Desgrabacion Conferencia Dra. Wagmaiste

Estimados... como aun muy bien no se como dejar el audio en el post del foro para que pueda ser reproducido les dejo la transcripcion de la grabacacion de la charla sobre "Uniones efectivas Estableces" - a respecto de las uniones de parejas del mismo sexo - que el dia 8 de mayo dio la Doctora Wagmaister, la Dra. Herrera, y el Doc. Cordoba en la Facultad de Derecho de la UBA

Saludos

DRA. MARISA HERRERA:

_______ últimos 50 años _______ especialmente en las segundas nupcias.

_______ con Bélgica _______ uno de los primeros que tuvo, ha admitido … ¿quieren que hable con micrófono?

Sí, claro, ahora somos más y eso implica… perfecto.

En _______ Bélgica, el Tribunal de los Derechos Humanos fue de los primeros casos que intervino en estas cuestiones que tienen que ver con qué es familia y nos dijo: el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos no se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio. La idea de familia debe ser conforme las concepciones prevalecientes en las sociedades democráticas caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura. Y habla de la interpretación dinámica que hay que tener en estas cuestiones de familia.

Bueno, regulamos, muy bien. Qué regulamos? Hasta dónde regulamos? Y esto es lo que nos empezamos a preguntar.

Esta primera cuestión tiene _______. La llamamos concubinato? No, la palabra concubinato es peyorativa. Si uno lee el Código Civil, el concubinato, “esto se reputa un concubinato”, es como si fuera nada. Es una palabra peyorativa. Yo creo que el lenguaje no es neutro y por eso las palabras tienen contenido.

La unión no matrimonial, un poco lo que propone Eduardo Zannoni, yo disiento con esto porque la unión no matrimonial, es: sigo focalizando en el matrimonio; es lo que no es como si el otro fuera lo ideal; es otra cosa, ni mejor ni peor, otra cosa, otra forma de relacionarse.

Uniones de hecho? Pero claro, si yo las voy a regular, no son tan de hecho sino más de derecho. Es como contradictorio hablar de una unión de hecho cuando justamente lo que quiero hacer es regularla. Pasa a ser de hecho, a de derecho. Por eso nos quedamos con esta idea de convivencias de pareja.

Nuestra propuesta es un proyecto de ley que regula las convivencias de pareja.

Un problema. Varios tenemos, no?, pero empezamos con un problema: heterosexual u homosexual? Y en esto tengo que ser totalmente franca. Nosotros desde la investigación, por un concepto constitucional de familia, y esto del pluralismo, lo proponemos heterosexual y homosexual.

Miren cómo Uruguay, que es uno de los primeros países en América Latina que regula en forma integral las convivencias de pareja, lo hace hetero y homosexual. Es una ley muy reciente. Sin embargo les tengo que admitir que en lo que tiene que ver con los senadores dijeron: compartimos perfectamente lo que ustedes dicen, el tema es que esto no va a pasar del senado, o sea la idea sería presentar solamente un proyecto de ley que regule solamente las parejas heterosexuales.

Cuándo se entiende que hay un plazo de convivencia? Porque como la convivencia de pareja es una cuestión de hecho, yo configuro una pareja conviviente a la semana, a los 15 días, a los 3 meses que vivo con el, a los 8, 9, un año, dos años? Hay que poner un plazo. Un plazo para el cual la ley me reconoce efectos. Si no, pongo 10 y ya está. El plazo es un tema. Nosotros proponemos 3 años. Ahora está entre 2 años, 3 años, y 5 años ya es como muy elevado que es lo que pasa acá en regulación actual en materia de pensión.

¿El plazo debe ser el mismo para todos los efectos? O sea, si yo digo bueno, se considera convivencia de pareja a partir de los 2 años, ¿tiene que ser también para derecho a pensión y por ende, bajarlo?, ¿tiene que ser también para el tema de contrato del tema de locaciones urbanas?, ¿tiene que ser también para el tema adopción?, ¿tiene que ser también para…? Porque por ejemplo la ley de violencia familiar que recepta las uniones de hecho, no me dice plazo alguno para poder intervenir con la ley de violencia familiar en un caso donde por ejemplo el agresor sea el conviviente.

Entonces ahí yo ya tengo un problema. Hay que empezar a pensar que hay algunos plazos que tienen que ser diferentes, según los efectos.

Se debe registrar? Hay que registrar esta unión? Si la registro, qué efecto tiene? Quienes no la registran ningún derecho. Quienes la registran…

El tema es quiénes son las personas que no se van a registrar? Básicamente son las personas que menos recursos tienen, entonces esto implica que a lo mejor no le voy a poder dar protección a los que más la necesitan. Entonces esto es un tema, uno puede hacer una registración que sea al solo efecto probatorio, pero que la registración no me sea un elemento fundamental.

Es necesario establecer como requisito tener aptitud nupcial? O sea que ninguno de los dos para poder formar una unión, una convivencia de pareja, tengamos matrimonio no disuelto? O sea, porque si yo digo que no hace falta tener aptitud nupcial, empiezo a tener conflictos donde me juega la cónyuge con la conviviente.

