TRABAJO SOBRE LA DISCRIMINACION EN EL TRABAJO EN LA LEY23592

Por favor no postees en mayusculas

Te dejo doctrina y jurisprudencia:

http://www.legalmania.com/derecho/in...on_despido.htm

http://www.saij.jus.gov.ar/news/files/pellicori.htm

http://www.ceprodh.org.ar/download_f...N_-_CAMARA.doc -

Y en este link tenes 10 articulos de doctrina sobre el tema.

PD: No postees mas en mayuscula por favor edita el post si podes

Estamos como estamos porque somos como somos

El link con 10 articulos de doctrina:

http://www.zapala.com/norpatagonia/0...iminatorio.htm

Listado de temas y autores:

Como sancionar los despidos discriminatorios
Por Jorge Rodríguez Mancini

Discriminación y despido
Por Hugo Roberto Mansueti

Tres casos de despidos nulos:
En fraude a la ley, discriminatorio e incausado
Por Antonio J. Barrera Nicholson

Reflexiones sobre la no discriminación y el trato igual, con especial referencia al ámbito laboral: Normativa vigente y tendencias jurisprudenciales
Por Viviana Mariel Dobarro

Despido discriminatorio y conductas procesales
Por Gloria M. Pasten de Ishihara

Aspectos procesales en el despido discriminatorio: La vía elegida y los medios de prueba
Por Walter F. Carnota

El despido discriminatorio
Por Carlos H. Saccani y Juan Pablo Filipuzzi

Nulidad de los despidos por causas discriminatorias
¿Se altera el sistema de estabilidad laboral?
Por Javier E. Patrón

Arbitrariedad y Discriminación en el Despido
Por Andrea E. García Vior

Sentido del despido arbitrario
Por Rodolfo Capón Filas

Estamos como estamos porque somos como somos

Hola, te dejo un artículo doctrinario muy completo acerca del tema (lo pego en dos partes por su extensión).

Saludos.


Mariano La Rosa

Breve análisis de la Ley de Represión de Actos Discriminatorios


I. INTRODUCCIÓN


La forma básica en que una ilegítima diferenciación personal de tipo racial, cultural, religiosa o de nacionalidad se presenta es mediante la adjudicación de menores derechos o a través de la negación de garantías a cierto grupo de individuos que padecen sus consecuencias. Incluso puede no configurar un directo ataque a una persona que presenta determinadas características personales, lo que contiene consecuencias no menos trascendentes, ya que la desaprobación que subyace al acto despectivo y la disminución en el ejercicio igualitario de una facultad legítima que le compete ocasionan que tal situación sea insoportable a la luz de nuestros actuales preceptos constitucionales.


Asimismo, cuando cualquier delito es efectuado -en el marco discriminatorio que seguidamente se intentará describir- no sólo desprecia al bien jurídico que subyace a su comisión sino que además se degrada profundamente a la víctima, al ser fundamentado el ataque en uno de los rasgos que forman parte de su propia personalidad. De esta forma al sujeto pasivo se le niega el reconocimiento de su humanidad y se le asigna un grado menor, cuando no nulo, de dignidad personal.


Tal inconducta puede igualmente ser apreciada en actos que directamente están encaminados a instalar en el plano social el consenso en el sentido de que existen tales diferencias irracionales y que las mismas deben ser propiciadas y admitidas, o, con mayor injerencia, que sentimientos de rencor y de odio son adecuados a tales circunstancias, puesto que se asimila la diferencia con la condición de contrario o de enemigo, llegando incluso a impulsarse o a producirse su eliminación del seno social.


Estas tres formas, que brevemente se han descripto, son las que resultan atrapadas por la ley 23592 (LA 1998-C-3136), titulada de "Represión de actos u omisiones discriminatorios"; en el primer caso, mediante una norma de carácter privado dirigida al individuo que impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidas en nuestra Constitución Nacional (LA 1995-A-26), imponiéndole la obligación de dejar sin efecto o de cesar en la comisión del acto reputado discriminatorio y de reparar el daño moral o material derivado del mismo. En segundo lugar, el derecho represivo capta la esencia de este sentimiento incompatible con la propia humanidad a través de una agravante que opera por sobre todos los ilícitos vigentes en nuestro ordenamiento; y en tercer término, se reprimen específicas conductas que en forma precisa manifiestan esta situación, es decir, participando en una organización o efectuando propaganda de tal carácter, o a través del aliento, la instigación a la persecución o al enfatizar el odio contra individuos en razón de sus caracteres personales.


Pero la importancia de la referida norma se comprende ni bien se verifican sus antecedentes, los que no sólo se encuentran en nuestra Constitución Nacional sino que también, se hallan expresamente arraigados en los instrumentos internacionales hoy incorporados a la misma; extremos que configura una acabada imagen de que la igualdad y la prohibición de trato discriminatorio resultan consustanciados con todos los derechos básicos de la persona y con el respeto de su propia esencia, única y no por ello de disímil consideración y respeto.


En tal sentido, veremos que los debates parlamentarios que transitaron hacia su dictado se preocuparon en destacar la trascendencia de una norma de tal carácter y la necesidad de su presencia en nuestro espectro legal, a fin de lograr la íntegra protección del individuo frente a la arbitrariedad más grave e injusta, que consiste en su desigual tratamiento y en la ofensa a su humanidad por su sola apariencia, creencias, convicciones, o por su pertenencia a una determinada nacionalidad, puesto que, en definitiva, la esencia de la igualdad parte de la mutua comprensión y de la aceptación a pesar de dichas diferencias, lo que no es poco si pensamos en el beneficio social que ello importa, a la luz del estado de paz que se deriva de la tolerancia y del generalizado entendimiento.


II. ANTECEDENTES


Las disposiciones constitucionales referentes a la igualdad ante la ley y la prohibición de trato discriminatorio tienen lejanos antecedentes en nuestro ordenamiento jurídico positivo.


Entre ellos cabe citar el decreto sobre honores aprobado el 6/12/1810 y redactado por Mariano Moreno, los decretos que sobre la materia dictó la Asamblea Constituyente de 1813 y el proyecto de Constitución elaborado en 1813 por la Sociedad Patriótica, cuyo art. 8 entendía: "...en que la ley, bien sea preceptiva, penal o aflictiva, es igual para todos, y asiste igualmente al poderoso que al miserable, para la conservación de los derechos que cada uno disfruta". Esta disposición fue reproducida por el Estado provincial de 1815 (art. 21 cap. 1 secc. 1) y seguida por la Constitución de 1819 y por la de 1826. En el art. 17 del Proyecto de Constitución de Alberdi se establecía: "La ley no reconoce diferencia de clase ni persona. No hay prerrogativas de sangre, ni de nacimiento; no hay fueros personales, no hay privilegios, ni títulos de nobleza. Todos son admisibles a los empleos. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. La ley civil no reconoce diferencias de extranjeros y nacionales".


Por su parte, el 5/5/1954 el diputado radical Santiago Nudelman presentó como ley reglamentaria del art. 28 y concs. de la Constitución de 1949 un proyecto de ley para incorporar los delitos contra la humanidad a la legislación nacional, tendencia que con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se venía presentando en el plano internacional. En el mismo se incluían tipos penales, que van desde la mera injuria al asesinato, cuando estos hechos se cometen con "propósitos discriminatorios de origen o nacionalidad, color, grupo étnico o racial, prerrogativas de sangre o de nacimiento, fueros personales, títulos de nobleza o de desigualdad ante la ley, religión o culto lícito".


Pero el precedente más concreto nos remonta a la ley 16648 de Derogación de Leyes Penales y Reforma del Código Penal (ADLA 1964-C-2080, B.O. del 18/6/1964) (ALJA 1964-33), que en su art. 3 disponía incorporar a dicho cuerpo normativo como cap. V del tít. VIII ("Delitos contra el orden público") y, bajo el epígrafe de "Otros atentados contra el orden público" el siguiente artículo: "Art. 213 bis . Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años: ...2. Los que participaren en organizaciones o realicen propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación religiosa o racial en cualquier forma. 3. Los que incitaren a la violencia, por la sola incitación o realizaren actos de violencia sea individualmente o integrando organizaciones contra cualquier raza o grupo de personas de otra religión, origen étnico o color".


Del mensaje del proyecto de ley al Poder Ejecutivo se destaca el dictamen del Dr. Ricardo C. Núñez, especialmente en lo relacionado con el tít. VIII, denominado "Nuevas normas de urgente sanción para reforzar el resguardo de la paz interior de la Nación". Allí el destacado profesor resume el concepto central de su propuesta: "Me parece que las últimas experiencias del país exigen algún refuerzo represivo en lo que atañe al mantenimiento del orden interno de la Nación. El título de los delitos contra el orden público se debe complementar con un cap. V sobre `Otros atentados contra el orden público', en el cual, en un mismo artículo (art. 213 bis ) se deben castigar con prisión de un mes a tres años... 2. A los que públicamente instigaren a la discriminación o lucha racial, religiosa o de clases. Los hechos sub 1 a 3 vienen perturbando de manera notable la tranquilidad pública del país. El Estado constitucional debe poseer los medios legales para reprimirlos".


Si bien se destaca del párrafo precedente que se quiere preservar el mantenimiento del orden interno de la Nación a través del resguardo de la tranquilidad pública, posteriormente veremos que la finalidad buscada por el legislador con el dictado de la ley 23592 apunta a resguardar la dignidad humana, consagrando a la igualdad ante la ley como principio fundamental en el respeto al ser humano, quedando de tal forma el mantenimiento del orden interno en un segundo plano y como consecuencia de la salvaguarda de la persona.


Pero el tema que nos ocupa deriva de los fundamentos de la actualmente vigente Ley de Represión de Actos y Omisiones Discriminatorios, para lo cual es menester remitirnos a su discusión parlamentaria a fin de verificar sus alcances tanto en el ámbito civil como en el penal. Cabe destacar que el proyecto original constaba de varios artículos, lo que, en el transcurrir de los debates producidos principalmente en la Cámara de Senadores -originaria del tal propuesta-, derivó finalmente en la inclusión de sólo tres. Dicho estudio preliminar fue presentado por el entonces senador Fernando de la Rúa, siendo relevante destacar entre sus fundamentos el principio guía de tal normativa: "La Constitución Nacional, plasmando numerosos antecedentes de nuestro derecho patrio, consagró la igualdad de todos los habitantes ante la ley y desterró toda forma de privilegios de sangre y de nacimiento. Los derechos y garantías proclamados en la Ley Suprema se reconocen `a todos los habitantes de la Nación'. Hacer efectiva su vigencia para todos es una misión fundamental de los gobernantes y una responsabilidad de la comunidad toda".


