a sus clientes. Y, prescindiendo de las modalidades y servicios optativos, se lo ha considerado como un contrato financiero que se celebra entre una entidad financiera (sociedad de factoring) y una empresa (factoreada), por el cual la primera se obliga a adquirir todos los créditos que se originen a favor de la segunda, en virtud de su actividad comercial, durante un determinado plazo (219) .
También se lo ha definido como el contrato por el que una empresa especializada, denominada factor, presta el servicio de colaboración (asistencia técnica y financiera), a otra empresa comercial o industrial, obligándose durante un lapso determinado y mediante un precio en el que se computa el costo de prestación de servicio, a adquirir una determinada masa de créditos que tuviere esta última por su actividad empresarial frente a terceros (220) .
Otro autor define al factoring como un contrato continuo de colaboración empresaria entre un cliente y una institución financiera denominada factor, por el que el primero transfiere al segundo todo o parte de los créditos que factura, para que se encargue de su cobro, pudiendo asumir los riesgos de cobranza, anticipar los fondos y prestar otros servicios adicionales de gestión (221) .
La obligación asumida por la entidad financiera se refiere a los créditos que se originen normalmente y de una manera constante en el negocio de venta de mercaderías de la empresa, en un período expresamente convenido, pudiendo reservarse la facultad de seleccionarlos. Además, dicha entidad toma a su cargo los riesgos de la cobrabilidad, abona por ellos un precio fijado mediante una proporción establecida sobre sus importes y presta determinados servicios (222) .
Intervienen en esta operatoria tres partes: el factor o sociedad de factoring, que es la entidad financiera o bancaria que presta el servicio de factoring, es decir quien se compromete a la adquisición de todos los créditos, asumiendo el riesgo de cobranza, sin perjuicio de la posibilidad de prestar otros servicios; el cliente o factoreado, que es la persona física o jurídica que vende bienes o presta servicios a plazos a terceros; el deudor, que no es parte del contrato, y que sería el cliente de la empresa factoreada, adquirente a su vez de los bienes o servicios ofrecidos por ésta (223) .
A través de este contrato, la empresa factoreada o cliente cede a la entidad financiera o factor, los créditos a plazo cierto no vencidos que tiene frente a sus propios clientes. Estos créditos deben resultar de facturas emitidas por el factoreado en virtud de sus operaciones habituales pendientes de vencimiento (224) .
Es evidente que merced a este tipo de contratación, el factoreado obtiene apoyo económico por parte del factor, con la sola garantía de sus reales perspectivas de venta. Claro está que dicho apoyo es otorgado en función de la situación económica patrimonial de los compradores de aquél.
En el contexto financiero actual de nuestro país, entendemos que esta operatoria no resulta alentadora para las grandes empresas, debido a que su capacidad económica generalmente guarda relación con su estructura. Distinta es la realidad de la pequeña y mediana industria, en plena expansión y crecimiento; sus empresas aparecen como potenciales usuarias de esta forma atípica de contratación, debido a las dificultades que afrontan para acceder a fuentes de financiamiento con tasas adecuadas.
Por otra parte, si bien la adquisición por parte del factor de las facturas emitidas por el factoreado, constituye el eje de las obligaciones que asume, ello no agota el objeto del contrato en el que las partes pueden convenir, además, una serie de servicios a cargo del factor, de acuerdo con la moderna tendencia de incorporar a este contrato prestaciones accesorias.
Ellas pueden consistir en la administración de la cartera de clientes, servicios de marketing, como estudios de mercado, investigación de clientes, aprovechamiento de situaciones y momentos propicios para incrementar las ventas, informes comerciales o estadísticos, adelanto de fondos, sea tanto para fabricar como para adquirir las mercaderías a vender por el factoreado.
También puede obligarse el factor a efectuar la totalidad de las gestiones que sean menester para lograr la cobranza de los créditos. Se incluyen dentro de ellas cuestiones tales como reclamos a deudores morosos y la facultad de acudir, indistintamente, en el caso de haberse convenido, a medios judiciales o extrajudiciales para lograr el cobro de las facturas.