Entonces, son todos conflictos que uno tiene que, al momento de regular, plantearse.

Efectos personales:

Tiene deber de fidelidad? No, eso está claro, así que los que vivan en convivencias de pareja, si sale, no tendrán deber de fidelidad.

Y deber de asistencia? Porque el tema es: el piso mínimo de derechos, el núcleo duro, no es el deber de fidelidad, pero sí es el deber de asistencia.

El deber de asistencia entonces qué me dice?: que la violación del deber de asistencia trae consigo la posibilidad de alimentos. A lo mejor, alimentos de extrema necesidad, aquellos con los cuales esa persona tiene que subsistir.

Por qué?: porque hace que este principio de solidaridad familiar básico, que está detrás de las uniones de hecho, también pueda ser visto en materia alimentaria.

El tema de vivienda: este núcleo duro también porque la vivienda hace a la protección de esta familia. Entonces implica que si uno de los dos quiere vender la vivienda, bueno… no si hay hijos porque ése es otro tema, aquí estamos hablando del derecho del conviviente, qué pasa con el derecho a la vivienda?: lo desaloja de la noche a la mañana?, le da un plazo para que se vaya? Son conflictos que uno empieza a ver.

El bien de familia. Hoy en día los convivientes no pueden poner su vivienda como protección bajo la figura del bien de familia. Es injusto, porque además tiene un gran problema esto, perjudica a los hijos. Y justamente tenemos un principio de igualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, acá tenemos claramente un tratamiento desigual porque los hijos matrimoniales están cubiertos por el bien de familia y los hijos extramatrimoniales no.

Otros efectos personales:

Filiación. En materia de filiación, sabemos que el marido de la madre se presume, presunción legal (243), que es el padre. Esto era importante porque yo tengo fecha cierta: matrimonio, el día que celebro matrimonio. Pero no puedo tener la misma presunción, porque no tengo fecha cierta, en la unión convivencial. Pero si yo la registro, ¿no tiene fecha cierta? Entonces, no podría también prever la presunción de la paternidad del conviviente de la pareja registrada? Porque si no yo haría un trato desigual a situación que fácticamente son iguales y porque en esto es mejor para los chicos, para los hijos porque no dependo del reconocimiento, sino que directamente opera una presunción legal.

La adopción. La posibilidad de adoptar en forma conjunta. Es ridículo en el Código Civil: prefiero a dos personas casadas o a una sola antes que a dos unidas, o sea convivientes, de pareja. Cuando justamente, para los chicos se sabe que lo mejor es que tengan un doble referente afectivo: sumo no quito. Entonces, cómo no permitir a las parejas convivientes, también poder adoptar?

Acá hay un proyecto de ley, que en realidad es otro proyecto que presentó el Dr. Filmus, el Licenciado Filmus, perdón, en realidad es Dr. en Sociología. Es el que tiene que ver con familia ensamblada, que ya está presentado, que modifica el art. 390 en materia de tutela. Pero que también viene a cuento no solamente para el matrimonio sino también para las parejas convivientes.

Miren esto, dice (lo que está en blanco es el texto actual del 390): “la tutela legal corresponde a los abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor de edad, sin distinción de sexos”. Y agregamos: y el padre o madre afín que hubiera convivido con el niño y se hubiera hecho cargo de su sustento y educación. A veces, ante la muerte de uno de los padres, es mejor que este chico viva con esta persona con la cual el chico vivió muchos años que es la pareja de su padre, o la pareja de su madre y no a lo mejor con un abuelo con quien no tuvo mucho vínculo. Esto también implica regular, también extender ciertas regulaciones a las convivencias de pareja.

La curatela? No solamente la legitimación para iniciar el proceso de insania, sino también quién puede ser curador de una persona? No solamente puede ser el cónyuge. Alguien que está conviviendo con esa persona durante años, cómo no va a poder ser también el curador de esta persona?

El apellido. El apellido, miren qué raro esto. Creo que estuvo muy en boga a principios de año un proyecto de ley que obliga a que los chicos tengan apellido paterno y materno. Esto pasó mucho revuelo y se presentó otro proyecto nuevo ahora en diputados. Este proyecto modifica el art. 5 de la Ley del Nombre y dice: “Cuando uno de los progenitores reconozca al hijo podrá optar por inscribirlo con su apellido compuesto, con su primer apellido o su apellido simple si no tuviera uno compuesto al que se agregara otro apellido elegido entre uno de los ascendientes que figuren en el acta de nacimiento o el de la persona conviviente que preste su conformidad”.

O sea, como uno tiene que tener dos apellidos y ahora si uno tiene uno solo es estigmatización de que no tiene padre y tiene solamente madre, filiación materna, quisieran que tuviera dos. Para que tenga dos dicen, aquella que es de madre sola le puede agregar si quiere el del conviviente que no es el padre del chico.