Se sigue de tal directiva que la propuesta efectuada tiene además raigambre en instrumentos internacionales incorporados en aquella época por ley a nuestro ordenamiento interno. En especial se hace referencia a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la Convención Internacional Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, lo cual condujo a afirmar al referido ex senador que "Nuestro país se ha unido a la comunidad internacional para afirmar `la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres', lo cual no admite `distinción de raza, de sexo, de lengua o de religión' (Carta de la ONU., art. 1)"; agregando más adelante que "De esta forma, la Argentina ha integrado a su derecho positivo los convenios y tratados internacionales, que demuestran al mundo que el respeto a los derechos humanos no es meramente una cuestión interna de cada Estado sino algo que interesa a la comunidad internacional. Juan Pablo II, en su primera Encíclica escribió: `En definitiva, la paz se reduce al respeto de los derechos inviolables del hombre -opus iustitia pax-, mientras que la guerra nace de la violación de estos derechos y lleva consigo aún más grandes violaciones de los mismos'".


Asimismo, en cuanto a la definición del difícil concepto de "discriminación" se adujo en el referido mensaje de elevación: "No hemos querido hacer un enunciado taxativo de motivos de discriminación, sino que creemos preferible dar al juez las pautas para determinar si además de la raza, la religión, nacionalidad, ideología, opinión política, sexo, posición económica, condición social o condiciones físicas se puede producir otras formas de discriminación igualmente susceptibles de sanción. Podría decirse que la idea fuerza de la norma es asegurar a todos los habitantes de la Nación el efectivo goce de su igualdad ante la ley. Para comprender su alcance contamos con la constante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha definido la igualdad en Fallos 199:268; 246:350; 246:70 , entre muchos otros".


De tal forma, de los debates que llevaron al dictado de la ley 23592 se desprenden las razones fundamentales que inspiraron la cuestión; a tal efecto pueden citarse los fundamentos esgrimidos por el Dr. De la Rúa, autor del proyecto de ley: "La historia de la humanidad es un poco la historia de la lucha por la libertad y la dignidad del hombre... En 1853 la Nación Argentina declaró en su Constitución la extinción de la esclavitud en cualquiera de sus formas. Los esclavos serían libres por el solo hecho de pisar el territorio argentino; y los pocos que hubiere todavía en el país quedarían libres al momento de la jura de la Constitución. El art. 16 establece que no existen en el país privilegios de sangre ni títulos de nobleza, que todos los habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. También dispone que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. Este documento, paradigma de los derechos de la persona y de la igualdad fundamental del ser humano en todas las circunstancias, tiene el mérito del tiempo y de la época en que fue sancionado. Encuentra su antecedente en la famosa Asamblea del año XIII que proclamó la libertad de vientres y mandó quemar los instrumentos de tortura. Estas normas de la Constitución Nacional son las que expresan el espíritu resumido en su Preámbulo, que llama a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino a venir a nuestra tierra, con los mismos derechos y garantías que se reconocen a los nativos. Fue precisamente esta convocatoria generosa de la Argentina expresada en el Preámbulo de su Constitución la que convocó a las vastas corrientes migratorias que vinieron a poblar nuestro territorio".


III. LA SIGNIFICACIÓN DEL CONCEPTO DISCRIMINACIÓN


La palabra castellana "discriminación" proviene directamente de la locución latina "discriminare", formada por el prefijo "dis", que remite a la noción de separar o poner aparte, y la locución "crimen", que connota la noción de juicio. De este modo, "discriminare" significa el juicio que separa, distingue o discierne. Pero las dificultades en su definición provinieron de una progresiva carga emocional negativa al tiempo que su uso se fue generalizando, adquiriendo en consecuencia una vaguedad e indeterminación que, precisamente, atenta contra los fines con que puede ser interpretada una norma como la aquí tratada. Como antecedente de este concepto podemos remitirnos a la "acepción de personas", según la cual comete grave falta moral quien al adjudicar a otros lo que se les debe según la justicia distributiva se deja llevar por consideraciones (basadas en alguna condición de la persona) ajenas al título que debe ser tenido en cuenta en ese caso concreto (Tomás de Aquino define a la misma cuando "no se concede a alguien algo por una causa que lo haga merecedor, sino que pura y simplemente se le atribuye a la persona" (nota)<FD>; es decir que se otorga o quita algo a alguien no en virtud de un título jurídico sino sólo por tratarse de un individuo que presenta un carácter distintivo y que deriva de su personalidad).


Asimismo, podemos colegir que el concepto de la discriminación que la ley recepta no es en esencia idéntico a la sola falta de tratamiento igualitario de una persona en una determinada situación, sino que resulta de una diferenciación arbitraria sumada a la intencionalidad de segregar a la misma bajo pretextos o con fundamentos denigrantes; reconociéndose la diferencia con el único basamento en la mera forma de ser o de pensar, a la que además se le adjuntan componentes de menosprecio e inferioridad, con la clara intención de fomentar su desprecio. Debemos partir así de la relación género (principio de igualdad) especie (principio antidiscriminatorio) que se presenta entre ambos. Evidentemente, toda afectación al segundo implicará una afectación al primero, pero no a la inversa, ya que el acto censurado por el principio específico de no discriminación presenta características que no se evidencian necesariamente en la vulneración del principio genérico de igualdad. Entonces, la discusión acerca de qué es lo que en verdad constituye trato discriminatorio, y la consiguiente obligación del Estado de asegurar las condiciones que lo eviten, no pueden limitarse a argumentos vinculados al ejercicio de derechos. Este tipo de respuestas no resultan suficientemente receptivas del verdadero problema que subyace al del trato discriminatorio, y que es el de la exclusión de aquellos que resultan ser diferentes desde el punto de vista de la mayoría excluyente o cultura dominante. Un argumento fundado solamente en la posibilidad de goce igual de los derechos individuales no logra dar respuesta al objetivo central de las cláusulas antidiscriminatorias.


En tal sentido, en los debates de la Ley de Represión de Actos Discriminatorios se especificó -sobre la base de convenciones internacionales- el concepto aludido, pudiéndose destacar así la palabra del Dr. De la Rúa: "Quiero mencionar otro antecedente. Me refiero a la Convención Contra la Discriminación en la Enseñanza, sancionada por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, (la Ciencia y la Cultura -UNESCO.- en su décima reunión en París del 14/11 al 15/12/1960. Esta convención es importante porque contiene un concepto de discriminación que sirve para la interpretación del texto que estamos sancionando. La ley no debe definir, pero el legislador puede mencionar en sus fundamentos los conceptos que ha querido incluir en la ley. Según esta Convención que nosotros, en el concepto hacemos propia, `se entiende por discriminación toda distinción, exclusión, limitación o preferencia, fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseñanza... que es el tema a que se refiere esta Convención'". Entre las consideraciones que hace el referido legislador hay especialmente una que le otorga sentido a la exclusión que se efectúa en un acto discriminatorio y que gira en torno hacia el menosprecio de la dignidad de la persona humana por su condición: "En cuanto a la igualdad de trato diré que en la idea de la discriminación hay un intento de menoscabo, de disminución de la persona discriminada, queriendo afectar en ella al grupo al que la persona pertenece".


De tal forma se evidencia que la ley no reprime la discriminación per se (es decir, las distinciones lógicas provenientes de las diferentes costumbres, creencias o formas de ser del hombre), sino sólo la arbitraria, o sea, la que no obedece a motivos fundados en desigualdades razonables o lícitas y que se erigen en la mera pertenencia a un grupo o clase de individuos reputados despectivamente "diferentes", de la cual se obtiene como resultado el menoscabo o la anulación de su dignidad esencial, y por lo tanto también de sus derechos indispensables e inalienables.


IV. EL ART. 1: UN ILÍCITO DE NATURALEZA CIVIL


El art. 1 ley 23592 dispone: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado. A efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos".


La redacción de esta norma denota que el legislador prefirió no definir directamente el concepto de acto discriminatorio sino que se describieron sus consecuencias, que tienen como denominador común el menoscabo del ejercicio igualitario de los derechos y garantías de origen constitucional. Es así que en la fundamentación del proyecto se expresó que se quiso "seguir el criterio ya contemplado al tutelarse el derecho a la intimidad (art. 1071 bis CCiv.). La discriminación constituirá un ilícito civil, y como tal da lugar a una acción del damnificado para obtener su cese y la reparación moral y material que se hayan ocasionado". Por ello no es casualidad que se haya querido incluir esta norma a continuación del art. 1071 bis, que comprende el respeto a la intimidad, derivación de los derechos de la personalidad, por naturaleza innatos del hombre, y de los cuales no puede ser privado sin que se afecte gravemente su propia esencia. Es que originariamente en las discusiones del proyecto de ley se quería incluir esta norma integrando el Código Civil, postura que fue desechada para no romper con el equilibrio que constituye un cuerpo normativo como lo es el mencionado ordenamiento. Por eso se prefirió establecer una norma con carácter general y autónomo que atrapase en sus previsiones actos de naturaleza tanto pública como privada.


Se destaca entonces que la esencia de la infracción constituye un acto cometido por móviles discriminatorios (de naturaleza arbitraria) y no sobre la base de cualquier diferencia susceptible de ser invocada. De tal forma, en la configuración de un ilícito de naturaleza civil es necesario: 1) que sea contrario a la ley; y 2) que exista un daño a terceros. El primer aspecto importa comprobar la tipicidad de la conducta consagrada en la norma y verificar sus extremos en el hecho reputado como contrario al derecho que se invoca; y respecto del artículo de mención, vemos que debe consistir en una acción arbitraria, es decir, infundada o motivada en razones discriminatorias, que vede el acceso, restrinja, desconozca o menoscabe el ejercicio de un derecho constitucional a un individuo determinado. En segundo lugar, nos encontramos con la necesidad de que exista un perjudicado por la acción ilícita, puesto que mientras no haya un tercero damnificado no interesa juzgar la licitud o ilicitud de una conducta humana. Tal parámetro se deriva además de la propia redacción de la norma cuando establece que para dejar sin efecto el acto o solicitar su cese y reparación deberá ser "a pedido del damnificado". Asimismo, y siendo que un acto discriminatorio es perpetrado con el fin de perjudicar a alguien, se comprende su inclusión únicamente bajo los delitos de naturaleza civil, en razón de que son realizados con la intención de producir el resultado contrario a la ley, no incluyéndose por ende a los denominados cuasidelitos, donde no media intención sino culpa.