Naturalmente que el factor percibe por ello el porcentaje convenido en el contrato.
Por la adquisición de los créditos, cobra una comisión, mientras que por los demás servicios se arbitra una remuneración por trabajo, la que varía de acuerdo con la extensión o volumen de aquéllos.
A los fines de establecer la comisión, el factor tomará en cuenta la tasa de interés permitida, que por lo general será la que se paga a los bancos por los deudores de créditos. Igualmente, evaluará la tasa de riesgo incluida en la relación determinante del precio pagado, los costos operativos, los gastos de mantenimiento de la empresa, como salarios, contribuciones sociales, impuestos, etcétera (225) .
Por lo general, la remuneración que percibe el factor es más elevada que la corriente en otros sectores crediticios, debido a los riesgos que asume.
V. VENTAJAS E INCONVENIENTES
Las principales ventajas que ofrece el factoring son las siguientes:
a) constituye un modo de obtener capital de giro para las empresas, pues al lograr anticipadamente la satisfacción de los créditos, se convierte en una perspectiva de auxilio en momentos difíciles, de baja producción o de acentuado receso en el país;
b) da seguridad al comerciante o fabricante frente al posible incumplimiento de los deudores;
c) permite dedicarse plenamente a la actividad comercial o industrial específica, al conseguir un mayor espacio financiero, con el retorno de la liquidez y la disponibilidad;
d) facilita la obtención de créditos, pues los bancos tienen en cuenta la situación económico-financiera de las empresas que buscan empréstitos;
e) simplifica la contabilidad, al poder el cliente suprimir las cuentas de cada uno de los compradores, sustituyéndolas por una única cuenta a nombre del factor. Éste aparece como el único comprador y va pagando las facturas cedidas a sus vencimientos, a menos que se haya pactado el servicio de financiación;
f) reduce el tiempo entre las salidas y las entradas de dinero en caja, lo que conduce a pagar las materias primas en el momento de la adquisición y, consiguientemente, a obtener un precio más ventajoso.
Claro está que el factoring, como todas las instituciones, también tiene sus desventajas, pues puede provocar una elevación de los precios a niveles no competitivos, debido a la retribución que se debe pagar al factor, salvo que el comerciante o industrial resuelva disminuir su margen de ganancias.
Hay supuestos en que se produce una diferencia entre el costo de la mercadería y el precio de su colocación en el comercio, que oscila entre el 20 y el 40%.
Tales abusos pueden determinar la descapitalización e insolvencia de quienes creen beneficiarse recurriendo el factoring (226) .
De ahí que no sea aconsejable respecto de las empresas que venden productos directamente al público, o con reducida clientela, o de escasa comercialización o de bajo margen de lucro, como industrias petrolíferas, de siderurgia mecánica pesada, productos agropecuarios, etcétera (227) .
Tampoco resulta conveniente para las empresas cuya clientela se renueva en forma permanente, pues el contrato se tornaría demasiado oneroso, frente a la necesidad de hacer continuas investigaciones para la clasificación de los deudores. Lo mismo sucede respecto de las empresas que emiten pocas facturas, pero de montos elevados, en función de la incrementación de costos que puede acarrear el riesgo del eventual incumplimiento de uno de los deudores (228) .
VI. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES
En nuestro Derecho el factoring es un contrato atípico, pues carece de regulación legal, y si bien de alguna manera puede concebírselo como una derivación de la cesión de créditos, lo cierto es que sus finalidades exceden a las de dicho contrato, circunstancia ésta que precisamente le otorga características propias (229) .
Al respecto se ha sostenido que el tipo contractual es el "modelo de una operación económica habitual en la vida de relación", disciplinada por la ley. Se ha dicho también que la tipicidad es una "característica temporal y espacial", ya que lo que hoy es típico puede no serlo mañana y viceversa; y lo que es típico en un país, puede no serlo en otro (230) .
Establecido entonces que el contrato en estudio forma parte de la categoría de contratos atípicos, diremos a su vez que dentro de ésta integra la subcategoría de los contratos atípicos puros (o sui generis), que son aquellos en los que su tipo no coincide con ninguno de los contratos regulados.