El tema, claramente, más álgido y más discutible es el tema patrimonial. El tema de los bienes. Si hay pacto está todo claro, está perfecto, autonomía de la voluntad, pacto. Ahora, y si no hay pacto? Qué tengo? Le reconozco un derecho a reclamar algo? Estuvimos juntos 10 años, fuimos comprando cosas sin haber pedido bueno, esto a nombre… porque, cuando estamos bien, estamos bien y ahí no empezamos a pedirle nada.

Pero después se rompe esta convivencia. Hubo esfuerzo en común. Este esfuerzo en común ¿se tiene que traducir en una norma legal que me lo recepte?

Y, acá está: o no hacemos ningún régimen, o lo que hacemos es circunscribir un derecho a aquello que uno pueda probar que fue realizado con el esfuerzo común.

Derecho sucesorio: le damos o no le damos? Y si le damos, ¿igual al cónyuge: una heredera forzoza?, ¿o le podemos dar derecho, pero puede heredar si no hay ascendientes ni descendientes? ¿O sea que ahí estaría ella, o él –pobre, la estoy matando a ella-, entre los colaterales y ascendientes y descendientes que son los forzozos también?

Hay que pensar también cómo hacer para que el sistema patrimonial me cierre, porque tengo que ser coherente, cómo trato el tema en bienes de cómo toco el tema en la cuestión hereditaria.

Otros efectos patrimoniales:

Indemnización. El tema del daño moral. ¿Importa, si yo voy en el auto, mato a alguien, piso a alguien, le tengo que preguntar: estás casado? Si está casado estoy frita porque ella va a tener también daño moral. En cambio si está en pareja por el 1078 actual safé, porque le pago nada más que el daño material pero no el moral.

Es injusto que recaiga sobre el autor la mejor o peor posibilidad, cuando en realidad no importa al daño moral, que haya pasado uno o no por el registro civil. Tanta afección moral hay ante la muerte de un cónyuge como ante la muerte de un conviviente.

Igualmente en materia de 1084 y 1085, materia de responsabilidad por delitos y cuasidelitos.

Y además, como verán, hay otra cantidad de grandes temas que hay que revisar:

Derecho penal? Hacemos igual, por ejemplo el homicido con agravantes? Hacemos igual con los eximentes con algunos delitos que también hay?

Seguridad social? Revisamos y bajamos 5 años a 2 o a 3?

Indemnización por muerte del trabajador?

Procesal. Cambios también en el ámbito procesal.

O hasta inclusive incapacidades precisas del codigo civil, por ejemplo el testamento en el cual no puede ser el escribano, pariente hasta cierto grado. Si también extenderlo a la pareja conviviente.

Y así, otras cantidades más.

En suma, terminando esto: en los albores del nuevo milenio enfrentamos un futuro en que las respuestas ya no son ni serán las mismas, porque al decir verdad, nos han cambiado la mayoría de las preguntas. En la ruta del futuro, lo que viene no siempre se parece a lo que se ve en el espejo retrovisor. Por lo que debemos aprender a convivir con la desproporción entre las preguntas inteligentes que somos capaces de formular y las respuestas plausibles que somos capaces de dar.

Yo creo que la regulación, las convivencias de pareja, nos enfrenta a muchas preguntas de las cuales todavía estamos buscando una respuesta justa para ser coherentes con esta idea de un derecho de familia más humano.

Gracias.


COORDINADOR:

Bueno, ahora la expositora va a ser la Dra. Adriana Weigmaster, es abogada especialista en Derecho de Familia, Jueza Nacional -de Familia obviamente-, profesora regular de Concurso de Derecho de Familia en las universidades nacionales de la U.B.A., Universidad de Buenos Aires y La Plata, disertante de congresos y jornadas, reuniones académicas en el país y en el extranjero, docente invitada de universidades del exterior y del extranjero nuevamente, ha publicado libros y artículos sobre la materia y además es profesora titular de la casa.


DRA. ADRIANA WEIGMASTER:

Bien, el tema en que nos vamos a ocupar hoy y del cual ya nos hemos ocupado en otras oportunidades, relacionado con la convocatoria que ha hecho Franja Morada, que les agradecemos y agradecemos a ustedes que estén aquí, denota interés en la temática, es la cuestión de los niños que son criados por parejas de personas del mismo sexo.

Este tema es un viejo tema, que lo llevamos ya al que fue el X Congreso Internacional de Derecho de Familia que se celebró en noviembre del año 98 en Mendoza.

Ya va a ser 10 años… no ha cambiado demasiado, no obstante haber pasado tantos años. Me acuerdo sí, que… ahora cuando dije el tema, muchos ví que hacían así… en esto se ha cambiado ya que yo recuerdo que en aquella oportunidad llevamos como una ponencia al Congreso, el tema, con Jorge Beckerman, que es mi marido, que es profesor también de la casa, y me acuerdo que lo llevamos a una comisión que se llamaba “Nuevas Formas de Familia”.

El desafío para todos aquellos que íbamos a llevar propuestas era pensar justamente en esto, allá por el 98, en nuevas formas de familia.