Tales conceptos surgen además de los debates parlamentarios, en especial de la palabra del Dr. De la Rúa, donde destaca el requisito de efectivo menoscabo de cierta persona o de un grupo humano, basado en motivos discriminatorios, colocando al individuo en situación desventajosa e inequitativa en comparación a sus pares, con lo cual lo que se reprime "no es cualquier desigualdad sino la diferenciación arbitraria violando la igualdad ante la ley de los derechos consagrados en la Constitución. Y como esto es importante para la interpretación futura de la norma, quiero señalar que ella protege a toda persona física cuyos derechos y garantías constitucionales se vean menoscabados, esto es, que la persona o su grupo sea puesta o considerada en situación de inferioridad. Ello puede ocurrir por caracteres o por razones que provengan de la persona misma y que son inseparables de ella, como el sexo, la edad, la raza o algunas condiciones físicas: por caracteres que la persona pueda eventualmente modificar tales como la condición social y económica, pero que no dependen exclusivamente de su decisión; o por otros que la persona pueda cambiar, como la religión o las ideas políticas, pero que no pueden ser objeto de presiones externas que vayan contra su libertad de conciencia. ¿Cuándo se produce la obligación de cesar en un hecho o conducta y, eventualmente reparar un daño moral o material? Cuando la conducta sea arbitraria, esto es, carente de razonabilidad y de pautas objetivas sobre la base de las que hacer la distinción. Debe haber un derecho de raíz constitucional que es oponible a terceros. Por ejemplo, no hay un derecho constitucional a pertenecer a un club determinado, porque el club es esencialmente una asociación voluntaria. Sí, habría un derecho constitucional a integrar, por ejemplo, una cámara empresaria, un colegio profesional, porque la persona a quien se excluyera no podría ejercer de otro modo la defensa de sus intereses profesionales o laborales. No habría discriminación si una escuela recibe solamente a niños de origen italiano o japonés o pertenecientes a un determinado culto, pero el Estado jamás podría en sus propios establecimientos incluir tales recaudos. La norma no pretende una igualdad absoluta entre los habitantes ni obligar a todos a actuar como si tal igualdad existiera. Sí pretende reparar o prevenir el trato desigual intencionado, agraviante, que implica un menoscabo a la dignidad de la persona cuando se la excluye de determinado beneficio al que tenga derecho, exclusivamente por raza, sexo, nacionalidad, etcétera. El límite, nuevamente, está dado por el adecuado equilibrio de la Constitución: el art. 19 consagra la libertad de las acciones privadas, mientras no afecten a la moral pública y los derechos de terceros. La libertad de asociarse, contratar, etc., implica la de poder elegir con quién se trabaja, contrata, etc. Pero los derechos de terceros, no menos que la moral pública, estarían en juego cuando por un ejercicio abusivo de esos mismos derechos se causa un perjuicio mediante hostigamiento, hostilidad, menosprecio a otro por las razones que señala la norma".


Es decir, la concepción de vida de cada persona (y las creencias en que se pueda basar) es propia y privativa de la misma, puesto que ningún ordenamiento que se precie de democrático está habilitado para imponerle a nadie un plan determinado de conducta o ciertas máximas morales. Pero tal principio se desmorona si, por el contrario, se quiebra la autonomía personal en procura del menosprecio del otro, provocándole además un mal cierto al impedirle el ejercicio de un derecho básico que le compete por su sola condición de ser humano: en ello radica, entonces, la discriminación. Sin embargo, no hay afectación de derechos constitucionales de terceros si la distinción tiene fundamento, respondiendo a una causa objetiva y razonable y no al simple arbitrio del quien la invoca, puesto que en tal caso estaríamos atacando la dignidad humana.


Desde otro punto de vista, es menester diferenciar el ilícito de naturaleza privada que se consagra en el presente artículo de aquellos de naturaleza penal que hace el resto de la ley, dado que incluido un acto bajo el presente supuesto no es posible su penalización por la vía represiva. Es que el objeto de protección del derecho, en general, y el del derecho penal, en particular, no son idénticos. La idea contraria, que podría tener cabida en una concepción del derecho penal como mero refuerzo sancionatorio de normas de otros sectores del ordenamiento, carece de sentido tan pronto como se advierte que el derecho penal dispone de normas primarias propias y que lo que hace "penal" una infracción no es la sanción de la misma con una pena, sino determinadas características materiales de la propia infracción. Si bien la dañosidad social de la lesión es requisito de toda protección jurídica del objeto lesionado, en el ámbito del derecho penal la protección opera con mayor intensidad que en el resto del ordenamiento, dado además su carácter de protección subsidiaria de bienes jurídicos y de ultima ratio. En el mismo sentido, el Dr. De la Rúa expuso dicha diferencia entre ambos ámbitos jurídicos: "El art. 1 quiere consagrar una protección del principio de igualdad ante la ley, incluso por razones raciales y religiosas; la igualdad de todos, cualquiera que sea la raza, religión, condición física, etc. Lo que se sanciona de manera agravada en la parte penal de las disposiciones no es la simple desigualdad sino las actitudes de odio o de persecución; se trata de una conducta distinta, especialmente disvaliosa. Por eso se establece allí que tendrá una pena agravada todo lo que represente manifestación de odio o persecución por razones raciales o religiosas. No pareciera lógico, desde el punto de vista conceptual, pensar en odio por razones de sexo o de condición social; y sí suficiente la protección del derecho de igualdad contemplado en el art. 1. En este sentido tratamos de ser prudentes cuando avanzamos en disposiciones penales. Es cierto que la mayoría de los derechos del Código Civil tienen su resguardo en una norma penal, pero esto no sucede con todos. Hay que ser cuidadosos con las normas penales que se refieren a otro campo de orientación de la conducta".


Es decir que la norma civil tiende a la evitación de actos discriminatorios, su cese o a la reparación del daño provocado por el mismo. El tipo penal actúa de manera precisa y delimitada por conductas que significan comisión de delitos por móviles específicos. Por ello no cabe la represión del mero acto discriminatorio, que encuentra en la vía civil su natural resguardo. En el mismo sentido, el Dr. Eduardo Menem apuntó tal diferencia sobre la base de las necesidades de protección del bien jurídico, que para el caso de la ley represiva obedece a una mayor afectación en grado y entidad, resumiendo tal concepción en que las conductas penales resguardan una "situación de alteración o de violación de la dignidad del ser humano".


V. EL ART. 2: UNA AGRAVANTE PENAL GENÉRICA


El art. 2 Ley de Represión de Actos u Omisiones Discriminatorios establece: "Elévese en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate".


Se consagra de esta forma una agravante genérica para todos los delitos establecidos tanto en el Código Penal como en leyes complementarias en razón del elemento subjetivo que haya tenido en miras el autor al cometer el ilícito. En los fundamentos del proyecto de ley se sostuvo: "Complementando la normativa civil, se incorporan las causales de discriminación más frecuentes como agravantes en la comisión de diversas figuras delictivas. El criterio ha sido aquí el odio y la persecución por razones raciales, ideológicas o religiosas como elementos del tipo penal"; de tal manera, en el ámbito represivo entran sólo en consideración supuestos específicos que importen manifestaciones de odio o persecución sobre la base de concepciones discriminatorias.


Es así que en esta norma encontramos dos partes bien diferenciadas: la comisión del acto por "persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad", o con el fin de "destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso"; por lo tanto, debemos considerar que cuando cualquier delito tipificado en el catálogo punitivo se intente o cometa con alguna de las finalidades expresadas se aplicará esta agravante.


De tal forma, las circunstancias agravantes no son más que un sector de la praxis humana, pudiéndose seguir de ello que su naturaleza y la del tipo (que conforma el ilícito penal) es la misma, pues traducen una idéntica categoría ontológica. Es así que todos los elementos que contribuyen a formar una conducta "sectorizada del injusto" participan de la esencia del tipo, y estas características generales que califican un delito cualquiera por la finalidad específica con que resulta cometido colaboran en configurar un especial suceso ilícito que resulta particularmente agravado en sentido punitivo, es decir, con una escala penal diferenciada en razón del desvalor del acto manifestado por el autor al momento de la comisión del suceso.


Si se analizan las agravantes de este artículo se observará que si bien estas circunstancias determinan un incremento de punibilidad, al mismo tiempo son integrantes de la descripción de una conducta delimitada tanto en el tipo penal que sirve como base como también por el aditamento que con esta ley especial se le hace, todo lo cual, en definitiva, forma parte integrante de una concreta imagen del actuar humano. Así, esta agravante surge básicamente de los móviles que persigue el autor del hecho: perseguir o exteriorizar el odio a una raza, religión o nacionalidad, o la finalidad de destruir a un grupo como tal. Por ende, debe incluirse a esta modalidad específica -que refiere la ley- en el tipo que le sirve de basamento, puesto que la conducta pasa así a la ley valorada dentro del marco real en que se realiza; no es entonces un reflejo desnudo ni una imagen antojadiza. Lo fundamental es que esta norma establece requisitos que se complementan con un tipo penal común, de modo de agregarle componentes subjetivos adicionales a la comisión de la conducta enmarcada en la figura de que se trate; ello, debido a la imposibilidad de prever casuísticamente la totalidad de las manifestaciones de acciones discriminatorias que pueden llegar a configurarse.


Pero, no obstante, no cualquier delito va a quedar atrapado en esta agravante, sino sólo aquellos susceptibles de constituir un medio apto para manifestar odio o persecución a ciertas personas y por motivos determinados. Por ejemplo, si alguien le roba a un comerciante extranjero, no puede pensarse de tal hecho aislado la finalidad subjetiva de atentar contra una raza. Cuestión que también fue debatida en la Cámara baja, al decir del diputado Natale: "No podrá entenderse que corresponde aplicar la agravación de la pena en el supuesto de que la víctima sea un nacional de otro país o de credo distinto o de raza diferente a la de su victimario. La ley deberá establecer que la persecución o el odio deben ser los motivos determinantes del delito para que se asegure así una aplicación cabal de esta norma en función del espíritu que esta Cámara le otorga a este proyecto". En tal sentido, la referencia a "motivos determinantes" significa que la comisión de un ilícito debe estar preordenada a la manifestación de los objetivos que describe la ley y que implican una irracional manifestación de la discriminación.


Adentrándonos así en el plano estrictamente subjetivo de la conducta atrapada en la presente norma, nos encontramos con la clásica categoría del dolo, como el conocer y querer la realización del tipo objetivo básico y un elemento subjetivo adicional que presenta esta agravante, dirigido a sucesos que se configuran como elementos componentes de la discriminación. Welzel los llamaba "elementos subjetivos del injusto", puesto que, junto con el dolo, como aquel elemento subjetivo-personal general que fundamenta y configura la acción como acontecer final, a menudo aparecen en el tipo elementos subjetivo-personales especiales que tiñen el contenido ético-social de la acción en determinado sentido; con lo cual la actitud o posición subjetiva desde la cual el autor ejecuta la acción determina frecuentemente y en gran medida el significado ético-social específico de la acción. Entonces, es la postura o actitud anímica del autor la que tiñe o anima la acción de un modo específico. Sucede que en determinados supuestos la mera descripción típica no es suficiente para la incriminación de una conducta cuando ella sólo puede considerarse como lesiva de intereses jurídicos en la medida en que vaya referida a un especial estado de conciencia o a una determinada tendencia interna del agente, concretados en una cierta finalidad hacia la cual apunta su conducta.


