[Doctrina] Derecho de Familia
Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO DE FAMILIA
Título: Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia
Autor: Belluscio, Augusto C.
Publicado en: LA LEY 1995-A, 936
SUMARIO: I. La reforma de 1994. -- II. Normas convencionales concordantes con el derecho interno. -- III. Normas internacionales no íntegramente cumplidas. -- IV. Normas que plantean dudas. -- V. Normas puramente programáticas.
I. La reforma de 1994
La reforma constitucional de 1994 ha sido objeto de numerosos juicios y comentarios en lo que se refiere a su aspecto de derecho público, y en especial, a la modificación de las instituciones políticas. Sin embargo, ella tiene también clara incidencia sobre materias de derecho privado, y específicamente sobre el derecho de familia, en tanto asigna jerarquía constitucional a diversos acuerdos internacionales que a él aluden.
En tal sentido, el nuevo art. 75, inc. 22, párr. 2°, tras reglar la atribución del Congreso de aprobar o desechar dichos tratados, dispone: "La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos...".
De tal disposición surge que ellos implican una suerte de normas constitucionales de segundo rango: tienen valor constitucional en tanto no se opongan a otras de primer rango, las contenidas en el capítulo "Declaraciones, Derechos y Garantías" de la propia Constitución. En caso de conflicto deben prevalecer éstas (1).
Ahora bien, algunas de las reglas referentes al derecho de familia incluidas en los tratados internacionales son concordantes con la legislación vigente; otras, en cambio, o bien lo son sólo parcialmente, lo que implica que en algunos casos el derecho interno haya quedado en pugna con las normas a las cuales se ha asignado jerarquía constitucional, o bien suscitan dudas interpretativas.
II. Normas convencionales concordantes con el derecho interno
Entre las normas que concuerdan con el derecho argentino, pueden citarse las siguientes:
a. Derecho de constituir una familia y de casarse.
El art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece: "Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ello".
El art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, a su vez, dispone:
"1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia...;
"2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio".
El art. 17, párrs. 2 y 3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
"2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
"3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes".
El art. 10, párr. 1, parte 2ª del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: "El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges".
El art. 23, párrs. 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
"2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
"3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes".
El derecho de casarse y constituir así familia matrimonial se encuentra asegurado para todos los habitantes de la Nación por las normas que regulan el matrimonio civil --desde 1889 la ley de matrimonio civil y desde 1987 las reformas introducidas en el Código Civil por la ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535)-- con las lógicas limitaciones de los impedimentos matrimoniales, entre los cuales no existen los motivos discriminatorios que prohíben la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Igualmente lo está el libre y pleno consentimiento matrimonial, ya que no es jurídicamente exigible la promesa de matrimonio (art. 165, Cód. Civil) y es anulable el contraído con los vicios de violencia, dolo o error sobre la persona del otro contrayente (arts. 175 y 220, inc. 4). Cabe acotar aquí que el art. 172 incluye expresamente el requisito del consentimiento pleno y libre pero lo califica como indispensable para la existencia del matrimonio, cuando de las demás normas citadas resulta que no es un requisito de existencia sino de validez.
Inclusive está asegurada la posibilidad de constituir una familia natural o extramatrimonial, ya que la unión de hecho--independientemente de la calificación ética que pueda atribuírsele, lo que depende de las ideas de cada uno y de la evolución de las constumbres-- queda dentro del campo de la libertad personal, no está prohibida ni ocasiona consecuencias jurídicas perjudiciales para sus integrantes, salvo --claro está-- que implique el apartamiento de otros deberes jurídicos, como la fidelidad en el matrimonio o la atención de los hijos menores o incapaces.
b. Prohibición del matrimonio de niños.
El art. 16, párr. 2, de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer prescribe: No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial.
Los esponsales carecen en nuestro país de consecuencias jurídicas en todo caso, no sólo en el de menores. En cuanto al matrimonio de niños, desde la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497) se estableció la edad mínima para celebrarlo (12 y 14 años para la mujer y el hombre, respectivamente), elevada luego por la ley 14.394 (Adla, XIV-A, 237) (14 y 16) y por la ley 23.515 (16 y 18). Finalmente, la inscripción obligatoria del matrimonio está superada con la institución del matrimonio civil, por la primera de las citadas leyes, como única forma con efectos jurídicos.
c. Deberes para con los hijos y los padres.
El art. XXX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre expresa: "Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten".
A su vez, el art. 18, párr. 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño añade: "Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño".
Los deberes de padres e hijos están consagrados por el Código Civil en los arts. 265 y sigts., del título "De la patria potestad" del Código Civil, que los regulan durante la minoridad de unos y otros, y los de los hijos aun después de su emancipación (art. 266), y en los arts. 367 y sigts., del título "Del parentesco, sus grados; y de los derechos y obligaciones de los parientes", que establecen la obligación de alimentos entre parientes, entre ellos padres e hijos.
d) Derecho de padres y tutores de elegir el tipo de educación de los hijos.
El art. 26, párr. 3, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dice: "Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos". El art. 12, párr. 4, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Los padres y, en su caso, los tutores tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones". El art. 13, párr. 3, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: "Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones". Y el art. 18, párr. 4, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones".
Estas prescripciones están cumplidas con la posibilidad que tienen padres y tutores de optar, para sus hijos o pupilos, entre la enseñanza laica y la religiosa. Por cierto, ello no obliga al Estado a impartir enseñanza religiosa en sus escuelas pues el derecho de los padres está salvaguardado con la posibilidad de inscribir a sus hijos en establecimientos privados que la incluyan o de hacérsela recibir fuera de la enseñanza gratuita.
e) Libertad de conciencia de los hijos.
El art. 14 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone:
"1. Los Estados partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.
"2. Los Estados partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho conforme a la evolución de sus facultades.
"3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás".
La posibilidad de que los hijos menores adultos elijan por sí mismos la religión que habrán de profesar, o de no profesar ninguna, ha sido objeto de consideraciones por parte de la doctrina nacional. Así, como principio, se reconoce que por aplicación del art. 921 del Cód. Civil, que fija en catorce años la edad en que se adquiere el discernimiento para los actos lícitos, a partir de entonces tienen libertad para esa elección(2). Sin embargo, Borda y Zannoni le ponen el límite del caso en que el menor no pretenda enrolarse en una religión distinta sino que sólo invoque el ateísmo o el agnosticismo, pues entonces entienden que no les causaría daño moral alguno la educación religiosa (3).
En mi criterio, tal opinión --fuera de que parece trasuntar una minusvaloración ética de posiciones religiosas negativas que merecen tanto respeto como las positivas-- no puede prevalecer frente a los textos antes transcriptos. Libertad de pensamiento y de conciencia comprendenno sólo el derecho a profesar un culto sino también el de no profesar ninguno, lo cual --obviamente-- no afecta la seguridad, el orden, la moral ni la salud púlicos, ni los derechos de los demás.
f. Separación de los hijos de sus padres, y contacto con éstos en caso de separación.
Al tema se refieren largamente los arts. 9 y 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en los siguientes términos:
"Art. 9. 1. Los Estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
"2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
"3. Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño ...
"Art. 10. ... 2. El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres...".
En estos aspectos, la convención está cumplida con creces en nuestro país. Así, en cuanto a la prohibición de separar al menor de sus padres contra la voluntad de éstos, no hay autoridad competente más que la judicial para disponerlo, mientras que la convención sólo exige recurso judicial contra una disposición que puede ser administrativa. Ya la ley 10.903 (Adla, 1889-1919, 1094), de 1919, reglamentó la disposición preventiva o definitiva por los jueces del menor acusado o víctima de un delito y del abandonado materialmente o en peligro moral (arts. 14 a 21). En lo que se refiere al mantenimiento de relaciones con los padres separados, es materia que entra en las amplias facultades de que gozan los tribunales para regular las consecuencias de la separación o el divorcio, así como de las relaciones de los padres extramatrimoniales con sus hijos.
g) Protección de los hijos en caso de disolución del matrimonio.
El art. 17, párr. 4, parte 2ª de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), dice: "En caso de disolución (del matrimonio), se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y la conveniencia de ellos". Y el art. 23, párr. 4, parte 2ª del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107): "En caso de disolución (del matrimonio), se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos".
Aunque no esté trasuntado en ninguna disposición legal concreta, no se discute que es el interés de los menores el criterio fundamental que debe guiar las decisiones sobre guarda y sobre comunicación con el progenitor que no la ejerce, no sólo cuando el matrimonio está disuelto sino también cuando los esposos están separados provisoria o definitivamente.
h. Igualdad de derechos de hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
El art. 17, párr. 5, de la Convención Americana de Derechos Humanos, dispone: "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". La norma convencional ya estaba cumplida con la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581), que equiparó los efectos de la filiación extramatrimonial con los de la matrimonial.
i) Criterios en materia de adopción.
A este respecto, el art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) dice: "Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinará, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario..." (4).
Estas normas están cabalmente cumplidas por la ley 19.134 (Adla, XXXI-B, 1408) en cuanto la adopción sólo puede ser judicial, el juez o tribunal debe apreciar su conveniencia para el menor (art. 10, inc. d), requerir las medidas de prueba o informaciones que crea convenientes (art. 10, inc. e), y son partes en el juicio los padres en tanto no hubieran incurrido en pérdida de la patria potestad, entregado voluntariamente al hijo o lo hubiesen dejado en el desamparo (arts. 11 y 12).
j) Capacidad de la mujer.
Aunque no se trate de un tema estrictamente de derecho de familia, cabe mencionar también la capacidad de la mujer, dado que en el texto originario del Código Civil era aún una incapaz de hecho relativa.
A este respecto, el art. 15 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas formas de Discriminación contra la Mujer establece:
"1. Los Estados partes reconocerán a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley.
"2. Los Estados partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarán un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las Cortes de Justicia y los Tribunales.
"3. Los Estados partes convienen en que todo contrato o cualquier otro instrumento privado con efecto jurídico que tienda a limitar la capacidad jurídica de la mujer se considerará nulo.
"4. Los Estados partes reconocerán al hombre y a la mujer los mismos derechos con respecto a la legislación relativa al derecho de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio".