La mitad de la sala, cuando dijimos el tema, se levantó, del susto que tuvo. Porque claro, dentro de las nuevas formas de familia aparecían todas estas que planteó Marisa, no es cierto? Pero esta ponencia que se nos había ocurrido llevar, realmente les dio un susto.

Bueno, les explicamos claramente que éramos marido y mujer, que conformábamos una pareja heterosexual, que teníamos un hijo y una hija que a su vez tenían sus parejas heterosexuales; que queríamos hablar porque esto era una inquietud, porque merecía pensar acerca de estas cuestiones, que ya algunas de estas cuestiones habían llegado a nuestro estudio de abogados y que era muy importante que empecemos a tomar en serio este tema, que no era una cuestión de las películas, que no era una cuestión de la ficción, que había entre nosotros, así, personas como nosotros, no obstante lo cual habían hecho una elección sexual diferente, porque esto respondía a una orientación sexual diferente, que era importante que la gente de derecho así también como recién planteó Marisa, una cuestión es la pareja homosexual, otra cuestión es la pareja transexual, no es cierto? como que estas son cuestiones diferentes, que hay que analizar esta terminología seriamente, que las personas de derecho tenemos que tener en cuenta que los hechos se plantean antes que el derecho, que el legislador viene siempre atrasado a legislar lo que ya está ocurriendo hace años, y esto lo hemos visto con el divorcio, lo hemos visto con las cuestiones de la patria potestad.

Bien, las leyes vinieron después que las personas vivieron esas situaciones. Siempre venimos después. Entonces el desafío es pensar antes por lo menos, no es cierto?

Y después que nosotros hicimos este planteo, sí apareció en el auditorio algunos colegas que eran jueces, que eran de distintos lugares del país y que, así, charlando, entre bambalinas, dijeron: sí, es cierto, en nuestras jurisdicciones se han presentado estos casos. Pero estos casos no llegan a tribunales. ¿Y por qué no llegan a tribunales? Porque si alguna de estas personas osara decir la verdad de su vida, esto sería sancionado judicialmente, no es cierto?

Entonces, son de esas cosas que se dicen, que se saben, que se hablan, pero que quede así.

Y a nosotros nos pareció serio, como docentes de Derecho de Familia, hacer pública una situación. Y, yo ya les podría contar. Yo soy juez a principios de este año, o sea que apenas estoy en la Judicatura hace dos o tres meses, pero tengo 40 de abogada, y yo les quiero contar… un poquito menos, no, porque ya están haciendo… un poquito menos… pero… 36…, les quiero contar qué importante y éste es el desafío que yo les planteo a ustedes como estudiantes de derecho, es: saber el derecho, fundamental. Y también tener abierta la cabeza, porque cuando uno tiene abierta la cabeza le crecen las orejas también. Es todo como una apertura, no? que se va distendiendo, y eso hace que las ideas surjan más cómodamente. Con la rigidez es más complicado.

Y entonces, cuando uno escucha la queja, el dolor de ser diferente, de la gente que viene al estudio o a un juzgado… porque hay algo que ustedes como estudiantes de derecho tienen que saber desde ya: la gente que se levanta todas las mañanas, pone el agua al fuego, saca el perro, lleva el chico al colegio, y eso cotidianamente es su vida, a nosotros no nos necesita.

Yo no conozco a nadie que lea el Código Civil para ver si le toca llevar al chico al colegio, o cómo está analizado el ejercico de la patria potestad… La vida sigue por otro costado.

Entonces, cuando la gente llega a nosotros, ya está todo mal. Y nosotros tenemos que estar atento, que si la gente está mal, la gente está sufriendo, entonces necesitamos estar sensibles a esto.

Y les digo, que el haberme puesto a estudiar, a pensar, en estos temas, hizo que más de un caso tuviera un abordaje diferente porque la gente no viene así, groseramente, a decir soy homosexual, tengo una elección ahora por una persona del mismo sexo y entonces quiero ver cómo resuelve mi vida. No, no viene así. No. Muchas veces hay que adivinar. No saben cuántas veces me enfrenté con esta situación.

Yo dije, ay, gracias Dios mío, que yo lo había estudiado antes, porque si no, yo a esta persona la hubiera asesorado mal, por no saber qué le está pasando, por no preguntar lo que era necesario preguntar, por no indagar lo que era necesario indagar.

Y esto no sólo me pasó como abogada, me pasó como mediadora. Yo estaba trabajando con una pareja cuyos abogados los habían traído a mediación para resolver el tema de las visitas de los chicos. Y no se podía avanzar. Y ni los abogados… pero yo digo: acá pasa algo, algo pasa. Y entonces, en un momento, después de trabajar un día, otro día y no poder avanzar yo dije miren: acá pasa algo más y yo necesito poder decir lo que pasa.

Por supuesto con el cuidado del caso, primero con un abogado, después con otro abogado, después con el abogado y su cliente, con el otro abogado y su cliente… y cuál era el tema?