En efecto, si bien el negocio está permitido por nuestra legislación, esa sola permisión sin fijar ninguna pauta normativa, no alcanza para conferirle tipicidad.
No es una cesión de créditos, toda vez que el factor no sólo recibe créditos en cesión, sino que también presta servicios, que son típicas obligaciones de hacer. Además, el factoring crea una relación duradera y tiene una finalidad de garantía cuando hay asunción de riesgo.
Tampoco es un contrato de crédito o financiero, pues su objeto es mucho más amplio, al contener generalmente otros servicios. Además, no existe la obligación de restitución, propia de esos contratos, si el factor ha asumido el riesgo de incobrabilidad.
Ni siquiera se puede considerar al factoring como un típico contrato de garantía, ya que si bien cumple esa función frente al cliente cuando el factor asume el riesgo de insolvencia de los deudores del primero, su objeto puede ser mucho más amplio, a través del reconocimiento de servicios de gestión y apoyo crediticio (231) .
Por otra parte, entre nosotros es también un contrato innominado, ya que la ley 21625 no determina el nombre en su texto (232) .
Por lo tanto, frente al silencio de la legislación, surge la cuestión acerca del régimen legal aplicable a este tipo de contratos.
En general y de acuerdo con su naturaleza, los contratos atípicos están regidos en este orden: 1º) por la voluntad de las partes; 2º) por las normas generales imperativas sobre contratos y obligaciones; 3º) por las normas generales supletorias sobre contratos y obligaciones; 4º) por las disposiciones concernientes a los contratos típicos afines. Este criterio es coincidente con el de las VII Jornadas Bonaerenses de Junín -1996- y de las I Jornadas del Fin del Mundo de Derecho Privado (Ushuaia, 1996) (233) .
A los fines de la interpretación, habrá que recurrirse a los principios generales de interpretación y, en especial, a los artículos 217 Ver Texto a 220 del Código de Comercio y 1197 Ver Texto y 1198 del Código Civil.
En cuanto a los otros caracteres de este contrato, diremos que es:
a) Bilateral, pues genera obligaciones para ambas partes desde el momento mismo de su celebración (art. 1138 Ver Texto, Cód. Civ.): el factor debe adquirir los créditos, y el cliente factoreado, entregarlos y transferirlos a aquél.
b) Oneroso, ya que el factor abona una retribución en dinero por la adquisición de los créditos. Al mismo tiempo, la onerosidad para el factoreado reside en el pago de la comisión por el servicio prestado y en el interés que deberá abonar por eventuales anticipos que pueda concederle el factor.
c) Consensual, toda vez que queda concluido desde que las partes han manifestado su consentimiento, sin necesidad de entrega de la documentación al factor.
d) Conmutativo, en tanto las prestaciones a las que se obligan las partes se determinan al contratar, suponiéndose que sus valores son razonablemente equivalentes. Cada una de ellas puede apreciar el beneficio o la pérdida que a su criterio le reportará el contrato (234) .
No pierde este carácter en caso de asunción del riesgo de cobranza, ya que si bien ello comporta un cierto alea, se trata de obligaciones que eventualmente puede asumir el factor, como parte de un contrato de servicios (235) .
Se ha dicho que, en todo caso, se trata de un riesgo de empresa y no de aleatoriedad (236) .
Además, antes de asumir el riesgo, el factor realiza una serie de estudios y cálculos técnicos y es obvio que la remuneración será directamente proporcional a las posibilidades de quebranto: a mayor riesgo asumido, más elevada retribución.