La incapacidad de la mujer soltera, viuda o divorciada --aunque ni siquiera comprendía la aptitud para contratar ni para actuar en juicio-- fue suprimida por la ley 11.357 (Adla, 1920-1940, 199), de 1926, y las últimas trazas de incapacidad de la mujer casada que subsistían a pesar de dicha ley, por la 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), de 1968. Por cierto, la convención que implicase limitar su capacidad sería nula por oponerse al orden público (art. 953, Cód. Civil). En cuanto a la libertad de tránsito, ya la aseguraba el art. 14 de la Constitución sin distinción de sexos.
Finalmente, la ley 23.515 derogó el inc. 9° del art. 90 del Cód. Civil, que atribuía a la mujer casada como domicilio legal el de su marido.
III. Normas internacionales no íntegramente cumplidas
Otras prescripciones de los tratados con jerarquía constitucional, en cambio, no han sido aún totalmente cumplidas por la legislación interna, lo que ha tornado inconstitucionales algunas normas de ésta. No se trata ya de discutir si las convenciones son operativas o no lo son, discusión que cabía frente a su mera aprobación por el Congreso y ratificación por el Poder Ejecutivo. Ahora forman parte del texto constitucional, aun con el segundo rango señalado más arriba, por lo que, en tanto no se opongan a las declaraciones, derechos y garantías constituciones, deben prevalecer sobre las leyes que las contradigan sin necesidad de que éstas sean abrogadas o modificadas.
En materia matrimonial, el art. 16, párr. 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone: "Los hombres y las mujeres... disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio".
Concordemente, el art. 17, párr. 4, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, expresa: "Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo...".
Y el art. 23, párr. 4, parte 1ª del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "Los Estados partes en el presente Pacto tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo...".
Con mayor extensión trata el tema la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, que a partir del principio de no discriminación prevé aplicaciones específicas, entre ellas al matrimonio.
El principio, y la obligación de los Estados de modificar su legislación para cumplirlo, están enunciados en los dos primeros artículos, que dicen:
"Art. 1. A los efectos de la presente Convención, la expresión discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
"Art. 2. Los Estados partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: ...f) adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; g) derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer".
Su aplicación al matrimonio, en el art. 16, párr. 1, que expresa:
"Los Estados partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombre y mujeres:
a) el mismo derecho para contraer matrimonio;
b) el mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento;
c) los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución;
d) los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;
e) los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos;
f) los mismos derechos y responsabilidades respecto a la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;
g) los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación;
h) los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso".
a) Igualdad de derechos en la celebración del matrimonio. Tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos como la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen la igualdad de derechos de los cónyuges en cuanto al matrimonio. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer especifica que los derechos son iguales para contraer matrimonio, elegir cónyuge y casarse por su libre albedrío y consentimiento (art. 16, párr. 1, incs. a y b).
La igualdad de derechos del hombre y la mujer en cuanto a la celebración del matrimonio existió siempre en la legislación argentina. No altera esa igualdad la diferente edad mínima según el sexo que la ley establece para que se pueda contraer matrimonio --hoy fijada en 16 años para la mujer y 18 para el hombre (art. 166, inc. 5°, Cód. Civ., texto según ley 23.515)-- pues responde a una diferencia biológica reconocida ancestralmente, que determina que la mujer alcance la edad núbil antes que el hombre; por lo tanto no puede ser considerada discriminatoria (5).
Tampoco lo es la posibilidad de que en las convenciones prenupciales el marido haga donaciones a la mujer pero no ésta a aquél (art. 1217, inc. 3°, Cód. Civil) (6). Aunque las razones dadas por el condificador en su nota para prohibir las donaciones de la mujer al marido no subsistan, no puede hallarse violación de la igualdad en un precepto que, en todo caso, priva a la mujer de la posibilidad de perjudicarse patrimonialmente desprendiéndose de bienes sin contraprestación.
b) Igualdad de derechos durante el matrimonio. La convención antidiscriminatoria establece, en su art. 16, párr. 1, inc. g, la igualdad de derechos personales de marido y mujer, entre ellos los de elegir apellido, profesión y ocupación, preceptos también cumplidos por la legislación argentina, ya que durante el matrimonio los derechos de los esposos en sus relaciones personales son iguales. Así resulta de la inexistencia de discriminaciones en los arts. 198 a 200 del Cód. Civil. Con la sanción de la ley 23.515 han desaparecido la facultad del marido de fijar la residencia conyugal y el correlativo deber de la mujer de seguirlo (art. 53, ley de matrimonio civil), últimas trazas de la jefatura del hogar por aquél. La elección de profesión y ocupación --que la ley 11.357 había reconocido a la mujer con la condición de que fuesen honestas (art. 3, inc. 2, párr. a, parte 1ª)-- es ahora totalmente libre. En cuanto al apellido, también la igualdad ha llegado a ser total, aunque no para elegirlo sino en cuanto a la imposibilidad de cambiarlo (art. 1, ley 18.248 --Adla, XXIX-B, 1420--). El agregado por la mujer casada del apellido del marido al suyo propio ha quedado reducido a un uso sin consecuencias legales, ya que es optativo tanto para la mujer casada como para la separada legalmente (arts. 8 y 9, ley 18.248, modificados por ley 23.515). Se mantiene en el texto del art. 10 de la ley 18.248 la autorización a la mujer viuda para suprimirlo, pero la norma resulta inaplicable por su oposición con el nuevo art. 8, ya que no es concebible una autorización para dejar de hacer lo que no es obligatorio.
En cuanto a las relaciones patrimoniales, el art. 16, párr. 1, inc. h, de la Convención antidiscriminatoria dispone asegurar los mismos derechos a cada uno de los esposos en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso. En la ley argentina, también el principio es la igualdad de derechos de administración y disposición de los bienes (arts. 1276 y 1277, Cód. Civil, textos según reforma de la ley 17.711). Sin embargo, se opone a él el art. 1276, párr. 2° del Cód. Civil, que atribuye al marido la administración y disposición de los bienes cuyo origen no se puede determinar o la prueba a cuyo respecto fuere dudosa. Ello contraviene el art. 16, párr. 1°, inc. h, de la Convención contra la Discriminación(7), por lo que debe entenderse que su incorporación al texto constitucional implica la invalidez de la mentada disposición. De tal modo, cabe concluir que, actualmente, sobre tales bienes tienen iguales derechos marido y mujer, vale decir, que sobre ellos existe una copropiedad y, si se trata de cosas, un condominio.
c) Igualdad de derechos en la disolución del matrimonio. Las cuatro convenciones establecen la igualdad de derechos en cuanto a la disolución del matrimonio. En este aspecto, no subsiste discriminación en la disolución del matrimonio. El plazo de viudez o espera, impedimento matrimonial temporario de diez meses para la mujer cuyo matrimonio se hubiera disuelto o hubiese sido anulado, que establecía el art. 93 de la ley de matrimonio civil, no existe ya pues no ha sido reproducido por los textos introducidos por la ley 23.515.
Iguales son los derechos del viudo y de la viuda en cuanto a la disolución de la sociedad conyugal por muerte o por anulación del matrimonio (arts. 1291, 1312, 1313 y 1315, Cód. Civil). Subsiste, al menos en la letra de la ley, una preferencia para la mujer en el caso de ausencia con presunción de fallecimiento, ya que se le reconoce a ella, y no al marido, la facultad de optar temporariamente entre la continuación o la disolución de la sociedad conyugal (art. 1307 a 1310, Cód. Civil) (8). A mi juicio, estas normas no están en pugna con las que disponen la igualdad jurídica de los cónyuges, pues el sentido de éstas es el de elevar a la mujer a la posición del marido y no el inverso, de donde las reglas que la favorecen no violan aquel principio. Claro está que la diferencia no se justifica actualmente, por lo que sería aconsejable que una eventual reforma la suprimiera (9).
En la separación judicial de bienes, la ley 23.515 ha derogado el antiguo art. 1292 del Cód. Civil, según el cual mientras durase la unión de los esposos sólo la mujer podía pedirla, con lo que en principio no habría problema, y los derechos son iguales en cuanto a las causales de concurso, mala administración y abandono de hecho (art. 1294). Sin embargo, la diferencia subsiste en el texto referente a la curatela del marido por un tercero (art. 1290), pese a lo cual cabe sostener que la causal se aplica también en caso de curatela de la mujer por un tercero, en virtud de la derogación del principio básico en la materia del art. 1292 (10).
Tampoco establece diferencias la ley argentina en cuanto al derecho a la vivienda (art. 211, Cód. Civil), en el mantenimiento de la indivisión total o parcialde la sociedad conyugal (arts. 51 a 53, ley 14.394, aplicables también a la disolución en vida por la remisión del art. 1313, Cód. Civil) y el derecho de habitación del cónyuge supérstite (art. 3573 bis, Cód. Civil). En cambio, favorece sólo a la mujer el derecho hereditario de la viuda sin hijos (art. 3576 bis, Cód. Civil); también aquí ha de concluirse que ello no viola el principio de igualdad pues éste no puede considerarse derogatorio de las mayores ventajas concedidas por la ley a la mujer.
d) Igualdad de deberes y responsabilidades. La Convención Americana de Derechos Humanos requiere sólo una adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges, mientras que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la discriminación (art. 16, párr. 1, inc. c) se refieren a la igualdad de responsabilidades. Parece claro que no es lo mismo, pues la igualdad es total mientras que la adecuada equivalencia permitiría el mantenimiento de algunos matices. Aunque no hay pautas para resolver la discrepancia entre un tratado y otro, parecería que debe prevalecer el que confiere derechos más amplios, es decir, en este caso, los que establecen la igualdad.
Ello está cumplido con las reformas de la ley 23.515, que no establecen diferencia alguna en los deberes derivados del matrimonio, inclusive el de alimentos entre los esposos (art. 198, Cód. Civil).
e) Igualdad de derechos y deberes respecto de los hijos. El art. 16, párr. 1, incs. d y f de la Convención contra la discriminación establece iguales derechos y responsabilidades de los padres matrimoniales y extramatrimoniales en todas las materias relacionadas con sus hijos, e igualmente respecto a la tutela, curatela, custodia y adopción de éstos, o a las instituciones análogas que existan en la legislación nacional.
