Contrato Electrónico: ¿Entre presentes o entre ausentes?

Acá te dejo un artículo de doctrina que tal vez te sea útil. En negrita te marqué dónde efectivamente la autora refiere que éstos serían entre ausentes:



SUMARIO:


I. Introducción.- II. Alcance de "lo escrito" en los contratos internacionales.- III. Diversos modos de formación y suscripción de contratos paritarios por medios electrónicos.- IV. Seguridad de lo "escrito" en el contrato electrónico argentino.- V. Inseguridad en la determinación de la hora.- VI. El time stamping.- VII. La fecha y la hora en la legislación argentina: a) Ley 25506 y decreto 2628/2002; b) Decreto 1792/1983 sobre la Hora Oficial.- VIII. Recapitulación.- IX. Conclusiones


I. INTRODUCCIÓN


La contratación electrónica abarca un arco de posibilidades que van desde la inclusión de todos los contratos que se celebran por medios electrónicos o telemáticos hasta considerar tales al intercambio electrónico de datos de ordenador a ordenador, lo que ha llevado a la doctrina a sostener que ha surgido una nueva categoría de contratos que no son ni literis ni verbis.


Un manera de abordar el tema consiste en separar los celebrados a través de un sitio web de los que, por otros medios de comunicación dentro de la red, permiten negociar voluntariamente el acuerdo entre las partes.


Los primeros, instalados como estándar por la modalidades de comercio electrónico en internet, contienen una oferta general e innominada durante un tiempo. Le corresponde al interesado en aceptar la oferta introducirse en las condiciones predispuestas que se despliegan a continuación mediante sucesivas aceptaciones a pasos que conducen gradualmente a los términos y condiciones.


Como tales aceptaciones parciales en el progreso de construcción de la aceptación final se hacen generalmente mediante la ubicación del puntero del ratón (mouse) en el botón pertinente, de entre otros que permiten el retroceso de la secuencia o su cancelación, y la acción de pulsarlo para introducir el comando, o hacer "click", la experiencia jurisprudencial extranjera ha dado en denominarlas "click wrap agreements" o "web wrap agreements".


Resulta claro, entonces, que en esta modalidad de contratación en que no existe la posibilidad de realizar contraofertas estamos ante un contrato de adhesión, de la especie de contrato entre ausentes. No reproduciremos aquí por conocidas las interpretaciones respecto de la determinación del momento en que el contrato queda efectivamente celebrado según las teorías de la agnición, de la recognición, de la expedición y de la recepción.

La práctica de reconfirmar el contenido de la aceptación recibida mediante el envío de un e-mail por parte del oferente se prefiere en muchos sitios web, pero por razones ajenas a la adhesión de la teoría de la recognición y más cercanas al refuerzo de la seguridad en el tráfico de la red aunque no es tal en el sentido tecnológico.


Los otros tipos de contratos, que reconocen una clara etapa precontractual de "regateo" de términos, al momento de su perfeccionamiento, por lo general dan lugar a la misma discusión, por cuanto la aceptación de la oferta final se hace en un momento distinto del de su emisión.


Conviene formular las siguientes precisiones para poder centrar nuestro desarrollo. Bajo ciertas condiciones a las que nos referiremos luego:


a) La inmediatez de las comunicaciones por redes electrónicas no permite la emisión de una retractación de oferta o de aceptación que llegue antes de ser conocida por el receptor.


b) No existe dificultad material para determinar la fecha y la hora precisa de emisión de una oferta o de una aceptación y de sus eventuales retractaciones.


c) Habrá variantes según el contrato se haya perfeccionado:


1. entre partes domiciliadas dentro del territorio nacional o con otra u otras del extranjero;


2. si se ha utilizado una red abierta como internet o una cerrada a la que se accede previo cumplimiento de condiciones de funcionamiento y pertenencia.


Estas condiciones consisten en la disponibilidad de un tercero confiable que certifique el día y la hora precisa, que además asegura la integridad del contenido, servicio que se conoce como de time stamping.


II. ALCANCE DE "LO ESCRITO" EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES


La Convención de las Naciones Unidas para la Compraventa Internacional de Mercaderías, de 1980 (considerando también como tales a los contratos de suministros de mercaderías a ser manufacturadas o producidas, con las salvedades de su art. 3), fue preparada por la United Nations Commission on International Trade Law (Uncitral) y adoptada por una conferencia diplomática el 11/4/1980, culminando la labor de preparación de una ley uniforme para la compraventa internacional de mercaderías que empezó en 1930, en el International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit), en Roma.


Como se sabe, la Segunda Guerra Mundial interrumpió su progreso hasta que el borrador fue puesto a consideración de la conferencia diplomática en La Haya en 1964, que adoptó dos convenciones: una sobre la compraventa internacional de mercaderías y otra sobra la formación de sus contratos. Luego de una consulta a varios países para conciliar sus diferencias al respecto fueron unificadas y adoptadas en principio por un grupo de ellos en 1980, entre los que se contaba la República Argentina.


Finalmente la Convención quedó dividida en cuatro partes, siendo la "parte dos" la que contiene las reglas que gobiernan la formación de los contratos, las que respecto de la autonomía de las partes reconocen el principio básico de la libertad contractual en las previsiones, lo que les permite excluir la aplicación de la Convención o derogarla parcialmente.


También la Convención de La Haya sobre Ley Aplicable a Compraventa Internacional de Mercaderías, ratificada por ley 23916 (LA 1991-A-40), en su art. 7 Ver Texto corrobora tal autonomía de la voluntad y el découpage, o posibilidad de que la relación contractual sea sometida en su totalidad a una sola ley, o elección de una ley para una parte del contrato, cuestión que resaltamos por ser importante para el procedimiento de determinación de la hora y la hora en los contratos electrónicos internacionales.


En cuanto a la forma, la Convención no somete al contrato a ningún requerimiento, y, en particular, el art. 11 Ver Texto prevé que el acuerdo escrito no es necesario para su conclusión, aunque si el contrato está por escrito y tiene previsto que cualquier modificación o su resolución de común acuerdo debe ser consignada por escrito, el art. 29 Ver Texto dispone que debe respetarse este procedimiento, con una expresa excepción que no interesa a este análisis.


También se aborda el caso de aquellos Estados cuya legislación requiere que los contratos de venta se concluyan o prueben por escrito: manda el art. 96 Ver Texto que se puede declarar que tales disposiciones se apliquen cuando alguna de las partes contratantes tenga su domicilio de negocios en uno de esos Estados.


Las leyes 22765 Ver Texto y 23916 Ver Texto


La Convención de las Naciones Unidas para la Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 fue adoptada por ley 22765 Ver Texto (LA 1983-A-46).


En la reproducción del art. 11 Ver Texto nuestra ley establece que "El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse o probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos".


Mientras que por el art. 9 Ver Texto : "1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 2. Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o deberían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate".


Debe tenerse presente que el texto de la ley "...regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de esa convención", excluyendo lo concerniente a su validez total o parcial y los efectos sobre la propiedad de las mercaderías vendidas, salvo pacto en contrario, según lo establece su art. 4 Ver Texto , y la responsabilidad del vendedor por muerte o lesiones corporales causadas por las mercaderías a una persona (art. 5 Ver Texto ).


El art. 13 Ver Texto establece que "los efectos de la presente convención la expresión `por escrito' comprende el telegrama y el telex". Una interpretación literal que pretendiese excluir otros medios alternativos actualmente en uso restringiéndolos sólo a estos dos resultaría antifuncional, además de cavernaria. Por el contrario, lo que se propusieron por entonces los signatarios (hace un cuarto de siglo) era demostrar que capturaban el fenómeno del avance en los medios de comunicación aunque las características tecnológicas de entonces no satisficieran los requerimientos jurídicos del documento en soporte papel firmado en forma ológrafa.


