[DERECHOS DE AUTOR ~ FONOGRAMA ~ INTERPRETE]

DERECHO DE ASOCIACION ~ DERECHOS DE AUTOR ~ FONOGRAMA ~ INTERPRETE ~ LEGITIMACION ACTIVA ~ OBRA ARTISTICA ~ OBRA CIENTIFICA ~ OBRA LITERARIA ~ OBRA MUSICAL ~ PROPIEDAD INTELECTUAL

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)

Fecha: 17/11/1987
Partes: AADI-CAPIF c. Vilama, S. A.

Publicado en: LA LEY 1988-B, 166, con nota de Miguel A. Emery - DJ 1988-2, 614

SUMARIOS:

1.

La cuestión de la legitimación activa de AADI-CAPIF para representar a los intérpretes y a los productores de fonogramas otorgado por el decreto 1671/74 (Adla, XXXIV-D, 3539), es asemejable a la efectividad de una representación convencional sustentada en un contrato de mandato que se concretara con un vicio de la voluntad por parte del mandante. En el hecho que el mandante no deduzca la acción de nulidad relativa, es natural que no se encuentra al alcance de los terceros con los que se relacione el mandatario, la posibilidad de controvertir la eficacia de sus poderes (Del fallo de segunda instancia.

2.

El decreto 1670/74 ha dispuesto una modificación sustancial de la ley 11.723 en su art. 56 (Adla, XXXIV-D, 3538; 1920-1940, 443) que pretendía reglamentar y contraría el art. 28 de la Constitución Nacional, lo mismo que el art. 31 de la misma, creando un derecho nuevo a los fabricantes de discos o fonogramas a participar en la remuneración que se origina a favor de los intérpretes cada vez que la música editada por un sello se difunde al público. (Del voto en disidencia del doctor Vernengo Prack).

3.

Productor de fonogramas, es la persona natural o jurídica que fija por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos; no se limita a la mera captación de sonidos, que naturalmente quedaría comprendido en una actividad técnica industrial. Por lo pronto "produce" unos sonidos, valiéndose de medios técnicos y artísticos para obtener un todo indivisible compuesto de una obra musical, de una interpretación y de un conjunto de efectos artísticos que traen el sello de su personalidad, como elaboración intelectual autónoma e independiente, obteniendo así el fonograma. Siendo así, en su carácter de creador de una obra derivada como transformador de la obra originaria, goza de la protección legal prevista en el art. 1° de la ley de propiedad intelectual (Adla, 1920-1940, 443). (Del fallo de primera instancia).

4.

La actuación del productor de fonogramas es digna de la protección legal prevista en el art. 1° de la ley de propiedad intelectual (Adla, 1920- 1940, 443). Para sostener la inconstitucionalidad del decreto 1670/74 (Adla, XXXIV-D, 3538) debe demostrarse que la actividad del productor de fonogramas no contiene ninguna creación intelectual que permita encuadrarla en la acepción de la ley 11.723. (Del fallo de segunda instancia).

5.

La decisión del Poder Ejecutivo de establecer aranceles por la utilización de discos fonográficos u otras reproducciones de fonogramas en ejecuciones públicas, no viola el texto ni el espíritu del art. 56 de la ley 11.723 (Adla, 1920-1940, 443). (Del fallo de segunda instancia).

6.

El planteo de la constitucionalidad del decreto 1671/74 (Adla, XXXIV- D, 3539), fundado en la lesión a los derechos de libre asociación, igualdad ante la ley y propiedad de los intérpretes, corresponde a los propios artistas. Quien propala tales obras musicales sólo puede cuestionar la validez constitucional de las normas que lesionan una garantía propia.

7.

El art. 1° de la ley 11.723 (Adla, 1920-1940, 443) debe interpretarse conforme a una inteligencia, según la cual se encuentra incluido en la protección de dicho cuerpo normativo al productor de fonogramas, ante lo cual su inclusión en el decreto 1670/74 (Adla, XXXIV-D, 3538) no aparece como un exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias del Poder ejecutivo.

8.

El fabricante reproductor industrial tiene derechos que provienen de la ley de propiedad intelectual (Adla, 1920-1940, 443), para condenar a las reproducciones o ediciones clandestinas de discos o fonogramas a los que alude la Convención de Roma de 1961 y la de Ginebra de 1971. (Del voto en disidencia del doctor Vernengo Prack).

TEXTO COMPLETO:

1ª Instancia.- Buenos Aires, abril 24 de 1986.

Considerando: I. Mediante la presente acción, procura el actor se efectivice el cumplimiento por su adversaria de las obligaciones que le impone la resolución de la Secretaría de Prensa y Difusión, 894/0200, en concordancia con los arts. 1º, 4º y 56 de la ley 11.723; 1º del dec. 1670/74 y 1º, 2º, 4º y 7º del dec. 1671/74. También pide que cumpla con lo dispuesto por el art. 40 del dec. 41.233/34 (t. o. dec. 1670/74, art. 2º) que obliga a los usuarios de reproducciones de fonogramas a anotar el título de las obras ejecutadas y el nombre o seudónimo de los intérpretes principales y el productor de fonogramas, y a entregar a la actora tales planillas. Ello, bajo apercibimiento de los daños y perjuicios que se fijan en caso de incumplimiento.

A su turno, la demandada, resistiendo la acción plantea la inconstitucionalidad de los decretos mencionados y la resolución referida, en virtud de estar en pugna con los principios contenidos en los arts. 14, 17, 18, 28, 31, 67, inc. 11, 86, inc. 2º de la Constitución Nacional y los arts. 1º, 4º y 56 de la ley 11.723.

II. Ha de precisar en primer lugar, qué se entiende por "productor de fonogramas" ya que la controversia acerca de si constituye o no una creación artística protegida por la ley 11.723, va a depender de tal significado. Y obviamente, ello decidirá la suerte del planteo de inconstitucionalidad al que me he referido, en este punto.

Y bien "fonograma" es toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos.

"Productor de fonogramas", es la persona natural o jurídica que fija por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos. (Cinqualbre, Pedro R., "El fonograma y la actividad del productor fonográfico", E. D., t. 97, p. 857). No se limita a la mera captación de sonidos, que naturalmente quedaría comprendida en una actividad técnica industrial. Por lo pronto, "produce" unos sonidos, valiéndose de medios técnicos y artísticos para obtener un todo invisible compuesto de una obra musical, de una interpretación y de un conjunto de efectos artísticos que traen el sello de su personalidad, como elaboración intelectual autónoma e independiente, obteniendo así el fonograma.

Siendo así, en su carácter de creador de una obra derivada como transformador de la obra originaria, goza de la pretensión legal prevista en el art. 1º de la ley de propiedad intelectual. (Ver Mouchet y Radaelli, "Derechos intelectuales sobre las obras literarias y artísticas", t. II, p. 87).

Con lo expuesto queda desvirtuada la argumentación de la accionada desplegada para impugnar la constitucionalidad de los decretos citados y que consistiera en sostener que se estaban creando derechos no contemplados en la ley 11.723 (Conf. CNCiv., sala D, marzo 16-982, E. D., t. 100, 299).

En suma, junto a los autores, intérpretes y ejecutantes, corresponde al productor fonográfico una retribución cada vez que el fonograma se utilice para comunicación al público (Conf. CNCiv., sala C, L. 12.596 "Pagliaro, Carlos c. Sicamericana, S. A. y Discos T.K.S.A. s/ordinario", del 5/11/85 -Rev. La Ley, t. 1987-C, p. 21-).

También ha cuestionado la accionada la legitimación de la entidad actora para reclamar y percibir por sí misma las retribuciones que a su juicio corresponden a los intérpretes y productores fonográficos.