En ese entendimiento, advertimos que el legislador hace especiales referencias a ciertas finalidades, ánimos o propósitos que debe perseguir el agente para despejar dudas en el sentido de que la conducta tipificada es solamente aquella que está presidida por dicha finalidad o estado del ánimo, y evitar el equívoco que pudiera surgir de interpretar como típico cualquier acto similar. Con relación a ello el Dr. De la Rúa precisó: "Esto tiene una primera parte, que son los delitos ya previstos en el Código Penal o leyes complementarias; es decir, no se habla de delitos de derecho civil sino de delitos criminales cuando el hecho está determinado por esta especial posición anímica del sujeto de obrar por persecución u odio racial, religioso o por la nacionalidad. Esta motivación del obrar de la gente opera como una calificante que lleva a la agravante". De tal forma, estos elementos subjetivos se limitan a cualificar la genérica descripción objetiva que de un comportamiento humano hace el legislador, es decir que se injertan en la determinación del tipo y condicionan su existencia.


En consecuencia, esta figura exige que el delito "sea cometido" con una especial razón discriminatoria hacia una raza, religión o nacionalidad, o que se realice "con el objeto" de destrucción de un grupo, por lo cual no hace falta que efectivamente se haya comprobado un suceso separable de la acción típica contenida en el catálogo penal, sino que es suficiente con que hayan concurrido estos especiales elementos subjetivos que califican la conducta. Por lo cual con frecuencia en los tipos encontramos determinados elementos que constituyen direcciones y orígenes de la voluntad con carácter exclusivamente subjetivo, es decir, respecto de los cuales no existe congruencia y que exceden el dolo en cuanto tendencia trascendente, puesto que el disvalor de acción del mismo puede no agotarse en el dolo. De tal manera, existe un fin determinado del autor que es distinto del dolo: estos elementos subjetivos consisten en una intención especial; en este caso se trata de una meta perseguida por el autor que está más allá de la realización del tipo objetivo. Lo que diferencia estas intenciones especiales del dolo directo es que constituyen objetivos relevantes para el ilícito penal, que son aquellos a los cuales el autor quiere alcanzar mediante la realización del tipo, mientras que en el dolo directo el único fin relevante para el derecho penal es la propia realización del tipo.


Desde otro punto de vista, surge de los debates parlamentarios a la estudiada ley que con esta agravante en particular se estaba reglamentando la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, plasmándose la clara intención de incorporar tal figura a nuestro ordenamiento interno; cuestión que llevó incluso a afirmar al Dr. De la Rúa: "Y confío en que el caso de genocidio, difícil de imaginar en nuestro país, no se dé nunca; pero nosotros lo incluimos, cumpliendo de este modo con la Convención Internacional". Pero se observa que las distintas modalidades de comisión de este ilícito se encontrarían perfectamente abarcadas por la genérica agravante del art. 2 Ley de Represión de Actos Discriminatorios.


Conviene destacar al respecto -de los debates que precedieron al dictado de la ley 23592 lo referido por el Sr. Martiarena (senador por la provincia de Jujuy), quien señala que el proyecto recoge un estado de conciencia que resulta universal con relación a la concepción del ser humano y, citando a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (LA 1994-B-1615), expresaba: "En ella se expresa que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana [reconociendo que su letra] no es sólo un mandato legislativo; es también la incitación a la actitud solidaria de los hombres para con los hombres a fin de salvaguardar el principio fundamental de la dignidad y del respeto por la persona humana. Esto ha sido confirmado posteriormente y nuestro país ha sido partícipe -quiero destacar- de estas posiciones, cuando se dictó la Convención de las Naciones Unidas, en la III Asamblea General, para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. Con mucha precisión -aun cuando algunos tratadistas, como lo señaló Soler en alguna oportunidad, no lo crean- se ha expresado qué es el genocidio. El genocidio es el ataque contra grupos sociales por motivos de raza, religión o condición social, para hacerlos desaparecer, someterlos a la esclavitud o colocarlos en una situación de menosprecio y de menor consideración. Esta Convención sobre el Delito de Genocidio Ver Texto ha fijado normas de carácter general indicando cuáles son las actitudes que se consideran incluidas en el concepto de genocidio... En cuanto al concepto de odio, entiendo que va a regir como una situación nueva que nosotros estamos planteando en ese inciso del Código Penal. Digo esto porque la doctrina tiene establecido que el odio debe interpretarse tanto en un sentido subjetivo como en uno objetivo. Un autor ha dicho con bastante precisión para aclarar la distinción entre este delito y el de genocidio genéricamente establecido, que `dar muerte al negro Jack o al judío Samuel son hechos susceptibles de ser reprimidos como sendos homicidios, simples o agravados, según las modalidades y circunstancias. Pero matar a negros por ser negros y a judíos por ser judíos, sin que importe en absoluto la identidad personal determinada, puede constituir genticidio porque lo que aquí se ataca no son personas humanas concretas sino el grupo racial al que aquéllas pertenecen. Es destruir un vínculo de la sangre o del espíritu mediante la destrucción de personas vinculadas. En otros términos, el distingo, la especificidad del genticidio, no ha de buscarse en los hechos, que son idénticos a otros delitos comunes, sino en el propósito que guió al agente. Se trata de un criterio subjetivo de distinción en el que coinciden casi todos los autores que se han ocupado del asunto. Si el referido propósito consiste en destruir total o parcialmente un grupo nacional, ético o religioso -como lo establece la Convención de 1948- se presenta la cuestión de si un hecho aislado configura o no el delito de genticidio. Pensamos que un solo hecho carece de virtualidad para destruir en todo o en parte una comunidad. En consecuencia, se requiere, cuando menos, que se dé comienzo a la matanza -hecho de masa o pluralidad-, siendo insuficiente la muerte de un solo individuo del grupo... Es decir, la sola muerte de un individuo del grupo, cuando está determinada por odio racial, religioso, de nacionalidad, va a estar comprendida dentro de dos situaciones: en el genocidio, cuando con él se da comienzo a la matanza, tal como lo ha definido la convención internacional respectiva; y en el homicidio agravado, tal como nosotros lo proponemos al modificar el inc. 4 del art. 80 CPen.'". De lo expuesto destacamos que un acto genocida no es realizado contra un individuo en particular, sino que la persona humana es tomada como un medio y se lo comete como forma de ataque a un grupo determinado, y es efectuado por motivos que se relacionan con su propia identidad. Es por ello que la víctima pierde trascendencia, ya que lo esencial radica en ese propósito ulterior: el desprecio hacia su grupo de pertenencia.


Por su parte, el Dr. De la Rúa expresó: "Sólo solicito -con esto recojo la preocupación del senador Martiarena- que se incluyera también como motivación que ocasiona la agravante, el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, con lo cual entra la figura del genocidio, de acuerdo con la convención internacional respectiva. De este modo... habría que agregar, separado por la conjunción `o': `con el objeto de destruir en todo o en parte un grupo nacional, étnico, racial o religioso'... Esto tiene una primera parte que son los delitos ya previstos en el Código Penal o leyes complementarias; es decir, no se habla de delitos de derecho civil sino de delitos criminales cuando el hecho está determinado por esta especial posición anímica del sujeto de obrar por persecución u odio racial, religioso o por la nacionalidad. Esta motivación del obrar de la gente opera como una calificante que lleva a la agravante. La segunda parte recoge la fórmula de la Convención Contra el Genocidio, cuando el hecho ha sido cometido con el objeto, con la finalidad de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. También opera aquí la agravante. Lo que proponemos es una fórmula sencilla: elevar el mínimo y también el máximo; el mínimo, en un tercio, y el máximo, en un medio. Es decir, se le agrega la mitad del monto máximo de pena prevista y se forma así la nueva escala. Y se aclara en el párr. final que en ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate, para no alterar el sistema de nuestro derecho penal... Por eso, simplemente aquí se deja en claro que el sistema de penas previsto en el Código Penal no es modificado por la norma. Lo que sí se consagra es una agravante para los delitos cometidos con esa motivación o finalidad. Por eso se dice que en ningún caso se excederá del máximo legal de la especie de pena de que se trate... el criterio final es el que resulta más conveniente una norma general dentro de esta ley, que es más específica, y de esa manera evitamos entrar en el Código Penal. Esta ley luego se tendrá en cuenta, si se trata de actos de persecución u odio racial o religioso. Y confío en que el caso de genocidio, difícil de imaginar en nuestro país, no se dé nunca; pero nosotros lo incluimos, cumpliendo de este modo con la convención internacional".

Sobre despido y discriminacion sindical ya se posteo, fijate en seccion jurisprudencia del foro donde dice fallo Arecco..ese es un tema interesante porque era candidato y fue despedido en esa situación.

Saludos

Ahi va la segunda parte del trabajo.


VI. EL ART. 3: DOS NORMAS PENALES


Finalmente, el art. 3 dispone: "Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma. En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o al odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas".


Los antecedentes parlamentarios de esta disposición destacan que su fundamento se halla en varios instrumentos internacionales: "Este proyecto de ley tiende a concretar prácticamente múltiples convenciones internacionales a las que está adherido nuestro país"; en especial, se citó a la Declaración Universal de Derechos del Hombre (LA 1994-B-1607), la Convención sobre Prevención y Sanción del Genocidio y la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (LA 1994-B-1659), y aunque no se lo dijo expresamente, no podemos dejar de citar al art. 20 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA 1994-B-1639), que dispone que "Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley".


Es así que toda forma de propagación de la discriminación arbitraria, su justificación y la propensión a la imitación van a ser el motivo determinante de esta norma, la que va a ser reprimida bajo tres modalidades básicas: las organizaciones que ideológicamente tengan por objeto la promoción o justificación de la segregación, la realización de propaganda con dicho contenido y la incitación o el aliento a la persecución o a la generación de odio contra grupos determinados. Asimismo, de este artículo se deriva la base para entender que las conductas reprimidas en nuestra ley penal son sólo las que tienen como objetivo la exteriorización y la justificación de ideas discriminatorias o que alienten a la persecución de un determinado grupo como tal, dado que por sí mismas conllevan el peligro de generar imitación y/o de alentar al consenso de ideas reñidas con la más básica consideración de la dignidad humana. De ello se infiere, además, que no se proscribe la mera forma de pensar, el disenso ideológico o que el intercambio de ideas pueda quedar incluido en este tipo penal, debiéndose al mismo tiempo atender a que el acto aislado discriminatorio se enmarca en el ámbito del derecho privado; puesto que la conducta que queda atrapada en el marco represivo resulta de sucesos que trascienden lo individual y que se proyectan con un sentido específico y predeterminado, esto es, el desprecio a la humanidad que se reputa diferente y su exaltación como hecho loable y digno de ser imitado.