Desde la Convención Iberoamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales y el Protocolo de Buenos Aires del 5/8/1994 es que se entiende "por escrito" a cualquier forma de manifestación, incluidos los actuales medios de comunicación.


III. DIVERSOS MODOS DE FORMACIÓN Y SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS PARITARIOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS


A pesar de que alguna inicial etapa epistolar siga siendo posible, la gran mayoría de las negociaciones de los términos de un contrato continuarán en cierta mínima dosis por vía telefónica y seguramente por correo electrónico, que en su cuerpo suplirá la antigua carta en papel como introducción, expresión de deseos y salutación ajustadas a las costumbres comerciales, adjuntando un texto borrador en cualquiera de los formatos utilizado actualmente.


Al comienzo de esta etapa será necesario establecer ciertas reglas que diferencien el correo electrónico común, tal como se lo usa diariamente, susceptible de ser "editado" para alterar su contenido original y, por lo tanto, carente de valor probatorio jurídico, del procedimiento de correo electrónico seguro.


Del mismo modo que la gestación, la firma del contrato definitivo tendrá lugar por medios electrónicos siempre y cuando se haya establecido una convención previa al respecto.


Cualquiera sea el criterio de clasificación, no cabe dudar de que son formalmente válidos por la libertad de formas prevista por los arts. 974 Ver Texto y 1197 Ver Texto CCiv.; así lo prevé el art. 260 Proyecto de Código Civil de 1998, y ha sido consagrado por la doctrina nacional y numerosas reuniones académicas antes de la ley 25506 Ver Texto (LA 2001-D-4722).


La formación del contrato comercial a través de medios informáticos no difiere de la formación de los contratos en general; si se trata de un contrato paritario, debe interpretarse conforme a las pautas del principio general de la buena fe del art. 1198 Ver Texto CCiv., y en nuestra opinión será juzgado como celebrado entre ausentes, ya que el acuerdo on line o en tiempo real es casi improbable: los servicios de chat deben transformarse en documento electrónico firmado, requiriendo confirmación posterior y enviada por otros medios; con los de audio sucede lo mismo, y los archivos grabados de videoconferencias deben firmarse digitalmente a posteriori.


Dentro del marco de la ley 22765 Ver Texto o de otras normas internacionales, resultará esencial que las partes acuerden que cualquier manifestación de la voluntad y del consentimiento se llevará a cabo por medios de documentos digitales firmados electrónicamente, debiendo especificar las condiciones o los procedimientos técnicos que satisfarán estos conceptos y los domicilios electrónicos habilitados para tales fines.


IV. SEGURIDAD DE LO "ESCRITO" EN EL CONTRATO ELECTRÓNICO ARGENTINO


En cuanto a lo que debe considerarse "escrito" en el Derecho Privado interno (salvo coberturas ad solemnitatem y otras expresamente incluidas) como fruto de maduraciones doctrinarias de más de dos décadas avaladas por diversas reuniones académicas y científicas, se puso en vigencia la ley 25506 -conocida impropiamente como de "firma digital"-, que regula la cuestión en su art. 6 Ver Texto reconociendo que un documento digital también satisface el requerimiento de escritura, y que "Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo".


Para que un documento pueda considerarse tal a los fines jurídicos requiere, además de atributos de inalterabilidad, integridad y conservación, ser atribuible a la voluntad de una o más personas que puedan ser identificadas de manera indubitable, para lo que se requiere que manifiesten su voluntad de hacerse cargo del contenido documentado a través de una conducta evidente, como lo es la de estampar lo que genéricamente se conoce como firma.


A partir de la vigencia de esta ley existen claras opciones para firmar un contrato electrónico, como la que contiene su art. 3 Ver Texto : "Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia".


Por su parte, el decreto reglamentario 2628/2002 (LA 2002-D-4965) en su art. 1 Ver Texto regula el empleo de la firma electrónica y de la firma digital y su eficacia jurídica: "En los casos contemplados por los arts. 3 Ver Texto , 4 Ver Texto y 5 Ver Texto ley 25506 podrán utilizarse los siguientes sistemas de comprobación de autoría e integridad: a) firma electrónica; b) firma digital basada en certificados digitales emitidos por certificadores no licenciados en el marco de la presente reglamentación; c) firma digital basada en certificados digitales emitidos por certificadores licenciados en el marco de la presente reglamentación; d) firma digital basada en certificados digitales emitidos por certificadores extranjeros que hayan sido reconocidos en los siguientes casos: 1. en virtud de la existencia de acuerdos de reciprocidad entre la República Argentina y el país de origen del certificador extranjero; 2. por un certificador licenciado en el país en el marco de la presente reglamentación y validado por la autoridad de aplicación".


En razón del marco regulatorio descripto, las partes de un contrato internacional de compraventa de mercaderías pueden convenir la adopción del Derecho Privado interno argentino respecto de adoptar el uso de documentos digitales firmados electrónicamente.


En tal caso ellos serán eficaces para la formación y el perfeccionamiento del contrato, como así también para sus modificaciones y resolución anticipada, siempre que alguna de las partes no se domicilie en un Estado donde se entienda que la condición "por escrito" se refiere al soporte papel (art. 12 Ver Texto ley 25506) y, por lo tanto, el requerimiento de firma implique procedimientos expresos o tácitos compatibles con esta modalidad.


Resultará importante revisar en cada ocasión el estricto alcance de esta última condición, por cuanto la cada vez mayor aceptación de los medios electrónicos de comunicación introduce usos y costumbres con tal velocidad y arraigo que puede poner en duda al juzgador respecto de la inflexibilidad del concepto, como de hecho ha ocurrido en otras etapas de la evolución de los medios de comunicación y sus alcances jurídicos en las que el Derecho positivo ha resultado naturalmente moroso en incorporarlos, mientras han contado con la rápida comprensión de la doctrina y jurisprudencia más lúcida.


Tampoco resultará un obstáculo que las partes apliquen al respecto un Derecho diferente del nativo en la consideración de los medios electrónicos y del concepto de su firma, por cuanto las disposiciones de la ley 25506 Ver Texto no son de policía interna y por el creciente número de países que cuentan con legislaciones específicas para el documento digital firmado electrónicamente, que la han extendido a múltiples expresiones de su quehacer económico y jurídico.


V. INSEGURIDAD EN LA DETERMINACIÓN DE LA HORA


Como es obvio, cualquier cómius de plazos que dé nacimiento, modifique o extinga el contrato mismo o las relaciones jurídicas emergentes de su ejecución requerirá de absoluta precisión en la determinación de la fecha (día y hora exactos).


En el mundo conectado mediante una red como internet coexisten distintas fechas, por la misma razón que el planeta está dividido en husos horarios diferentes, por lo que el día calendario de una parte del contrato puede resultar posterior o anterior al de la otra, mas esto puede resolverse mediante convenciones residentes en el mismo contrato (si se abre "Archivo - Propiedades" en Outlook Express aparece un trazado de la ruta del e-mail y la identificación del día y la hora de los routers, con un corredor de hora internacional para los casos de hora local).


Lo que no puede suceder es que la hora dentro del mismo día convenido sea distinta, a menos que los relojes de los ordenadores intervinientes no estuvieran ajustados a un solo patrón horario o fueran deliberadamente manipulados.


La seguridad en la determinación exacta de la hora tiene la misma importancia que la de la fecha.


VI. EL TIME STAMPING


Tanto en el mundo papel como en el on line, cuando se llega a un acuerdo las partes procuran que sea ejecutable legalmente.


La "no repudiación" en la contratación electrónica consiste básicamente en la imposibilidad o inhabilidad de una parte para negar falsamente que ha enviado un particular documento o mensaje mediante el cual se ha alcanzado un acuerdo legal. Para ello debe ser autenticable ante un juez, jurado o un tercero juzgador, que la negativa de una contraparte respecto del quién, qué o cuándo del documento es falsa.