Advierto, sin embargo, que quien carece de legitimación para invocar que los decs. 1670 y 1671 afectan el derecho de propiedad y lesionan el de libre asociación de intérpretes y productores fonográficos, es la demandada.

Es que entiendo que no es la empresa accionada quien resultaría lesionada en sus derechos, aun en la hipótesis de admitir la tacha constitucional, sino por el contrario, aquéllos a quienes el régimen legal protege, que son precisamente los intérpretes y productores fonográficos a quienes me he referido.

Finalmente, conceptúo que el dictado de los dos decretos y de la resolución impugnados, no configuran el ejercicio de facultades legislativas por el Poder Ejecutivo, sino un proceder enmarcado dentro de los límites de la potestad reglamentaria que le compete. (Art. 86, inc. 2º, Constitución Nacional).

La atribución de ejecutar y hacer cumplir las leyes que implica la de reglamentarlas, no se ve ampliada por el hecho de que el órgano ejecutivo tome las medidas que crea o estime convenientes para la mejor ejecución de la ley y que tengan en consideración la "mens logis". El límite de su potestad reglamentaria está dado por el propio precepto constitucional que dice: "cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias". (Conf. Bielsa, "Derecho administrativo", t. I, p. 308; Villegas Basavilbaso, "Derecho administrativo", t. II, p. 228).

Concluyo entonces que la creación de AADI-CAPIF permite a sus integrantes tener un régimen de cobranza y administración colectivas que se compadece con el impacto que la técnica y la economía han producido actualmente en el desarrollo del derecho de que se trata.

En otros términos, a sus integrantes les permite tener una organización perceptora y a los usuarios, hacer uso de los fonogramas sin requerir en cada caso la correspondiente autorización, abonando un canon preestablecido.

En este sentido comparto plenamente el argumento desarrollado en el fallo que ha citado y en el que se sostiene que la solución contraria llevaría a un sistema sumamente complejo y engorroso. En efecto, piénsese por un momento en que los intérpretes y productores fonográficos tuvieran que discutir en cada caso con cada usuario, la retribución por el uso público que se hiciera de sus grabaciones fonográficas, debiendo en caso de desacuerdo, acudir a la justicia. Fácilmente se advierte la complejidad aludida. Entiendo que la mejor ejecución de la ley que protege, -según aquí lo he admitido- a los intérpretes y a quienes fijan por primera vez los sonidos de una ejecución y otros sonidos, no pueden hacerse sino mediante los mecanismos previstos en los decretos y en la resolución impugnados. Y ello no puede dar lugar a un planteo de inconstitucionalidad, máxime cuando la demanda ha pagado estos aranceles durante el año 1982 y hasta el mes de mayo de 1983 (ver pericia contable de fs. 121; declaraciones de Carlos R. Ramírez, fs. 165 resp. 3º y Luis J. Russo, fs. 68, resp. 4º).

Por lo que llevo dicho, el planteo de inconstitucionalidad de los decs. 1670/74 y 1671/74 y de la resolución 894/0200, será desestimado.

III. Despejada entonces la hipótesis de inconstitucionalidad de la normativa en que se funda la demanda, corresponde ahora analizar los demás puntos que comprende la controversia que este pronunciamiento deba dirimir.

La demandada ha sostenido que estaba a cargo de la actora al comprobar la existencia del convenio con el Fondo Nacional de las Artes que es el beneficiario de las retribuciones que se paguen por utilizar en ejecuciones públicas grabaciones de intérpretes y fonogramas extranjeros, no editados en el país y en ausencia de convenio entre las entidades perceptoras y los titulares o derecho-habientes.

Así lo ha hecho la accionante, mediante el informe de fs. 79/83 que prueba entonces su legitimación para accionar como lo ha hecho.

A mi juicio y en la forma en que quedó planteada la "litis" no se ve alterado el principio de congruencia por la circunstancia de que la demandante no menciona en la demanda la música extranjera. En primer lugar porque también persigue que la demandada cumpla con la obligación de entregar las listas de intérpretes y de fonogramas utilizados, previstas en la normativa citada y no ha probado la accionada haber dado cumplimiento a esta obligación. De ello sigue que la circunstancia de propalación de grabaciones fonográficas editadas en el extranjero en forma exclusiva, surgió claramente recién al efectuarse la pericia contable ordenada en autos.

Esto sentado, si el éxito de la postura de la actora suponía comprobar la vigencia del convenio como lo articulara la demandada al contestar la demanda, estaba a su cargo acreditar la existencia de otros convenios que pudieran oponerse al progreso de la demanda.

Es que de la actividad de las partes depende que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas, de modo que junto a la carga de la afirmación de los hechos, tiene el actor la carga de la prueba de los mismos y la contraria acreditar los hechos extintivos, impeditivos o modificatorios que oponga a aquéllos. (CNCiv., sala G, agosto 11-982, "Arias, Horacio H. c. Policlínica Privada de Medicina y Cirugía, S. A."; sala A, E.D., t. 87, p. 703).

IV. También sostiene la accionada que en caso de progresar la demanda debe computarse el hecho de que el establecimiento de su propiedad estuvo cerrado desde el 1 de enero de 1984 hasta el 17 de abril del mismo año, sin que se difundiera música ni que, por supuesto, hubiera habido ingreso alguno.

Encuentro suficientemente comprobada esta articulación mediante la pericia contable, el informe de fs. 161 y la declaración coincidente de los testigos (ver testimonios de fs. 165, 166, 168 y vta., 169 y 170 y la confesión ficta según el pliego que en sobre cerrado obra a fs. 35 y que en este acto proceda a abrir y glosar procediendo a esta sentencia).

Esta última prueba tiene toda su trascendencia en virtud de que las pruebas procedentes refuerzan su fuerza probatoria en este punto.

Siendo así, si el crédito nace con la utilización pública de la grabación fonográfica es evidente que en el cálculo a efectuarse deberán descontarse los aranceles correspondientes al período aludido.

V. En lo que hace a la actualización de los períodos adeudados, la accionada hace hincapié en la ausencia de interpelación y en la falta de fijación de plazo legal o convencional. Como consecuencia de ello, aduce la ausencia de mora de su parte, lo cual impediría la revaloración pretendida.

A su turno, la actora señala la configuración de mora legal del usuario que se operaría en el momento mismo en que procede a la utilización de las grabaciones fonográficas. La actividad probatoria de la demandada ha tenido como finalidad demostrar que no ha habido requerimientos ni plazos.

A mi juicio, considero también que no era necesario la interpelación a los efectos de que la deudora de los aranceles quedara constituida en mora.

En efecto, esta obligación es de tal naturaleza que solamente el deudor y no el acreedor está en condiciones de saber cuándo debe hacerse efectivo el cumplimiento. {Conf. Borda, "Tratado de derecho civil. Obligaciones", t. I, p. 83, núms. 66/7). La resolución de la Secretaría de Prensa y Difusión 894/0200 del 13 de junio de 1975 en su art. 1º, aprueba el listado arancelario contenido en el anexo y en el que se establece detalladamente los derechos retribuidos que deben pagar los usuarios. En la especie, consiste en el 2 % de los ingresos brutos del establecimiento, deduciendo el laudo gastronómico.

Es por cierto inaceptable sostener que ante la falta de plazo debió mediar interpelación, a fin de enervar la actualización pretendida por la contraria.

Es de señalar que la deuda es mensual y los aranceles habrán de reajustarse entonces a partir de cada fecha de pago incumplido. Haciéndose este cálculo en la etapa de ejecución de sentencia.