Eran dos bellísimas personas pero claro, uno de ellos después de 20 años de casados, después de estar criando hijos adolescentes, había salido del armario. Y salir del armario es una expresión bien gráfica que se aplica a aquellas personas que pueden hacer pública su homosexualidad.

Y como no se hablaba del tema era imposible avanzar en un régimen de visitas, porque éste tenía que estar explicitado. Y así, les puedo contar más de un caso, más de un caso, que no los quiero aburrir con ejemplos.

Entonces, la gente de derecho tiene que saber que estas son cuestiones de la vida y por eso nosotros dijimos: qué pasa, nos preguntamos, con estos niños que son criados por personas del mismo sexo?

Corrió bastante agua bajo el puente desde aquella propuesta del año 98 en la que nosotros decíamos que estos niños podían ser criados por familias integradas de esta manera, citando por supuesto antecedentes extranjeros, en países donde estos temas ya se han analizado antes.

Yo les voy a dar las fuentes, porque ya escribimos más de un artículo, para el que le interese, que esté al alcance de todos ustedes. Pero ya, en esta época hemos tenido casos puntualmente que han llegado a los tribunales y que nuestros jueces, lúcidos, preparados para escuchar esta problemática, han resuelto con criterios novedosos.

Hubo un primer caso, que yo digo, tuvo la suerte, no es cierto?, de caer en un tribunal donde una de las juezas sabía de esto. Es lo que les decía hace un rato. Por qué? Porque pudo escuchar a una mamá lesbiana, conociendo sobre el tema.

Y este es un caso de San Isidro, en el momento en el que la Dra. Graciela Medina era Jueza de este Tribunal Tripartito, y claro, como ella se dedicó a estudiar el tema, ella sabía qué pasaba con una persona que estaba en esta situación, que no obstante esta opción sexual, por su orientación sexual, que ahora no nos vamos a poner a analizar porque nos llevaría toda la noche, si es opción, si se nace, si se hereda, si se cambia, si se modifica.

Hoy, hasta donde yo sé, no es elegir. Se es o no se es. No es una cuestión hereditaria. Hay quienes sostienen fuertemente, que sí es una cuestión congénita, que no es una cuestión optativa, y que no es una cuestión hereditaria, ni es contagiosa. Está claro. Porque esto es importante si estamos hablando de quién pueda cuidar a un niño. Y éste es el primer prejuicio: que un niño criado por un homosexual va a ser homosexual. Y no es homosexual quien puede serlo, ni quien quiere serlo. Está? Esto hay que tenerlo claro.

Entonces, el caso de San Isidro fue un caso muy doloroso, porque era una mamá, que… ¿alguien puede pedir que los que están afuera hablen un poquito más lejos de la puerta, o se cierre la puerta? … retumba mucho…

Esta mamá tenía un nene varón. Se había separado del papá. Y el papá del nene, su ex marido, había formado una familia: se había casado, tenía otros hijos. Y entonces su hijito vivía con este grupo familiar que él había armado.

La mamá, en aquel momento, por sus circunstancias particulares, no se sentía en condiciones de llevar adelante la crianza del hijito y había aceptado que sea el papá, que había armado una familia, quien lo criara.

El tema era que su pretensión era un régimen de visitas. Y en verdad, se la estaba tratando como alguien que no merecía estar con su hijo, por el daño que ella podía hacerle a su hijo por ser lesbiana. En base a criterios de ignorancia. Por eso yo digo que tuvo _______.


Termina lado A del cassette. Pasamos al lado B:

(Continúa Dra. Weigmaster):

…Se pudo analizar lo que la doctrina extranjera tiene tan bien analizado y ustedes lo van a poder ver a través de las citas que yo les voy a dar -les voy a dejar fotocopia para que ustedes puedan darle a los chicos-, tres teorías que se ensayaron, que me parece que son fundamentales para poder analizar una cuestión de esta naturaleza:

Si la homosexualidad de los padres por sí misma es dañiña para un niño.

Otra teoría sostiene que el daño debe ser demostrado para poder desplazar en sus derechos de padre y madre de ese niño. Que es lo que se llamaría la “Teoría del Nexo”, es decir, debe hallarse un nexo entre la homosexualidad y el daño que se produce al niño para que esto sea un obstáculo. Es la plenamente contraria a aquella que sostiene el prejuicio de el “per se”, es decir, por sí mismo es dañino.

Y en el medio, nos encontramos con lo que se ha dado en llamar en la teoría americana, la teoría del “midle ground”, o lo que sería ecléctico, lo que sería la media, digamos entre nosotros, que hay que considerar el mejor interés del niño y las condiciones de idoneidad del padre o madre, independientemente del tema de la homosexualidad.

Esto tuvo acogida en un fallo de Córdoba en donde el tribunal fundó una decisión muy valiente, muy difícil, por la que otorgó la tenencia de un niñito y una niñita a su papá homosexual que vivía con otro señor, en pareja, en base justamente a que él era el más idóneo, entre ambos progenitores, y los niños tenían protegido el mejor interés, es decir, lo mejor para vivir para estos niños.