Por otra parte, resulta efectivo hacer referencia al bien jurídico tutelado para poder denotar el sentido de la construcción típica, puesto que todas las normas que el Estado dicta lo son en función de la protección de bienes jurídicos; de ahí que el mismo aparece como indicador para entender el núcleo material de lo injusto. Así, desde la perspectiva de la política criminal, la ley 23592 en su fase penal está tutelando la dignidad de la persona humana como bien jurídico protegido; es decir que el valor al cual el legislador le reconoce protección penal es la dignidad del hombre, la que se vería afectada con los actos discriminatorios que la norma tipifica. El legislador, atento a la importancia del bien tutelado, no se conformó con establecer una sanción pecuniaria, brindando una mayor protección a dicho bien jurídico a través de las penas privativas de libertad que prescribe. Pero sobre la base de la riqueza de los precedentes normativos internacionales que dieron base a esta ley, y en orden a las manifestaciones recogidas en los antecedentes legislativos, podemos ver incluido en el ámbito de protección de esta norma no sólo a la dignidad del ser humano, sino preponderantemente la base sobre la cual ella se construye, esto es, en la igualdad de trato y en el igual reconocimiento de los derechos y garantías; de lo cual se desprende el derecho y el respeto a ser diferente y a que no se establezcan privilegios personales o de clase, a la libertad de cultos y de opinión, todo ello en el marco de una sociedad pluralista y tolerante, democráticamente organizada.


Por ende, en el bien jurídico se congregan la salvaguarda de la dignidad humana y de la diferencia como causal de no discriminación con el respeto individual al ser humano, e incluso desde otro plano, la evitación de situaciones que pudieran poner en peligro a la cohesión social, su armonía y a la seguridad misma. De consuno con lo expuesto, también se ha dicho que "La caracterización del bien jurídico protegido por dicha ley tiene por finalidad castigar los actos discriminatorios, para proteger no sólo a las personas perseguidas sino a la sociedad toda y por eso su naturaleza es federal" (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, causa 12488, "Cardozo, Walter s/competencia", registro 13389, resolución del 13/8/1996; y causa 14747, "Inc. de competencia Wiater, Carlos").


Asimismo, es de destacar que las conductas inmorales no menoscaban ni derechos individuales ni bienes en el sentido de estados vulnerables, protegibles y valiosos. En ellas falta una real causalidad lesiva, y por ello sólo pueden entenderse como infracciones contra conceptos generales, como la moral, pero no como lesiones de bienes jurídicos en el ámbito penal.


Siguiendo con el análisis de esta norma, nos encontramos con que se contemplan conductas que pueden distinguirse entre las descriptas en los párrs 1º y 2º de este art. 3.


a) La participación en una organización o la realización de propaganda


En el primer supuesto encontramos a una figura de peligro abstracto (abarcada por el solo hecho de participar en una organización), donde "Se reprime la mera participación en un grupo de esta clase, entendiéndose por tal la circunstancia de formar parte de este tipo de organizaciones; debe tratarse de una organización, lo cual supone un mínimo de cohesión entre sus miembros para el logro de sus fines, pero sin exigir el tipo penal una especial o determinada estructura para dicha organización" (C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, "Russo, Ricardo y otros" Ver Texto , 12/4/1999, voto del Dr. Fégoli).


La instauración de un delito de peligro abstracto fundado en la penalización de organizaciones que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma encuentra en las palabras del senador Gass un buen argumento: "A veces uno tiene el deseo de decir: `No tiene importancia, es un pequeño grupo de inadaptados'. Pero hay experiencia sobre eso. Así se empezó con Hitler en la Alemania nazi de 1933. La gran colectividad judía de Alemania decía: `¿Qué importancia tiene este pintor de brocha gorda, este analfabeto? Es un delirante, no va a pasar absolutamente nada'. Bertolt Brecht lo muestra muy bien de esta manera: `Claro, al principio fueron a buscar a los comunistas. "Yo no soy comunista -dijo-, ¿qué me importa?". Después fueron a buscar a los masones, "¿Y a mí qué me importa? Yo no soy masón". Luego fueron a buscar a los judíos; y se dijo: "Yo no soy judío". Y finalmente fue un genocidio contra todos los que no aceptaban la doctrina racista nazi'. Esto es un ejemplo para no permitir que estos pequeños grupos sigan avanzando y nucleándose con banderas de victoria, porque al tiempo que utilizan esos slogans buscan derrotar a la democracia, esa democracia que ha costado tanto conseguir en nuestro país".


Asimismo, también se abarca una figura de mera actividad (la realización de propaganda discriminatoria), por cuanto "La realización de propaganda consiste en la ejecución de actos destinados a propagar o difundir determinadas ideas o teorías, las que deben referirse a la superioridad de una raza o de un grupo que pertenezca a una determinada religión u origen étnico" (C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, "Russo, Ricardo y otros", 12/4/1999, voto del Dr. Fégoli).


En sentido estricto, publicidad significa otorgar la calidad o estado de público, medios que se emplean para divulgar o extender noticias, hechos o ideas. Siendo que en este caso tiene que fundamentarse tal exteriorización en la idea de superioridad de un grupo de personas que tienen como objetivo justificar y promover la discriminación. Igualmente, la publicidad se relaciona en la generalidad de los casos con la publicación irrestricta de las ideas y evidentemente con la libertad de expresión, considerada un elemento primordial para el funcionamiento del sistema democrático, en cuanto racionalmente permite el enriquecimiento de la sociedad fundamentalmente a través del intercambio de ideas y la discusión y control de los actos públicos. Pero el tipo penal reprime, en este caso, el uso de tal facultad democrática para fines intrínsecamente reñidos con la pacífica coexistencia de la sociedad y que impliquen la promoción de la exclusión de determinados sectores del ámbito social. Es así que finalizada la Segunda Guerra Mundial, la terrible experiencia del genocidio creó en la comunidad internacional el convencimiento de que cierto tipo de discurso, basado en el odio racial o religioso, no podía seguir siendo tolerado como lo había sido hasta ese momento. Las repercusiones de los brutales abusos contra los judíos (y otros grupos étnicos) promovidos por el régimen nazi sugirieron que existen males peores que la eliminación de la libertad de expresión. La prohibición del discurso racialmente infamatorio fue considerada como necesaria para preservar el orden entre grupos diferentes. Este punto de vista se encuentra, de alguna manera, emparentado con otro según el cual no es lícito permitir a los enemigos del Estado liberal utilizar los mecanismos del sistema democrático con el objeto de destruirlo.


Pero al mismo tiempo debe reconocerse la imposibilidad de punir el pensamiento por más que se acerque a concepciones retrógradas si no constituye un modo de afectación de los señalados en este tipo penal, en el sentido de configurarse sólo si se produce su exteriorización y que implique su efectiva difusión. Tal principio era ya reconocido por Carrara al decir, con relación a los delitos contra la religión, que "Si las ofensas contra la religión no pueden castigarse como delitos, a no ser que lesionen el derecho que tiene el hombre a que se respete el culto por él profesado, es evidente que sólo los actos externos pueden ser incriminados, pues con actos meramente internos es imposible lesionar los derechos ajenos. Un hombre no puede prohibirle a otro la libertad del pensamiento y de las opiniones, sin incurrir en la más intolerable de las tiranías; sólo a Dios le corresponde juzgar acerca de los pensamientos humanos, y esto no procede del insulso argumento de que sólo Dios los conoce, ya que este argumento pierde toda su fuerza cuando el reo confiesa sus pensamientos íntimos, sino de la repetida razón de que como con los actos internos no es posible violar derechos ajenos, no hay poder legítimo para castigarlos. Yo puedo exigirte que no vayas propalando entre los demás las opiniones deshonrosas que tienes acerca de mí, pero no puedo pretender que arrojes de tu ánimo esas opiniones adversas, ni puedo imponerte que me estimes y que me juzgues bueno, si no sientes por mí sino desprecio y tienes la convicción de que soy malo".


Así podemos afirmar que no se penaliza a un individuo por ser meramente partidario de determinados principios o ideologías, por cuanto si consideramos la figura típica del art. 3, se denota que las conductas allí atrapadas deben tener por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa, circunstancias que implican un cierto despliegue de acciones que tienden a poner en marcha esta discriminación, y no es la mera idea de que tal cosa es aceptada por integrantes de un cierto grupo; es por ello que hay que probar la intención al efectuar tales conductas, a través de los indicios que se puedan presentar sobre las circunstancias del hecho.


En el mismo sentido, el entonces senador De la Rúa en el proyecto que derivara en la sanción de la comentada ley, y específicamente con relación a este tercer artículo, expresó: "Sólo quiero aclarar respecto de este artículo, señor presidente, que sanciona formas de propaganda que incitan al odio racial o religioso. Esto de manera alguna significa instaurar en el país la censura previa o limitar la libertad de pensamiento o de expresión. Se castiga la conducta por la cual se aliente la discriminación racial o religiosa en cualquiera de sus formas o se incite a la persecución o al odio por motivos raciales o religiosos, tal como lo consigna el texto. Creo que es importante tenerlo en cuenta".


Por ello se ha expresado que la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial -base de la norma en tratamiento- no es contraria a la libertad de expresión, dado que no prohíbe todas las ideas acerca de las diferencias entre las razas. Los elementos definitorios son la discriminación, la vinculación con la violencia y los mensajes de inferioridad, odio o persecución. Así, no se prohíbe todo el espectro de lo que podría llamarse discurso racista. Una creencia en las diferencias intelectuales entre las razas no está sujeta, por ejemplo, a sanciones, a menos que esté asociada con un elemento de odio o persecución. Lo que el emergente estándar mundial prohíbe es la forma de expresión que más interfiere con los derechos de los miembros de los grupos subordinados de participar equitativamente en la sociedad, manteniendo su sentido básico de seguridad y valía como seres humanos. Por su parte, el profesor Charles Lawrence defiende la represión del discurso racista, fundado en la idea de que aquél constituye un "discurso ofensivo" cuyo objetivo no es la búsqueda de la verdad sino el de dañar al destinatario de ese discurso. Según este autor, el efecto traumático y ofensivo del discurso impide reaccionar a la persona afectada por aquél, reforzando así la posición de impotencia y subordinación de los grupos minoritarios alcanzados por los ataques racistas.