Dentro de una estructura PKI. como la que implementa la ley argentina, al solicitar un certificado para firmar digitalmente un correo electrónico el certificador licenciado emitirá un certificado digital (art. 13 Ver Texto ley 25506) que pone en evidencia las dos primeras condiciones y tiene día y hora de fecha cierta del certificado, basando su vigencia en esa fecha (art. 15 Ver Texto ), mas no acredita la fecha del documento.


Sin embargo, cuando se firma un correo la hora que tendrá esa firma será la que tenga la máquina del remitente en el momento del envío, que puede ser distinto del momento en que lo escribió e indicó que lo firmaba.


Deben tenerse presentes las diferencias que existen entre:


a) Hora de emisión del certificado digital, que hace a su vigencia, entre otras cosas, y es cierta y reconocida por el organismo certificante.


b) Hora de firma de un correo o documento basado en un certificado emitido por una autoridad de certificación en quien confiamos.


c) El valor jurídico de la hora de la firma de un documento o correo con o sin la participación de un tercero confiable como autoridad de certificación de tiempo.


Un servicio de sellado digital de fecha y hora (SSDFH., "Digital Time Stamping Service"), o autoridad de certificación de tiempo, emite un sello fechador que asocia una fecha digital con un documento en un modo criptográficamente seguro. El sellado digital de fecha y hora se puede utilizar con posterioridad para probar que un documento electrónico existía en el momento que indican la fecha y hora digital. Por ejemplo, si a alguien se le ocurre una idea genial, la escribe en un procesador de textos y le pone un sello fechador digital. El documento y la fecha pueden probar en un futuro esa circunstancia.


Otra manera para agregar la fecha a un documento consiste en procesar el resumen del documento ("message digest") utilizando una función de "hash" de seguridad y enviar éste al servicio de registro digital de fecha y hora, y recibe un registro digital de fecha y hora que consiste en el digesto del mensaje, la fecha y la hora en que fue recibido en el servicio de registro de fecha y hora, y la firma de ese servicio de registro digital de fecha y hora. Como el resumen del documento no revela la información que contiene el documento, el servicio de registro de fecha y hora no puede conocer el contenido de los documentos.


Más tarde puede presentarse el documento y ese registro con la fecha y hora: un verificador procesará el resumen del documento y comprobará que concuerde con el resumen del documento sellado con la fecha y hora, y así se verifica la firma del servicio de registro digital de fecha y hora.


En la etapa precontractual puede suceder que dos partes hayan estado intercambiando correos electrónicos negociando los términos de un contrato extenso; como es corriente, se han resaltado en colores las modificaciones propuestas, tachándose otras. Al final de las negociaciones se envía un borrador "definitivo" para que cada uno lo lea, aprobado el cual una de las partes le envía firmada la versión definitiva para que la otra haga lo propio. La que lo recibe firmado asume que el contenido no ha sido modificado.


Consideremos la posibilidad de que una de ellas haya introducido una leve pero sustancial modificación destinada a pasar desapercibida en un texto largo en cuya versión final corregida la otra confía de buena fe, por lo que no ha tomado la precaución de revisar línea por línea su contenido. La firma digital de la parte maliciosa no está destinada a avisar acerca del cambio, y la parte confiada que lo firma lo advierte después, durante la ejecución del contrato. En tal caso estará imposibilitada de demostrarlo.


Si la versión mutuamente aceptada antes de su firma digital hubiera estado sometida a un servicio de certificación de tiempo, el fraude hubiera podido ser detectado mediante comparaciones de hash, ya que estos servicios aseguran la integridad del contenido del documento juntamente con la determinación de la fecha exacta.


Estos ejemplos revelan que es la combinación de una estructura PKI. con la de una autoridad de sellado de contenido y tiempo la que mejor asegura la no repudiación de un contrato perfeccionado por medios electrónicos.


Otro ejemplo de cómo funciona: un documento que debe ser firmado por varias personas. En algunos casos esas firmas pueden tener sentido horizontal, es decir que no importa en qué secuencia se firme sino que estén todas las que tienen que estar. En otros existen documentos que deben firmarse verticalmente o jerárquicamente, como una resolución, donde debe firmar primero un secretario, luego el tesorero y una vez que estos dos firmaron recién firma el presidente. En éstos la autoridad de certificación puede emitir sellos de tiempo con cada firma para garantizar la secuencia pero no la fecha y hora en que se efectuaron las firmas, por no ser autoridad de time stamping (ATS.) reconocida.


Para que sea confiable, el registro de fecha y hora tendrá que evitar ser falsificado.


Como requisitos, este tipo de servicio de registro deberá utilizar una clave de gran longitud si quiere que el sellado sea confiable por varias décadas. Segundo, la clave privada del servicio de registro debe ser conservada con máxima seguridad. Tercero, las fechas y horas deben provenir de un reloj también inviolable, que no puede ser reprogramado y que mantendrá la hora exacta durante muchos años. Cuarto, tiene que ser difícil crear sellos digitales de fecha y hora sin utilizar esa clave y reloj. El uso del sellado digital de fecha y hora es esencial para mantener la validez de los documentos a través de los años. Supongamos que un propietario y un inquilino firman un contrato a veinte años y la clave pública utilizada para firmar el contrato vence luego de dos años. Recertificar las claves o volver a firmar los contratos cada dos años requiere de la colaboración de ambas partes varios años después de la firma original.


Si una parte no se encuentra satisfecha con el contrato puede rehusarse a cooperar. La solución consiste en registrar el contrato con el servicio de registro digital de fecha y hora en el momento de la firma, recibiendo las partes copia del registro, que podrá utilizarse años después para reclamar la validez del contrato original.


VII. LA FECHA Y LA HORA EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA


Este tipo de servicios de constatación de contenido y estampado electrónico de fecha y hora no ha sido regulado por la legislación argentina.


a) Ley 25506 Ver Texto y decreto 2628/2002 Ver Texto


Revisando la ley 25506 se encuentra sólo en su art. 12 Ver Texto , referido a la exigencia legal de conservar documentos, registros o datos, que "...también queda satisfecha con la conservación de los correspondientes documentos digitales firmados digitalmente, según los procedimientos que determine la reglamentación, siempre que sean accesibles para su posterior consulta y permita determinar fehacientemente el origen, destino, fecha y hora de su generación, envío y/o recepción".


En el decreto 2628/2002, reglamentario de la ley, también se encuentra sólo una mención en el art. 16 Ver Texto , que se refiere a los recursos del ente administrador: "El ente administrador podrá arancelar los servicios que preste para cubrir total o parcialmente sus costos. Los recursos propios del ente administrador se integrarán con: a) Los importes provenientes de los aranceles que se abonen por la provisión de los siguientes servicios:... 2. Servicios de certificación digital de fecha y hora...".


Finalmente, en el Anexo I (glosario) se lee: "...12. Certificación digital de fecha y hora: indicación de la fecha y hora cierta, asignada a un documento o registro electrónico por una tercera parte confiable y firmada digitalmente por ella" (los destacados nos pertenecen).


b) Decreto 1792/1983 Ver Texto sobre la Hora Oficial


El decreto 13013/1881 ordenó la creación del Observatorio Naval Bs. As., desde donde se determinaba el tiempo astronómico para la ciudad de Buenos Aires con el objeto de proporcionarlo a los buques anclados en la rada del puerto, indicando la hora al mediodía exacto, dejando caer un globo negro desde lo alto de un mástil que era visible desde los barcos.