Fíjense que yo creo que ahora ya el desafío, puede ir más allá en algunas cuestiones, porque acá estamos hablando, en estos fallos que yo les cito, de un papá y de una mamá biológicos de los niños, en estos dos casos. Pero se nos pueden plantear muchos otros casos, en razón, justamente, de la posibilidad de la familia ensamblada.

Fíjense que puede darse el caso de un hombre y una mujer que se casan, o conviven, tienen hijos, arman una familia tradicional y uno de ellos, con el tiempo, después de un divorcio, sale del armario y forma una pareja -por supuesto no va a ser matrimonial porque nuestro Código Civil, muy claro, art. 172: el matrimonio necesita de un hombre y una mujer, y no es el tema de hoy, matrimonio de homosexuales y demás, porque nos llevaría ya, no la noche sino el día de mañana también, así que vamos a acotar-. Forma una pareja, y entonces, es posible que uno de ellos traiga hijos de su unión anterior o que nazcan hijos por inseminación artificial.

Por ejemplo, situaciones de las que dan cuenta ya hoy los diarios, antecedentes europeos, antecedentes sudafricanos, en fin, que podemos leer de jurisprudencia, en el que dos mujeres lesbianas, una pone su útero, otra pone su material genético, utilizan semen de donante. Con el material genético de una de ellas, más el material genético de un hombre que dona, este embrión es transferido al útero de la otra, y ellas de este modo entienden que ambas son madres de este niñito, aunque nuestra ley es clara, art. 242: madre es la del parto. Una sabe que es la del parto, y la otra sabe que es la madre genética, porque dio su material genético. Y lo crían.

Madre es quien lo ha dado a luz. Es posible que ambas lo críen, que ambas lleven adelante con amor esta crianza, y fallezca aquella que dio el material genético. Entonces, va a seguir adelante la madre legal, la del parto.

Pero qué pasaría si fallece la madre legal, la madre del parto? La otra mujer dio su material genético, se siente madre. Si esto tradicionalmente debe decidirse, van a venir los abuelos, va a venir una hermana de la madre, y va a decir: este niño lo voy a criar yo, ¿quién es ella?, una tercera, una extraña.

Estas son situaciones que hoy no están contempladas en nuestra ley.

En estas situaciones podemos pensar indefinidamente, otras. Podemos pensar, no sólo en un hijo biológico, sino podemos pensar en la adopción.

En otros países -yo les traigo los antecedentes americanos-, cómo funciona esto cuando es la adopción de un extraño o la adopción de la pareja del padre o madre biológico, aún en parejas del mismo sexo.

Fíjense que si pensamos en el mejor interés del niño, y aunque nos pongamos materialistas, puede verse privado de una herencia, de una pensión, de una vida afectiva, cuando en realidad, de pronto podrían llegar los parientes que nunca se han ocupado de este niño. Y que más aún, cuando se dan estas situaciones en familias tradicionales, estas personas, sintiéndose diferentes, muchas veces están alejadas de su familia, y entonces el niño quedaría completamente sustraído diríamos, de quien lo ha criado como padre o como madre, por el hecho de que se trataba de una unión del mismo sexo.

A mí me interesa hablar de personas familiarmente significativas. Es decir, como hoy no le podemos -porque la ley no lo permite- hablar de padre, madre, cuando se constituyen este tipo de parejas del mismo sexo, a pesar que, y ustedes tienen antecedentes en los artículos que yo les voy a dejar, de la opinión de psicólogos, de pediatras, de expertos en niños, que sostienen que independientemente del género masculino y femenino, lo que un niño necesita es que se cumplan las funciones: las funciones de madre, las funciones de padre, las funciones nutricias afectivas, ordenadoras y educativas. Eso es lo que los niños necesitan.

Y que los niños no se contagian de la homosexualidad de quienes los crían. Porque las personas homosexuales nacen de parejas heterosexuales que los han criado en familias de un hombre y una mujer.

Yo los dejo con una reflexión, les dejo las citas donde pueden leer el fallo de Córdoba comentado, el fallo de San Isidro comentado, y las publicaciones que nosotros hemos hecho en la Revista de Derecho de Familia sobre tenencia y visitas, sobre adopción, también en familias formadas por personas del mismo sexo, y en la Revista La Ley, y también pueden recurrir al libro del X Congreso Internacional de Derecho de Familia que se celebró en Mendoza en noviembre de 1998.

Y dejo acá por si después quieren hacer preguntas.


COORDINADOR:

El tercer exponente es el Dr. Marcos Córdoba. El tema que va a tratar es “Convenio Solidaridad”. Es Profesor de Derecho de Familia y Sucesiones, titular de la Universidad de Buenos Aires, docente Categoría 1 del Ministerio de Educación de la Nación, Doctor en Derecho, Premio Facultad a la Tesis de Mérito Excepcional y Profesor Eduardo Prayones a la Mejor Investigación de Derecho.