Por último, es necesario evaluar la actividad globalmente, de modo que el factor gracias a las investigaciones previas que ha hecho, está en condiciones de esperar un determinado nivel de rentabilidad del conjunto de operaciones, más allá de poder verse afectado por algunos incumplimientos por parte de los deudores (237) .
e) No formal, por cuanto la ley no exige forma alguna, si bien en la práctica se hará por escrito y en formularios tipo, propios de la operatoria financiera o bancaria. Va de suyo que la forma escrita sólo se exige ad probationem.
f) De tracto sucesivo o continuado, toda vez que debe ejecutarse en un plazo convenido, en el que se van cumpliendo las adquisiciones que hace el factor, en función de las operaciones que realiza la empresa factoreada. No se concibe celebrar este contrato respecto de un solo crédito.
g) De colaboración: el factor asiste a la empresa, prestándole determinados servicios, tales como el control de los créditos y la cobranza judicial y extrajudicial de los créditos morosos. De este modo, el comerciante se desentiende de esas funciones, con la consiguiente disminución de gastos administrativos, y la posibilidad de dirigir todos sus esfuerzos al logro de sus objetivos comerciales (238) .
Este servicio de interposición negocial en relación a terceros, tiene lugar en interés y cuenta propia, como empresa organizada en función de una finalidad determinada (239) .
h) Comercial y de empresa: el factor debe ser necesariamente una entidad financiera, que habrá de operar masivamente, sujeto al contralor del Banco Central; el cliente será una empresa comercial, industrial o prestadora de servicios.
i) Intuitu personae: se toman en cuenta las calidades de las personas contratantes, por lo que antes de la celebración el factor estudia detenidamente al cliente, su actividad y deudores. Además, es común que se pacten como causales de extinción del contrato la muerte del cliente, su quiebra, cambio de actividad (240) .
Todavía cabe agregar que, por lo general, es un contrato de adhesión, aunque por sus características propias, se presta a que sus cláusulas sean objeto de una amplia deliberación antes de la formalización del acuerdo.
Sin embargo, en países como Brasil se considera que existe poco margen para la discusión, pues las empresas que se dedican al negocio simplemente presentan un formulario o un contrato ya redactado, con las condiciones, precio, comisión y otras exigencias fijadas de antemano (241) .
Habitualmente el factor ofrecerá condiciones más ventajosas a eventuales clientes de mayor importancia que le interese captar (242) .
VII. COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS
Nos limitaremos a comparar el factoring con las figuras con las que guarda mayores puntos de contacto.
1) Cesión de derechos: aun cuando es indudable la afinidad entre ambos contratos, existen algunas diferencias fundamentales.
Así, la cesión de derechos es un contrato de ejecución instantánea, oneroso o gratuito; el factoring es de ejecución continuada y siempre oneroso.
En la cesión de créditos, el cedente de buena fe no garantiza la solvencia del deudor cedido, mientras que en el factoring, si no hay asunción de riesgos, el factoreado debe reembolsar al factor el importe de los créditos incobrables.
Además, en el factoring no siempre es necesaria la notificación al deudor cedido (factoring sin notificación); las facturas son adquiridas por el factor por su valor nominal, percibiendo una comisión por el costo de los servicios. En la cesión de créditos, en cambio, es corriente que el cesionario pague un bajo precio, que el cedente acepta recibir como un modo de lograr liquidez inmediata.
2) Descuento de documentos: en ambos casos se otorga un financiamiento basado en la cesión de créditos, pero en el factoring existe una mayor participación del factor en la gestión de los mismos, con el consiguiente control de cuentas corrientes y de incobrabilidad. En el descuento de documentos, la institución bancaria únicamente puede fundarse en la solvencia de la empresa, al no tener acceso a la de los clientes de ésta.
Otras diferencias menos definitivas se refieren a que el descuento habitualmente se relaciona con documentos negociables, y el título se entrega sin asunción de riesgo de insolvencia. Sin embargo, esta situación también puede presentarse en el factoring (243) .
VIII. PLAZO DEL CONTRATO
La fijación del plazo debe necesariamente ser acordada entre las partes, frente al silencio de la legislación.
En el derecho comparado es usual convenir plazos de uno, dos o tres años.
A los fines de su determinación, es conveniente que las partes tomen en cuenta la naturaleza del negocio del factoreado, ya que no todas las actividades comerciales tienen un ritmo parejo de ventas a lo largo de todo el año.
Es corriente pactar el plazo de un año, renovable automáticamente por igual lapso, en tanto no se denuncie la voluntad de rescindir el contrato.
Si no se hubiere estipulado plazo alguno, debe reconocerse la facultad rescisoria de las partes, dando aviso previo, que no debe ser intempestivo.