En efecto, si la demandada hubiera cumplido se hubieran recibido los pagos mes a mes y de acuerdo al fallo plenario de aplicación obligatoria, "La Amistad, S. R. L. c. Iriarte" (Rev., La Ley, t. 1977-D, p. 1) (art. 303, Cód. Procesal) la indexación debe hacerse a partir de cada mora que se constituye al vencimiento mensual de la obligación con el índice de precios mayoristas al por mayor nivel general proporcionado por el Indec. Ello, con deducción del período en el que se ha probado la suspensión de la difusión de música y con más los intereses que se calcularán en la misma forma con la tasa deflacionada del 6 % anual.

Acotaré aquí que la perito contadora aclaró que ha extraído la información acerca de los ingresos brutos correspondientes a cada período computado, del libro de ventas núm. 1 del establecimiento propiedad de la demandada. Siendo así es la actora quien ha debido proponer las medidas conducentes para establecer que son otros los ingresos de su contraria y no los que figuran asentados. De allí que la observación de fs. 176 no puede tener favorable acogida.

VI. Asimismo, condenaré a la demandada a formular y entregar a la actora las planillas previstas en el art. 40 del dec. 41.233/34, posteriores al período junio de 1985 bajo apercibimiento de imponérsele las sanciones provistas por el art. 37 del Cód. Procesal (art. 513, Cód. Procesal).

VII. Las costas del juicio serán soportadas por la demandada que resulta sustancialmente vencida, toda vez que no encuentro mérito alguno para apartarme del criterio objetivo de la derrota que consagra el art. 68 del Cód. Procesal.

En su mérito, textos legales, jurisprudencia y doctrina citadas, y de conformidad con lo dictaminado por el agente fiscal, juzgando en definitiva, fallo: haciendo lugar a la demanda y desestimando el planteo de inconstitucionalidad formulado por la accionada. En consecuencia, condeno a Vilama, S. A. en su carácter de titular del establecimiento que gira con el nombre de "Mau Mau", a abonar en favor de AADI-CAPIF en el plazo de 10 días corridos, la suma que resulte de la liquidación a efectuarse en la etapa de ejecución de sentencia, con los parámetros formulados en el consid. V, con más los intereses que se calcularán en la forma también allí establecida. Con costas (art. 68, Cód. Procesal). Condeno asimismo a la demandada a entregar a la actora las planillas a que se refiere el consid. VI, bajo apercibimiento de imponerle sanciones conminatorias, en caso de incumplimiento (art. 513, Cód. Procesal).- Liliana Filguera de Casares.

2ª Instancia.- Buenos Aires, noviembre 27 de 1986.

La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho?

El doctor Vernengo Prack dijo:

1) Asociación Argentina de Intérpretes (AADI) es una excelente pantalla que logró confeccionar la Cámara Argentina de Productores Industriales de Fonogramas, para lograr ingresos cuantiosos que no le correspondían, por la ejecución de la música, luego de haber percibido ya también grandes sumas por la venta al público de discos, cassettes, cintas u otros fonogramas.

La entidad no es propiamente una Asociación Civil Recaudadora. Se ha convertido en una empresa paraestatal: recauda dinero en proporción al producto bruto; la Dirección General Impositiva la exime de pagar impuestos de sellos, y "sin fines de lucro" percibe comisiones que oscilan entre el 7 y el 25 % en todo lo recaudado en el país, especialmente, por la ejecución de música.

Apareció judicialmente, cuando ensayaba sus primeras recaudaciones por esta vía en los hoteles alojamientos (donde se "transmitía música al público"). Siguió su éxito recaudatorio luego a los consorcios de departamentos con galerías de negocios ("in re", expte. 6330, esta sala causa, "Propietarios de Galería Flores Center") donde los locatarios pasaban música. En aquellas épocas se conformaba (en la primera época) con un arancel basado en una resolución de una dependencia de Presidencia de la Nación. Período de María E. Martínez de Perón. Luego reclamaba el valor de un disco de larga duración. Y en la actualidad, que liquida su recaudación a la para de la Dirección General Impositiva. Como ella, está exenta de impuesto de sellos. Realiza inspecciones sin orden judicial y con independencia de la música aludida en el lugar público, lo reclamado tiene que ver directamente "sobre los ingresos brutos del establecimiento", teniendo derecho a revisar los libros de comercio para determinar dichos ingresos brutos...; parecería que este ente, supersindical, recaudador de los patrones... y de grandes disponibilidades de dinero... estuviera mejor situado que las empresas estatales, que algunos órganos estatales, y que el derecho, y menos la Constitución Nacional le fuera aplicable, por tener la asociación demasiado dinero.

2) Falta de acción. Un sindicato o asociación profesional que dice representar a los intérpretes de música, se asocia con una entidad patronal que dice representar a los fabricantes industriales de fonogramas, para constituir un "ente recaudador" sin fines de lucro que se encargue de percibir los derechos que la ley 11.723 en los casos de ejecución pública de música y que no correspondan al autor de la misma. Independientemente del juicio ético laboral que merezca dicha contratación (art. 7º, ley 20.615), lo que interesa judicialmente, es decir, ejercitando una acción que tiende hacia una condena civil, es si puede dicho ente recaudador efectuar reclamaciones invocando la representación de personas indeterminadas, que al serlo (indeterminadas, no nombradas, no designadas), automáticamente descalifican los hechos en que podría basarse la demanda. No se sabe de qué intérpretes se ejecutó música, luego no se sabe quiénes son los actores o accionantes que se representa, contra los cuales el presunto deudor puede excepcionar acompañando recibos de todos o alguno de ellos, u oponer otras excepciones a las que se tiene derecho conociendo la persona y domicilio del actor (arraigo).

Lo mismo sucede con los fabricantes industriales de fonogramas. Independientemente de estudiar más adelante si a éstos corresponde remuneración por cada ejecución de la pieza, si el mencionado mandatario no menciona el fabricante industrial o los fabricantes industriales que concretamente inician esta acción concreta, no solamente ocurre lo mismo que en el caso anterior de mis facultades reconvencionales porque NN, S. R. L. o ZZ, S. A. deben a mi mandato el precio crecido de una fastuosa comida celebratorio que realizaron en mi establecimiento comercial, mucho mayor que el derecho que me reclama su mandatario recaudador, o simplemente no utilizó fonogramas industriales y autograbó la música que se utiliza en el establecimiento.

Pero la entidad no sólo no dice quiénes son sus mandantes en el período que reclama, sino siquiera qué proporción o frecuencia corresponde a determinado intérprete o qué frecuencia o proporción corresponde a determinado fabricante industrial de fonogramas.

Solamente cree que, por no actuar intérpretes en vivo, le corresponde a este curioso ente recaudador un impuesto sobre las entradas brutas del negocio en virtud de derechos intelectuales que son personalísimos de personas que no nombra ni le interesan (ya que no las puede canalizar hacia ellas, porque no las conoce, según su propia confesión).

Así, por ejemplo, cuando la ley de asociaciones profesionales, en su art. 30, regula los derechos de la que tiene personería gremial, en su inc. 2º, "Defender y representar los intereses individuales de cada uno de sus asociados... ante la justicia... a petición de parte... La petición de parte se acreditará con documentación simple y ésta hará veces de mandato suficiente para actuar en juicio...".

Alsina, Hugo, "Tratado", t. I, tratando la acción, establece claramente en los ejemplos de sus notas 66 y 67 de explicación de que la acción "debe ser intentada por el titular del derecho y contra la persona obligada, es decir, las partes en la relación jurídica sustancial. Llámase 'legitimatio ad causam', la demostración de la calidad invocada, que es activa cuando se refiere al actor y pasiva cuando al demandado".