En el ejercicio de la patria potestad, la ley 23.464 suprimió la preferencia del marido (art. 264, Cód. Civil, texto según ley 10.903) y la de la mujer madre extramatrimonial (art. 2, ley 11.357), para equipar a uno y otro (nuevo texto del art. 264). No hay ni hubo, por otra parte, diferencias en cuanto a deberes y responsabilidades. Y la preferencia de la madre en la tenencia de los menores de cinco años en caso de separación personal o divorcio (art. 206, párr. 2°, Cód. Civil) no es discriminatoria pues se funda en el mayor apego a la madre de los hijos de corta edad, y a que ella se encuentra en mejores condiciones para atenderlos.
En lo que se refiere a la tutela, el art. 390 del Cód. Civil reformado por ley 23.264 suprime toda distinción de sexos en lo que --con evidente error de terminología-- denomina tutela legal, por tutela legítima.
Queda por examinar si se ajustan a los textos introducidos en la Constitución las normas que regulan el apellido de las personas, con preferencia para el apellido del padre (arts. 4 y 5, ley 18.248 y art. 17, ley 19.134). La respuesta negativa ha sido dada en la doctrina (11). Sin embargo, el tema es dudoso. De admitirse la colisión, habría que optar entre la obligación de llevar los dos apellidos, el paterno y materno, y la elección por los padres. Pero ninguna de estas soluciones sería totalmente satisfactoria. La obligación de llevar los dos apellidos también plantearía el problema del orden: ¿cuál debería ser el primero?; además, podría resultar discriminatorio para los hijos reconocidos por uno solo de sus padres, pues pondría de manifiesto públicamente ese carácter. Y si se dejara la elección a los padres, a más de la indeterminación del apellido y la posibilidad de que a unos hermanos se atribuya uno y a los demás el otro, habría que recurrir al arbitrio judicial en caso de discrepancia.
Se ha sostenido también la inconstitucionalidad del 259 del Cód. Civil (texto según ley 23.515) en tanto atribuye al marido, y no a la mujer, la acción de desconocimiento de la paternidad (12). En mi opinión, no es así. La disposición no se funda en un privilegio masculino sino que suministra al marido la posibilidad de desvirtuar la presunción legal de paternidad de los hijos de su esposa, desligándose así de las obligaciones de una paternidad que le es ajena; la negativa de la acción a la madre se ha fundado en la regla nemo auditor propriam turpitudinem allegans, ya que implicaría invocar su propio adulterio (13). Cierto es que otras legislaciones atribuyen a la mujer casada una acción de idénticos efectos, la de contestación de la paternidad del marido: tal el art. 318 del Cód. Civil francés, que se la confiere únicamente cuando, disuelto el matrimonio, se ha casado con el verdadero padre. Pero es una acción diferente en cuanto a sus requisitos, limitada a sustituir una filiación matrimonial que no se ajusta a la realidad por otra filiación matrimonial; no se la admite para convertir al hijo en extramatrimonial. Con igual criterio se ha propuesto en nuestra doctrina admitir la acción de la madre o del padre real cuando ha cesado la convivencia con el padre legal, y especialmente si media trato paterno de parte de aquél (14); mas se trata de un problema de política legislativa, no de igualdad.
f) Igualdad frente al Derecho Penal. En el Derecho Penal subsiste una regla claramente discriminatoria; el art. 118 del Código respectivo, que considera configurado el delito de adulterio por la mera unión sexual de la mujer con un tercero, mientras que a igual efecto requiere que el hombre tenga manceba dentro o fuera de la casa conyugal. Debe darse cumplimiento al art. 2, inc. g, de la Convención contra la Discriminación, que compromete a nuestro país a derogar las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer. Entre tanto, una eventual incriminación a una mujer por adulterio sin mancebía --aunque no se conozcan condenas por tal delito desde la vigencia del Código de 1922, y exista un proyecto de ley con media sanción que lo desincrimina para ambos sexos (15)-- violaría el convenio incorporado a la Constitución.
IV. Normas que plantean dudas
Algunas disposiciones de los tratados internacionales plantean dudas acerca de su aplicación en ciertos casos:
a) Identidad del menor. Los arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño están así redactados:
Art. 7.1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.
Art. 8.1. Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes deberán prestar la asistencia y protección apropiada y con miras a establecer rápidamente su identidad.
En general, estas normas no pueden dar lugar a dificultades. Sin embargo, ellas pueden presentarse en algunos casos especiales, en tanto se reconoce al menor el derecho de conocer a sus padres y a la preservación de sus relaciones familiares. Así ocurre en la filiación de sangre, en la adoptiva y en la denominada procreación asistida.
En lo que se refiere a la filiación de sangre, no parecen caber dudas acerca de que el menor --y aun la persona llegada ya a la mayoría de edad o emancipada-- goza de todos los derechos necesarios para establecer legalmente su filiación de modo que coincida con la realidad biológica. Así, el hijo matrimonial goza de la acción de reclamación de la filiación (art. 254, párr. 1°, Cód. Civil), de la impugnación de la paternidad del marido de su madre (art. 259, Cód. Civil) y de la de impugnación de la maternidad (art. 262, Cód. Civil); y el hijo extramatrimonial, de la de reclamación de la paternidad o maternidad (art. 254, párr. 2°, Cód. Civil) y de la de contestación del reconocimiento (art. 263, Cód. Civil). Queda así cabalmente cumplida la exigencia de la convención de que se proteja el derecho del niño a su identidad.
Sin embargo, un ilustre constitucionalista ha sostenido --con motivo de un fallo judicial que negó la acción de impugnación de la paternidad matrimonial a quien pretendía ser el verdadero padre biológico-- que el derecho a la identidad personal reconocido por la convención requiere que ninguna norma jurídica obstaculice que la persona sea tenida por hijo legal de quien es hijo biológico, con lo que habría actualmente una exigencia constitucional de que no se limite la legitimación activa en las acciones de filiación tendientes a hacer coincidir la verdad legal con la verdad biológica (16). Por mi parte, considero que si bien la regla general es la de que filiación legal y filiación biológica deben coincidir, ello reconoce ciertos límites que, en mayor o menor medida, la legislación siempre le ha impuesto. Es que en determinados casos, se ve con mayor favor el mantenimiento de la paz social o de la paz familiar que la protección de la realidad biológica. De otro modo, también habría que suprimir todo otro límite a las acciones de impugnación de la filiación matrimonial, extendiendo la legitimación activa en la negación de paternidad del art. 260 del Cód. Civil a otras personas que el marido y atribuyendo tanto esa acción como la de impugnación del art. 259 a todo interesado, como --por ejemplo-- el donatario o legatario del marido perseguido por el hijo por acción de reducción, o también ¿por qué no?, al tercero que invocase únicamente el interés social de que se cumpla el pacto incorporado a la Constitución, al ministerio público. Igualmente, habría que suprimir la caducidad de las acciones de filiación, haciéndolas inextinguibles. Todo ello podría derivar en un desorden social de más graves consecuencias que la supuesta violación de la convención, que --reitero-- se cumple cabalmente permitiendo en todos los casos al interesado directo determinar su identidad.
En el tema de la adopción, más allá de la recomendación psicológica de hacer saber al niño, tan pronto como pueda entenderlo, su carácter de adoptado, no existe en la ley argentina disposición alguna que imponga su cumplimiento. Pero una regla legal, el art. 10, inc. g de la ley 19.134, debe ser ahora interpretada en consonancia con la Convención. En efecto, por esa regla, "el expediente será reservado y secreto. Solamente podrá ser examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes". Fuera de la evidente exageración --y el problemático cumplimiento en la práctica-- de un secreto que sólo se concibe en el contexto de una investigación penal, cabe plantearse si el menor es parte en el juicio de adopción o no lo es. Si lo fuese, ningún problema habría. Pero no se aprecia ningún elemento que permita asignarle ese carácter. Sin embargo, una vez llegada la edad en que la ley le reconoce discernimiento para los actos lícitos (14 años, arts. 921 y 127, Cód. Civil), deberá reconocérsele el derecho de examinar el expediente de su adopción con la finalidad de conocer quiénes eran sus verdaderos padres, si es que no lo sabe. Por lo tanto, habrá que admitir, o bien una interpretación laxa de la norma que le reconozca el carácter de parte, o bien que la disposición de la convención, a partir de su integración al texto constitucional, prevalece por sobre la ley.
Desde otro punto de vista, corresponde prevenir contra la supresión del doble régimen de adopción que algunas veces se ha propuesto. La adopción plena, que implica extinción de todo vínculo familiar de sangre (art. 14, ley 19.134) podría encontrarse en pugna con la cláusula de la convención que manda preservar las relaciones familiares. Luego, se justifica que quede reservada a los menores huérfanos, sin filiación acreditada, o cuyos padres hubiesen perdido la patria potestad, los hubiesen confiado a un establecimiento, hubieran consentido la adopción o los hubiesen desamparado, como lo está actualmente (arts. 16 y 11, ley 19.134). Con una salvedad más: que salvo en el segundo caso --el de ausencia de filiación acreditada-- entre los elementos que el juez o el tribunal debe tener en cuenta para valorar si la adopción es conveniente para el menor (art. 10, inc. d, ley citada) y para conceder la adopción simple en lugar de la plena cuando sea más conveniente para el menor y concurran circunstancias excepcionales (art. 21, íd.), debe estar, por imperio de la convención, la existencia de vínculos familiares con otros parientes que no sean los padres. Extinguirlos por vía de adopción plena cuando es conveniente mantenerlos, implicaría violar la convención incorporada a la Constitución.
Finalmente, parecen estar en pugna con el derecho a conocer la propia identidad las reglas adoptadas en otras legislaciones --entre ellas, la española y la francesa-- según las cuales se asegura el anonimato de los dadores de gametos, sea el de semen para la inseminación artificial denominada heteróloga o el de óvulo para la fecundación extrauterina.