La conveniencia de la fijación de un plazo generalmente breve se funda en que puede ser útil para las dos partes tener la posibilidad de liberarse, en aquellos supuestos en que el contrato no haya respondido a las finalidades perseguidas en el momento de su celebración, por ejemplo, si se produce una disminución en las ventas por circunstancias del mercado, sobreviene un cambio de legislación impositiva, se imponen restricciones aduaneras, etcétera.
IX. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Seguidamente enunciaremos los derechos y las obligaciones del factor y de la empresa factoreada.
1. Derechos del factor
a) Aceptar o rechazar los créditos ofrecidos: no se trata de una facultad que el factor puede ejercer discrecionalmente, pues en el contrato se suelen fijar criterios técnicos de evaluación de los deudores.
b) Percibir la remuneración por los servicios prestados: para asegurarse su cobro, se han ideado garantías como la creación de un fondo o la suscripción de un pagaré por el cliente por el monto total de la línea de financiamiento aprobada, que puede hacerse efectivo en caso de incumplimiento.
c) Controlar la contabilidad del cliente: el ejercicio de esta facultad es necesario para evaluar el desarrollo de su negocio, para prestar servicios adicionales, etcétera.
d) Percibir los pagos de los deudores: en la práctica suele otorgarse un poder al factor para retirar cheques y otros documentos extendidos a nombre del cliente, cobrar su valor, otorgar recibos y cancelaciones.
2. Obligaciones del factor
a) Prestar a la empresa factoreada el servicio o la gama de servicios contratados.
El servicio principal consistirá en convertir las ventas a crédito que realiza el cliente en ventas al contado, a través del inmediato pago del precio convenido por la adquisición de las facturas.
Ese precio se establece tomando en cuenta el importe total de las facturas, del que se deduce un porcentaje fijado en el contrato.
Para calcular ese porcentaje, habrá de considerarse que debe ser suficiente como para asegurar la rentabilidad del capital desembolsado por el factor, en función del tiempo que habrá de pasar hasta recuperarlo a través de los pagos de los deudores. Por ello, cuanto mayor sea el número de cuotas de financiación concedido a los compradores, más alto será el porcentaje.
Por lo general, al establecer el monto de la deducción se evaluará también la cantidad necesaria para cubrir el riesgo de incobrabilidad de determinados créditos.
Igualmente el factor puede obligarse a conceder anticipos a cuenta de futuras ventas. Estos anticipos pueden quedar supeditados a un porcentaje de las ya realizadas en un determinado período. Se cancelan por compensación cuando el cliente le transfiere créditos correspondientes a operaciones cumplidas.
b) Tomar a su cargo la gestión de cobranza de los créditos, ocupándose de los reclamos a los deudores morosos, tanto judicial o extrajudicialmente.
En lo que respecta a los servicios adicionales, el factoring puede ofrecer dos variantes, según que el factor sólo adquiera la cartera de créditos, con asunción de los riesgos y posible financiación adicional mediante anticipos, o bien se comprometa también a asesoramientos administrativo-contables, jurídicos o de marketing.
Desde el punto de vista administrativo-contable, queda incluido el asesoramiento sobre normas impositivas, aduaneras, contables y de facturación, con el objeto de controlar debidamente los resultados; en el aspecto jurídico, debe asesorarse en forma adecuada todo lo relacionado con la faz contractual, con el propósito de evitar futuras contiendas; respecto del asesoramiento en materia de marketing, queda involucrado un adecuado estudio de mercado, colocación de las mercaderías, investigación de la clientela, fijación de la estrategia de ventas con el propósito de incrementarlas, etcétera.
A través de la efectivización de toda la operatoria, la empresa factoreada se ve beneficiada en diversos aspectos: se reducen los costos financieros y los gastos administrativos; se facilita la reposición inmediata de mercaderías, al anticiparse el cobro de las facturas, al tiempo que se encuentra en mejores condiciones de atender a sus propias deudas con los proveedores, logrando inclusive, condiciones de financiación más ventajosas; le permite canalizar todos los esfuerzos hacia los objetivos comerciales, al desentenderse de problemas contables vinculados con la cobranza y con las cuestiones derivadas de la necesidad de ocuparse de los deudores morosos.
c) Pronunciarse respecto de los créditos ofrecidos, pues así como se le reconoce al factor la facultad de aceptarlos o rechazarlos, correlativamente está obligado a exteriorizar la conducta que adoptará frente a la oferta concreta de parte del cliente.