Entonces, la publicidad que reprime penalmente este artículo no establece la prohibición del libre intercambio de ideas, sino que sólo tal concepto es comprensivo de la difusión de concepciones en un sentido cercano a la apología de delito, dado que la norma establece que debe basarse en ideas o teorías de superioridad (la mera discusión histórica o dialéctica no incluye tal concepto) de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, y debe tener por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma. Ello implica, además, la necesidad de que las opiniones o las preferencias constituyan un acto de propaganda o de instigación a la discriminación y que no se penen meros actos provenientes de ideas que, si bien reprobables, no encuentren carnadura en las conductas tipificadas, y que no se llegue al punto de reprimir las ideas, aunque sean desviadas.


Se denota, entonces, que ambas conductas deben tener (tanto la organización como la publicidad) su fundamento en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color sobre otro; y su objetivo tiene que estar dirigido a la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma.


Desde otro punto del análisis, el elemento subjetivo del tipo penal en las figuras referidas se dirige a la finalidad de justificar o promover la discriminación racial o religiosa en cualquier forma; pero a su vez tiene como contenido de tal dirección causal un elemento ideológico que comprende "ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color". Por justificar se entiende el fundamentar o aprobar la discriminación, mientras que promover se relaciona con iniciar y procurar que se concrete tal discriminación; tanto la justificación como la promoción deben tener por fin la discriminación, es decir, dar un trato de inferioridad a una persona por razones religiosas o raciales.


Esta finalidad específica fue tenida en cuenta por parte de la jurisprudencia al decir: "El tipo penal de la ley 23592 no se integra con la posible discriminación dirigida a impedir el ingreso a la agrupación religiosa de determinada calidad de personas. El objetivo de política criminal que dimana de la norma en examen, no se integra con la represión de todo individuo que participe de una organización cuyos mentores -por más elevado que sea el rango que ellos ocupen- postulen ideas proclives a alimentar el enfrentamiento racial o religioso en la gente, sino que, además, el grupo ha de tener tal finalidad específica porque su misma existencia está basada `...en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma...' (art. 3 párr. 1º)" (C. Fed. San Martín, sala 2ª, Sec. Penal n. 2, reg. 443 [Introducción.], rta. el 13/12/1993, causa 81/89, "Cavazza, Juan C. y otros s/inf. arts. 125, 139, 140, 142 inc. 1, 142 bis, 210, 293 CPen. y 3 ley 23592"). Asimismo, se entendió que "En esta figura el elemento subjetivo del tipo penal se refiere a tener por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma; por `justificar' se quiere significar el fundamentar la discriminación, mientras que `promover' se relaciona con iniciar y procurar que se concrete tal discriminación; tanto la justificación como la promoción deben tener por fin la discriminación, es decir, dar un trato de inferioridad a una persona por razones religiosas o raciales. El delito se consuma con la sola participación en una organización que tenga estas finalidades o por la realización de propaganda dirigida al logro de esos fines" (C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, "Russo, Ricardo y otros", 12/4/1999, voto del Dr. Fégoli).


b) La incitación a la discriminación


En el párr. 2º de este artículo se enmarca otra figura penal donde la acción típica consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio -con fundamento en la raza, religión, nacionalidad o ideas políticas- contra un individuo o grupo que resulta blanco de la discriminación. Alentar implica animar o infundir algo, en este caso, la persecución o el odio, mientras que incitar significa estimular la ejecución de esos actos, siendo ambas figuras de mera actividad.


De allí podemos destacar, en primer término, que la figura en estudio hace referencia al medio comisivo que deba resultar apto para ejecutar y hacer posible la instigación al odio o a la persecución de un grupo determinado de personas. Por eso se recalcó la importancia de verificar la potestad lesiva de la acción que se reputa discriminatoria en cada caso en concreto y la consecuente afectación al bien jurídico en orden a las circunstancias particulares del caso, al contexto y en la oportunidad en que la conducta se manifiesta: "Este tribunal ha sostenido que `es exigencia para la configuración del delito imputado que la acción reprochada tenga capacidad como para alentar o incitar a la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas'. Esta capacidad a la que se hace mención debe ser merituada en cada caso concreto, debiéndose prestar particular atención a las circunstancias de modo y lugar en que la conducta es desplegada, a fin de poder asegurar que con ella se ha creado el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir" (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, 19/2/1998, "Bonavota, Liliana G./inf. art. 3, párr. 2º ley 23592", causa 13682). El mismo lineamiento fue seguido posteriormente en las actuaciones "Maradona, D. s/infracción ley 23592" (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, causa 30308, rta. el 20/11/1998), donde se resaltó que la especificidad de los verbos típicos de esta norma está gobernada por un elemento subjetivo marcadamente intencional e implica la manifiesta voluntad de dar afirmación y legitimación al acto discriminatorio, ello, a fin de su propagación: "La conducta consistente en `alentar o incitar' no se produce con un aislado comentario de corte discriminatorio, salvo que éste se halle enderezado a animar, dar vigor, mover o estimular a la persecución o el odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. Por ello, no incurren el delito previsto por la norma mentada la conducta de quien durante el curso de una entrevista televisiva manifiesta: `...aparte, no hay ningún negro que no destiña, chabón'". En igual sentido la misma sala se pronunció en autos "De Castro, M.", reg. 1001, de fecha 20/11/1998, en los que se imputó como constitutivo de este delito la frase inserta en un escrito judicial en donde se solicita que "...se designe perito médico legista del fuero que no sea de religión judía", y en la causa "Buenaventura, R. s/inf. ley 23592 "causa 30404, rta. el 17/12/1998: "El tribunal al reiterar sus precedentes `Maradona, D.' y `De Castro, M.', ambos del 20/11/1998, agregó que la conducta a alentar o incitar no se produce con un aislado comentario de corte discriminatorio, salvo que éste se hallare enderezado a animar, dar vigor, mover o estimular a la persecución o el odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas, sustrato fáctico que no concurre en el hecho de que se refiera respecto de una persona como `Sos un judío de ius'".


Tal circunstancia fue puesta especialmente de resalto por la sala 1ª de la C. Nac. Crim. y Corr. Fed. en la causa 31240, "Buela, Héctor y otra s/procesamiento", rta. el 7/12/1999, en donde la venta de películas con un evidente contenido antisemita configuró el medio apto al que hace referencia el tipo, teniendo en cuenta el modo en que los filmes eran comercializados: "El contenido de la película en cuestión no está conformado por una mera interpretación histórico-revisionista del pueblo judío, esto es, un relato crítico de hechos de toda índole relacionados con el mismo, como parece ser sugerido en los alegatos defensistas, sino, antes bien, constituye un documento de propaganda producido por el Estado alemán en tiempos del poder nacionalsocialista, con una clara misión alentadora del odio a tal comunidad por el solo hecho de la pertenencia a la misma. La reproducción, la promoción y la venta en videocasete, sin algún aditamento interpretativo actual de su contenido, habría tenido la misma finalidad que aquella que condicionó su producción original, cual es la de alentar el odio hacía todos los integrantes de la comunidad hebrea. Parece cierto que tal película es la copia de un documental original y aparentemente también lo es que ninguna de sus partes -salvo el subtitulado- ha sido alterada. Mas justamente, la venta en tales condiciones, es decir, sin haber sido sometido a interpretaciones con pretensión de actualización o aclaraciones del editor acerca de su contenido, supone precisamente la renovación de la finalidad para la que ha sido creado, esto es, el aliento al odio a todos aquellos que pertenecen a la comunidad judía. No se comercializaba, como se alega en la causa, un documento histórico-revisionista sino que se lo hacía con un medio de promoción de la discriminación, ya que, justamente, al omitirse cualquier aditamento interpretativo, quedaba a la venta una filmación de propaganda con expresa tendencia a la generación de odio racial".


De aquí que la conducta reprimida requiera objetivamente un indudable impulso hacia la segregación, puesto que "`Incitar' significa mover o estimular a uno para que ejecute una cosa (Real Academia Española, `Diccionario de la lengua española', 1992, Ed. Espasa-Calpe, Madrid). De la misma forma, ha entendido la doctrina que la `incitación' implica estímulo, es el impeler a hacer o no hacer algo aunque no llegue a la determinación. Se diferencia de la instigación por no requerir una excitación directa y admitir, por el contrario, medios indirectos o que no tengan la misma modalidad psicológica de aquella... y, además, por no conformar su objeto la comisión de uno o varios delitos determinados sino, antes bien, delitos indeterminados, especificados sólo en su género, como cuando se incita a matar en general o a incendiar o destruir" (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, expte. 20336, "Vita, Leonardo G. y González Eggers, Matías s/procesamiento", rta. el 29/8/2003).


Por lo tanto, resulta esencial tener en cuenta la capacidad de la acción para generar el peligro que con la norma se intenta evitar, reafirmándose que el medio idóneo para configurar la conducta típica debe verificarse en cada caso en concreto, para lo cual consideramos que resulta adecuada la postura de un observador imparcial, de acuerdo con los conocimientos, sensibilidad social del momento e intelectualidad, en orden al término medio culturalmente aceptado por la comunidad.


Por lo tanto, no cualquier exhibición de un símbolo encuadra en la figura legal sino que resulta menester comprobar la finalidad de propagar una idea o principio que a su vez tenga por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa, dado que la ley reprime la propagación de una idea arbitrariamente discriminatoria o la incitación a la realización de acciones persecutorias. En ese sentido, Bidart Campos refiere que la nefasta cruz gramada hitleriana ofende a esa política (humanitaria de no discriminación racial), no tanto como exteriorización de una ideología, sino como propaganda y publicidad de conductas que, como en el Holocausto, persiguen hasta el exterminio a quienes el odio racial hace sus víctimas desde la locura de superioridades y mesianismos. También con relación a lo expuesto, la sala 2ª de la C. Nac. Crim. y Corr. Fed., en autos "Suárez Mason, s/procesamiento", causa 13035, rta. el 23/5/1997, refirió que: "Debe señalarse que los delitos previstos y reprimidos por la ley 23592, obviamente, requieren para su configuración una exteriorización que trascienda la esfera de la privacidad, la que se encuentra fuera del alcance del derecho penal por imperio del dogma consagrado en el art. 19 CN. Bajo tal óptica, cabe afirmar que para transponer tal ámbito de reserva resulta medio idóneo la palabra vertida, maximizándose ello cuando el canal transmisor empleado es una entrevista periodística con amplia difusión en medios gráficos de circulación masiva. Es exigencia para la configuración del delito imputado que la acción reprochada tenga capacidad como para `alentar' o `incitar' a la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas, y en el reportaje publicado no aparece alentada ni incitada la discriminación hacia la comunidad judía. Repárese en que si bien es cierto que la incitación no necesita para configurarse que el autor excite o estimule en forma directa (como en la instigación) sino que basta con el empleo de `estímulos indirectos, por rodeos, astutamente realizados', en autos no se colige que tal haya sido la intencionalidad del encausado".