AADI-CAPIF se equivoca, porque Vilama, S. A. dice que nada debe a los intérpretes argentinos y menos a los fabricantes industriales de fonogramas. Y AADI-CAPIF (que cree que demanda para ella, o sólo para consorcio CAPIF no sólo es incapaz de demostrar lo contrario sino que no puede nombrar un solo intérprete que invoque el hecho de que se ha pasado musicalmente su interpretación y no se le ha pagado. Tampoco una sola firma industrial de fonogramas que sostenga que se han usado cassettes o fonogramas de su marca. Para actuar en justicia, ante la jurisdicción, el mandatario, por lo menos, debe nombrar a su mandante (art. 48, párr. 2º, Cód. Procesal), bajo apercibimiento de considerarse que actúa en nombre propio (arts. 1929 y 1933, Cód. Civil). Pero sí por derecho propio, carece de "causa petendi" contra el demandado, corresponde la falta de acción.

3) La sanción por la falta de planillas de acuerdo con la modificación del art. 40 del dec. 41.233/34 por el art. 2º del dec. 1670 es una multa por $ 5.000 en beneficio del Fondo Nacional de las Artes, que en este caso no podrá aplicarse atento lo que resulta de la propia prueba de la actora, que dichas planillas fueron entregadas a quien tenía sentido entregarlas, es decir, por tratarse de ejecutantes y autores extranjeros a Sadaic con quien se cumplió estrictamente con lo preceptuado por la ley 11.723 y sus reglamentos.

Ello se encuentra corroborado con las fotocopias del inventarío, donde se encuentra probado que se trata de fonogramas adquiridos en el extranjero; de autores extranjeros e intérpretes extranjeros.

El agregado "sin perjuicio de las acciones que les correspondan a los titulares de los derechos", no sólo por la ausencia de las planillas (no pueden figurar en ellas si no hay fonogramas de fabricación argentina), sino tampoco por ausencia de toda prueba sustitutiva de dicha planilla que la actora pudo intentar producir. No es una acción iniciada por los titulares de los derechos. Es una acción iniciada por una entidad que confiesa en este caso particular que ignora a qué titulares intérpretes de música y fabricantes de fonogramas representa. Si percibiera lo que reclama, estaría imposibilitada de entregar lo percibido a su presunto mandante porque desconoce quien es.

4) Productores industriales de fonogramas extranjeros. Para que el intérprete jurídico no caiga en hábiles sofismas, es necesario aclarar que la ley 11.723 protege a los discos y fonogramas de la indebida reproducción. Es decir, que existan regrabaciones de las mismas (ejemplares), que sean vendidas por productores plagiarios. A ello apuntan todos los congresos, convenciones y bibliografía citada por el actor.

Pero aquí la cuestión es otra. Consiste en saber si además de la protección intelectual por el sello de edición de los discos y fonogramas, cuya forma de utilidad es la venta al público (el Disco de Oro se lo entrega la productora al intérprete que lo ha hecho vender un millón de discos) y que ejerciéndolo podría secuestrar la producción de quien indebidamente la reproduce, sin perjuicio de las acciones penales a los autores provenientes de la ley 11.723... ¿Tiene el productor industrial de discos y fonogramas reconocido en la ley argentina, además, un derecho a participar por cada vez que la música editada por el sello se difunde en público?

Antes de ahora AADI-CAPIF no había planteado claramente el problema, porque se escondía detrás del alegato social a favor de los intérpretes.

Pero una vez descubierta por esta sala que si no conocía concretamente en cada pleito el nombre de los intérpretes a cuyo nombre reclamaba los créditos, o la frecuencia de la interpretación no podía entregar lo que recaudaba a sus dueños (a quienes corresponde el 67 % de lo recaudado -art. 5º, dec. 1671-), aparecieron sus verdaderos mandantes (¿asociados?): ...los fabricantes industriales de fonogramas y discos... tradicionales representantes de intereses encontrados con los intérpretes. (Estos folklóricamente se quejen de ser explotados por aquéllos).

AADI-CAPIF trata de introducir en el derecho positivo argentino, en el tema de la propiedad intelectual, la novedad, que además del precio de venta de los discos y fonogramas (que el fabricante puede reproducir a discreción), éste tiene una participación del 33 % de lo que corresponde a los intérpretes por cada ejecución en público.

Ello es así, dado que los decretos que ellos mismos invocan (art. 5º, dec. 1671), le asignan a los intérpretes el 67 % de lo recaudado ("a los intérpretes de todos los niveles que hayan intervenido en la ejecución fijada en el fonograma... art. 5º, inc. a), siendo el 45 % para el principal y el 22 % para el secundario".

Ello quiere decir que por la vía de un decreto del Poder Ejecutivo y por vía de interpretación, los fabricantes de fonogramas se han apoderado del 33 % de lo que correspondía a los intérpretes de discos y fonogramas.

Ello que aparentemente fue posible por el dec. 1671, que en el dictamen de la Procuración del Tesoro donde se da cuenta que en la tramitación de dichos decretos se excluyó a Comar (que había representado con anterioridad a los intérpretes primarios) "sorpresivamente" para acordar una supuesta representación a AADI, que entonces representaba o decía representar a los artistas o intérpretes "secundarios".

Lo cierto es que por el "modus operandi" en los juicios iniciados de AADI-CAPIF, al no conocer los derechos de cuales artistas intérpretes reclama, sólo queda la alternativa de que toda su recaudación le entregue a los fabricantes industriales de fonogramas (CAPIF), en el mejor de los casos, ya que tampoco ha siquiera mencionado el nombre de los fabricantes industriales que actúan en este caso concreto, los que, repito, tienen importancia procesal, por la circunstancia que con respecto a alguno de ellos puede tener el demandado excepciones que oponer en virtud de sus características o modalidades personales.

Ello da origen al planteo de inconstitucionalidad del dec. 1671, ya sea por su letra o su interpretación, creando un derecho a favor de los fabricantes de fonogramas que fundadamente la ley 11.723 no les acuerda.

En la misma, los fabricantes de discos y fonogramas tienen derecho que provienen de la ley de propiedad intelectual: Se trata de condenar las reproducciones o ediciones clandestinas de discos o fonogramas, a las que alude la Convención de Roma de 1961 y la de Ginebra de 1971. Ellas perjudican no sólo a las empresas grabadoras, sino a los autores de composición musical, autores del texto de las canciones, y también a los interpretes "primarios y secundarios".

Pero ello no quiere decir, que se acuerde a los fabricantes de discos o fonogramas o a los editores de libros el derecho especial acordado sólo a los intérpretes, en el art. 56 de la ley 11.723.

A este respecto transcribo parte del dictamen de la Procuración del Tesoro en la parte que alude al informe canadiense: "a pesar de los diversos insumos creativos que puede hacer a través de su organización en rigor está dedicado al negocio de vender un objeto material ('physical item') como un disco o una cinta; y es esa actividad la que debe compensarlo. Decir que merece una remuneración extra cada vez que su producto unitario ('physical unit') es públicamente usado, es como decir que un editor de libros debe ser remunerado con una suma extra cada vez que el libro es leído".

Resumiendo: la ley otorga la propiedad intelectual al autor de una obra, tratándose de un "copyrigth", en la que la esencia del derecho apunta menos a la posesión (como en el dominio civil) como al derecho de reproducir ("copyrigth") o fabricar muchas copias de un trabajo intelectual atribuido específicamente a un autor. En el caso especial de obras teatrales, poéticas y musicales para su difusión no basta la impresión o edición sino que se necesita de intermediarios entre el reproductor industrial (librero o fabricante de fonogramas, o impresor de música) y el autor, que la difunda públicamente por medio de sonidos. (Recitado, representación o ejecución musical). A ese intérprete hay que pagarle cada vez que actúa transmitiendo la obra intelectual. Se ha considerado también actuación remunerable cada vez que se oye en público su interpretación, aunque el intérprete no está presente.