En tal sentido, el art. 5, párr. 5° de la ley española del 22 de noviembre de 1988, establece el anonimato del dador de gametos y preembriones, salvo peligro para la vida del hijo o que la revelación proceda con arreglo a las leyes procesales penales, limitando el derecho del hijo a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad.
En Francia, la ley 94-653 del 29 de julio de 1994, relativa al respeto del cuerpo humano, introdujo en el Código Civil --entre otros-- dos nuevos artículos que se refieren al tema. El 16-8 dice: "Ninguna información que permita identificar a la vez al que ha hecho donación de un elemento o de un producto de su cuerpo y al que la ha recibido, puede ser divulgada. El donante no puede conocer la identidad del receptor ni el receptor la del donante. En caso de necesidad terapéutica, sólo los médicos del donante o del receptor pueden tener acceso a las informaciones que permitan la identificación de ellos". A su vez, el 311-19, establece que "en caso de procreación médicamente asistida con tercero donante, no puede establecerse ningún vínculo de filiación entre el autor de la donación y el hijo nacido de la procreación", y "no puede ejercerse ninguna acción de responsabilidad contra el donante". Y en el Código de la salud pública añadió el art. 673-7, según el cual "el beneficio de una donación de gametos no puede de ninguna manera ser subordinado a la designación por la pareja receptora de una persona que haya aceptado voluntariamente proceder a tal donación en favor de una tercera pareja anónima", con el propósito de prohibir que una donación sea dirigida a una persona determinada, lo que se realizaba a veces en la práctica (donación "familiar" o "dirigida"), especialmente con los ovocitos.
Estas disposiciones han abierto, precisamente, la discusión acerca de si la obstaculización del acceso por el hijo a la información sobre sus orígenes viola su derecho a conocer a sus padres, asegurado por el art. 7, párr. 1, de la Convención sobre Derechos del Niño. Para algunos, así ocurriría; para otros, como ese derecho sólo puede ser ejercido en la medida de lo posible, sería lícito que los estados partes efectuasen ciertas derogaciones de la regla general. Además, los psiquiatras y psicoanalistas han sostenido que ello implicaría asignar un papel excesivo a la paternidad biológica frente a la paternidad social y afectiva, indispensable para el equilibrio del hijo.
El tema fue propuesto a la Corte Constitucional por un grupo de más de sesenta diputados, los que sostuvieron queya la Corte había reconocido el valor constitucional de los derechos de la familia sobre la base del Preámbulo de la Constitución de 1946, según el cual "la nación asegura al individuo y a la familia las condiciones necesarias a su desarrollo", y que la Constitución garantiza también la protección de la salud del hijo; de esos principios resultaría que el derecho del ser humano a conocer su identidad, su filiación y sus raíces es un derecho fundamental, y que la prohibición del derecho de conocer la identidad de uno de los padres biológicos produce una ruptura del proceso de identificación, que es fundamental para la formación de la personalidad de todos los seres humanos. La Corte, en su decisión del 27 de julio de 1994, rechazó la impugnación por considerar que la prohibición de dar a conocer a los hijos concebidos mediante la fecundación asistida la identidad de los donantes no afecta la protección de la salud garantizada por el Preámbulo de la Constitución.
Normas similares que se introdujesen en la legislación argentina podrían ser tachadas de inconstitucionales, pues no se trata --como en Francia-- de impugnarlas por violar principios genéricos de la Constitución sino convenciones a las cuales se ha asignado valor constitucional, lo que no ocurre en el mencionado país.
b. Cumplimiento de la obligación alimentaria.
El art. 27, párr. 4° de la Convención sobre los Derechos del Niño, expresa: "Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados".
Es dudoso que en nuestra legislación se encuentre cumplido este precepto, ya que no existen medios legales de ejecutar la obligación alimentaria más que los de una deuda de cualquier carácter, aunque también es dudoso que pueda ideárselos. La represión penal es de problemática aplicación y de eficacia incierta, pues las sanciones pecuniarias serían de tal difícil cobro como la cuota alimentaria en sí, y las privativas de la libertad dejarían al obligado en la imposibilidad de desplegar una actividad económica que le permitiese hacerse de recursos. Otras soluciones son menos adecuadas aún: la prohibición de salir de país podría violar la libertad constitucional de tránsito, y el retiro de la licencia de conductor no guarda relación alguna con la falta (17). A mi juicio, la única medida eficaz sería que el Estado adelantase el importe de la cuota subrogándose en los derechos del acreedor para percibirla del deudor (18).
Por otra parte, cabe destacar que la República Argentina, mediante la ley 17.156 (Adla, XXVII-A, 76), se adhirió a la "Convención sobre reconocimiento y ejecución en el extranjero de la obligación de prestar alimentos", celebrada en Nueva York en junio de 1956, pero que no ha hecho lo mismo con las convenciones de La Haya del 15 de abril de 1958 concerniente al reconocimiento y la ejecución de las decisiones en materia de obligaciones alimentarias hacia los hijos, y del 2 de octubre de 1973 concerniente al reconocimiento y la ejecución de decisiones relativas a las obligaciones alimentarias en general.
V. Normas puramente programáticas
Ciertas reglas, por fin, son puramente programáticas y sólo sirven para orientar los criterios legislativos --en especial en aspectos referentes a la familia pero ajenos al derecho de familia en sí-- sin posibilidad de aplicación directa.
Entre ellos se encuentra:
a. El art. 16, párr. 3, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según el cual "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado".
b. El art. 17, párr. 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que dice: "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado".
c. El art. 10, párr. 1, parte 1ª del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que expresa: "Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo".
d. El art. 23, párr. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece: "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado".
(1)Conf. SAGÜES, Néstor Pedro, "Los tratados internacionales en la reforma constitucional argentina de 1994", LA LEY, 1994-E, 1036, apart. IV.
(2)BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Familia", t. II, n° 845, ps. 150/51, 9ª ed., Buenos Aires, 1993; ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de Familia", t. II, § 1262, p. 719, 2ª ed., Buenos Aires, 1989; D'ANTONIO, Daniel Hugo, "Patria Potestad", § 42, ps. 99/100, Buenos Aires, 1979; SPOTA, Alberto G., "La educación religiosa de los hijos y el ejercicio de la patria potestad", JA, 1947-I-466.
(3)BORDA, ob. y lug. cits., p. 151; ZANNONI, ob. y lug. cits., p. 720.
(4)Los incs. b a e de este artículo, que se refieren a la adopción internacional, no rigen en el país como consecuencia de la reserva hecha conforme al art. 2 de la ley 23.849 (Adla, L-D, 3693).
(5)Conf. MENDEZ COSTA, María Josefa, "Derecho Civil argentino y Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", LA LEY, 1984-C, 1133; III, 3, a.
(6)Conf. MENDEZ COSTA, art. cit., III, 3, b.
(7)Conf. MENDEZ COSTA, art. cit., III, 3, C, d.
(8)Conf.: LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. I, n° 1011, b; CORNEJO, Raúl J., "Régimen de bienes en el matrimonio", n° 12, ps. 124/25, Buenos Aires, 1961; VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Régimen de bienes en el matrimonio", § 224, 3ª ed., Buenos Aires, 1987.
En el sentido de que la opción también corresponde al hombre cuando es la mujer la presuntamente fallecida:
GUAGLIANONE, Aquiles H., "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", n° 118, Buenos Aires, 1965; FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., "Sociedad conyugal", t. II, art. 1307, § 2, p. 394, Buenos Aires, 1978; FASSI, Santiago C., "De la disolución de la sociedad conyugal. Cuándo se produce", LA LEY, 91-842; MENDEZ COSTA, María Josefa, en MENDEZ COSTA y otros, "Derecho de Familia", p. 422, Santa Fe, 1982; CAFFERATA, José Ignacio, "Administración y disposición de bienes en la sociedad conyugal", p. 40, Córdoba, 1972.
En el de que el derecho de opción no subsiste: BORDA, Guillermo A., ob. cit. en nota 2, t. I, n° 430; ARIANNA, Carlos Alberto, "Disolución de la sociedad conyugal" en Enciclopedia de Derecho de Familia, t. I, p. 883/84, Buenos Aires, 1991.
En el de que la sociedad conyugal se disuelve por la muerte presunta, pero el cónyuge presente puede oponerse a la liquidación hasta el cumplimiento de los plazos del art. 30 de la ley 14.394: MAZZINGHI, Jorge A., "Derecho de Familia", t. II, n° 315, Buenos Aires, 1972; ZANNONI, Eduardo A., ob. cit. en nota 2, t. I, § 431, b., ps. 525/27.
(9)El proyecto del Poder Ejecutivo de reforma del Código Civil no sólo suprime la diferencia sino que equipara la muerte presunta a la muerte comprobada: art. 530, inc. 1.
(10)Ya con anterioridad sostenían el mismo criterio BORDA, Guillermo A., ob. cit. en nota 2, t. I, n° 424, 7ª ed., Buenos Aires, 1984; ZANNONI, Eduardo A., ob. cit. en nota 2, § 442, b., ps. 670/71, 1ª ed., Buenos Aires, 1978; FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., ob. cit. en nota 9, art. 1290, § 6, p. 128.
(11)MENDEZ COSTA, art. cit., III, 3, C, f.
(12)VARELA, Florencio, "Inconstitucionalidad de la discriminación de la mujer en el artículo 259 del Código Civil", LA LEY, 1994-D, 1107.
(13)BUSSO, Eduardo B., "Código Civil anotado", t. II, p. 471, art. 256, n° 7, Buenos Aires, 1945; BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., "Hijos legítimos", art. 256, § 5, Buenos Aires, 1981.
(14)GROSMAN, Cecilia P., "Acción de impugnación de la paternidad del marido", § 78, Buenos Aires, 1982.
(15)Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 1993, ps. 2597/99 (25 de agosto de 1993).
(16)BIDART CAMPOS, Germán J., "Las realidades biológicas y las normas jurídicas", en ED del 8/6/1994.
(17)Puede verse una completa reseña de los posibles remedios en BOSSERT, Gustavo A., "Régimen jurídico de los alimentos", § 584 y sigtes., Buenos Aires, 1993.