Por decreto 1792/1983 Ver Texto es actualmente un organismo dependiente del Servicio de Hidrografía Naval, con las misiones de conservar y difundir la hora oficial argentina y el brindar apoyo a la navegación, la astronomía y la geodesia. El Servicio Público de la Hora Oficial se cumple mediante las emisiones de hora y frecuencias patrones, los tops horarios emitidos por radiotelefonía y la hora telefónica que llega a los usuarios mediante el número 113.


La conservación de la hora está asegurada con los relojes atómicos del Observatorio Naval, cuya principal característica es la regularidad de su marcha, ya que el máximo error que se puede acumular es de un segundo en más de 3000 años, con la precisión de un milésimo de segundo.


La determinación de la hora se realiza mediante la intercomparación de tiempo con la Oficina Internacional de la Hora, ya sea por comparación a distancia o en forma directa por transporte de reloj. En los últimos años se ha desarrollado la técnica de determinación de la hora mediante la transferencia de tiempo que provee la red satelital GPS. (Global Positioning System), método que se implementó en el Observatorio Naval durante el corriente año.


Si bien la emisión de señales horarias está especialmente destinada a la navegación, este servicio cumple simultáneamente con objetivos tecnológicos y científicos de carácter nacional e internacional.


Si se consulta su página web, proporciona el servicio de información de la hora oficial argentina pero sin perjuicio de la exactitud tecnológica de sus instrumentos de medición; la seguridad informática de dicha página y la imposibilidad de emitir certificados de tiempo como los que comentamos no la habilitan para llenar el vacío legislativo en la materia.


VIII. RECAPITULACIÓN


Volveremos ahora al ap. I, donde expresáramos que "bajo ciertas condiciones...":


a) La inmediatez de las comunicaciones por redes electrónicas no permite la emisión de una retractación de oferta o de aceptación que llegue antes de ser conocida por el receptor.


Estando los computadores y servidores de red referidos a un certificador de tiempo licenciado o aceptado por los partes como referente de sus comunicaciones, son muy bajas las posibilidades de que una retractación llegue materialmente antes que una emisión.


Sólo bajo la influencia de fenómenos técnicos específicos podría suceder que colapsase algún tramo de las comunicaciones por un tiempo prolongado (mas no en el último tramo, porque se atrasaría toda la cola en espera y luego se descargaría al mismo tiempo).


De suceder esto, la adhesión contractual a la validez de una u otra superaría la cuestión, evitándose las discusiones teóricas; la posibilidad de découpage o intercalamiento de legislaciones en la redacción de un contrato internacional allana el camino.


b) No existe dificultad material para determinar la fecha y la hora precisa de emisión de una oferta o de una aceptación y de sus eventuales retractaciones.


Siempre y cuando se adopte un único certificador de tiempo.


c) Habrá variantes según el contrato se haya perfeccionado:


1. Entre partes domiciliadas dentro del territorio nacional o con otra u otras del extranjero.


Si la legislación argentina previera un certificador de tiempo licenciado de uso obligatorio para los contratos electrónicos celebrados entre partes domiciliadas dentro del territorio nacional no existirían variantes. Mas como no existe previsión alguna al respecto, los contratantes previsores deberían referirse al uso de un certificador de tiempo extranjero.


Cuestión que puede funcionar a la inversa si una o más partes del contrato se domicilian en el extranjero: si alguna de ellas posee el servicio y legislaciones locales lo tornasen obligatorio sin que su Derecho Internacional Privado esté adherido a las normas que venimos comentando, no habrá problemas para referir la certificación de tiempo a esa fuente.


En todos los casos los contratantes argentinos no cuentan con el servicio ni siquiera de manera opcional, de suerte que deberán convenir la fuente extranjera.


2. Si se ha utilizado una red abierta como internet o una cerrada a la que se accede previo cumplimiento de condiciones de funcionamiento y pertenencia.


Por definición, internet sólo provee sistemas de comunicación bajo ciertos protocolos y nada estipula sobre seguridad de la red ni de los contenidos ni de la fecha exacta, de manera que si se negocia un acuerdo mediante el uso de correos POP3, webmail, etc., serán las partes las que se preocuparán de ello adhiriendo o desechando las leyes locales.


Distinto es el caso si los acuerdos se forman dentro de redes cerradas como las que estructuran los proveedores de bienes, de servicios financieros, de salud o de seguros con sus clientes. En tales casos las condiciones de seguridad, acceso y determinación de la fecha y la integridad de los contenidos estará a cargo del administrador de la red, y habrá que estarse a las disposiciones -o a su ausencia- respecto de estas materias.


IX. CONCLUSIONES


En esencia, la formación de los contratos paritarios por medios electrónicos no difiere de la que acontece en el mundo papel, y a los fines domésticos son válidas las pautas tradicionales del Derecho positivo, las que a su vez adhieren a la Convención de las Naciones Unidas para la Compraventa Internacional de Mercaderías, de 1980, y a la Convención de La Haya sobre Ley Aplicable a Compraventa Internacional de Mercaderías, que a su vez permite la intercalación de legislaciones dentro de un mismo contrato.


La ley 25506 Ver Texto , referida al documento electrónico y a la validez de la firma digital, hace recaer en una certificador licenciado por el Estado la obligación de acreditar la inalterabilidad e integridad del contenido de un documento y la atribución de identidad, mas no certifica la fecha (entendida por día y hora exactos) del mismo.


Las inexactitudes provenientes de las distintas fuentes de medición del tiempo con que pueden ser ajustados los servidores de red y los ordenadores de los conectados, además de su fácil manipulación, introducen un elemento sumamente importante de incertidumbre en la medición de plazos que harán nacer, modificar o extinguir relaciones jurídicas emergentes de un contrato electrónico y le hacen perder eficacia jurídica o el atributo de "no repudiación".


Los servicios de certificación de tiempo proveen una referencia única y exacta de la fecha y la hora, a la vez que aseguran la integridad del contenido del documento sin necesidad de conocerlo, utilizando la misma función hash, lo que permite verificar fechas y contenido de las etapas precontractuales y la simetría con los textos finales, o asegurar la vigencia de un documento más allá del plazo de vencimiento del certificado digital y las eventuales dificultades de su renovación.


Cuando se necesita de una fecha y hora cierta es preciso que exista una autoridad de time stamping o un certificador de tiempo licenciado, lo que no ha sido contemplado hasta ahora en la República Argentina y puede obligar a los contratantes nativos previsores a tener que recurrir a los servicios de un certificador extranjero.


En el futuro las únicas pruebas de autenticidad de documentos serán los archivos de la computadora del autor y el registro con la fecha.

Mas alla del artículo de Doctrina que cita EJA; considero que lo que importa es la Distancia Juridica y no la distancia Física, en términos de Alterini y Lopez de Zavalía, asi como hay una comunicación instantánea y directa considero que se trata de un contrato entre presentes.

Aunque a su vez, me parece que es menester que se trate la diferencia, ya que las formas de comunicación que puede proveer Internet en sentido lato son muchas:

- Telefonia IP; entre presentes
- Chat y Mensajería Instantanea; entre presentes
- Email; entre ausentes

Por eso como en todo lo que hace a la interpretracion de los contratos, corresponde más allá de todas las pautas de interpretación... Ver las circunstancias del caso.


Saludos

Te dejo el link de este articulo de doctrina llamado EL CONSENTIMIENTO Y LOS MEDIOS INFORMÁTICOS por MARÍA JOSEFINA TAVANO que trata el tema.... posteo un pedacito de lo que alli dice:

http://fce.uncu.edu.ar/investigacion...cas/58/T58.pdf.

¿ES UN CONTRATO ENTRE PRESENTES O ENTRE AUSENTES?