Para que esto suceda en la realidad, el fabricante reproductor industrial, debe haber vendido por lo menos un fonograma a quien realiza la audición pública. Si ésta agrada o complace al público, adquirirá para escuchar a discreción otros fonogramas, que son exclusivamente comercializados por el fabricante. La publicidad diaria da cuenta de ventas de placas discográficas que sobrepasan el millón de ejemplares, y que legalmente (no así convencionalmente que se puede disponer otra modalidad) el intérprete no tiene participación alguna, pues para ello es necesario no ya la simple venta del disco, sino su ejecución en público.

De ahí, que al disponer un decreto una modificación substancial de la ley 11.723 en su art. 56 al que pretendía reglamentar, y contrariar al art. 28 de la Constitución Nacional, lo mismo que al art. 31 de la misma, dicha interpretación corresponde que sea tachada de inconstitucional. Máxime que al mismo tiempo que altera la jerarquía de las normas establecidas en el art. 31, y altera su contenido al privar a los intérpretes de una parte substancial de su derecho en beneficio del editor que ya tiene en la ley el suyo (el proveniente de la venta de los múltiples ejemplares que fabrica) afecta también la propiedad de los mismos (art. 17, Constitución Nacional) al privarlos de un porcentual que les estaba atribuido exclusivamente, sin participación con los fabricantes.

De allí, que al ser inconstitucional el decreto que acuerda una participación a los fabricantes industriales de fonogramas por cada ejecución pública de la música, quedaría sin causa la solicitud de la actora aun en nombre de los extranjeros que no menciona, ni conoce e ignora qué condiciones o vinculaciones pueden tener con el demandado.

La remuneración especial contenida en el art. 56 de la ley 11.723 a favor de los intérpretes, no sólo no corresponde a los editores y fabricantes industriales de fonogramas, sino que para atribuírselas a éstos -aun parcialmente- deben quitárselas a aquéllos. La normativa o interpretativa que así lo declara es inconstitucional porque ninguna reglamentación puede contradecir lo que es reconocido por la ley; en el caso, el art. 56 de la ley 11.723 a favor de los intérpretes.

5) Aun cuando no se admitiera la declaración de inconstitucionalidad del dec. 1671 o su interpretación; o cuando fuera posible demandar en nombre de alguien (no ya sin acreditar la personería), sino sin mencionar o nombrar al verdadero actor; aun así, no correspondería al competidor nacional, representar al fabricante de fonogramas extranjeros no editados en el país, precisamente porque en virtud de la cláusula primera del contrato que acompaña está expresamente excluido por "existir un convenio para distribución entre los entes perceptores y los titulares y derechohabientes que correspondan al Fondo".

Precisamente AADI-CAPIF puede percibir fondos provenientes derivados de la ejecución pública de fonogramas extranjeros no editados en el país, cuando la entidad no tenga convenio. Per el caso es que la demandada ha acompañado el de fs. 56 con los titulares y derechohabientes en virtud del cual y después de sucesivos ajustes ha convenido pagar a Sadaic un mínimo de 140 copias mensuales, y con un porcentual del 10 % sobre los ingresos brutos a favor de los verdaderos titulares o derechohabientes mencionados en la ley 11.723.

Luego, no se cumplen tampoco en este caso, la causa de la acción con relación al demandado, siendo el crédito totalmente inmotivado e indeterminado, sin haberse concretado su monto, ni siquiera en el alegato.

Por estas consideraciones, voto porque se revoque la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso, rechazándose la demanda en todas sus partes, y haciendo lugar a la excepción de la falta de acción. Imponiendo las costas a la actora en ambas instancias.

El doctor Molteni dijo:

1) Discrepo con las conclusiones vertidas por el vocal preopinante, toda vez que considero que las razones ensayadas por el recurrente para cuestionar la constitucionalidad de los decretos del Poder Ejecutivo Nacional 1670/74 y 1671/74 como de la resolución 894/0200 de la Secretaría de Prensa y Difusión de la Presidencia de la Nación, fueron bien desestimadas por la sentenciante, cuyas argumentaciones no veo rebatidas eficazmente a través de los agravios de la emplazada.

2) Por lo pronto, al margen de que se muestra razonable el criterio que estima que la actuación del "productor de fonogramas" es digna de la protección legal prevista en el art. 1º de la ley de propiedad intelectual, entiendo que en su caso debió ser el recurrente quien, para sostener la atribución de inconstitucionalidad del dec. 1670/74, debió demostrar que aquella actividad no contenía ninguna creación intelectual para ser considerada una obra encuadrada en la aceptación de aquella ley.

En efecto, el apelante remarca que a través de la cita de alguna opinión doctrinaria (conf. Cinqualbre, Pedro R., "El fonograma y la actividad del productor fonográfico", E. D., t. 97, p. 857) o de un criterio jurisprudencial (conf. CNCiv., sala D, marzo 16-982, E. D.. t. 100, p. 298), no es dable concluir sobre la existencia de un derecho de autor específico en favor del productor del fonograma, sino que para ello hubiera sido menester la existencia de pruebas que demuestren que el mismo, al imprimir una obra musical, crea un nuevo trabajo intelectual, que sea original y transformador de un anterior, lo cual autorice apreciar que su actividad está incluida en el régimen de la ley 11.723.

Estimo equivocado este encuadre del problema, toda vez que olvida el apelante al expresarse de ese modo, que no es el actor quien debe acreditar que el dec. 1670/74 se adecua a las previsiones de aquella ley nacional, sino que por el contrario, el ataque a la constitucionalidad del mismo fue invocado por su parte y como tal, era sin duda el recurrente quien tenía la carga de demostrar la incompatibilidad que denuncia respecto de los derechos protegidos por la ley de propiedad intelectual con las prerrogativas que, en favor del productor de fonogramas, establece el citado dispositivo. Y como el mismo alega que este extremo no constituye un hecho notorio, pues a su criterio esas circunstancias fácticas deben ser acreditadas mediante la opinión de los entendidos en la materia, es evidente entonces que aquella carencia probatoria conduce inexorablemente al rechazo de su planteo, ya que precisamente fue su parte la que no demostró lo que, a su juicio, era indispensable probar.

La tesitura sustentada por la accionante encuentra su respaldo en el mencionado decreto, que le acuerda al productor de fonogramas el derecho que se traduce en la prestación reclamada, el cual, si bien no se encuentra exento de ser cuestionado en su constitucionalidad, por entenderse que admite una facultad que desborda las previsiones de la ley de propiedad intelectual, es obvio que la prueba de esta circunstancia se encuentra a cargo del que vierte aquel cuestionamiento (conf. art. 277, párr. 2º, Cód. Procesal). Por ello, el propio reconocimiento de la demandada respecto de que en la especie no se reunieron pruebas para plasmar esos extremos fácticos, en rigor es un argumento que se vuelve en contra del recurrente, quien era el encargado de aportarlos. De ahí que, en este aspecto, debo concluir que la atribución de inconstitucionalidad se encuentra indemostrada.

3) Desde otro ángulo, advierto que resulta inobjetable la carencia de legitimación que la sentenciante le atribuyera a la emplazada para oponer una defensa de falta de acción, también desde una óptica constitucional, tendiente a impugnar la legitimidad de las mencionadas disposiciones, en cuanto le atribuyen a los organismos accionantes la representación de los intérpretes o de los productores fonográficos. Contrariamente al interés en que ahora manifiestan sostener su reclamo, estimo que nunca será dable que los mismos controvirtieran el efecto cancelatorio de los pagos arancelarios efectuados por la recurrente, en la medida que dichos titulares de los derechos no decidan controvertir la eficacia de aquellas disposiciones y obtenido su declaración de inconstitucionales, sea porque se juzgue que es menester una ley que confiera tal representación o por cualquier otro motivo.