(18)BOSSERT, ob. cit., § 591[/quote]
Título: Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia
Autor: Belluscio, Augusto C.
Publicado en: LA LEY 1995-A, 936
SUMARIO: I. La reforma de 1994. -- II. Normas convencionales concordantes con el derecho interno. -- III. Normas internacionales no íntegramente cumplidas. -- IV. Normas que plantean dudas. -- V. Normas puramente programáticas.
I. La reforma de 1994
La reforma constitucional de 1994 ha sido objeto de numerosos juicios y comentarios en lo que se refiere a su aspecto de derecho público, y en especial, a la modificación de las instituciones políticas. Sin embargo, ella tiene también clara incidencia sobre materias de derecho privado, y específicamente sobre el derecho de familia, en tanto asigna jerarquía constitucional a diversos acuerdos internacionales que a él aluden.
En tal sentido, el nuevo art. 75, inc. 22, párr. 2°, tras reglar la atribución del Congreso de aprobar o desechar dichos tratados, dispone: "La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos...".
De tal disposición surge que ellos implican una suerte de normas constitucionales de segundo rango: tienen valor constitucional en tanto no se opongan a otras de primer rango, las contenidas en el capítulo "Declaraciones, Derechos y Garantías" de la propia Constitución. En caso de conflicto deben prevalecer éstas (1).
Ahora bien, algunas de las reglas referentes al derecho de familia incluidas en los tratados internacionales son concordantes con la legislación vigente; otras, en cambio, o bien lo son sólo parcialmente, lo que implica que en algunos casos el derecho interno haya quedado en pugna con las normas a las cuales se ha asignado jerarquía constitucional, o bien suscitan dudas interpretativas.
II. Normas convencionales concordantes con el derecho interno
Entre las normas que concuerdan con el derecho argentino, pueden citarse las siguientes:
a. Derecho de constituir una familia y de casarse.
El art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece: "Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ello".
El art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, a su vez, dispone:
"1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia...;
"2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio".
El art. 17, párrs. 2 y 3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
"2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
"3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes".
El art. 10, párr. 1, parte 2ª del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: "El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges".
El art. 23, párrs. 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
"2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
"3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes".
El derecho de casarse y constituir así familia matrimonial se encuentra asegurado para todos los habitantes de la Nación por las normas que regulan el matrimonio civil --desde 1889 la ley de matrimonio civil y desde 1987 las reformas introducidas en el Código Civil por la ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535)-- con las lógicas limitaciones de los impedimentos matrimoniales, entre los cuales no existen los motivos discriminatorios que prohíben la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Igualmente lo está el libre y pleno consentimiento matrimonial, ya que no es jurídicamente exigible la promesa de matrimonio (art. 165, Cód. Civil) y es anulable el contraído con los vicios de violencia, dolo o error sobre la persona del otro contrayente (arts. 175 y 220, inc. 4). Cabe acotar aquí que el art. 172 incluye expresamente el requisito del consentimiento pleno y libre pero lo califica como indispensable para la existencia del matrimonio, cuando de las demás normas citadas resulta que no es un requisito de existencia sino de validez.
Inclusive está asegurada la posibilidad de constituir una familia natural o extramatrimonial, ya que la unión de hecho--independientemente de la calificación ética que pueda atribuírsele, lo que depende de las ideas de cada uno y de la evolución de las constumbres-- queda dentro del campo de la libertad personal, no está prohibida ni ocasiona consecuencias jurídicas perjudiciales para sus integrantes, salvo --claro está-- que implique el apartamiento de otros deberes jurídicos, como la fidelidad en el matrimonio o la atención de los hijos menores o incapaces.
b. Prohibición del matrimonio de niños.
El art. 16, párr. 2, de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer prescribe: No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial.
Los esponsales carecen en nuestro país de consecuencias jurídicas en todo caso, no sólo en el de menores. En cuanto al matrimonio de niños, desde la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497) se estableció la edad mínima para celebrarlo (12 y 14 años para la mujer y el hombre, respectivamente), elevada luego por la ley 14.394 (Adla, XIV-A, 237) (14 y 16) y por la ley 23.515 (16 y 18). Finalmente, la inscripción obligatoria del matrimonio está superada con la institución del matrimonio civil, por la primera de las citadas leyes, como única forma con efectos jurídicos.
c. Deberes para con los hijos y los padres.
El art. XXX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre expresa: "Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten".
A su vez, el art. 18, párr. 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño añade: "Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño".
Los deberes de padres e hijos están consagrados por el Código Civil en los arts. 265 y sigts., del título "De la patria potestad" del Código Civil, que los regulan durante la minoridad de unos y otros, y los de los hijos aun después de su emancipación (art. 266), y en los arts. 367 y sigts., del título "Del parentesco, sus grados; y de los derechos y obligaciones de los parientes", que establecen la obligación de alimentos entre parientes, entre ellos padres e hijos.
d) Derecho de padres y tutores de elegir el tipo de educación de los hijos.
El art. 26, párr. 3, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dice: "Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos". El art. 12, párr. 4, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Los padres y, en su caso, los tutores tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones". El art. 13, párr. 3, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: "Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones". Y el art. 18, párr. 4, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones".
Estas prescripciones están cumplidas con la posibilidad que tienen padres y tutores de optar, para sus hijos o pupilos, entre la enseñanza laica y la religiosa. Por cierto, ello no obliga al Estado a impartir enseñanza religiosa en sus escuelas pues el derecho de los padres está salvaguardado con la posibilidad de inscribir a sus hijos en establecimientos privados que la incluyan o de hacérsela recibir fuera de la enseñanza gratuita.
e) Libertad de conciencia de los hijos.
El art. 14 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone:
"1. Los Estados partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.
"2. Los Estados partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho conforme a la evolución de sus facultades.
"3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás".
La posibilidad de que los hijos menores adultos elijan por sí mismos la religión que habrán de profesar, o de no profesar ninguna, ha sido objeto de consideraciones por parte de la doctrina nacional. Así, como principio, se reconoce que por aplicación del art. 921 del Cód. Civil, que fija en catorce años la edad en que se adquiere el discernimiento para los actos lícitos, a partir de entonces tienen libertad para esa elección(2). Sin embargo, Borda y Zannoni le ponen el límite del caso en que el menor no pretenda enrolarse en una religión distinta sino que sólo invoque el ateísmo o el agnosticismo, pues entonces entienden que no les causaría daño moral alguno la educación religiosa (3).
En mi criterio, tal opinión --fuera de que parece trasuntar una minusvaloración ética de posiciones religiosas negativas que merecen tanto respeto como las positivas-- no puede prevalecer frente a los textos antes transcriptos. Libertad de pensamiento y de conciencia comprendenno sólo el derecho a profesar un culto sino también el de no profesar ninguno, lo cual --obviamente-- no afecta la seguridad, el orden, la moral ni la salud púlicos, ni los derechos de los demás.
f. Separación de los hijos de sus padres, y contacto con éstos en caso de separación.
Al tema se refieren largamente los arts. 9 y 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en los siguientes términos:
"Art. 9. 1. Los Estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
"2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
"3. Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño ...
"Art. 10. ... 2. El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres...".
En estos aspectos, la convención está cumplida con creces en nuestro país. Así, en cuanto a la prohibición de separar al menor de sus padres contra la voluntad de éstos, no hay autoridad competente más que la judicial para disponerlo, mientras que la convención sólo exige recurso judicial contra una disposición que puede ser administrativa. Ya la ley 10.903 (Adla, 1889-1919, 1094), de 1919, reglamentó la disposición preventiva o definitiva por los jueces del menor acusado o víctima de un delito y del abandonado materialmente o en peligro moral (arts. 14 a 21). En lo que se refiere al mantenimiento de relaciones con los padres separados, es materia que entra en las amplias facultades de que gozan los tribunales para regular las consecuencias de la separación o el divorcio, así como de las relaciones de los padres extramatrimoniales con sus hijos.
g) Protección de los hijos en caso de disolución del matrimonio.
El art. 17, párr. 4, parte 2ª de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), dice: "En caso de disolución (del matrimonio), se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y la conveniencia de ellos". Y el art. 23, párr. 4, parte 2ª del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107): "En caso de disolución (del matrimonio), se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos".
Aunque no esté trasuntado en ninguna disposición legal concreta, no se discute que es el interés de los menores el criterio fundamental que debe guiar las decisiones sobre guarda y sobre comunicación con el progenitor que no la ejerce, no sólo cuando el matrimonio está disuelto sino también cuando los esposos están separados provisoria o definitivamente.
h. Igualdad de derechos de hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
El art. 17, párr. 5, de la Convención Americana de Derechos Humanos, dispone: "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". La norma convencional ya estaba cumplida con la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581), que equiparó los efectos de la filiación extramatrimonial con los de la matrimonial.
i) Criterios en materia de adopción.
A este respecto, el art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) dice: "Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinará, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario..." (4).
Estas normas están cabalmente cumplidas por la ley 19.134 (Adla, XXXI-B, 1408) en cuanto la adopción sólo puede ser judicial, el juez o tribunal debe apreciar su conveniencia para el menor (art. 10, inc. d), requerir las medidas de prueba o informaciones que crea convenientes (art. 10, inc. e), y son partes en el juicio los padres en tanto no hubieran incurrido en pérdida de la patria potestad, entregado voluntariamente al hijo o lo hubiesen dejado en el desamparo (arts. 11 y 12).
j) Capacidad de la mujer.
Aunque no se trate de un tema estrictamente de derecho de familia, cabe mencionar también la capacidad de la mujer, dado que en el texto originario del Código Civil era aún una incapaz de hecho relativa.
A este respecto, el art. 15 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas formas de Discriminación contra la Mujer establece:
"1. Los Estados partes reconocerán a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley.
"2. Los Estados partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarán un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las Cortes de Justicia y los Tribunales.
"3. Los Estados partes convienen en que todo contrato o cualquier otro instrumento privado con efecto jurídico que tienda a limitar la capacidad jurídica de la mujer se considerará nulo.
"4. Los Estados partes reconocerán al hombre y a la mujer los mismos derechos con respecto a la legislación relativa al derecho de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio".