El plazo varía según los contratos, aunque suele ser de tres días hábiles. Inclusive, puede pactarse que ante el silencio del factor, se entiende que ha aceptado la totalidad de los créditos ofrecidos (244) .
d) Guardar reserva en relación a la información obtenida de la actividad del cliente, ya que esta obligación se funda en la necesidad de evitar a este último los perjuicios que podría sufrir frente a la competencia.
3. Derechos del cliente factoreado
a) Exigir el cumplimiento de los servicios convenidos.
b) Imponer al factor la obligación de respetar los acuerdos celebrados con los deudores, reconociéndoles descuentos en tanto cumplan puntualmente o en forma anticipada con los pagos.
4. Obligaciones del cliente factoreado
a) Ofrecer los créditos al factor, a efectos de que éste exprese dentro del plazo convenido, si los acepta o los rechaza.
b) Ceder los créditos emanados de las ventas de mercaderías o prestaciones de servicios conforme a lo pactado en el contrato.
c) Pagar la comisión por los servicios prestados y los intereses convenidos por eventuales anticipos otorgados por el factor.
d) Colaborar con el factor en la efectivización de los créditos, tanto en sede judicial como extrajudicialmente, si fuere ello necesario.
En tal sentido, tendrá que notificar al deudor cedido si se trata de contrato con notificación, entregar la documentación al factor para permitirle el cobro y no alterar las condiciones de la obligación con el deudor, sin autorización del factor, por ejemplo, concederle una quita, una prórroga, una refinanciación.
Si el deudor quiere pagarle, el cliente factoreado debe negarse a recibir el pago y, si lo recibe, está obligado a transferir de inmediato el importe al factor.
e) Suministrar al factor toda la información requerida por éste al contratar y la que luego pueda resultar necesaria para mejorar la ejecución del contrato.
f) Responder por la existencia y legitimidad del crédito cedido (art. 1476), garantizando al factor el reintegro si no pudiere hacerlo efectivo por su culpa. Debe igualmente la garantía de evicción, aunque no responde por la solvencia del deudor, salvo que fuese de mala fe o que exista pacto en contrario (art. 1480).
X. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN SEGÚN SU CONTENIDO
Como dijimos al principio, esta operatoria encierra un gran número de modalidades, las que inclusive, varían en los distintos países en los que se aplica.
Siguiendo a Gregorini Clusellas (245) , clasificaremos los contratos en los siguientes grupos:
1. En relación al riesgo crediticio, el factoring puede ser con o sin recurso.
a) Con recurso: el riesgo de la cobranza permanece en cabeza del cliente. El factor le presta algunos servicios y financiación, pudiendo debitar a aquél el monto de los créditos no cobrados.
b) Sin recurso: el factor asume los riesgos de la cobranza en forma total o parcial, reteniendo del importe de las facturas una suma que oscila entre el 10% y el 20%, en concepto de garantía. Por lo tanto, no puede ejercer recurso alguno contra el cliente.
Esta asunción de riesgos generalmente importará la inclusión de cláusulas en el contrato, por las cuales el factor se reserva el derecho de seleccionar los créditos, con facultad de rechazar aquellos que considere incobrables.
En general, no es conveniente que el factor adquiera créditos elevados de una misma empresa, dado el peligro que corre en caso de insolvencia. Es por ello que el factoring se presta para las pequeñas y medianas empresas, las que normalmente no realizan grandes negocios (246) .
2. En relación al servicio financiero, puede ser factoring con o sin financiación.
a) Con financiación: a través de esta modalidad, llamada también factoring a la vista, la empresa puede hacer el pago inmediato al cliente, tomando a su cargo el plazo que falta para el vencimiento de la factura. Claro está que a consecuencia de ello, aquélla tiene derecho a percibir los intereses pactados en función del plazo que restare hasta el aludido vencimiento.