Dar una respuesta a este interrogante no es sencillo pues conlleva determinar loque el Código Civil dice cuando usa esta terminología. La doctrina no ha dado unarespuesta única.La diferencia entre contratos entre presentes y entre ausentes se hace en base doselementos: la distancia y el tiempo. Para algunos, los contratos son entre ausentes cuandolas partes están en lugares distintos, aunque estén en comunicación instantánea; paraotros, en cambio, el contrato es entre ausentes cuando media algún tiempo entre la oferta yla aceptación; y finalmente, están quienes sostienen que las partes deben estar en lugaresdistintos y que debe mediar tiempo entre la oferta y la aceptación. Por supuesto que lacuestión interesa a los fines de la aplicación del artículo 1151 o 1154 C.C.Tratándose de la contratación por medios electrónicos ya sea en un sentido amplioo estricto se han dado distintas respuestas sobre si se trata de un contrato entre presente oentre ausentes.Según Davara Rodríguez8cuando se trata de la formación de un contrato utilizandolos medios de comunicación actuales es necesario hacer un análisis desde tres puntos devista: el grado de inmediatez, la calidad del diálogo y la seguridad.Desde el punto de vista de la inmediatez sostiene que es necesario hacer unadiferen cia entre la contratación realizada por teléfono o por teleconferencia, que esconsiderada- tanto por la doctrina como por el Tribunal Supremo Español- entre presentes;de las demás aceptaciones por medios electrónicos y telemáticos, por fax o por correoelectrónico que debe ser entendida como una aceptación por correspondencia- unamoderna correspondencia- y a la que se le aplican las normas de los contratos entreausentes.Desde el punto de vista de la calidad del diálogo entiende que sólo el teléfono y lavideoconferencia permiten un verdadero diálogo, considera que los otros medios deformación de voluntad por medios electrónicos o telemáticos deben interpretarse como intercambio de información en un diálogo de diferente calidad ... y por tanto, objetivar laaceptación de la misma forma que si se realizara sobre un papel escrito en el caso de lacorrespondencia"9. La considera una contratación entre ausentes, a la que se aplican lamismas normas que a la correspondencia. No deja de reconocer que con los nuevosmedios existe una diferencia, que es la rapidez, pero cree que por sí sola esta no puedemodificar el criterio que propicia.No compartimos este criterio, cuando dos personas están ligadas a través de suscomputadoras, por e- mail, o chateando, creemos que se trata de una ficción decir que noes un diálogo, es claro que no es un diálogo verbal. No habrá diálogo en el sentido de laverbalidad, pero es tan consentimiento- y además expreso- el verbal como el escrito. Laexistencia del diálogo no puede limitarse sólo a la verbalidad. ¿Acaso dos personas queestén una frente a la otra, pero que no intercambien ofertas por palabras sino por escrito,no tienen un diálogo y por tanto debe considerarse que han celebrado un contrato entreausentes ?Desde el punto de vista de la seguridad pone de relieve que un documento emitidopor medios electrónicos no puede por sí mismo asegurar quiénes son las partes, si existe ono una total coincidencia entre el mensaje emitido ni el contenido del mensaje recibido.Afirma que en un contrato entre presentes la persona es identificada por su aparienciafísica, por los datos personales y por la firma; mientras que en los contratos entre ausentes,por ejemplo en los celebrados por correspondencia la persona puede ser identificada por lafirma. En cuanto a los otros medios electrónicos si se trata de teléfono o teleconferencia,entiende que es entre presentes, pues puede ser identificada por los medios normales conlos que se reconoce a otro, la voz, la entonación, etc, aclarando que esto no puede darse siel contrato requiere según el ordenamiento forma escrita. Mientras que en la contrataciónpor medios electrónicos los medios de identificación como en el fax, puede llevar error ofraude. También pone reparos en cuanto a la seguridad de los datos recibidos.Finalmente se pregunta qué contratos pueden ser celebrados por medioselectrónicos o si es posible un consentimiento electrónico. Respondiendo que no puede darrespuesta a estos interrogantes.Creemos que el contrato electrónico plantea inconveniente, dudas, una de ellas esla identificación de los sujetos, el contenido del mensaje, la autenticación; sin embargo lasdificultades, no pueden ser óbice para dar respuestas a realidades nuevas. ¿Similaresdificultades no fueron enfrentadas ya con anterioridad?, ¿es posible acaso pensar que el paso de la verbalidad a la escrituralidad fue más sencillo?, ¿cuántas veces el derecho seha enfrentado y deberá seguir enfrentándose a los desafíos de los avances tecnológicos?.Algunos autores participan de la posición de que el contrato utilizando medioselectrónicos es entre ausentes10o en rigor de verdad entre personas distantes11.Otros12, frente a la diversidad de teorías para determinar cuándo es unacontratación entre presentes y cuándo entre ausentes, consideran que es independiente elcriterio utilizado, dado que es la falta de intercambio inmediato de declaraciones devoluntad la que determina la ausencia en la contratación.Finalmente, para otra postura, el contrato electrónico es un contrato entrepresentes, pues entienden que es similar al convenio celebrado por vía telefónica, siendoúnicamente relevante si se cumple con el requisito de inmediatez en la aceptación de laoferta. Cualquier variante técnica que retrase o impida la celeridad en la aceptación, sólogenera un contrato entre ausentes13.Participamos de esta última postura. La clasificación de contratos entre presentes yentre ausentes es una elaboración doctrinal en base a los artículos 1144, 1147, 1151 y1154 C.C. En ningún momento, el código habla de los contratos entre presentes. Enrealidad, lo que plantea es el modo en que- en su época- podía darse el consentimiento: lasdos partes, una frente a otra que acordaban; o las dos partes, distantes una de otra, en laque la forma de acordar era o por un nuncio, o por la correspondencia epistolar. Así, laclasificación y el momento de perfeccionamiento del contrato se correspondía con lo queera posible en los hechos, a lo que era técnicamente factible. Cuando las partes estabanfrente a frente, era lógico que el consentimiento debía ser prestado de inmediato, sinintervalo de tiempo, con un simple sí. Si las partes se vinculaban por un nuncio, eranecesario esperar un tiempo razonable, todo el que fuera necesario para que este nunciofuera y volviera; por lo que, si no volvía, o volvía sin la aceptación expresa no habíaaceptación. Por último, si la forma de comunicarse era por correspondencia epistolar, el contrato se perfeccionaba cuando el aceptante mandaba su aceptación al proponente,atenúandose el principio con la posibilidad de que la oferta fuera retractada antes de quellegar a conocimiento del ofertante. Había pues una aplicación de lo técnicamente factible yde lo razonable conforme al normal curso de las negociaciones. Las distintas teoríaselaboradas para explicar el momento de perfeccionamiento del contrato: la teoría de ladeclaración, de la expedición, de la recepción y del conocimiento, lo eran y lo son para losllamados contratos entre ausentes. La razón por lógica que parezca es que si las partesestaban una frente a la otra, la declaración, la expedición, la recepción y el conocimientocoincidían temporalmente, no había intervalo de tiempo que importara. Sin embargo, si elcontrato era entre ausentes utilizándose el nuncio o la correspondencia epistolar losdistintos momentos tenían una diferencia temporal que podía gravitar en la existenciamisma del contrato.Entendemos que en la actualidad, se ha superado el concepto de tiempo y espacioque pudo haber tenido el codificador. Si había espacio geográfico entre los contratantessolo había dos posibilidades: nuncio o correspondencia. Habiendo espacio de por medio nohabía ninguna posibilidad de coincidir en el tiempo.Con la tecnología actual, la imposibilidad de la que partió Velez no existe. Puedecoincidirse en el tiempo estando a grandes distancias. Por lo tanto, la clasificación nopuede responder a la presencia o la ausencia sino a la posibilidad o no de una aceptacióninmediata, a la posibilidad o no de que los momentos de la declaración, expedición,recepción y conocimiento coincidan. No importa ya el espacio, importa el tiempo, lacoincidencia o no en el tiempo. Importa que la aceptación sea o pueda ser inmediata.Importa revestir a la aceptación- inmediata o no- de los requisitos que hagan que esaaceptación pueda ser correctamente atribuida. Y esto no depende de que las partes esténo no en presencia una de la otra. Si las partes están en presencia una de otra la aceptacióndeberá ser inmediata, pero también será inmediata cualquiera otra situación que la permita:partes comunicadas por teléfono, por fax, por e- mail, e incluso celebrados entre dos o máscentrales. La cuestión, además de la inmediatez, es la seguridad.No dejamos de advertir que si las partes están una frente a la otra, será mássencilla su identificación; pero podría no serla- por ejemplo en la sustitución de personas. Sise trata de partes que no están una frente a la otra, pero cuya aceptación de todos modoses inmediata, el problema, además de la identificación de las partes es la seguridad. Nosparece que la categoría de presentes y de ausentes debe ser superada: si las partes estánen contacto, cualquiera sea este, que permita una aceptación inmediata, el problema es laidentificación; mientras que si el contacto no permite una aceptación inmediata, será necesario- además- establecer desde cuándo se entiende que se ha perfeccionado elcontrato o que se ha rechazado la oferta. Los momentos declaración, expedición, recepcióny conocimiento son distintos, hay que determinar a cuál dar prevalencia.Las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Buenos Aires ensetiembre del 2001 establecieron que se considera que hay manifestación de voluntad porrmedios informáticos, tanto en la oferta como en la aceptación, cuando el mensaje hasalido de la esfera de control del emisor. Diferenciaron entre contratos en tiempo real ("online") que son considerados entre presentes y los contratos en tiempo no real ("off line")que son considerados entre ausentes. Asimismo se afirmó que en aquellos contratoscelebrados por medios informáticos que son considerados entre ausentes. elconsentimiento se perfecciona desde el momento de la expedición de la aceptación ......
ety.... luego continua el articulo tratando el tema de LAS CONSECUENCIAS DE SER UN CONTRATO ENTRE PRESENTES O ENTREAUSENTES