La incapacidad de la mujer soltera, viuda o divorciada --aunque ni siquiera comprendía la aptitud para contratar ni para actuar en juicio-- fue suprimida por la ley 11.357 (Adla, 1920-1940, 199), de 1926, y las últimas trazas de incapacidad de la mujer casada que subsistían a pesar de dicha ley, por la 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), de 1968. Por cierto, la convención que implicase limitar su capacidad sería nula por oponerse al orden público (art. 953, Cód. Civil). En cuanto a la libertad de tránsito, ya la aseguraba el art. 14 de la Constitución sin distinción de sexos.
Finalmente, la ley 23.515 derogó el inc. 9° del art. 90 del Cód. Civil, que atribuía a la mujer casada como domicilio legal el de su marido.
III. Normas internacionales no íntegramente cumplidas
Otras prescripciones de los tratados con jerarquía constitucional, en cambio, no han sido aún totalmente cumplidas por la legislación interna, lo que ha tornado inconstitucionales algunas normas de ésta. No se trata ya de discutir si las convenciones son operativas o no lo son, discusión que cabía frente a su mera aprobación por el Congreso y ratificación por el Poder Ejecutivo. Ahora forman parte del texto constitucional, aun con el segundo rango señalado más arriba, por lo que, en tanto no se opongan a las declaraciones, derechos y garantías constituciones, deben prevalecer sobre las leyes que las contradigan sin necesidad de que éstas sean abrogadas o modificadas.
En materia matrimonial, el art. 16, párr. 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone: "Los hombres y las mujeres... disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio".
Concordemente, el art. 17, párr. 4, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, expresa: "Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo...".
Y el art. 23, párr. 4, parte 1ª del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "Los Estados partes en el presente Pacto tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo...".
Con mayor extensión trata el tema la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, que a partir del principio de no discriminación prevé aplicaciones específicas, entre ellas al matrimonio.
El principio, y la obligación de los Estados de modificar su legislación para cumplirlo, están enunciados en los dos primeros artículos, que dicen:
"Art. 1. A los efectos de la presente Convención, la expresión discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
"Art. 2. Los Estados partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: ...f) adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; g) derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer".
Su aplicación al matrimonio, en el art. 16, párr. 1, que expresa:
"Los Estados partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombre y mujeres:
a) el mismo derecho para contraer matrimonio;
b) el mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento;
c) los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución;
d) los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;
e) los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos;
f) los mismos derechos y responsabilidades respecto a la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;
g) los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación;
h) los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso".
a) Igualdad de derechos en la celebración del matrimonio. Tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos como la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen la igualdad de derechos de los cónyuges en cuanto al matrimonio. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer especifica que los derechos son iguales para contraer matrimonio, elegir cónyuge y casarse por su libre albedrío y consentimiento (art. 16, párr. 1, incs. a y b).
La igualdad de derechos del hombre y la mujer en cuanto a la celebración del matrimonio existió siempre en la legislación argentina. No altera esa igualdad la diferente edad mínima según el sexo que la ley establece para que se pueda contraer matrimonio --hoy fijada en 16 años para la mujer y 18 para el hombre (art. 166, inc. 5°, Cód. Civ., texto según ley 23.515)-- pues responde a una diferencia biológica reconocida ancestralmente, que determina que la mujer alcance la edad núbil antes que el hombre; por lo tanto no puede ser considerada discriminatoria (5).
Tampoco lo es la posibilidad de que en las convenciones prenupciales el marido haga donaciones a la mujer pero no ésta a aquél (art. 1217, inc. 3°, Cód. Civil) (6). Aunque las razones dadas por el condificador en su nota para prohibir las donaciones de la mujer al marido no subsistan, no puede hallarse violación de la igualdad en un precepto que, en todo caso, priva a la mujer de la posibilidad de perjudicarse patrimonialmente desprendiéndose de bienes sin contraprestación.
b) Igualdad de derechos durante el matrimonio. La convención antidiscriminatoria establece, en su art. 16, párr. 1, inc. g, la igualdad de derechos personales de marido y mujer, entre ellos los de elegir apellido, profesión y ocupación, preceptos también cumplidos por la legislación argentina, ya que durante el matrimonio los derechos de los esposos en sus relaciones personales son iguales. Así resulta de la inexistencia de discriminaciones en los arts. 198 a 200 del Cód. Civil. Con la sanción de la ley 23.515 han desaparecido la facultad del marido de fijar la residencia conyugal y el correlativo deber de la mujer de seguirlo (art. 53, ley de matrimonio civil), últimas trazas de la jefatura del hogar por aquél. La elección de profesión y ocupación --que la ley 11.357 había reconocido a la mujer con la condición de que fuesen honestas (art. 3, inc. 2, párr. a, parte 1ª)-- es ahora totalmente libre. En cuanto al apellido, también la igualdad ha llegado a ser total, aunque no para elegirlo sino en cuanto a la imposibilidad de cambiarlo (art. 1, ley 18.248 --Adla, XXIX-B, 1420--). El agregado por la mujer casada del apellido del marido al suyo propio ha quedado reducido a un uso sin consecuencias legales, ya que es optativo tanto para la mujer casada como para la separada legalmente (arts. 8 y 9, ley 18.248, modificados por ley 23.515). Se mantiene en el texto del art. 10 de la ley 18.248 la autorización a la mujer viuda para suprimirlo, pero la norma resulta inaplicable por su oposición con el nuevo art. 8, ya que no es concebible una autorización para dejar de hacer lo que no es obligatorio.
En cuanto a las relaciones patrimoniales, el art. 16, párr. 1, inc. h, de la Convención antidiscriminatoria dispone asegurar los mismos derechos a cada uno de los esposos en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso. En la ley argentina, también el principio es la igualdad de derechos de administración y disposición de los bienes (arts. 1276 y 1277, Cód. Civil, textos según reforma de la ley 17.711). Sin embargo, se opone a él el art. 1276, párr. 2° del Cód. Civil, que atribuye al marido la administración y disposición de los bienes cuyo origen no se puede determinar o la prueba a cuyo respecto fuere dudosa. Ello contraviene el art. 16, párr. 1°, inc. h, de la Convención contra la Discriminación(7), por lo que debe entenderse que su incorporación al texto constitucional implica la invalidez de la mentada disposición. De tal modo, cabe concluir que, actualmente, sobre tales bienes tienen iguales derechos marido y mujer, vale decir, que sobre ellos existe una copropiedad y, si se trata de cosas, un condominio.
c) Igualdad de derechos en la disolución del matrimonio. Las cuatro convenciones establecen la igualdad de derechos en cuanto a la disolución del matrimonio. En este aspecto, no subsiste discriminación en la disolución del matrimonio. El plazo de viudez o espera, impedimento matrimonial temporario de diez meses para la mujer cuyo matrimonio se hubiera disuelto o hubiese sido anulado, que establecía el art. 93 de la ley de matrimonio civil, no existe ya pues no ha sido reproducido por los textos introducidos por la ley 23.515.
Iguales son los derechos del viudo y de la viuda en cuanto a la disolución de la sociedad conyugal por muerte o por anulación del matrimonio (arts. 1291, 1312, 1313 y 1315, Cód. Civil). Subsiste, al menos en la letra de la ley, una preferencia para la mujer en el caso de ausencia con presunción de fallecimiento, ya que se le reconoce a ella, y no al marido, la facultad de optar temporariamente entre la continuación o la disolución de la sociedad conyugal (art. 1307 a 1310, Cód. Civil) (8). A mi juicio, estas normas no están en pugna con las que disponen la igualdad jurídica de los cónyuges, pues el sentido de éstas es el de elevar a la mujer a la posición del marido y no el inverso, de donde las reglas que la favorecen no violan aquel principio. Claro está que la diferencia no se justifica actualmente, por lo que sería aconsejable que una eventual reforma la suprimiera (9).
En la separación judicial de bienes, la ley 23.515 ha derogado el antiguo art. 1292 del Cód. Civil, según el cual mientras durase la unión de los esposos sólo la mujer podía pedirla, con lo que en principio no habría problema, y los derechos son iguales en cuanto a las causales de concurso, mala administración y abandono de hecho (art. 1294). Sin embargo, la diferencia subsiste en el texto referente a la curatela del marido por un tercero (art. 1290), pese a lo cual cabe sostener que la causal se aplica también en caso de curatela de la mujer por un tercero, en virtud de la derogación del principio básico en la materia del art. 1292 (10).
Tampoco establece diferencias la ley argentina en cuanto al derecho a la vivienda (art. 211, Cód. Civil), en el mantenimiento de la indivisión total o parcialde la sociedad conyugal (arts. 51 a 53, ley 14.394, aplicables también a la disolución en vida por la remisión del art. 1313, Cód. Civil) y el derecho de habitación del cónyuge supérstite (art. 3573 bis, Cód. Civil). En cambio, favorece sólo a la mujer el derecho hereditario de la viuda sin hijos (art. 3576 bis, Cód. Civil); también aquí ha de concluirse que ello no viola el principio de igualdad pues éste no puede considerarse derogatorio de las mayores ventajas concedidas por la ley a la mujer.
d) Igualdad de deberes y responsabilidades. La Convención Americana de Derechos Humanos requiere sólo una adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges, mientras que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la discriminación (art. 16, párr. 1, inc. c) se refieren a la igualdad de responsabilidades. Parece claro que no es lo mismo, pues la igualdad es total mientras que la adecuada equivalencia permitiría el mantenimiento de algunos matices. Aunque no hay pautas para resolver la discrepancia entre un tratado y otro, parecería que debe prevalecer el que confiere derechos más amplios, es decir, en este caso, los que establecen la igualdad.
Ello está cumplido con las reformas de la ley 23.515, que no establecen diferencia alguna en los deberes derivados del matrimonio, inclusive el de alimentos entre los esposos (art. 198, Cód. Civil).
e) Igualdad de derechos y deberes respecto de los hijos. El art. 16, párr. 1, incs. d y f de la Convención contra la discriminación establece iguales derechos y responsabilidades de los padres matrimoniales y extramatrimoniales en todas las materias relacionadas con sus hijos, e igualmente respecto a la tutela, curatela, custodia y adopción de éstos, o a las instituciones análogas que existan en la legislación nacional.