El financiamiento por parte del factor constituye un requisito esencial tipificante del contrato, a través del cual el factoreado obtiene la efectivización inmediata de los créditos cedidos para favorecer la liquidez de su empresa.
En este supuesto el factor puede asumir o no el riesgo de la cobranza, sin que ello desnaturalice la figura. En el caso en que así lo haga percibirá sobre el monto total de los créditos cedidos una comisión en función del riesgo asumido (247) .
En consecuencia, el factoring con financiación puede presentar las siguientes modalidades:
1º) Financiación de contado sin asunción de riesgo: el factor adquiere todos los créditos actuales o futuros, pagando al cliente el valor nominal previa deducción de la comisión. Si no cobra las facturas dentro de un plazo estipulado en el contrato, se las devuelve o las compensa con otras, por lo que no asume ningún riesgo de insolvencia.
2º) Financiación con asunción de riesgo: el factor asume el riesgo de incobrabilidad, no teniendo recurso de recupero contra el cliente.
3º) Financiación mediante cesión de deudas: se logra pactando con el factor que se haga cargo del pago a los proveedores de la empresa factoreada, con recurso de recupero. De ese modo, esta última logra evitar el acoso de sus propios acreedores, aplazando el pago de sus deudas.
4º) Préstamos sobre inventarios: el factor otorga a la empresa factoreada créditos sobre sus mercaderías o materias primas en proceso de transformación. Ésta le paga cuando las vende, aunque les agregue valor (248) .
b) Sin financiación o factoring al vencimiento: el interés que presenta esta alternativa contractual se centraliza en la asistencia técnica, contable y administrativa.
Admite a su vez dos variantes: 1º) aquella por la que el factor se compromete a pagar las facturas por ventas, sólo en la medida que los deudores de la empresa factoreada cancelen sus respectivas deudas en los plazos convenidos, por lo que no asume el riesgo de incobrabilidad; 2º) la que se configura cuando aquél se compromete a pagar por los créditos que adquirió un importe establecido en el contrato, al vencimiento de ellos o en una fecha determinada, independientemente de que los deudores de esta última cancelen o no sus obligaciones. En este caso, el factor asume los riesgos.
Hay quienes entienden que al no existir financiamiento, se está ante una figura contractual distinta, por entender, erróneamente, que la financiación es la nota tipificante esencial del factoring (249) .
3. En relación al deudor, puede ser con o sin notificación de la cesión de créditos:
a) Con notificación: en este supuesto los deudores son notificados de la intervención del factor en la misma factura emitida por el cliente factoreado, en la que también debe hacerse constar que el pago necesariamente habrá de hacerse a él.
b) Sin notificación: en el caso, los deudores deben pagar al cliente factoreado y no al factor, por lo que el servicio de este último al primero se circunscribe a la prestación de los servicios adicionales.
Esta segunda modalidad tiene por objeto no advertir al deudor y, en especial, no alejarlo como cliente (250) .
Ocurre que a veces el factoreado puede considerar que es perjudicial que sus clientes se enteren de la existencia del factoring, porque podrían suponer que se enfrenta a dificultades patrimoniales y ello podría afectar sus negociaciones (251) .
Este tipo de factoring, además, suele ser menos oneroso, como consecuencia de la intervención limitada que corresponde al factor.
4. En relación al ámbito en que opera, el factoring puede ser:
a) Doméstico o local: se desarrolla dentro del territorio nacional, en el que tienen su domicilio o sede administrativa o establecimiento el factoreado y sus deudores; el factor puede domiciliarse en el extranjero.
b) De exportación, cuando tiende a facilitar las exportaciones, y el cliente y el factor residen en el mismo país, mientras que los deudores cedidos habitan en el extranjero. Suele hacerse sin recurso, con financiación y conviniendo servicios adicionales, como investigación de mercado, asesoramiento contable, administrativo, jurídico, inclusive técnico, en lo referente a la adaptación del producto, su presentación y embalaje; también es posible contratar con varios factores según las distintas áreas, o sea que no media exclusividad.
c) De importación, cuando el factoring tiene por objeto negocios de importación, y el cliente reside en un país distinto del factor, de modo que le transmite todos los créditos que tiene con deudores domiciliados en el mismo país que el factor.