DR. MARCOS M. CÓRDOBA:

Buenas noches. Quiero hacer primero un agradecimiento a Gabriel Martín y a Francisco Alfonsín por permitirme estar acá ejerciendo la vocación de pensar junto con ustedes.

Voy a intentar en esta reunión que tenemos provocar el aprendizaje por un sistema de comprensión y no por un sistema de memorización. Y cuando hablo de provocar el aprendizaje, no es el aprendizaje de ustedes sino el aprendizaje conjunto que podamos realizar.

Y para poder llevar esto adelante, lo necesario es, no transmitir las conclusiones a las que otros han arribado o a las que yo haya podido arribar, sino tratar de lograr que las conclusiones sean conjuntas.

La escuchaba con mucha atención recién a la Dra. Marisa Herrera en este amplísimo y específico informe sobre lo que es el estado de los proyectos legislativos en la Argentina en la actualidad. La escuchaba también con mucha atención a la Prof. Adriana Weigmaster respecto de situaciones particulares que se crean en esta estructura socio-jurídica que nos rige, y pensaba y pensaba, porque en general las personas inteligentes nos provocan el pensamiento, que hay otras situaciones no previstas ni en la legislación vigente, ni previstas en los proyectos de reforma.

Por ejemplo, en la República Argentina, y dado, creo yo que básicamente por una situación económica, e influido por cuestiones afectivas, existen otros tipos de convivencia, que no podrían ni siquiera asimilarse ni confundirse con un matrimonio.

Son comunes y creo que todos nosotros debemos conocer casos de personas de edad avanzada que comparten la vivienda, que colaboran con el aporte de las pensiones dinerarias que obtienen, para poder tener una subsistencia digna. Y que cuando se produce la desaparición de una de ellas, quedan en una situación de desamparo similar a la que podría quedar un concubino, en las cuestiones que nos planteaba la Dra. Herrera.

Y todas las otras situaciones que podemos imaginarnos, no solamente de carácter alimentario sino también de contenido, por transmisión sucesoria.

Muchas veces son dos hermanos mayores, como decía, o son personas amigas que se han encontrado, personas que las ha juntado la vida y que esa colaboración mutua, que esa unión de naturaleza solidaria, termina provocando también, una condición afectiva.

Pero no una condición o una relación o un vínculo afectivo asimilable al del amor matrimonial, al del amor de la pareja o al del amor del concubinato, sino en otro tipo de afectos.

Y se me ocurre que sería necesario, que la imaginación y que la creación de los juristas, fundamentalmente de los legisladores que es a quienes se les ha delegado la función, pudieran pensar en algunas fórmulas que atendieran todas las situaciones. No solamente las situaciones de las uniones de convivencia heterosexuales, las situaciones de convivencia homosexuales, sino también estas otras donde el vínculo no es en esa relación de amor.

Y fíjense ustedes que, por ejemplo, la Ley de Matrimonio, el Código Civil en la actualidad, en todo lo que regula al matrimonio, no tiene una sola referencia al amor. No existe la referencia al amor, como no existe tampoco en los proyectos de concubinato.

No recuerdo absolutamente todos, pero los más difundidos, hay un proyecto de la Senadora Perseval y otro de la Senadora Escudero, que coinciden en lo esencial. El de la Senadora Escudero es bastante más completo y trata mayor cantidad de cuestiones, pero coinciden en lo esencial, es decir: se podrá considerar que existen este tipo de uniones cuando ha habido una convivencia que supere los 5 años; el de Perseval considera que aunque no hayan transcurrido 5 años, en caso de haber habido concepción por uno de los miembros de la pareja, ya se considera como una unión estable y permanente.

De eso se derivan las situaciones asistenciales, la prestación asistencial alimentaria. Se deriva también de eso, el derecho de transmisión sucesoria. Derecho de transmisión sucesoria en uno de los dos proyectos; en el otro no un derecho de transmisión sucesoria, pero sí un derecho a participación en los adquiridos: la participación de las ganancias de todo aquello obtenido con el producto del esfuerzo común durante el tiempo de la convivencia.

Por suerte -tenemos que decir que por suerte-, el legislador argentino ha sido un poco más previsor que lo que fue en origen el legislador brasilero. La primer ley de convivencia en la República del Brasil, no preveía un tiempo mínimo de convivencia.

Entonces, recuerdo unas jornadas nacionales de Derecho Civil que fueron en la Católica, que fueron en Puerto Madero, vino un profesor, Pérez de apellido, y él decía: no, los enamorados en mi país están muy preocupados, no quieren ir a pasar el weekend juntos porque tienen miedo que eso les provoque algún tipo de responsabilidad, que tengan alguna carga sin haber estado dispuestos a ello; tan sólo habían querido estar algún tiempo juntos, pero no permanentemente juntos, ni que de ello se derivaran consecuencias jurídicas, cargas, deberes.

No puedo dejar de atender cómo comenzó su exposición Marisa.

Marisa empezó diciendo: la cuestión es si puede crearse la obligación o debe mantenerse la libertad de elección. Con otras palabras tal vez más claras que las mías, pero eso fue lo que quiso expresar.