En la mayoria de los articulos que andan en la web dice que es un contrato entre ausentes, pero este articulo que te pase repasa bin las otras posturas...recomiendo bajarlo entero.

Te dejo este ppt que explica muy bien todo el tema de la contratacion electronica:

http://www.justiniano.com/revista_do.../ecommerce.ppt -

otros links sobre el tema:

http://www.unne.edu.ar/Web/cyt/com20...ales/S-013.pdf

http://www.colnotarialsanjuan.org.ar...rdinadores.htm

Y te dejo esto que es mas para DIPr pero es buena data:

Multijurisdicción y ley aplicable

La respuesta en torno a que ley se aplicara a una transacción efectuada por Internet, y cual será el tribunal competente, puede ser muy variada, y estar rodeada de un gran número de matices.-

Pretendemos no explayarnos sobre el tema, sino mas bien, exponer los aspectos legales básicos que gobiernan este tipo de cuestiones.-

A modo de síntesis, podemos encontrar la normativa aplicable en:

1. Los convenios o tratados o convenios internacionales.-
2. El Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación.-

En los supuestos de Contratos entre empresas - o B2B (Business to business) -, los tribunales competentes serán aquellos que así, de forma expresa o tácita, se haya pactado, y de no haberse hecho, lo serán aquellos pertenecientes al domicilio del demandado, o, del domicilio en el que tenga que cumplirse la obligación.-

El problema se genera cuando, no habiéndose pactado qué jurisdicción será la competente, hay que dilucidar previamente para la averiguación de la misma en dónde se entenderá que debió de cumplirse la obligación. Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha dejado claro el siguiente criterio : Se determinará el lugar de cumplimiento de la obligación tomando como base para ello el Derecho que resulte de aplicación al contrato.-

Cuando se trate de Contratos entre empresa y consumidor final - o B2C (Business to consumer), atendiendo a si el ofertante o empresa extranjera - partimos de que el consumidor sea argentino o resida en Argentina - no hubiese efectuado su oferta o publicidad en nuestro país, o si el consumidor no realizó en éste los actos necesarios conducentes a la celebración del contrato, se aplicarán entonces las reglas expuestas antes y referidas o aplicables a las casos de B2B. En caso contrario, el usuario consumidor podrá interponer la demanda contra la empresa no sólo en el país de la misma, sino también ante los tribunales argentinos y la empresa, caso de querer demandar al consumidor – argentino y residente en Argentina en nuestro caso - sólo lo podrá hacer a través de los tribunales argentinos.-

De la regla del anterior párrafo se desprende la gran importancia de dilucidar previamente, y con claridad, cuándo se entenderá que se ha llevado a cabo en Argentina una oferta o actividad publicitaria a través de Internet. Para ello, y como muy bien han observado determinados estudiosos, no bastará que en la página web de la empresa de que se trate se observe una oferta o publicidad en nuestro idioma, ya que de ser así, toda empresa en la web que realizase ofertas en castellano habrían de entenderse las mismas realizadas en nuestro país, lo cual es claro que, a todas luces, se nos presenta como postura desproporcionada.-

Por otro lado, el mero hecho de suministrar información sobre unos servicios, no ha de interpretarse “per se” como actividad de oferta en Argentina, por mucho que la misma se efectúe en español, siempre y cuando se observen las siguientes notas : a) Que se haga una manifestación detallada y clara acerca de la ley y la jurisdicción aplicables para la eventualidad de acudir a la vía judicial; y b) Que el ofertante advierta que sólo está autorizado o facultado para operar dentro del marco geográfico o físico al que pertenece su empresa (por ejemplo, desde Francia) - esto que no parece tener mucha lógica se entenderá mejor si se aplica a las empresas de servicios financieros, que suelen tener, preceptivamente impuesto además, la necesidad de autorización previa para llevar a cabo su actividad, y sólo la pueden desarrollar en determinados países -.-

Hay que recordar, la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor priorizando la protección de los consumidores, frente a las cláusulas abusivas, serán aplicables, cualquiera que sea la ley que las partes hayan elegido para regir el contrato. A su vez, la misma norma considera abusiva la claúsula por la que se someta la cuestión a una jurisdicción distinta de la que correspondiese al domicilio del consumidor, o del lugar del cumplimiento de la obligación.-

Tampoco hay que olvidar lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación así como por el Código Civil.-

Así se establece que la demanda por parte del empresario o consumidor argentino, podrá interponerse ante los tribunales argentinos cuando: a) Con carácter general, cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente o tribunales argentinos , así como cuando el demandante tenga su domicilio en Argentina y b) Cuando la obligación contractual de que se trate haya nacido o deba cumplirse en Argentina.-

En Internet nos encontramos, principalmente, con dos barreras a la resolución eficiente de conflictos. Por un lado la geográfica, las leyes internacionales están muy poco desarrolladas y no todos los países las aceptan. Por otro lado la económica, es muy caro litigar en diferentes países y las relaciones telemáticas precisan de mecanismos mucho más ágiles.-

En el comercio tradicional la vía más frecuente para la resolución de conflictos entre las partes es la judicial, pero los tribunales están saturados y es un procedimiento lento y costoso con lo que la tendencia es buscar terceros independientes que medien en las disputas o árbitros, aunque sus resoluciones únicamente se pueden aplicar cuando las partes han acordado someterse a la decisión arbitral en caso de litigio.-

Por ello, lo más frecuente es incluir, en el contrato, una cláusula de compromiso que define esta situación, mediante procesos arbitrales. Resultan ventajosos por su sencillez, rapidez y menor coste que los procedimientos judiciales, siendo sus ventajas aún más evidentes cuando el procedimiento arbitral pueda tramitarse por vía electrónica, y se ponga en funcionamiento la Red extrajudicial europea que la Unión Europea está construyendo para la resolución de conflictos de consumo en las transacciones comerciales intracomunitarias.-