5. Según el plazo del contrato, puede ser con plazo o sin plazo. En este último caso, debe reconocerse la facultad rescisoria de las partes, dando el preaviso correspondiente.
6. En cuanto al monto crediticio, hay factoring sin límite, lo que es excepcional, y con límite. En este supuesto se pacta la caducidad del plazo contractual en el momento en que el cliente ha vendido al factor créditos por un monto que alcanza al tope establecido.
7. En relación a los servicios comprendidos, son múltiples las variantes que pueden presentarse, pues como ya hemos visto, puede convenirse no sólo la compra de los créditos, traslación de riesgos y financiación, sino también servicios adicionales de asesoramiento.
XI. FACTORING INTERNACIONAL
El factoring constituye una herramienta muy adecuada para incursionar en el mercado extranjero, que de otro modo puede aparecer como inalcanzable, debido a los inconvenientes con que puede tropezar el empresario para tomar contacto con los clientes del exterior y, aun lográndolo, para luego gestionar el cobro de los créditos.
Precisamente el factoring fue una solución encontrada por muchos comerciantes e industriales para colocar sus productos en el exterior, especialmente en los países poco desarrollados, de cierta inestabilidad política, o que enfrentan crisis económicas. Ante la poca seguridad que ofrecían estos mercados, aquéllos preferían vender los créditos, aun con ganancias inferiores a las esperadas. En la actualidad, el factoring se ha convertido en uno de los mecanismos existentes para la cobranza en el comercio exterior, ya que favorece el aumento de los flujos de caja, el poder de compra y la expansión de las ventas (252) .
El factoring internacional supone que los créditos factoreados tienen su origen en operaciones concertadas por el cliente con deudores que se encuentran en el extranjero.
El mecanismo es muy parecido al del factoring interno. Sólo que los créditos recién pueden ofrecerse cuando la mercadería ya ha sido enviada al comprador foráneo. Debe presentarse el documento demostrativo de su despacho, por ejemplo, la carta de porte, el conocimiento de embarque.
En estos supuestos, además del contrato de factoring con el cliente, el factor celebra otro acuerdo con un factor del país del deudor, que será quien realice las gestiones de cobro y le remita los resultados (253) .
En mayo de 1988 ha tenido lugar una convención de UNIDROIT sobre leasing y factoring, que regula fundamentalmente los efectos de la figura respecto de terceros.
XII. EXTINCIÓN DEL CONTRATO
El contrato de factoring puede concluir en virtud de las siguientes causales:
a) por vencimiento del plazo estipulado por las partes;
b) por utilización del monto máximo, si así se hubiere convenido;
c) por rescisión por acuerdo de partes;
d) por rescisión unilateral en cualquier momento, a condición de que no sea intempestiva ni cause un perjuicio;
e) por resolución por incumplimiento de las obligaciones asumidas (art. 216 Ver Texto, Cód. Com.);
f) por quiebra o concurso preventivo de cualquiera de las partes, o por circunstancias sobrevinientes que tornen incierta su capacidad patrimonial para hacer frente a los compromisos asumidos;
g) por disolución de la sociedad cliente;
h) por transmisión del fondo de comercio.
Ante la ausencia de regulación legal de la figura, es de toda conveniencia que las causales de extinción estén expresamente enumeradas en el contrato.
Inclusive, será beneficioso pactar las indemnizaciones que pueden derivarse de la resolución por incumplimiento o por rescisión unilateral intempestiva.
http://www.google.com.ar/search?hl=e...cr%3DcountryAR
Esto qeu salio en la ley
http://www.laley.com.ar/download/dia...10-02-2006.pdf
Esto es un proyecti de ley sobre el factoring
http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias.../6028-D-04.pdf
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"Como será de noble este país que tenemos quinientos años de estar tratando de acabar con el, y todavía no lo logramos"