La cuestión es asemejable a la efectividad de una representación convencional sustentada en un contrato de mandato que se concertara con un vicio en la voluntad por parte del mandante. En la medida que éste no deduzca la acción de nulidad relativa que, a su exclusivo arbitrio, la ley le confiere para invalidar ese afecto, es natural que no se encuentra al alcance de los terceros, con los que se relacione el mandatario, la posibilidad de controvertir la eficacia de sus poderes, que emanan de un contrato que tiene virtualidad hasta que no sea declarada su ineficacia, la cual sólo puede impugnarse a instancias de quien resulta ser el único titular de la acción pertinente.

De igual modo, la afirmación de que los decretos cuestionados afectan la garantía constitucional del derecho de propiedad, porque crea un ente único ajeno a la persona del intérprete para recaudar sus derechos, como la invocación de que esa imposición lesiona el derecho de libre asociación y va contra la igualdad ante la ley, no parecen sustentar cuestiones que sean atinentes al derecho de los usuarios -quienes de todas maneras deberían oblar el correspondiente estipendio en favor de las personas representadas-, pues los únicos que podrían sustentar una lesión concreta a sus facultades, serían aquellas personas comprendidas en su régimen, como son los intérpretes o los productores de fonogramas.

4) Tampoco considero que resulta inconstitucional el hecho de haberse adoptado los montos arancelarios establecidos en la resolución 894/0200 de junio de 1975, sobre el cual el agraviado entiende que se operó una contravención a lo dispuesto por el art. 56 de la ley 11.723, que establece su fijación judicial cuando no existe acuerdo para definir su cuantía.

El pronunciamiento dictado por el doctor Rallo Benegas como integrante de la sala D de este tribunal, que registra en E. D., t. 100, p. 299, brinda una respuesta certera a este cuestionamiento, en cuanto expresa que "la decisión del Poder Ejecutivo de establecer aranceles por la utilización de discos fonográficos u otras reproducciones de fonogramas en ejecuciones públicas, no viola el texto ni el espíritu del art. 56 de la ley 11.723, sino que por el contrario -respetándolo- importa una sabia y prudente adecuación de la misma a los tiempos modernos, y por ende a la legislación imperante en muchos países que han instrumentado el cobro de aquellos derechos utilizando el procedimiento de la licencia legal (Satanowsky, 'Derecho intelectual', t. I, p. 348, núm. 195), que permite hacer uso de fonogramas sin requerir en cada caso la correspondiente autorización, pero abonando como contraprestación, un canon preestablecido. Adviértese lo complejo y engorroso que sería -continúa expresando el mencionado fallo- si el productor fonográfico tuviera que discutir con cada usuario la retribución por el uso público que hicieran de sus fonogramas y en caso de desacuerdo acudir a la justicia".

Tal como bien concluye dicho precedente, al prever una tarifa establecida por un organismo oficial, la reglamentación impide que los derechohabientes puedan avanzar sobre el usuario, exigiendo compensaciones excesivas. De tal modo, el régimen de la licencia obligatoria se encarrila por el sendero de razonabilidad económica, donde eventualmente siempre se encuentra presente la posibilidad de recurrir al control jurisdiccional, como en cualquier otro caso en que hubiera disenso de las partes sobre un precio, porque el fijado reglamentariamente excede las pautas de equidad.

5) Es igualmente inatendible la defensa referida a que los fonogramas que se difunden en el negocio que explota la empresa demandada sean de origen extranjero, dado que mediante el convenio que en copia se acompaña a fs. 79/82, se demostró que el Fondo Nacional de las Artes tiene la facultad de percibir los derechos provenientes de la ejecución pública de fonogramas extranjeros, no editados en el país, cuando no existiera convenio para su distribución entre los entes perceptores y los titulares o derechohabientes, y que esa prerrogativa la delega en AADI-CAPIF.

De tal suerte, como era la emplazada quien para oponerse al progreso de la acción debía probar la existencia de convenios que enervaran el derecho del Fondo Nacional de las Artes y por ende de su delegatoria, resulte francamente inadmisible la objeción que nuevamente apunta a desplazar en su contraria la carga de demostrar los extremos en que funda sus defensas.

Por lo demás, ante la incontrovertible representación que la actora ejerce respecto de la entidad legalmente habilitada para la percepción de esos fonogramas extranjeros, se muestra ritual y alusiva la postura tendiente a destacar que ese cometido no fue denunciado por la accionante al tiempo de promover la demanda, cuando por entonces, no se contaba con datos que permitieran conocer la utilización de esas obras por parte de la actora, con relación al período considerado. A todo evento, al haberse luego incorporado los antecedentes que llevan a perfeccionar la personería y a reconocer la legitimación para incoar el reclamo respecto de aquéllos, se advierte carente de asidero la defensa ensayada por la actora, que sin denunciar en qué medida puede haberse visto lesionado su derecho de defensa, elípticamente pretende que se inicie otro pleito de igual contenido, que contenga una formal invocación de la representación del Fondo, para finalmente arribar a una misma conclusión.

6) El temperamento que aplicó la a quo para decidir el incremento de los aranceles acogidos, fue el receptado por varios pronunciamientos del tribunal, que sentaron el criterio de que la mora y la consecuente posibilidad de incrementar los créditos arancelarios, y aplicar sobre ellos intereses, debe computarse desde cada mes en que dicha retribución fuere insatisfecha, porque se argumenta que si la demandada hubiera cumplido con tales prestaciones, se habría recibido los pagos mes a mes, por la que el conocido plenario "La Amistad, S. R. L. c. Iriarte, R. C. s/cobro de pesos" (Rev. La ley, t. 1977-D, p. 1), debe llevar a computar desde cada uno de los períodos legales insolutos, aquellas consecuencias de la mora (conf. art. 622, Cód. Civil; CNCiv., sala C, L. 6562 de julio 3-984; ídem, L. 2437 de marzo 13-984; y causa 2666 de marzo 22-984).

Por mi parte, en otras ocasiones en que sentenciara pleitos de esta naturaleza, consideré que al margen de la situación de mora que se atribuye al emplazado, existía otra razón que imponía un reajuste de la prestación desde la oportunidad de su nacimiento hasta su percepción por la actora y que tal argumento tornaba en cierto modo intrascendente el examen técnico del instante en que se habría operado aquel incumplimiento jurídicamente relevante, porque el mismo permitía computar desde esa inicial oportunidad el reajuste por la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, que es sin duda el renglón más importante de esta discusión.

En mentado fundamento residía en destacar, que al estar determinado el crédito por un porcentaje sobre los variables ingresos brutos que tenga el obligado en cada período -salvo el correspondiente al rubro 33, que aquí no está en discusión- es evidente que la deuda que se genera no es de dinero, porque la característica de ésta reside en la circunstancia de estar definida cuantitativamente su monto desde su inicio. En cambio, como la cuantía de la retribución no ha quedado cristalizada en momento alguno por la disposición citada, la situación se asemeja -desde el punto de vista ontológico- a todas las acreencias que se fijan en base a la aplicación de un arancel, supuesto éste en que se sostiene que la obligación es de valor, por lo que el porcentaje pertinente ha de calcularse sobre cifras corregidas por el coeficiente de depreciación monetaria (conf. Llambías, J. J., "Tratado de derecho civil. Obligaciones", t. II, p. 179, núm. 887, apart. a, y jurisprudencia citada en la nota 7 y comentarios desarrollados en la última parte de la misma).

Por esos motivos, voto asimismo por el rechazo de este agravio.