Como les decía recién, no tengo ningún interés en aportar conclusiones y seguramente no tendría capacidad en aportar conclusiones en esto. Creo que es un tema sumamente delicado. Creo que el Estado, tal cual decían ambas, no puede desentenderse de estas cuestiones. Yo creo que el Estado tiene que ir en asistencia del necesitado. Creo que no puede olvidar la situación de aquella persona que después de mucho tiempo de convivencia y de aporte común quede en el desamparo, y que tal vez el producto de ese esfuerzo y convivencia común, se derive por ejemplo, al hijo del otro que nunca convivió, que nunca aportó, que nunca se esforzó, que nunca se solidarizó.

Creo que todo eso debe ser atendido. Pero creo que debe ser atendido teniendo en consideración toda la estructura jurídica. Y teniendo en consideración que el Derecho de Familia debe ser -y no son palabras mías, son palabras de un viejo profesor de Cerecho Civil, del Dr. Molinario-, es el que menos admite la influencia externa, es el que menos admite la influencia extranjera; no permite que se copien modelos.

Pero lo decía Molinario, y lo dice eso también Vélez, en una nota de su Código, donde hace referencia a que, cuando trata la sociedad conyugal, que no ha tomado ninguno de los modelos, que son las fuentes de sus códigos.

¿Por qué? Primero, porque todos los modelos conocidos, en la organización de la sociedad conyugal fracasaron, dice el legislador en la nota. Pero además, porque el Derecho de Familia nacional está muy influido por las costumbres locales y no puede permitir esa copia de modelos.

Entonces, si atendemos a estas cuestiones, si atendemos como bien decía Herrera, que no solamente tenemos que ver el Código Civil, la Ley de Matrimonio, asemejar esta nueva forma de familia a la ya conocida que es la matrimonial, sin atender que también el Código Penal, por ejemplo el art 185 del Código Penal prevé una excusa absolutoria para los delitos de hurto, de estafa, de defraudación, es decir, uno de los cónyuges no puede denunciar al otro, con lo cual el otro queda exculpado.

Esa situación no está prevista en los proyectos de uniones afectivas estables.

Como no está prevista en la mayoría de los proyectos, la situación del testigo, en materia procesal.

Lo que decía Marisa, de la calificación de las conductas o agravamientos de penas.

Y una serie de circunstancias que hacen que la revisión tenga que ser completa de toda la estructura jurídica. Y la revisión de toda la estructura jurídica, y la proyección de lo que se propone desde el poder legislativo, nos estaría llevando a que, de convertirse en derecho positivo estas propuestas, dentro de un tiempo las personas que están unidas por la convivencia, o unidas por el afecto, unidas por la solidaridad, tendrían una dependencia económica producto de la participación en los adquiridos.

Pero no podemos dejar de atender que todos los últimos proyectos legislativos de las normas que rigen el matrimonio -entre ellos, el último proyecto de unificación de Código Civil y Comercial, que redactó una comisión honoraria del Poder Ejecutivo designada en el año 1995-, prevén para el matrimonio, la posibilidad de independencia patrimonial absoluta, es decir que los cónyuges puedan optar por un régimen de bienes que hagan que el otro no participe en los adquiridos. Pero no solamente en caso de la disolución del matrimonio cuando ambos subsisten vivos, sino también en caso de muerte.

Entonces nos encontraríamos que si proyectamos hacia el futuro las propuestas legislativas, el régimen que regiría las uniones de libertad -que son el concubinato-, impondrían muchos más deberes que el régimen que rige de manera casi autoritaria -porque las normas matrimoniales no las pueden elegir los cónyuges, la autonomía de la voluntad no tiene prácticamente cabida en el derecho de familia-, y sin embargo, la situación matrimonial sería de mayor independencia.

Por supuesto que esto que les estoy diciendo está dejando de lado y está olvidando muchas otras situaciones, porque yo les estoy hablando del derecho sucesorio, estoy hablando de una cuestión cuyo contenido más fácilmente perceptible es económico, es material, si bien también hay otros. Les estoy hablando de la distribución de bienes de esa convivencia. Y hay otros efectos, tales las cuestiones que se derivan, como decíamos, de la adopción, de las visitas, en los casos de la homosexualidad que planteaba Adriana, tenencias.

Tan sólo lo que quiero decir es que es necesario analizar todas estas cuestiones. Nosotros no podemos darle rienda suelta a nuestro impulso y nuestro entusiasmo legislativo, porque si ese entusiasmo legislativo lo llevamos adelante, vamos a encontrar una grave incongruencia en las regulaciones de los diversos tipos de familia que estamos atendiendo, como producto de lo que les estaba marcando, de la introducción de la autonomía de la voluntad en el derecho matrimonial y la pérdida de la autonomía de la voluntad en las relaciones de esencia afectiva y naturaleza solidaria.

Creo que es la primera vez en mi vida que me pasa que después de estar charlando con mujeres tengo la última palabra, así es que me voy muy contento de esto, les agradezco mucho y hasta pronto.


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