En el ejercicio de la patria potestad, la ley 23.464 suprimió la preferencia del marido (art. 264, Cód. Civil, texto según ley 10.903) y la de la mujer madre extramatrimonial (art. 2, ley 11.357), para equipar a uno y otro (nuevo texto del art. 264). No hay ni hubo, por otra parte, diferencias en cuanto a deberes y responsabilidades. Y la preferencia de la madre en la tenencia de los menores de cinco años en caso de separación personal o divorcio (art. 206, párr. 2°, Cód. Civil) no es discriminatoria pues se funda en el mayor apego a la madre de los hijos de corta edad, y a que ella se encuentra en mejores condiciones para atenderlos.
En lo que se refiere a la tutela, el art. 390 del Cód. Civil reformado por ley 23.264 suprime toda distinción de sexos en lo que --con evidente error de terminología-- denomina tutela legal, por tutela legítima.
Queda por examinar si se ajustan a los textos introducidos en la Constitución las normas que regulan el apellido de las personas, con preferencia para el apellido del padre (arts. 4 y 5, ley 18.248 y art. 17, ley 19.134). La respuesta negativa ha sido dada en la doctrina (11). Sin embargo, el tema es dudoso. De admitirse la colisión, habría que optar entre la obligación de llevar los dos apellidos, el paterno y materno, y la elección por los padres. Pero ninguna de estas soluciones sería totalmente satisfactoria. La obligación de llevar los dos apellidos también plantearía el problema del orden: ¿cuál debería ser el primero?; además, podría resultar discriminatorio para los hijos reconocidos por uno solo de sus padres, pues pondría de manifiesto públicamente ese carácter. Y si se dejara la elección a los padres, a más de la indeterminación del apellido y la posibilidad de que a unos hermanos se atribuya uno y a los demás el otro, habría que recurrir al arbitrio judicial en caso de discrepancia.
Se ha sostenido también la inconstitucionalidad del 259 del Cód. Civil (texto según ley 23.515) en tanto atribuye al marido, y no a la mujer, la acción de desconocimiento de la paternidad (12). En mi opinión, no es así. La disposición no se funda en un privilegio masculino sino que suministra al marido la posibilidad de desvirtuar la presunción legal de paternidad de los hijos de su esposa, desligándose así de las obligaciones de una paternidad que le es ajena; la negativa de la acción a la madre se ha fundado en la regla nemo auditor propriam turpitudinem allegans, ya que implicaría invocar su propio adulterio (13). Cierto es que otras legislaciones atribuyen a la mujer casada una acción de idénticos efectos, la de contestación de la paternidad del marido: tal el art. 318 del Cód. Civil francés, que se la confiere únicamente cuando, disuelto el matrimonio, se ha casado con el verdadero padre. Pero es una acción diferente en cuanto a sus requisitos, limitada a sustituir una filiación matrimonial que no se ajusta a la realidad por otra filiación matrimonial; no se la admite para convertir al hijo en extramatrimonial. Con igual criterio se ha propuesto en nuestra doctrina admitir la acción de la madre o del padre real cuando ha cesado la convivencia con el padre legal, y especialmente si media trato paterno de parte de aquél (14); mas se trata de un problema de política legislativa, no de igualdad.
f) Igualdad frente al Derecho Penal. En el Derecho Penal subsiste una regla claramente discriminatoria; el art. 118 del Código respectivo, que considera configurado el delito de adulterio por la mera unión sexual de la mujer con un tercero, mientras que a igual efecto requiere que el hombre tenga manceba dentro o fuera de la casa conyugal. Debe darse cumplimiento al art. 2, inc. g, de la Convención contra la Discriminación, que compromete a nuestro país a derogar las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer. Entre tanto, una eventual incriminación a una mujer por adulterio sin mancebía --aunque no se conozcan condenas por tal delito desde la vigencia del Código de 1922, y exista un proyecto de ley con media sanción que lo desincrimina para ambos sexos (15)-- violaría el convenio incorporado a la Constitución.
IV. Normas que plantean dudas
Algunas disposiciones de los tratados internacionales plantean dudas acerca de su aplicación en ciertos casos:
a) Identidad del menor. Los arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño están así redactados:
Art. 7.1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.
Art. 8.1. Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes deberán prestar la asistencia y protección apropiada y con miras a establecer rápidamente su identidad.
En general, estas normas no pueden dar lugar a dificultades. Sin embargo, ellas pueden presentarse en algunos casos especiales, en tanto se reconoce al menor el derecho de conocer a sus padres y a la preservación de sus relaciones familiares. Así ocurre en la filiación de sangre, en la adoptiva y en la denominada procreación asistida.
En lo que se refiere a la filiación de sangre, no parecen caber dudas acerca de que el menor --y aun la persona llegada ya a la mayoría de edad o emancipada-- goza de todos los derechos necesarios para establecer legalmente su filiación de modo que coincida con la realidad biológica. Así, el hijo matrimonial goza de la acción de reclamación de la filiación (art. 254, párr. 1°, Cód. Civil), de la impugnación de la paternidad del marido de su madre (art. 259, Cód. Civil) y de la de impugnación de la maternidad (art. 262, Cód. Civil); y el hijo extramatrimonial, de la de reclamación de la paternidad o maternidad (art. 254, párr. 2°, Cód. Civil) y de la de contestación del reconocimiento (art. 263, Cód. Civil). Queda así cabalmente cumplida la exigencia de la convención de que se proteja el derecho del niño a su identidad.
Sin embargo, un ilustre constitucionalista ha sostenido --con motivo de un fallo judicial que negó la acción de impugnación de la paternidad matrimonial a quien pretendía ser el verdadero padre biológico-- que el derecho a la identidad personal reconocido por la convención requiere que ninguna norma jurídica obstaculice que la persona sea tenida por hijo legal de quien es hijo biológico, con lo que habría actualmente una exigencia constitucional de que no se limite la legitimación activa en las acciones de filiación tendientes a hacer coincidir la verdad legal con la verdad biológica (16). Por mi parte, considero que si bien la regla general es la de que filiación legal y filiación biológica deben coincidir, ello reconoce ciertos límites que, en mayor o menor medida, la legislación siempre le ha impuesto. Es que en determinados casos, se ve con mayor favor el mantenimiento de la paz social o de la paz familiar que la protección de la realidad biológica. De otro modo, también habría que suprimir todo otro límite a las acciones de impugnación de la filiación matrimonial, extendiendo la legitimación activa en la negación de paternidad del art. 260 del Cód. Civil a otras personas que el marido y atribuyendo tanto esa acción como la de impugnación del art. 259 a todo interesado, como --por ejemplo-- el donatario o legatario del marido perseguido por el hijo por acción de reducción, o también ¿por qué no?, al tercero que invocase únicamente el interés social de que se cumpla el pacto incorporado a la Constitución, al ministerio público. Igualmente, habría que suprimir la caducidad de las acciones de filiación, haciéndolas inextinguibles. Todo ello podría derivar en un desorden social de más graves consecuencias que la supuesta violación de la convención, que --reitero-- se cumple cabalmente permitiendo en todos los casos al interesado directo determinar su identidad.
En el tema de la adopción, más allá de la recomendación psicológica de hacer saber al niño, tan pronto como pueda entenderlo, su carácter de adoptado, no existe en la ley argentina disposición alguna que imponga su cumplimiento. Pero una regla legal, el art. 10, inc. g de la ley 19.134, debe ser ahora interpretada en consonancia con la Convención. En efecto, por esa regla, "el expediente será reservado y secreto. Solamente podrá ser examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes". Fuera de la evidente exageración --y el problemático cumplimiento en la práctica-- de un secreto que sólo se concibe en el contexto de una investigación penal, cabe plantearse si el menor es parte en el juicio de adopción o no lo es. Si lo fuese, ningún problema habría. Pero no se aprecia ningún elemento que permita asignarle ese carácter. Sin embargo, una vez llegada la edad en que la ley le reconoce discernimiento para los actos lícitos (14 años, arts. 921 y 127, Cód. Civil), deberá reconocérsele el derecho de examinar el expediente de su adopción con la finalidad de conocer quiénes eran sus verdaderos padres, si es que no lo sabe. Por lo tanto, habrá que admitir, o bien una interpretación laxa de la norma que le reconozca el carácter de parte, o bien que la disposición de la convención, a partir de su integración al texto constitucional, prevalece por sobre la ley.
Desde otro punto de vista, corresponde prevenir contra la supresión del doble régimen de adopción que algunas veces se ha propuesto. La adopción plena, que implica extinción de todo vínculo familiar de sangre (art. 14, ley 19.134) podría encontrarse en pugna con la cláusula de la convención que manda preservar las relaciones familiares. Luego, se justifica que quede reservada a los menores huérfanos, sin filiación acreditada, o cuyos padres hubiesen perdido la patria potestad, los hubiesen confiado a un establecimiento, hubieran consentido la adopción o los hubiesen desamparado, como lo está actualmente (arts. 16 y 11, ley 19.134). Con una salvedad más: que salvo en el segundo caso --el de ausencia de filiación acreditada-- entre los elementos que el juez o el tribunal debe tener en cuenta para valorar si la adopción es conveniente para el menor (art. 10, inc. d, ley citada) y para conceder la adopción simple en lugar de la plena cuando sea más conveniente para el menor y concurran circunstancias excepcionales (art. 21, íd.), debe estar, por imperio de la convención, la existencia de vínculos familiares con otros parientes que no sean los padres. Extinguirlos por vía de adopción plena cuando es conveniente mantenerlos, implicaría violar la convención incorporada a la Constitución.
Finalmente, parecen estar en pugna con el derecho a conocer la propia identidad las reglas adoptadas en otras legislaciones --entre ellas, la española y la francesa-- según las cuales se asegura el anonimato de los dadores de gametos, sea el de semen para la inseminación artificial denominada heteróloga o el de óvulo para la fecundación extrauterina.