7) Como la emplazada no declaró haber cesado o suspendido la difusión de música en el local que explota, es admisible el agravio de la actora cuando pretende que se compute el período que corre desde el dictamen de fs. 118/123 hasta el mes correspondiente a este pronunciamiento, dado que con ese alcance se había incoado la demanda.

Para calcular ese lapso, se realizará, en la etapa de ejecución de la sentencia, una ampliación de dicho examen pericial, para obtener los aranceles correspondientes a cada uno de los meses involucrados, los que serán ajustados del mismo modo que el señalado para la etapa anterior. Todas las prestaciones se liquidarán finalmente a tenor de las cifras consignadas en ese dictamen, llevándolas hasta la fecha en que efectivamente se salden las respectivas acreencias y a tenor de igual índice al utilizado por la contadora Varela, para simplificar el cálculo pertinente.

Si bien los anteriores párrafos dan respuesta favorable a las quejas que la accionante virtiera en los puntos 1 y 2 de fs. 209, no considero viable en cambio el agravio que apunta a obtener actualmente una indemnización sustitutiva para resarcir la falta de entrega de las planillas impuestas en el art. 40 del dec. 41.233/34, toda vez que no se acreditó la presencia de menoscabos de índole patrimonial, que autoricen a fijar una reparación por el incumplimiento de tal recaudo. Ello sin perjuicio, claro está, que como la prestación reconocida encuadra en las previsiones del art. 513 del Cód. Procesal, en la etapa pertinente se obtenga el cumplimiento de esa prestación por vía de sucedáneo, tal como específicamente lo prevé esa norma, mediante la determinación de los daños por la vía señalada en el último párrafo de la misma disposición. Es obvio que ningún reparo puede oponerse a esa virtual consecuencia resarcitoria por el hecho de haberse impuesto astreintes, toda vez que las mismas cumplen un rol conminatorio que no tiene identidad con la función resarcitoria que compete a los daños y perjuicios.

8) Las costas del juicio fueron correctamente impuestas a la demandada, que resultó sustancialmente vencida en todos sus planteos, dado que no existe mérito para soslayar el criterio objetivo de la derrota que sienta el art. 68 del Cód. Procesal.

La actora requirió el pago del arancel respecto de un determinado período, que se aplican en relación a los ingresos brutos obtenidos por el comerciante, sin que pueda considerarse incluido en dicha pretensión, el deseo de cobrar esos emolumentos en los ignotos tiempos en que no se difundió música, ni se obtuvieron ingresos, por hallarse el local cerrado a raíz de las refacciones que se le efectuaron. Por consiguiente, no puede conceptuarse como un vencimiento recíproco al hecho de que no se hubiese aceptado un lapso en que no se utilizaron los fonogramas, dado que el reclamo llevaba implícita la condición de la utilización de los derechos cuya retribución se persigue. Por tanto, como tampoco las objeciones a la pericia pueden estimárselas como una parcial derrota del objeto litigioso, resulta inobjetable el criterio de imposición de costas establecido por la a quo, que es el mismo que propongo para esta instancia.

9) En suma, voto por la afirmativa y postulo entonces que se confirme la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación, ampliándose el período en que se computaran los respectivos aranceles los que deberían ser calculados a tenor de las pautas referidas en el punto 7º de este voto. También propicio que se imponga como apercibimiento de la obligación de confeccionar y entregar las planillas a que se refiere el mismo apartado, el previsto en el art. 513 del Cód. Procesal; como asimismo opino que se confirme la imposición de costas de primera instancia. Los gastos causídicos de alzada deberán soportarse también por el demandado.

La doctora Estévez Brasa dijo:

Aun considerando la interesante e ilustrada tesis que desarrolla el vocal preopinante, tesis que contempla aspectos fácticos inegables que quien suscribe pondera en forma reiterada al emitir una decisión, ha de disentir con tal temperamento. Ya en ocasión anterior ("AADI-CAPIF. Bertrán", libro 12.123 de setiembre 15-1985) si bien bajo distintos supuestos aceptó la legitimidad que asiste a AADI-CAPIF para hacer valer en juicio sus pretensiones.

Por ello, y en atención a la muy explícita y didáctica sentencia recurrida y al cuidado voto del distinguido colega que antecede, puede entenderse que no es preciso adicionar otras fundamentaciones para arribar a una solución confirmatoria.

La excepción sería la carga de las costas que, en mérito a las circunstancias que la accionada señala en su memoria, y aun considerando la no incidencia de haber permanecido cerrado un tiempo el local en las pretensiones de la accionante, que peticiona el pago del arancel establecido; y ponderando aun que la objeción a la pericia tampoco significa vencimiento de la parte, podría sin embargo, en atención a esas circunstancias susceptibles de una valoración opinable, y a la labor procesalmente cumplida, entenderse adecuado distribuirlas proporcionalmente en un 70 % a la actora y un 30 % a su contraria (art. 68, 2ª par., Cód. Procesal).

No obstante a efectos de unificar criterios valorando, como se dijo el bien fundado voto que antecede, se adhiere también en este aspecto.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia dictada a fs. 193/197 en todo cuanto fuera materia de apelación; con la salvedad del período en que se computarán los respectivos aranceles, el que se amplió, debiendo éstos ser calculados a tenor de las pautas referidas en el punto 7º del 2º voto. Como apercibimiento de la obligación de confeccionar y entregar planillas referida en el mismo apartado se impone el previsto en el art. 513 del Cód. Procesal. Costas de ambas instancias al demandado vencido.- Rómulo E. M. Vernengo Prack. - Hugo Molteni. - Teresa M. Estévez Brasa (Sec.: Tristán Bravo).

Opinión del Procurador Fiscal.

Contra la sentencia de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que confirmó la de primera instancia en cuanto había hecho lugar a la demanda por cobro de pesos, dedujo la accionada recurso extraordinario, cuya denegatoria por el a quo da origen a esta presentación directa.

Para arribar a la decisión que se impugna, sostuvo el tribunal en su voto mayoritario la constitucionalidad de los decretos del Poder Ejecutivo Nacional 1670/74 y 1671/74 y de la resolución 894/0200 de la Secretaría de Prensa y Difusión de la Presidencia de la Nación. En punto a ello, sostuvo que amén de considerar razonable el criterio según el cual la actuación del productor de fonogramas es digna de la protección legal prevista en el art. 1º de la ley de propiedad intelectual, pesaba sobre el recurrente la carga de demostrar que esa actividad no contenía ninguna creación intelectual para ser considerada una obra encuadrada en la acepción de aquella ley, lo que no se ha producido en el presente caso.

Por lo demás, consideró la Cámara inobjetable la carencia de legitimación que la juez de grado le atribuyera a la emplazada, para oponer una defensa de falta de acción tendiente a impugnar la legalidad de las citadas disposiciones en cuanto le atribuyen a los organismos accionantes la representación de los intérpretes o de los productores fonográficos, en tanto sólo éstos se encontrarían habilitados para formular dicho planteo. Idéntico óbice señala respecto de la invocada lesión a los derechos de propiedad, libre asociación e igualdad de los intérpretes y productores fonográficos a través de los decretos antes citados.

En otro orden de ideas, tampoco consideró inconstitucional el hecho de haberse adoptado los montos arancelarios establecidos en la resolución 894/0200. Al respecto, señaló con cita jurisprudencial y doctrinaria, que la decisión del Poder Ejecutivo de establecer aranceles por la utilización de discos fonográficos u otras reproducciones de fonogramas en ejecuciones públicas, no viola el texto ni el espíritu del art. 56 de la ley 11.723 sino por el contrario, importaba una sabia y prudente adecuación de aquélla a los tiempos modernos.

