D. Penal I. UNLP

En primer lugar, tene en cuenta que el artículo 20 del C.C. junto al viejo axioma “el derecho se presume conocido por todos” no tiene aplicación en el sistema penal (a pesar de que mucho tiempo atrás se sostuvo lo contrario).
Si así no fuese, no estaríamos hablando de error de tipo o error de prohibición (en sus distintas manifestaciones).
¿Por qué no aplicamos tal axioma? Porque choca de frente entre otras disposiciones con el Principio de Culpabilidad (la resp. objetiva en materia penal está vedada) ya que cuando alguien no tiene la posibilidad de acceder al conocimiento del injusto, no es accesible para el mandato de la norma. Si no pudo (tuvo potencial posibilidad de) conocer el contenido ilícito no se le puede realizar reproche.

Ahora bien, el artículo 34 del C.P. es una ensalada de aspectos que pertenecen algunos al ámbito del injusto, y otros a la culpabilidad.

Por ejemplo en el inciso 1 “…insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia…” y el 2 “…El que obrare violentado por fuerza física irresistible…” plantean cuestiones referidas a la acción (ausencia de)

Asimismo, el inciso 2 también contiene aspectos de culpabilidad “…insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas…”

Los incisos 2 “…amenazas de sufrir un mal grave e inminente…”, 3, 4 “El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño; …El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;…” y 6 y 7 “…El que obrare en defensa propia o de sus derechos…” “…El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro…”, contiene causas de justificación.
A causa de este desorden sistemático, donde se ubican en una misma disposición instituciones diferentes, es criticable la frase “No son punibles” con la que comienza la redacción del artículo, puesto que pareciera dar a entender que el catálogo se refiere a situaciones que excluyen solamente la punibilidad de la conducta, cuando ello no es así.

En relación al error de tipo y al de prohibición, ambos estan abarcados por el inciso 1 del art. 32 (en conjugación con el art. 42 según la doctrina finalista) específicamente en la parte que habla de “…error o ignorancia de hecho…” y no en los demás casos del mismo inciso en los cuales se contemplan casos relativos a la acción o a la culpabilidad.
El error de tipo ocurre cuando el sujeto no sabe que realiza la acción típica (que lesiona, que mata, que roba, etc.), en tanto que el error de prohibición afecta al sujeto, que sabe que realiza la acción abarcada por el tipo, pero no que está prohibida.

Ahora bien, ¿Qué se contempla en forma culposa en el artículo 35 C.P.?

En primer lugar el exceso en una causa de justificación (siempre que la conducta comience justificada) y en segundo lugar, el “Error sobre una situación de hecho de una causa de justificación”, o “justificante putativa”.

El error de prohibición puede ser:
-Directo (recae sobre una norma prescriptiva primaria, el sujeto desconoce el carácter prohibido)
-Indirecto (cree que existe una causa de justificación no establecida por el orden juridico)
- Error sobre una situación de hecho de una causa de justificación”, o “justificante putativa” (el sujeto sabe que existe en el orden jurídico una causa de justificación y entiende que se encuentra abarcada por ella, pero yerra en cuanto a la existencia objetiva de tal situación. Ej: creo matar en legitima defensa repeliendo una supuesta agresión ilegítima cuando la misma no fue tal, puesto que el atacante era un amigo que me jugaba una broma)

A éste último supuesto, la doctrina le atribuyó distintos efectos:


Según la teoría del dolo, (causalismo clásico) la suposición errónea de que concurren los presupuestos de una causa de justificación constituye un error que excluye el dolo.

Según el finalismo ortodoxo, la suposición errónea de que concurren los presupuestos de una causa de justificación, constituye un error de prohibición (o mas concretamente un error de permisión, puesto que el sujeto que su actuar estaba permitido).
Ésta posición se conoce como teoría estricta de la culpabilidad, puesto que extiende el régimen de la teoría de la culpabilidad, incluso al error sobre los presupuestos de una causa de justificación. Se entiende subsistente el dolo y sólo se excluye, atenúa o mantiene, la culpabilidad según que el error sea invencible, vencible o burdo. (Es decir, tiene influencia solo en la escala penal)

Entre las dos posiciones anteriores, está la teoría restringida de la culpabilidad, según la cual puede admitirse la teoría de la culpabilidad para el error de prohibición consistente en el creer que una conducta no esté tipificada por la ley, pero no para la suposición errónea de los presupuestos de una causa de justificación. Aquí sería aplicable el tratamiento que propugna la teoría del dolo: impunidad para el error invencible e imprudencia (para el caso en que esté prevista puesto que nuestro sistema responde al numerus clausus), para el error vencible. Esta tesis es la que recepta el derecho alemán. Los puntos de partida de esta teoría son coincidentes con la teoría estricta para los casos de error de prohibición directo e indirecto (si es inevitable decae la culpabilidad, y si es evitable se atenúa la pena). No obstante, soluciona de manera diferente el caso de la eximiente putativa, pues aunque considere que el yerro sobre los presupuestos objetivos de la situación justificante es un error de prohibición, se aplica a este caso las reglas del error de tipo, llevando a una solución distinta ante el caso de error vencible (aplican la figura imprudente),

Los que siguen ésta última teoría, encuentran fundamento normativo para la misma en el artículo 35 C.P.

Saludos

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