* Antecedentes normativos nacionales relacionados con la contratación electrónica

El derecho de los contratos conforma en la Argentina un cuerpo avanzado de soluciones, que se destaca por su tinte progresista.-

Se advierte una clara regulación de los mismos, la que ha superado y en muchos casos dejado atrás a la legislación decimonónica, caracterizada por una libertad contractual casi ilimitada.-
Mas aun, si atendemos a los proyectos de reforma, aprobados desde 1987 hasta la fecha, llegaremos a la conclusión que las reformas tuitivas se consolidan, transformándose la revisión del mismo por el juez en un nuevo corrimiento de las “ fronteras del contrato “, superando el “ dejar hacer “, hacia la consagración de una mayor y mas eficaz “ justicia contractual “.-

Resulta inconveniente incurrir en sobreregulación en lo que respecta a la contratación electrónica a, para evitar que las trabas legales nos obliguen a continuar siendo testigos presenciales de la revolución tecnológica.-

Ya nos hemos referido al tratar el tema específico de la contratación electrónica, resultando ilustrativos y complementarios:

*En orden a la etapa precontractual dispone que los contratos deben celebrarse de buena fe (art. 1198 primera parte, Cod. Civil; art. 37 ley 24.240).-
*En lo relativo a los contratos onerosos, consagra la lesión subjetiva objetiva, que aparece cuando “ una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación “
( art. 954 Cod. Civil).-
*La buena fe preside, así mismo, la interpretación y la ejecución del contrato ( art. 1198 primera parte).-
*Se excluye del negocio contractual toda conducta abusiva, irregular o antifuncional,
contraria a los fines de la institución, violatoria de la moral social o en pugna con la lealtad y probidad (art. 1071 Cod. Civil).-
* Se posibilita la revisión por excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198, segunda parte).-
* Se prohibe el abuso de la posición dominante en el mercado (art. 1º ley 22.262).-
* Se esta, en casos, a la interpretación mas favorable para el consumidor (art. 3º ley 24.240).-
* Se tienen por no convenidas las cláusulas que 1) desnaturalicen las obligaciones ; 2) limiten la responsabilidad por daños; 3) importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor; 4) amplíen los derechos del proveedor, o 5) impongan una inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.-
* Se consagra una responsabilidad objetiva y solidaria frente al daño al consumidor o al usuario, producido por bienes o servicios, de todas las personas, físicas o jurídicas que han intervenido y posibilitado la colocación de ese producto o ese servicio en el mercado ( art. 40, ley 24.240) – fabricante , distribuidor, titular de la marca, intermediario, vendedor, etc.-
* Se autoriza la revisión del contrato frente a la frustración de los motivos determinantes de la contratación – causa fin subjetiva – y frente a la frustración de los fines negociales – causa fin objetiva.-
* Ley 24.614 al modificar la Ley 11.672, considera con pleno valor probatorio a la documentación de la Administración Nacional archivada en soportes electrónicos.-
* Ley 25.036 modifica a la Ley 11.723 de propiedad intelectual, incluyendo dentro de las obras intelectuales protegidas por los derechos de autor a los programas de computación fuente y objeto y las compilaciones de datos.-
* Decreto 62/90, que otorga exclusividad para la transmisión internacional de servicios de valor agregado –Internet-.-
* Decreto 468/92 designación del Poder Ejecutivo Nacional de una Comisión, donde se alude a aspectos de la protección de datos personales.-
* Decreto 165/94 del 8 de febrero de 1.994, al igual que la Ley 11.723 protege las obras de bases de datos y de software. Dispone que tanto los programas de ordenador como las “obras de base de datos” sean incluidas dentro del artículo 1 de la Ley 11.723 como obras protegidas.-
* Proyecto de Código Civil y Comercial.- Decreto 685/95.-
Art. 974 Código Civil.- Principio de libertad de formas para la confección de documentos.-
Art. 1012 Código Civil.- Establece que la firma es condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada.-
Art. 1071 bis del actual Código Civil.- Protección de la intimidad.-
Art. 3639 Código Civil. Define la firma como el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad.-
* Decreto 412/99 de recomendaciones sobre comercio electrónico del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos.-
* Resolución nº 1/2000 de la Cámara Laboral reglamentando diversos aspectos de la notificación electrónica.-
* Resolución 2226/2000 del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, sobre registro de denominaciones para su uso en páginas de Internet (Boletín Oficial de la República Argentina de 29.8.2000).-
* Ley 25.326 de Protección de Datos (Habeas Data) del 2 de noviembre de 2000.-
* Decreto 995/2000, del 30 de octubre de 2000.-
Reglamentación de la ley de Protección de Datos.-

No podemos dejar de referirnos al ANTEPROYECTO DE LEY FORMATO DIGITAL DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y COMERCIO ELECTRÓNICO PARA LA REPUBLICA ARGENTINA del año 2000.-

El aludido anteproyecto surge ante la necesidad de implementación del comercio electrónico así como de las tecnologías vinculadas. Algunos conceptos referidos al comercio electrónico ya habían sido incluídos en la legislación nacional, por ejemplo la modificación del Código Aduanero (1998) y la incorporación dentro del concepto tradicional de mercadería de los bienes intangibles para permitir el control impositivo del tráfico comercial a través de Internet.-

Las fuentes han sido la Ley Modelo CNUDMI, las Directivas de la Unión Europea, y, en segundo orden las normas de Estados Unidos, Singapur, Chile y el proyecto de Brasil.-

Los ejes temáticos que configuran el proyecto son los siguientes:

a) disposiciones generales y marco interpretativo: se adoptó el criterio más amplio propuesto por la CNUDMI, y receptado también por el proyecto chileno, de habilitar el uso del formato digital para todos los actos jurídicos. Los principios interpretativos incorporados en el artículo 4 del proyecto fueron elaborados tomando como base la totalidad de la legislación comparada analizada y especialmente las recomendaciones de las Naciones Unidas y de la Unión Europea.-

b) validez jurídica y fuerza probatoria de los documentos digitales: se siguió en la elaboración el concepto de equivalentes funcionales elaborado por la CNUDMI para los requisitos de “escrito”, “original” y “firma”.-

Este criterio general resulta precisado en su alcance en función de establecer un distinto reconocimiento a las tecnologías más seguras (“firma digital”) con respecto a las menos seguras (“firma electrónica”) y de mantener aquellas formalidades consagradas en nuestro derecho para la celebración de determinados actos.-

De modo tal que la habilitación amplia del uso del formato digital para la celebración de actos jurídicos se complementa con una serie de disposiciones que brindan la necesaria seguridad jurídica como para inspirar confianza y certidumbre en el uso de estos medios.-

c) comunicaciones digitales: la inclusión de este capítulo específico radica en la necesidad de adoptar criterios técnicamente factibles de determinación de hechos jurídicamente relevantes. En su elaboración se tuvieron presentes las disposiciones contenidas en la recomendación de la CNUDMI y algunas de las incluídas en la Directiva de la UE, con el agregado de una exigencia específica para el caso de las notificaciones de intimación.-

d) contratos digitales: el desarrollo de este capítulo reconoce tres fuentes, la Directiva de la UE, la ley de Singapur y el proyecto brasileño; que fueron reelaboradas en función del mayor alcance previsto en el Objeto del presente proyecto y de las disposiciones de fondo contenidas en el Código Civil.-

e) responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios: este capítulo parte de reconocer la necesaria participación de un tercero en los procesos comunicacionales que utilicen medios digitales y en la necesidad de preveer los alcances de su responsabilidad con respecto a la información que almacenan o distribuyen. Las principales fuentes en la normativa de referencia son la Directiva de la Unión Europea y la ley de Singapur, que también son seguidas por el proyecto brasileño.-

f) protección al consumidor o usuario: las previsiones contenidas en este capítulo son vitales para fortalecer la confianza del público en el uso del formato digital para la celebración de actos jurídicos. Para la elaboración de las disposiciones contenidas en este capitulo se armonizaron la nuestro país y las previsiones correspondientes adoptadas por la E-sign de los Estados Unidos y por la Directiva de la Unión Europea.-

g) régimen de certificaciones: el diseño y modalidades de funcionamiento del régimen de certificaciones fue adoptado del proyecto sobre firma digital presentado por los Senadores Del Piero y Molinari Romero, que cuenta con estado parlamentario y la importante experiencia comparada en la materia, sobresaliendo la Directiva europea, las leyes de Singapur y Malasia y el proyecto brasileño.-

h) resolución de conflictos: para el establecimiento de un sistema ágil y eficiente de resolución de conflictos mediante el arbitraje se siguieron las recomendaciones legislación específica en la materia vigente en específicas en la materia producidas por la CNUDMI, la Unión Europea y las normas del Protocolo de Brasilia.-