Igualmente inatendible, consideró la defensa referida a que los fonogramas que se difunden en el negocio que explota la empresa demandada sean de origen extranjero, dado que mediante el convenio que en copia se acompaña a fs. 79/82 había quedado demostrado que el Fondo Nacional de las Artes tiene la facultad de percibir los derechos provenientes de la ejecución pública de fonogramas extranjeros no editados en el país cuando no existiere convenio para su distribución entre los entes perceptores y los titulares o derecho-habientes y que esa prerrogativa fue delegada en AADI-CAPIF. En ese sentido, añadió, pesaba sobre la demandada probar la existencia de convenios que enervaran el derecho del Fondo Nacional de las Artes y por ende de la delegación efectuada.

En lo referente a la actualización de las sumas debidas, el a quo señaló que resultaba procedente no sólo por aplicación del plenario "La Amistad c. Marte" (Rev. La Ley, t. 1977-D, p. 1) sino también por tratarse de deudas de valor.

La recurrente, por su parte, afirma que la Cámara ha eludido el tratamiento de una cuestión oportunamente propuesta como es la inconstitucionalidad del dec. 1670/74. En ese sentido sostiene que dicha norma no incluye el derecho del productor de fonogramas, ya que sólo hace referencia al disco en forma ejemplificativa y exclusivamente como soporte material de la obra musical y no como obra artística en sí.

Añade a ello, que la Cámara incurrió en un notorio error en cuanto a la carga de la prueba, toda vez que la calidad de obra artística del fonograma fue planteada por su contraria para fundar la existencia de un derecho.

Por lo demás, entiende que no existe en autos un problema fáctico sino uno relacionado con la exégesis legal. Para concluir si hubo exceso en la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo Nacional basta confrontar la ley 11.723 y el dec. 1670/74, con prescindencia de toda prueba y esto es lo que falta en la sentencia de la Cámara.

Respecto de la falta de acción para impugnar la validez constitucional de los decs. 1670 y 1671/74, puntualiza que no puede negarse el derecho de los usuarios a cuestionar su obligación de pagar aranceles a una entidad ilegal desde su origen, porque ha sido creada por un decreto y no por una ley.

En punto al decreto mencionado en último término afirma que su invalidez surge del hecho de diferir a una dependencia del Poder Ejecutivo Nacional la determinación de un arancel obligatorio para los usuarios, cuando la ley 11.723 estableció que era función de los jueces fijar la retribución que éstos deben pagar a los intérpretes musicales.

Otro agravio expuesto en el remedio federal, se vincula con la tardía introducción por la actora de su calidad de representante del Fondo Nacional de las Artes y autorizada en virtud de una delegación de éste, para recaudar los aranceles correspondientes a la propagación de música editada en el extranjero. Sostiene al respecto que la admisión de tal circunstancia ha importado apartarse en la resolución del caso del principio de congruencia a que se refiere el art. 163, inc. 6º del Cód. Procesal.

También protesta la recurrente por la actualización de la suma debida alegando que no se explican cuáles son los precedentes en que se habría arribado a esa solución, ni por qué se trata de una deuda de valor y no de una de dinero.

Finalmente, se queja por la imposición de costas. Dice en punto a ello, que el voto de la doctora Estévez Brasa que contribuye a formar mayoría también en este aspecto, no resulta fundamento suficiente en la medida en que llega a ese resultado sólo para unificar criterios, pues, según se desprende de los fundamentos, considera que deberían distribuirse en un 70 % a la actora y en un 30 % a la demandada.

En primer término, abordaré las cuestiones vinculadas con la inconstitucionalidad de los decs. 1670/74 y 1671/74. Al respecto, no concuerdo con la apelante en cuanto entiende que la Cámara ha desnaturalizado el planteo efectuado llevándolo al terreno de las cuestiones fácticas. Así lo pienso, en la medida en que el voto del vocal preopinante no se ha desatendido de la adecuación del dec. 1670/74 a lo dispuesto por el art. 1º de la ley 11.723. En efecto, en el punto 2º de fs. 253 vuelta, se señala que al margen de que se muestra razonable el criterio que estima que la actuación del "productor de fonogramas" es digna de la protección legal prevista en el precepto mencionado en último término, el problema de la carga probatoria determinaba también la suerte de las pretensiones de la demandada.

Tales conceptos, aun cuando pueda resultar confusa la redacción adoptada, importan convalidar el criterio sustentado en punto al tema en el fallo de primera instancia, y otorgan al art. 1º de la ley 11.723 una inteligencia según la cual se encuentran incluidas en la protección de dicho cuerpo normativo el productor de fonogramas, ante lo cual su inclusión en el dec. 1670/74 no aparece como un exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo Nacional. En consecuencia, el agravio vinculado con este aspecto no se ajusta, en mi criterio, a los términos en que fue resuelta la causa.

A partir de allí, la exigencia de la Cámara respecto de la demostración acerca de la ausencia de creatividad intelectual en la actividad cuestionada, que permitiera excluirla de los términos de la ley 11.723 no sólo remite a un punto ajeno a la vía de excepción que consagra el art. 14 de la ley 48, sino que se exhibe como razonable a la luz de los fundamentos expuestos en el párrafo precedente.

En cuanto al agravio vinculado con la legitimación para plantear la inconstitucionalidad de los decs. 1670/74 y 1671/74, considero que si bien el recurrente omite vincular sus protestas con los términos de la sentencia que ataca, no debe perderse de vista que el a quo se refirió expresamente al cuestionamiento fundado en la lesión a los derechos de libre asociación, de igualdad ante la ley y de propiedad de los intérpretes, motivo por el que no resulta irrazonable lo decidido en punto a que los únicos que podrían invocar una lesión concreta a sus facultades serían éstos y no el usuario. Ello no obsta, a que quien propala tales obras musicales pueda cuestionar la validez constitucional de las normas, pero siempre alegando la lesión de una garantía propia y no de terceros.

Por lo demás, aun en el caso de que los titulares de aquellas garantías pudieren legítimamente cuestionar la representación ejercida por AADI-CAPIF sobre la base de dichas normas y obtener una resolución judicial favorable, ello no alteraría el efecto liberatorio del pago como lo teme la recurrente, pues se trataría, a mi juicio, del supuesto de pago al acreedor aparente que contempla el art. 732 del Cód. Civil.

Respecto del agravio vinculado con la ausencia de facultades para el dictado del dec. 1671/74, en virtud de que el art. 56 de la ley que pretende reglamentar dispone que la retribución entre el autor de la obra y el usuario se efectuará por acuerdo de partes y en defecto de éste la fijará el juez en juicio sumario, sin delegar en el Poder Ejecutivo Nacional la facultad de fijar aranceles, estimo que si bien resulta formalmente procedente a su respecto el remedio federal, ha mediado en este caso un sometimiento voluntario y sin reservas al régimen allí establecido, lo que obsta a su posterior impugnación (Fallos: t. 255, p, 216, t. 285, p. 410 y t. 293, p. 221, -Rev. La Ley, t. 113, p. 466; t. 150, p. 427; t. 1976-B, p. 426, fallo 33.443-S-, entre otros). Así lo considero, pues surge de autos que la demandada abonó hasta el mes de junio de 1983 el arancel que pretende cuestionar.

En lo atinente a la tardía introducción por la accionante de su calidad de representante del Fondo Nacional de las Artes, estimo que la protesta no debe prosperar por cuanto, al margen de tratarse de un punto de naturaleza procesal ajeno a la instancia del recurso extraordinario, la recurrente no se hace debido cargo del argumento del a quo en orden a no haberse señalado de manera concreta en que forma lo decidido afectó su derecho de defensa.

Igual suerte debe correr el punto vinculado con la actualización de la deuda. En efecto, el tribunal sostuvo para arribar a esa decisión la irrelevancia del estado de mora del deudor, toda vez, que ent