En tal sentido, el art. 5, párr. 5° de la ley española del 22 de noviembre de 1988, establece el anonimato del dador de gametos y preembriones, salvo peligro para la vida del hijo o que la revelación proceda con arreglo a las leyes procesales penales, limitando el derecho del hijo a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad.
En Francia, la ley 94-653 del 29 de julio de 1994, relativa al respeto del cuerpo humano, introdujo en el Código Civil --entre otros-- dos nuevos artículos que se refieren al tema. El 16-8 dice: "Ninguna información que permita identificar a la vez al que ha hecho donación de un elemento o de un producto de su cuerpo y al que la ha recibido, puede ser divulgada. El donante no puede conocer la identidad del receptor ni el receptor la del donante. En caso de necesidad terapéutica, sólo los médicos del donante o del receptor pueden tener acceso a las informaciones que permitan la identificación de ellos". A su vez, el 311-19, establece que "en caso de procreación médicamente asistida con tercero donante, no puede establecerse ningún vínculo de filiación entre el autor de la donación y el hijo nacido de la procreación", y "no puede ejercerse ninguna acción de responsabilidad contra el donante". Y en el Código de la salud pública añadió el art. 673-7, según el cual "el beneficio de una donación de gametos no puede de ninguna manera ser subordinado a la designación por la pareja receptora de una persona que haya aceptado voluntariamente proceder a tal donación en favor de una tercera pareja anónima", con el propósito de prohibir que una donación sea dirigida a una persona determinada, lo que se realizaba a veces en la práctica (donación "familiar" o "dirigida"), especialmente con los ovocitos.
Estas disposiciones han abierto, precisamente, la discusión acerca de si la obstaculización del acceso por el hijo a la información sobre sus orígenes viola su derecho a conocer a sus padres, asegurado por el art. 7, párr. 1, de la Convención sobre Derechos del Niño. Para algunos, así ocurriría; para otros, como ese derecho sólo puede ser ejercido en la medida de lo posible, sería lícito que los estados partes efectuasen ciertas derogaciones de la regla general. Además, los psiquiatras y psicoanalistas han sostenido que ello implicaría asignar un papel excesivo a la paternidad biológica frente a la paternidad social y afectiva, indispensable para el equilibrio del hijo.
El tema fue propuesto a la Corte Constitucional por un grupo de más de sesenta diputados, los que sostuvieron queya la Corte había reconocido el valor constitucional de los derechos de la familia sobre la base del Preámbulo de la Constitución de 1946, según el cual "la nación asegura al individuo y a la familia las condiciones necesarias a su desarrollo", y que la Constitución garantiza también la protección de la salud del hijo; de esos principios resultaría que el derecho del ser humano a conocer su identidad, su filiación y sus raíces es un derecho fundamental, y que la prohibición del derecho de conocer la identidad de uno de los padres biológicos produce una ruptura del proceso de identificación, que es fundamental para la formación de la personalidad de todos los seres humanos. La Corte, en su decisión del 27 de julio de 1994, rechazó la impugnación por considerar que la prohibición de dar a conocer a los hijos concebidos mediante la fecundación asistida la identidad de los donantes no afecta la protección de la salud garantizada por el Preámbulo de la Constitución.
Normas similares que se introdujesen en la legislación argentina podrían ser tachadas de inconstitucionales, pues no se trata --como en Francia-- de impugnarlas por violar principios genéricos de la Constitución sino convenciones a las cuales se ha asignado valor constitucional, lo que no ocurre en el mencionado país.
b. Cumplimiento de la obligación alimentaria.
El art. 27, párr. 4° de la Convención sobre los Derechos del Niño, expresa: "Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados".
Es dudoso que en nuestra legislación se encuentre cumplido este precepto, ya que no existen medios legales de ejecutar la obligación alimentaria más que los de una deuda de cualquier carácter, aunque también es dudoso que pueda ideárselos. La represión penal es de problemática aplicación y de eficacia incierta, pues las sanciones pecuniarias serían de tal difícil cobro como la cuota alimentaria en sí, y las privativas de la libertad dejarían al obligado en la imposibilidad de desplegar una actividad económica que le permitiese hacerse de recursos. Otras soluciones son menos adecuadas aún: la prohibición de salir de país podría violar la libertad constitucional de tránsito, y el retiro de la licencia de conductor no guarda relación alguna con la falta (17). A mi juicio, la única medida eficaz sería que el Estado adelantase el importe de la cuota subrogándose en los derechos del acreedor para percibirla del deudor (18).
Por otra parte, cabe destacar que la República Argentina, mediante la ley 17.156 (Adla, XXVII-A, 76), se adhirió a la "Convención sobre reconocimiento y ejecución en el extranjero de la obligación de prestar alimentos", celebrada en Nueva York en junio de 1956, pero que no ha hecho lo mismo con las convenciones de La Haya del 15 de abril de 1958 concerniente al reconocimiento y la ejecución de las decisiones en materia de obligaciones alimentarias hacia los hijos, y del 2 de octubre de 1973 concerniente al reconocimiento y la ejecución de decisiones relativas a las obligaciones alimentarias en general.
V. Normas puramente programáticas
Ciertas reglas, por fin, son puramente programáticas y sólo sirven para orientar los criterios legislativos --en especial en aspectos referentes a la familia pero ajenos al derecho de familia en sí-- sin posibilidad de aplicación directa.
Entre ellos se encuentra:
a. El art. 16, párr. 3, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según el cual "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado".
b. El art. 17, párr. 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que dice: "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado".
c. El art. 10, párr. 1, parte 1ª del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que expresa: "Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo".
d. El art. 23, párr. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece: "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado".
(1)Conf. SAGÜES, Néstor Pedro, "Los tratados internacionales en la reforma constitucional argentina de 1994", LA LEY, 1994-E, 1036, apart. IV.
(2)BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Familia", t. II, n° 845, ps. 150/51, 9ª ed., Buenos Aires, 1993; ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de Familia", t. II, § 1262, p. 719, 2ª ed., Buenos Aires, 1989; D'ANTONIO, Daniel Hugo, "Patria Potestad", § 42, ps. 99/100, Buenos Aires, 1979; SPOTA, Alberto G., "La educación religiosa de los hijos y el ejercicio de la patria potestad", JA, 1947-I-466.
(3)BORDA, ob. y lug. cits., p. 151; ZANNONI, ob. y lug. cits., p. 720.
(4)Los incs. b a e de este artículo, que se refieren a la adopción internacional, no rigen en el país como consecuencia de la reserva hecha conforme al art. 2 de la ley 23.849 (Adla, L-D, 3693).
(5)Conf. MENDEZ COSTA, María Josefa, "Derecho Civil argentino y Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", LA LEY, 1984-C, 1133; III, 3, a.
(6)Conf. MENDEZ COSTA, art. cit., III, 3, b.
(7)Conf. MENDEZ COSTA, art. cit., III, 3, C, d.
(8)Conf.: LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. I, n° 1011, b; CORNEJO, Raúl J., "Régimen de bienes en el matrimonio", n° 12, ps. 124/25, Buenos Aires, 1961; VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Régimen de bienes en el matrimonio", § 224, 3ª ed., Buenos Aires, 1987.
En el sentido de que la opción también corresponde al hombre cuando es la mujer la presuntamente fallecida:
GUAGLIANONE, Aquiles H., "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", n° 118, Buenos Aires, 1965; FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., "Sociedad conyugal", t. II, art. 1307, § 2, p. 394, Buenos Aires, 1978; FASSI, Santiago C., "De la disolución de la sociedad conyugal. Cuándo se produce", LA LEY, 91-842; MENDEZ COSTA, María Josefa, en MENDEZ COSTA y otros, "Derecho de Familia", p. 422, Santa Fe, 1982; CAFFERATA, José Ignacio, "Administración y disposición de bienes en la sociedad conyugal", p. 40, Córdoba, 1972.
En el de que el derecho de opción no subsiste: BORDA, Guillermo A., ob. cit. en nota 2, t. I, n° 430; ARIANNA, Carlos Alberto, "Disolución de la sociedad conyugal" en Enciclopedia de Derecho de Familia, t. I, p. 883/84, Buenos Aires, 1991.
En el de que la sociedad conyugal se disuelve por la muerte presunta, pero el cónyuge presente puede oponerse a la liquidación hasta el cumplimiento de los plazos del art. 30 de la ley 14.394: MAZZINGHI, Jorge A., "Derecho de Familia", t. II, n° 315, Buenos Aires, 1972; ZANNONI, Eduardo A., ob. cit. en nota 2, t. I, § 431, b., ps. 525/27.
(9)El proyecto del Poder Ejecutivo de reforma del Código Civil no sólo suprime la diferencia sino que equipara la muerte presunta a la muerte comprobada: art. 530, inc. 1.
(10)Ya con anterioridad sostenían el mismo criterio BORDA, Guillermo A., ob. cit. en nota 2, t. I, n° 424, 7ª ed., Buenos Aires, 1984; ZANNONI, Eduardo A., ob. cit. en nota 2, § 442, b., ps. 670/71, 1ª ed., Buenos Aires, 1978; FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., ob. cit. en nota 9, art. 1290, § 6, p. 128.
(11)MENDEZ COSTA, art. cit., III, 3, C, f.
(12)VARELA, Florencio, "Inconstitucionalidad de la discriminación de la mujer en el artículo 259 del Código Civil", LA LEY, 1994-D, 1107.
(13)BUSSO, Eduardo B., "Código Civil anotado", t. II, p. 471, art. 256, n° 7, Buenos Aires, 1945; BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., "Hijos legítimos", art. 256, § 5, Buenos Aires, 1981.
(14)GROSMAN, Cecilia P., "Acción de impugnación de la paternidad del marido", § 78, Buenos Aires, 1982.
(15)Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 1993, ps. 2597/99 (25 de agosto de 1993).
(16)BIDART CAMPOS, Germán J., "Las realidades biológicas y las normas jurídicas", en ED del 8/6/1994.
(17)Puede verse una completa reseña de los posibles remedios en BOSSERT, Gustavo A., "Régimen jurídico de los alimentos", § 584 y sigtes., Buenos Aires, 1993.
(18)BOSSERT, ob. cit., § 591[/quote]
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