Ha quedado desactualizado en cuanto habilita el uso del formato digital para la celebración de actos jurídico la validez y el valor probatorio del documento y la firma digital para su celebración., cuestiones reguladas por la Ley de Firma Digital.-

Saludos

Estamos como estamos porque somos como somos

Como en el articulo que te pase se cita a las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil Buenos Aires, 23 a 25 de setiembre de 2001.

Posteo las conclusiones de la Comisión Nº 3: CONTRATOS
EL CONSENTIMIENTO Y LOS MEDIOS INFORMÁTICOS


Presidentes: Graciela Messina de Estrella Gutiérrez y Carlos Parellada

Coordinadores: Claudia Brizzio, Esteban Centanaro y Eduardo Molina Quiroga

Secretarios: Fulvio Santarelli, Cristina Armella y Magdalena Giavarin

Coordinador Internacional: Christian Larroumet

Ponentes: Alicia Basanta, Silvia M. Castillo, Alejandro Borda, Graciela Wust, Lidia Calegari de Grosso, María Luisa Casas de Chamorro Vanasco y Florencia Ghirardi, Luis Daniel Crovi, Carlos Marcelo D´Alessio, Pablo Andrés Di feo, Mónica Fresneda Saieg, Carlos Alfredo Hernández, Mario César Gianfelici, Roberto Eduardo Gianfelici, Jisé Edyardo González, Guillermo P. Tinti, Amanda Estela Kess, María Emilia Lloveras, Norma Juanes, José Fernando Marquez, Maximiliano Rafael Calderón, Eduardo Molina Quiroga, Graciela G. Pinesse, Marina Andrea Ribas, Ilse Ellerman, Gustavo Sánchez Mariño, Ernesto Clemente Videla, Cesar Omar González, Alejandro Marcelo Romero, Elizabeth Aimar, Maria Delia Pereyro, José Fernando Marquez, Gonzalo López del Carril, Gabriel Mariel Scolarici, María José Azar, José María Gastaldi, Esteban Centanaro, Guillermo A.M. Colla, Sabrina R. Propper, Lucas Granillo Ocampo y Marisa Bonafina, Ariel Ariza, Silvina María Chain Molina

Relator ante el Plenario: Alejandro Borda



De lege lata



1. Los actos jurídicos patrimoniales que contengan una declaración de voluntad común, celebrados por medios informáticos (en sentido amplio) están comprendidos en el artículo 1137 del Código Civil, y les son aplicables los principios generales del derecho común en materia de obligaciones y contratos.

2. El principio de libertad de formas es particularmente aplicable a los contratos celebrados por medios informáticos.

3. Oferta y aceptación.

3.1. Se considera que hay manifestación de voluntad por medios informáticos, tanto en la oferta como en la aceptación, cuando el mensaje ha salido de la esfera de control del emisor.

3.2. Deben distinguirse los contratos que se realizan en tiempo real ("on line"), de aquellos en los que no existe una conexión en tiempo real ("off line"), ya sea por la utilización de correo electrónico, u otros procedimientos.

3.3. Los contratos celebrados en tiempo real ("on line") se rigen por las normas relativas a los contratos entre presentes. Los realizados sin una conexión en tiempo real, se rigen por las normas relativas a los contratos entre ausentes.

3.4. En los contratos celebrados por medios informáticos, que se rigen por las normas relativas a los contratos entre ausentes, el consentimiento se perfecciona desde el momento de la expedición de la aceptación.

4. Tienen plena vigencia las normas de defensa del consumidor, en los contratos celebrados por medios informáticos, cuando se reúnan los presupuestos previstos para su aplicación.

4.1. En principio, debe admitirse la validez de las condiciones generales, relativas al régimen de formación del consentimiento, cuando ellas son incorporadas por el proponente del contrato, al iniciarse las tratativas y siempre que el adherente haya conocido o podido conocer y entender las mismas. En tal sentido, el principio que emana de los artículos 42 de la Constitución Nacional y 4 de la Ley de Defensa del Consumidor, cobra especial relevancia en los contratos celebrados por medios informáticos.

4.2. Lo mismo cabe señalar de la obligación de seguridad establecida por el artículo 5 de la Ley de Defensa del Consumidor.

4.3. Las ofertas y la publicidad realizadas por medio de sitios o páginas en Internet o mediante correo electrónico, a potenciales consumidores indeterminados, tienen la fuerza vinculante establecida en los artículos 7 y 8 de la Ley de Defensa del Consumidor.

4.4. Son aplicables a los contratos celebrados por medios informáticos, las disposiciones sobre venta a domicilio y por correspondencia, con las consecuencias que establecen los artículos 32 a 34 de la Ley de Defensa del Consumidor.

5. Los documentos denominados informáticos, electrónicos o digitales, deben considerarse como "instrumentos particulares no firmados.

6. Los documentos electrónicos, digitales o informáticos constituyen principio de prueba por escrito conforme al artículo 1192 2ª. Parte y artículo 209 in fine del Código de Comercio.

7. En la labor judicial debe primar la amplitud de criterio para valorar la fuerza probatoria de la prueba informática. El valor probatorio de los documentos electrónicos, informáticos o digitales debe ser apreciado por el tribunal ponderando, entre otras pautas, los usos del tráfico, la conducta precedente y posterior de las partes, y la razonable convicción que pueda alcanzarse sobre su autoría, legibilidad e inalterabilidad de acuerdo a los métodos utilizados para su creación y transmisión a terceros.



DE LEGE FERENDA

8. En general son adecuadas las propuestas contenidas en el proyecto de Código Civil de 1998 en materia de consentimiento contractual mediante documentos electrónicos, informáticos o digitales.

9. Los contratos en los cuales el consentimiento debe expresarse por escritura pública pueden ser celebrados por medios informáticos siempre que el documento se elabore reúna los requisitos de seguridad necesarios. Pueden también celebrarse contratos por medios informáticos en instrumento privado con firma certificada por notario.

10. Se recomienda el inmediato tratamiento del proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados sobre firma digital, firma electrónica y documento digital.

11. Se propicia el dictado de una normativa en base a los criterios de regulación inspirados en el régimen general del comercio electrónico establecido por la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI ó UNCITRAL)

12. Resulta conveniente adoptar en el sistema de formación del contrato entre "ausentes" la teoría de la "recepción",

13. El "derecho de arrepentimiento", en los contratos celebrados por medios informáticos debería contar con un plazo de reflexión más extenso que el actualmente previsto en la Ley de Defensa del Consumidor.

14. En la regulación de los contratos celebrados por medios informáticos deberán respetarse también los principios generales de no discriminación y equivalencia funcional

Fuente: http://www.garridocordobera.com.ar/x...les_de_der.htm

Estamos como estamos porque somos como somos