De aquí que se haya considerado especialmente la potencialidad lesiva de expresiones vertidas en un medio masivo de comunicación: "Expresiones vertidas por un periodista, en un medio masivo de comunicación, conteniendo frases tales como `...que el problema del Islam es que endiosa la guerra..., glorifican la espada..., tienen mala convivencia con las demás religiones..., donde ellos son mayoría quieren matar a la minoría y donde son minoría quieren matar a la mayoría...; creo que el mundo islámico son unos nazis de ius, con los nazis no hay que negociar, hay que destruirlos...', deberían ser evaluadas a la luz de la figura prevista por el art. 3 párr. 2º ley 23592, que se relaciona con la presunta conducta de alentar o incitar, por cualquier medio, a la persecución o al odio contra una persona a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas" (C. Nac. Crim. y Com. Fed., sala 1ª, expte. 33688, "Cherasny, G. s/archivo", rta. el 13/9/2002).


Pero deben también deslindarse los ámbitos que axiológicamente distinguen al derecho y a la moral, límites en cuya virtud no todos los pecados deben ser prohibidos, ya que no es tarea del derecho sancionar o imponer una moral determinada. Esta tesis encuentra en los principios de exterioridad de los actos susceptibles de prohibición penal y de reserva de los actos internos al dominio específico y exclusivo de la moral sus dos corolarios más relevantes política y éticamente. Observado en negativo, como límite a la intervención penal del Estado, este principio marca el nacimiento de la moderna figura del ciudadano, como sujeto susceptible de vínculos en su actuar visible, pero inmune, en su ser, a límites y controles, y equivale, por lo mismo, a la tutela de su libertad exterior para realizar todo lo que no está prohibido. Observando en positivo, se traduce en el respeto a la persona humana en cuanto tal y en la tutela de su identidad, incluso desviada, al abrigo de prácticas constrictivas, inquisitivas o correctivas dirigidas a violentarla o, lo que es peor, a transformarla; equivale, por ello, a la legitimidad de la disidencia e incluso de la hostilidad frente al Estado; a la tolerancia para con el distinto, al que se reconoce su dignidad personal; a la igualdad de los ciudadanos, diferenciables sólo por sus actos, no por sus ideas, sus opiniones o su específica diversidad personal. De ello reconocemos la imposibilidad de punir el pensamiento, por más que se acerque a concepciones retrógradas, si no constituye un modo de afectación de los señalados en este tipo penal, en el sentido de configurarse sólo si se produce su exteriorización que implique su efectiva difusión.


De tal forma, resulta necesario verificar la afectación del bien jurídico tutelado, por cuanto no serán lesivas las conductas que no trasciendan de un ámbito privado y que no presenten el peligro de su propagación, es decir, que no puedan llegar a provocar o a estimular las reprobables consecuencias que la norma enumera. De ello se sigue el ya referido principio de exterioridad de la acción, que no se condice con una mera expresión individual sino que precisa de cierta entidad de la cual se deriva su comentada peligrosidad, por lo cual un acto aislado que tuvo como destinatario a una persona en particular no configura el tipo penal en análisis: "El `Diccionario de la lengua...' de la Real Academia Española describe `amenazar' como `dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a otro'. Así, se ha sostenido que, conforme a la definición, tal acción consiste en dar a entender que se quiere hacer algún mal y esa acción, subjetivamente, debe tener como finalidad alarmar o amedrentar. Además, es necesario que la producción del mal dependa en alguna medida del sujeto amenazador. Así, los llamados reiterados conteniendo insultos relacionados con la condición religiosa de la destinataria, o la reproducción de un discurso en árabe, o anuncios sobre represalias de líderes palestinos, pudieron producir molestias y ofender a la destinataria pero no implican la comisión de un delito de acción pública" (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, expte. 35074, "Miñón Bolívar, Alicia s/procesamiento", rta. el 28/5/2003).


Por último, como otro elemento constitutivo de la figura legal nos encontramos con la ideología que guía la acción de evidente corte discriminatorio, lo cual provoca que el elemento subjetivo del tipo sea trascendental y específico, por cuanto no sólo deja en evidencia un pensamiento retrógrado y antihumanitario al menospreciar a alguien por sus propias cualidades, sino que lo más lesivo de la acción radica en que la motivación que guía al autor está encaminada a incitar a los demás a combatir o a perseguir a individuos bajo tales conceptos irracionales.


VII. COROLARIO


De lo expuesto puede colegirse sucintamente que un hecho ilícito, ya sea de naturaleza civil o penal, cometido en el marco discriminatorio que se ha intentado describir no sólo provoca el desagradable sentimiento particular que deja todo suceso antijurídico en la víctima, sino que además conlleva la particularidad de presentar un elemento específico que importa un estigma adherido a la persona que resulta sujeto pasivo, precisamente por haber padecido un ataque contra su propia constitución humana, cual es el respeto y dignidad ínsita en su ser, diferente o no, pero idéntico en esencia a todo el género humano.


Asimismo, atañe a toda la sociedad y resiente sus bases constitutivas que actos de naturaleza discriminatoria se presenten en dicho conjunto organizado de personas que comparten objetivos y metas y que consensúan su voluntad a través de las normas y autoridades que las gobiernan, puesto que en la arbitraria distinción se generan intereses e ideas opuestos a su propia razón de ser, derivados de la irracionalidad propia del que segrega y que desembocan ineludiblemente en el enemigo más fuerte que puede presentarse, es decir, en la violencia.


Pero tampoco debemos olvidar que actos que se inspiran en propósitos discriminatorios desconocen y niegan fundamentalmente el aspecto espiritual de la persona humana, al reducirla a un mero objeto que per se resulta digno de diferenciación o de desprecio y que paradójicamente encuentra su paradigma en la persecución por motivos religiosos, siendo que la profesión de un culto es la manifestación primaria de la espiritualidad del hombre, que por resultar distinta no debe ser menos respetable que la propia. E incluso estas conductas pueden manifestarse en otros ámbitos que involucran a las más íntimas manifestaciones de la esencia humana, tales como razones de nacionalidad (como expresión de sentimientos hacia una determinada sociedad a la cual se pertenece por nacimiento), ideología u opinión (directa derivación de la personalidad de cada individuo y de su forma de pensar libremente, propia del ámbito incoercible de su ser), orientación o condición sexual (derivación inmediata de las acciones privadas del hombre), todo lo cual demuestra que la discriminación importa vulnerar la sustancia trascendente a la mera corporeidad del ser humano y que, casualmente, es lo que nos iguala a pesar de nuestras diferencias materiales.


De tal forma, todas estas circunstancias denotan la importancia con que debemos abordar las cuestiones que pueden llegar a derivar en actitudes discriminatorias y la incidencia que a su vez tienen en el desarrollo, en la cohesión y en el progreso -tanto individual como colectivo- de una sociedad que quiera transitar por el camino de la paz, hacia el horizonte del bien común para todos sus integrantes.

perdon, y gracias por el material q me diste!de ahora en mas lo hare en minusculas!gracias nuevamente!

gracias mariano!!!!!!!!!!!!!!

Tenes material de sobra..
Saludos



PD: Perdon EJA por cortarte el posteo

jaja si tremendito, decile gracias a Mariano que se mandó pedazo de doctrina sobre el tema.

Saludos.

PD: jaja RAB eso es porque siempre llego atrás tuyo.

Me mato el Gracias Mariano...jajaja

En el link ese de los 10articulos de doctrina osea este:

http://www.zapala.com/norpatagonia/0...iminatorio.htm

Ademas hay jurisprudencia y legislacion es un numero especial sobre despido discriminatorio le recomiendo a todos que lo bajen:
Tiene esa doctrina que dije y estos fallos:

Casos en los que se ordena la reinstalación del trabajador en su puesto

En reciente fallo la Sala V de la Cámara Nacional del Trabajo estableció que "el derecho a la no discriminación arbitraria no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba". Asimismo declaró en el caso la nulidad del despido discriminatorio y ordenó la reincorporación del trabajador

DESPIDO DISCRIMINATORIO. Discriminación antisindical. Interpretación de normas de jerarquía constitucional y supralegal. Jus cogens. ONUS PROBANDI en caso de despidos lesivos de derechos fundamentales. Criterios. Despido arbitrario. Ilicitud. AMPARO. NULIDAD del despido discriminatorio. Derecho del trabajador a la readmisión en el empleo. Daño material. Daño moral
Expte. 144/05 S.D. 68536 - "Parra Vera Maxima c/ San Timoteo SA s/ accion de amparo" - CNTRAB - SALA V - 14/06/2006


Es discriminatorio el despido directo del trabajador que propagó sus ideas por medio de una cadena de e-mails. Se afecta el derecho a la libertad de expresión

LIBERTAD DE EXPRESION - DESPIDO DISCRIMINATORIO: Despido de trabajador que remite por vía e-mail a sus compañeros de trabajo una misiva instándolos a adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de otra empresa. Condena a reincorporar al trabajador despedido
EXPTE. 22537/2002 S. 12488 - "Greppi, Laura Karina c/ Telefónica de Argentina SA s/despido" - CNTRAB - SALA IX - 31/05/2005

En el caso la actora desarrollaba una activa participación en defensa de los derechos de los trabajadores, sobre todo de las mujeres, quienes no tenían representación específica en la comisión interna; además quedó probado en la causa que su conviviente era delegado gremial y que también sufría conductas persecutorias por parte de la empresa, por lo tanto la Sala VI de la Cámara Nacional del Trabajo consideró que su despido fue discriminatorio y ordenó la reincorporación de la trabajadora en su puesto

DESPIDO - DISCRIMINACION. Actividad sindical. Ley 23592. Reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo. Procedencia
EXPTE. 33975/2002 - "Balaguer Catalina Teresa c/ PEPSICO de Argentina SRL s/ juicio sumarísimo" - CNTRAB - SALA VI - 10/03/2004

Fallo Relacionado
La CSJN desestimó la queja presentada por la empleadora PEPSICO y declaró inadmisible el recurso extraordinario en los términos del Art. 280 del CPCCN

DESPIDO ARBITRARIO. CUESTIONES GREMIALES. DISCRIMINACION. REINCORPORACION AL PUESTO DE TRABAJO. RECURSO EXTRAORDINARIO DE LA DEMANDADA. Inadmisibilidad (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)
B. 988. XL. - "Balaguer, Catalina c/ Pepsico de Argentina SRL" - CSJN - 18/04/2006

En un caso en el que un empleado de ANSES fue despedido por motivaciones políticas, reconocidas por la demandada en una nota periodística, la Sala X declaró nulo el despido y ordenó la reincorporación del trabajador en su puesto

DESPIDO – DISCRIMINACION. Empleado de ANSES. Despido por cuestiones políticas. Nulidad del despido discriminatorio. Reincorporación del trabajador en su puesto de trabajo
S.D. 9679 EXPTE. 17.520/00 (13837) - "Stafforini Marcelo Raúl c/ Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social Administración Nacional de la Seguridad Social ANSES s/ acción de amparo" – CNTRAB – SALA X – 29/06/2001

Despido motivado por la distinta nacionalidad del trabajador

La Sala VII de la Cámara Nacional del Trabajo otorgó una indemnización por daño moral a un trabajador que fue destinatario de insultos vinculados a su color de piel y nacionalidad por parte de su empleador

DESPIDO - DISCRIMINACION. Expresiones injuriantes hacia el trabajador. Desprecio respecto de los orígenes del trabajador. DAÑO MORAL. Procedencia
S.D. 39103 CAUSA 21277/02 - "Paucar Flores, Jorge Luis c/ Compañía de Comunicaciones Capital SA y otros s/ despido" - CNTRAB - SALA VII - 27/03/2006

Despido motivado por las adicciones o la enfermedad del trabajador

Constituye un indicio cierto respecto de la real motivación del acto el despido del trabajador inmediatamente después de que hiciese conocer por medio fehaciente su estado de salud (enfermedad terminal) y el tratamiento que debía proseguir

DESPIDO DISCRIMINATORIO. Trabajador con enfermedad terminal. DAÑO MORAL: Procedencia
Expte. 17064/02 S. 67602 - "R. R. A. c/ Orígenes AFJP SA s/ despido" - CNTRAB - SALA V - 06/05/2005

Despido del trabajador portador de HIV. Criterio de la Sala IV de la Cámara Nacional del Trabajo

DISCRIMINACION LABORAL. Trabajador portador positivo de HIV (Sida). DESPIDO sin expresión de causa durante el período de prueba. Actitud discriminatoria encubierta. Procedencia de una indemnización no tarifada
CAUSA 13114/2201 S. 89902 - "O., E., O. C/FALABELLA SA s/despido" - CNTRAB - SALA IV - 30/08/2004

Despido del trabajador portador de HIV. Criterio de la Sala II de la Cámara Nacional del Trabajo

DESPIDO - DISCRIMINACION. Trabajador portador de HIV. Indemnizaciones. Ley 23592
S.D. 93816 Expte 23109/03 - "I., N. E. c/ Lamartine SA s/ despido" - CNTRAB - SALA II - 21/09/2005

Despido del trabajador portador de HIV. Criterio de la Sala A de la Cámara Nacional Civil

DESPIDO - DISCRIMINACION. Trabajador portador de HIV. Despido discriminatorio. DAÑO MORAL. Procedencia
L. 187622 - "B., W. R. c/ Establecimiento Agropecuario El Aguara SA CEMA s/ Daños y perjuicios" - CNCIV - SALA A - 06/11/1998

No configura acto discriminatorio la transferencia del trabajador, portador de HIV, a otra empresa en los términos del Art. 225 y conc. de la Ley 20744

DESPIDO - DISCRIMINACION. Trabajador portador de HIV. Transferencia a otra empresa. Falta de contemporaneidad entre la ruptura del contrato de trabajo y la toma de conocimiento del empleador de la enfermedad del trabajador
S.D. 83435 CAUSA 5683/01 - "P. J. A. c/ American Cargas SA y otros s/ despido" - CNTRAB - SALA I - 18/02/2006

No configura acto discriminatorio el despido del trabajador adicto a las drogas que se desempeñaba como chofer de colectivos

DESPIDO - DISCRIMINACION. Adicción a las drogas. Chofer de transporte de pasajeros. Protección de las personas y bienes. No se configura despido discriminatorio
S. 11741 EXPTE. 16599/00 - "L. V. H. c/ Empresa Mariano Moreno SA s/ despido" - CNTRAB - SALA X - 26/05/2003

La Cámara Nacional Civil otorgó una indemnización a quien fuera despedido durante el período de prueba por ser diabético. En su voto mayoritario el Dr. Kiper se expidió sobre el onus probandi

DISCRIMINACION. Despido durante el período de prueba. Diabetes del trabajador. Conocimiento de la enfermedad del trabajador a raíz del examen preocupacional. DAÑO MORAL
L. 288372 - "S. J. O. c/TRAVEL CLUB SA s/daños y perjuicios" - CNCIV - SALA H - 04/09/2000

Despido motivado por la actividad sindical del trabajador

Configura trato discriminatorio la negativa de la empresa a que el trabajador -delegado gremial- realice horas extras así como también el suministro de una cantidad mucho menor de herramientas que al resto de los dependientes

DISCRIMINACION. Trato discriminatorio hacia el trabajador. Delegado gremial. Falta de suministro de herramientas de trabajo. Negativa a que el trabajador realice horas extras. Trato discriminatorio en relación a los demás trabajadores que se desempeñaban en idéntica categoría y área. INJURIA DEL EMPLEADOR. Presunción de PRACTICA DESLEAL (art. 53 inc. "j" Ley 23551. Se ordena el cese del trato discriminatorio. Astreintes
EXPTE. 7012/00 SD 9102 - "Campos, Juan Carlos y otro c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo" - CNTRAB - SALA IX - 23/10/2001

Constituye acto discriminatorio el despido del trabajador que participaba activamente en reclamos salariales y en la petición de destitución de delegados

DESPIDO - DISCRIMINACION. Actividad sindical del trabajador. Reclamo de pago de haberes y destitución de delegados. Despido discriminatorio. Art. 1 Ley 23592. Indemnización por daños y perjuicios. Procedencia
S.D. 83683 CAUSA 9844/03 - "Rodriguez Carlos Erwin c/Artes Graficas Rioplatenses SA s/despido" - CNTRAB - SALA I - 23/06/2006

La Sala V de la Cámara del Trabajo adhirió al dictamen del Fiscal General en cuanto estableció que "es necesaria suma prudencia para invalidar un despido y consagrar la vigencia misma de una relación porque está en tela de juicio la libertad de contratar que lleva implícita la posibilidad de rescindir los contratos"

DESPIDO - DISCRIMINACION. Ley 23592. Comportamiento antisindical. Falta de configuración del acto discriminatorio
Expte. 8129/2003 - "Failde Carlos Alberto c/ Telefonica de Argentina SA s/ juicio sumarisimo" - CNTRAB - SALA V - 17/02/2004

Despido motivado por las preferencias sexuales del trabajador

La Sala VII otorgó una indemnización por daño moral al trabajador despedido en tanto el acto rescisorio se apoyó en la acusación de prácticas homosexuales no acreditadas. Además consideró que el calificativo utilizado perjudica la imagen del trabajador frente a los demás, con la consiguiente carga emocional negativa que ello trae aparejado para la persona que recibe el agravio

DESPIDO – DISCRIMINACION. Imputación de homosexualidad. DAÑO MORAL. Procedencia
S.D. 21636 CAUSA 28580 – "T., C. c/ OGA SRL y OTRO s/ despido" – CNTRAB - SALA VII – 26/05/1993

La Sala VIII de la Cámara Nacional del Trabajo rechazó otorgar una indemnización por daño moral a un trabajador, víctima de hostilidad por sus preferencias sexuales, al considerar que el acto discriminatorio provino de un gerente, quien actuó espontáneamente y a título personal. Por ello, no se puede responsabilizar a la empresa empleadora si el trabajador nunca denunció discriminación.

DISCRIMINACION. Gerente. Hostilidad hacia subordinados por sus preferencias sexuales. Actuación a título personal y no como representante del empleador común. Omisión del trabajador de denunciar discriminación ante la empleadora. FALTA DE LEGITIMACION PASIVA de la empleadora. DAÑO MORAL derivado de trato discriminatorio. Rechazo
Expte. 796/2004 S. 33133 - "F. V. G. J. c/ ARCOS DORADOS S.A. s/ Despido" - CNTRAB - SALA VIII - 31/03/2006

Constituye un acto discriminatorio el trato desigual a los distintos dependientes

Constituye acto discriminatorio la exclusión del trabajador de la retribución adicional mensual que sus compañeros sí percibían como beneficio. El fallo consideró que el Art. 14 bis de nuestra Carta Magna consigna que las leyes aseguraran al trabajador, entre otras cosas, condiciones equitativas de labor e igual remuneración por igual tarea, mientras que los arts. 17 y 81 L.C.T., a la par que prohiben toda discriminación, exigen que el patrono dispense igualdad de trato a todos sus dependientes

DISCRIMINACION. Condiciones equitativas de labor e igual remuneración por igual tarea. Acto discriminatorio. Desigualdad salarial. Exclusión del trabajador de percibir una retribución adicional por prestar servicios los sábados y domingos. Nulidad del acto discriminatorio
EXPTE. 12366/96 (8650) S. 6591 - "Campo Claudia Graciela c/ARGENCARD SA s/diferencias de salarios" - CNTRAB - SALA X - 29/06/1999

Cuestiones procesales

Precedente en el que se trata el tema de las cargas probatorias dinámicas en los casos en los que se alega discriminación

DESPIDO - DISCRIMINACION. Maternidad. Expiración del período protectorio. PRUEBA. Cargas dinámicas probatorias
S. 93623 - EXPTE. Nº 25.648/02 - "Cresta Erica Viviana c/ Arcos Dorados S.A. s/Daños y Perjuicios" - CNTRAB - SALA II - 07/07/2005

En un caso en que el trabajador denunció discriminación política, se estableció que excede los límites de la regla del iura novit curia la conversión de la pretensión fundada en el Art. 17 de la Ley 20744 en otra que lo es por la Ley Antidiscriminatoria, ya que los supuestos del Art. 17 L.C.T. y del Art. 1º de la Ley 23952 son disímiles

DESPIDO. DISCRIMINACION. Art. 17 L.C.T. y art. 1 ley 23952. Supuestos diferentes en cuanto a la posibilidad de reparación
Expte. 1771/2003 S 32293 - "CABALLERO ADOLFO OSCAR c/ TRANSPORTE METROPOLITANO GENERAL ROCA S.A. s/ DESPIDO" - CNTRAB - SALA VIII - 17/12/2004


Esto son los titulos de los fallo ademas esta la normativa Nacional y Convenion OIT leyes etc. muy muy completo.